Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 7. Senat — OVG 7 A 19/25 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-05-20

Aktenzeichen: OVG 7 A 19/25

ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2026:0520.OVG7A19.25.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 10 Abs 5 BlmSchG, § 113 Abs 1 S 4 VwGO, § 10 Abs 6a BImSchG, § 6 BImSchG, § 43 VwGO ... mehr

Orientierungssatz

1. Erledigt sich eine Verpflichtungsklage oder eine Untätigkeitsklage infolge der Erteilung der begehrten Genehmigung, so kann die Änderung in eine Klage auf Feststellung, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt im Genehmigungsverfahren ein Anspruch auf Erteilung bestanden hat, zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses sachdienlich sein. Das setzt voraus, dass sich die begehrte Feststellung auf die materielle Genehmigungsfähigkeit beschränkt. (Rn.19)

2. Die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit eines immissionsschutzrechtlichen Antrags ab einem bestimmten Zeitpunkt kann nur getroffen werden, wenn der Antrag bereits zu diesem Zeitpunkt genehmigungsfähig war. (Rn.30)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt die Feststellung des Zeitpunktes der Genehmigungsfähigkeit eines immissionsschutzrechtlichen Antrags für zwei Windenenergieanlagen. Die Feststellung soll der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen.

2 Die Klägerin beantragte am 16. Februar 2023 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Siemens Gamesa am Standort 8...Die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange startete im März 2023.

3 Die Gemeinde versagte am 5. April 2023 ihr Einvernehmen und begründete dies u.a. mit einer fehlenden gesicherten Erschließung. Nach erneuter Beteiligung der Gemeinde im Juli 2024 und Übersendung eines Nutzungsvertrages zur Sicherung der Erschließung erteilte die Gemeinde ihr Einvernehmen am 10. September 2024.

4 Der Landkreis O... als untere Bauaufsichtsbehörde stellte am 22. Mai 2023 und am 24. November 2023 Nachforderungen, denen die Klägerin zuletzt am 26. April 2024 nachkam. Das Referat N1 stellte am 22. Juni 2023, am 1. Februar 2024 und am 23. Oktober 2024 Nachforderungen, denen die Klägerin zuletzt am 10. Dezember 2024 nachkam. Die finale Stellungnahme des Landkreises erfolgte am 7. November 2024, diejenige des Referats N1 am 28. Mai 2025.

5 Am 9. Mai 2025 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Sie hat beantragt, den Beklagten zu verpflichten, die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen.

6 Am 19. September 2025 erteilte der Beklagte die begehrte Genehmigung. Nach Erteilung der Genehmigung stellte die Klägerin einen Antrag auf Änderung des Anlagentyps in eine Nordex-Anlage.

7 Die Klägerin hat ihre Verpflichtungsklage nach Erteilung der Genehmigung zunächst auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage und zuletzt auf eine Feststellungsklage umgestellt.

8 Sie trägt vor, dass die Umstellung des Klageantrags der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses diene. Ein solcher sei nicht offensichtlich aussichtslos. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wäre die Genehmigung nach Ablauf der dreimonatigen Entscheidungsfrist am 14. Juni 2023, hilfsweise nach einem Antrag gem. § 10 Abs. 5 Satz 4 BImSchG am 12. August 2024 und weiter hilfsweise nach Eingang der letzten behördlichen Stellungnahme am 30. Mai 2025 erteilt worden. Die Nachforderungen der beteiligten Behörden führten nicht zu einer berechtigten Nichtentscheidung des Beklagten. Vielmehr hätte der Beklagte eine eigene Bewertung der Genehmigungsfähigkeit vornehmen müssen. Durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten sei ein kausaler Schaden entstanden. So habe die Klägerin auch auf Grund der verzögerten Genehmigungserteilung im Laufe des Genehmigungsverfahrens den Entschluss gefasst, von einer Siemens-Anlage auf eine Nordex-Anlage zu wechseln. Dies bedeute Mehrkosten in Höhe von ca. 2,3 Millionen Euro für die Errichtungskosten und in Höhe von ca. 940.000 Euro bei den Rohbaukosten. Diese Kosten wären bei Genehmigungserteilung zum 14. Juni 2023 ausgeblieben. Weiterhin sei ein Schaden durch die verpasste EEG-Ausschreibung im August 2023 entstanden. Der durchschnittliche Zuschlagspreis habe zu diesem Zeitpunkt noch bei über 7 ct/kWh gelegen. Durch die verzögerte Genehmigung habe die Klägerin erst an der Ausschreibung im November 2025 teilnehmen können und auf Grund der Überzeichnung keinen Zuschlag erhalten. Weiterhin habe die Klägerin ihr Personal durch das sich hinziehende Genehmigungsverfahren nicht in anderen Projekten einsetzen können. Der genaue Schaden könne zum konkreten Zeitpunkt noch nicht beziffert werden und müsse gutachterlich ermittelt werden.

9 Die Klägerin beantragt,

10 festzustellen, dass die Klägerin ab dem 14. Juni 2023, hilfsweise dem 12. August 2024, weiter hilfsweise dem 30. Mai 2025 einen Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hatte.

11 Der Beklagte widerspricht der Klageänderung und beantragt,

12 die Klage abzuweisen.

13 Er ist der Auffassung, dass die Änderung in eine Feststellungsklage bereits unzulässig sei. Es sei nicht zu erkennen, um welche "Früchte der bisherigen Prozessführung" die Klägerin gebracht werde. Im Klageverfahren sei lediglich eine knappe Klagebegründung eingereicht worden und der Beklagte habe zweimal zum Verfahrensstand ausgeführt. Darüber hinaus fehle es am Feststellungsinteresse. Der von der Klägerin beabsichtigte Amtshaftungsprozess stelle sich als von vornherein aussichtslos dar. Die Anspruchsvoraussetzung des Verschuldens sei offensichtlich nicht gegeben. Es sei bekannt, dass im zuständigen Genehmigungsreferat eine erhebliche Arbeitsüberlastung herrsche. Wäre das hiesige Genehmigungsverfahren vorgezogen worden, hätten andere Genehmigungsverfahren zurückgestellt werden müssen. Ferner sei die Dauer des Verfahrens der außergewöhnlichen Komplexität der immissionsschutzrechtlichen Fragestellungen und der notwendigen Einholung zahlreicher Fachstellungnahmen geschuldet. Die Klägerin habe selber dazu beigetragen, dass eine Bescheidung immer wieder habe aufgeschoben werden müssen. Sie habe zahlreiche Fristverlängerungsanträge zu den Nachforderungen gestellt.

14 Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und das weitere Vorbringen der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

15 Die Verwaltungsvorgänge (ein Ordner Verfahrensakte, zwei Ordner Antragsunterlagen) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

16 I. Die Klageänderung ist zulässig.

17 Während die zunächst erfolgte Umstellung der Verpflichtungsklage (in Form der Untätigkeitsklage) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne weiteres zulässig war, handelt es sich bei dem sodann erneut geänderten Antrag um eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO, für die die Voraussetzungen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht vorliegen. Diese ist nur dann statthaft, wenn sich der Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses – bezieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 – juris Rn. 21; OVG Greifswald, Urteil vom 15. Oktober 2025 – 5 K 27/23 OVG – juris Rn. 57; OVG Schleswig, Urteil vom 7. Mai 2025 – 5 KS 11/22 – juris Rn. 62; OVG Bautzen, Urteil vom 20. März 2025 – 1 C 35/21 – juris Rn. 82). Hier betrifft die begehrte Feststellung nicht den Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses, sondern die von der Klägerin benannten, weiter zurückliegenden Zeitpunkte.

18 Die Umstellung auf eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO erfüllt aber die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO an eine zulässige Klageänderung. Danach ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Da der Beklagte der Klageänderung widersprochen hat, kommt es auf die Sachdienlichkeit an. Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 – 4 C 13.04 – juris Rn. 22). Gegen das Vorliegen dieser Voraussetzungen bestehen im vorliegenden Fall nach Ansicht des Senats durchaus Bedenken. Auf Grund des vor den Zivilgerichten durchzuführenden Amtshaftungsprozesses ist eine endgültige Streitbeilegung durch die Klageänderung nicht möglich. Darüber hinaus bleibt der Streitstoff nicht derselbe. Maßgeblich ist nicht mehr die Genehmigungsfähigkeit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern die Genehmigungsfähigkeit zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt. Nicht mehr das "ob" der Genehmigungsfähigkeit, sondern das "wann" steht nach der Klageänderung im Vordergrund. Trotz dieser Bedenken nimmt der Senat eine Sachdienlichkeit an (vgl. im Ergebnis ebenso OVG Greifswald, Urteil vom 15. Oktober 2025 – 5 K 27/23 OVG – juris Rn. 59; OVG Bautzen, Urteil vom 20. März 2025 – 1 C 35/21 – juris Rn. 82; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 – juris Rn. 19). Der Grund hierfür liegt in der Sachnähe zu der ursprünglichen Untätigkeitsklage bzw. der Fortsetzungsfeststellungsklage und in dem Grundsatz der Prozessökonomie. Zumindest die Frage des Zeitpunkts der Genehmigungsfähigkeit als Teil des Amtshaftungsanspruchs kann mit der geänderten Feststellungsklage geklärt werden. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Feststellungsklage nur hinsichtlich des veränderten maßgeblichen Zeitpunktes für die Anspruchsprüfung von der Fortsetzungsfeststellungsklage.

19 Dabei geht der Senat, wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, davon aus, dass die beantragte Feststellung der Genehmigungsfähigkeit ab einem bestimmten Zeitpunkt nur getroffen werden kann, wenn (bereits) zu diesem Zeitpunkt Genehmigungsfähigkeit bestand. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das Genehmigungsverfahren auf eine eventuelle Genehmigungsfähigkeit zu allen denkbaren späteren Zeitpunkten zu untersuchen. Dadurch würde sich auch der Streitstoff in einer Weise von der Verpflichtungsklage bzw. der Fortsetzungsfeststellungsklage entfernen, die die Sachdienlichkeit der Klageänderung entfallen ließe. Insofern handelt es sich bei den im Antrag genannten weiteren Zeitpunkten um eigenständige Hilfsanträge.

20 Ausweislich der Antragsformulierung ist außerdem davon auszugehen, dass es der Klägerin lediglich auf die materielle Rechtslage ankommt, mithin, ob ihr Antrag genehmigungsfähig war, nicht dagegen darauf, ob das Unterlassen der Genehmigungserteilung mit Blick auf Entscheidungsfristen und (ggf. unnötige) Verzögerungen rechtswidrig war. Eine solche Prüfung beträfe einen anderen Streitgegenstand und ließe wiederum die Sachdienlichkeit der Klageänderung entfallen (vgl. OVG Greifswald, Urteil vom 15. Oktober 2025 – 5 K 27/23 OVG – juris Rn. 47; OVG Schleswig, Urteil vom 7. Mai 2025 – 5 KS 11/22 – juris Rn. 66 und 86).

21 II. Die Feststellungsklage hat keinen Erfolg. Sie ist im Hauptantrag unbegründet, im Übrigen bereits unzulässig.

22 1. Die Feststellungsklage ist hinsichtlich des Hauptantrages – Feststellung der Genehmigungsfähigkeit ab dem 14. Juni 2023 – zulässig.

23 a. Der Grundsatz der Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht der Feststellungsklage nicht entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Der Grundsatz der Subsidiarität gilt rechtswegübergreifend (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – 7 C 3.00 – juris Rn. 12). Ein Verweis auf die zivilrechtliche Amtshaftungsklage ist jedoch nicht angezeigt. Wie auch im Rahmen der Sachdienlichkeit gebieten es die Sachnähe zu der ursprünglichen Untätigkeitsklage und die Prozessökonomie, die Feststellungsklage nicht am Grundsatz der Subsidiarität scheitern zu lassen. Andernfalls bestände auch ein Wertungswiderspruch zu der in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geregelten Fortsetzungsfeststellungsklage, im Rahmen derer bei Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruches kein Verweis auf den Zivilrechtsweg erfolgt (im Ergebnis ebenso: OVG Greifswald, Urteil vom 15. Oktober 2025 – 5 K 27/23 OVG – juris Rn. 59; OVG Schleswig, Urteil vom 7. Mai 2025 – 5 KS 11/22 – juris Rn. 75; vgl. BVerwG Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 – juris Rn. 20) .

24 b. Ein nach § 43 Abs. 1 VwGO notwendiges Feststellungsinteresse ist im Hinblick auf den Hauptantrag gegeben. Das Feststellungsinteresse liegt in der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses und setzt voraus, dass die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB erheblich ist, ein Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos erscheint (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 7. Mai 2025 – 5 KS 11/22 – juris Rn. 72). Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 44).

25 Der Amtshaftungsanspruch scheitert nicht von vornherein an einem offensichtlich fehlenden Verschulden. Die von dem Beklagten vorgetragene hohe Arbeitsbelastung könnte sich auswirken, wenn sie Folge einer unvorhergesehenen Belastungsspitze wäre, nicht aber bei dauerhafter Überlast oder struktureller Unterausstattung einer staatlichen Behörde (ähnlich OVG Greifswald, Urteil vom 15. Oktober 2025 – 5 K 27/23 OVG – juris Rn. 84, 149). Nach den Schilderungen des Beklagten handelt es sich hier nicht um eine kurzfristige Belastungsspitze, sondern um eine dauerhafte Be- bzw. Überlastungssituation. Das Verschulden scheidet auch nicht wegen einer verzögerten Zuarbeit der beteiligten Behörden von vorneherein aus. Die gesetzgeberische Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens mit den in § 10 Abs. 5 BImSchG eröffneten Möglichkeiten der Immissionsschutzbehörde, trotz Verzögerungen auf Seiten der zu beteiligenden Behörden dem Verfahren Fortgang zu geben, weist die Verantwortung für den rechtzeitigen Abschluss des Verfahrens bei Genehmigungsfähigkeit grundsätzlich der Immissionsschutzbehörde zu.

26 Einen konkreten Schaden hat die Klägerin für den Hauptantrag hinreichend dargelegt (vgl. zu dem Erfordernis eines konkreten Schadens: OVG Schleswig, Urteil vom 7. Mai 2025 – 5 KS 11/22 – juris Rn. 72 sowie OVG Münster, Beschlüsse vom 15. August 2014 – 2 A 2507/13 – juris Rn. 9 und vom 23. Januar 2003 – 13 A 4859/00 – juris Rn. 14). Bei Genehmigungserteilung zum 14. Juni 2023 hätte die Klägerin an der EEG-Ausschreibung im August 2023 teilnehmen können. Da für diese Ausschreibung weniger Gebote als Ausschreibungsvolumen vorlagen, hätte sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einen Zuschlag erhalten zu einem Preis von mehr als 7 ct/kWh. Der nicht erlangte Zuschlag begründet einen konkreten Schaden.

27 2. Die Feststellungsklage ist unbegründet.

28 Die Klägerin hatte am 14. Juni 2023 keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung.

29 Für den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung kommt es nicht allein auf den Ablauf der Entscheidungsfrist nach § 10 Abs. 6a BImSchG an, sondern zusätzlich auf die materielle Genehmigungsfähigkeit zu dem von der Klägerin benannten Zeitpunkt. Nur eine positive Genehmigungsentscheidung hätte dazu geführt, dass der von der Klägerin beschriebene Schaden nicht entstanden wäre. Die Genehmigungsfähigkeit setzt voraus, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG erfüllt sind.

30 Vorliegend kann dahinstehen, ob die Entscheidungsfrist nach § 10 Abs. 6a BImSchG am 14. Juni 2023 schon abgelaufen war. Denn der Antrag war zu diesem Zeitpunkt unbeschadet weiterer Gründe jedenfalls deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin die von dem Beklagten zur Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen erbetenen Nachforderungen noch nicht eingereicht hatte; der letzten Nachforderung kam die Klägerin nach wiederholt gewährten Fristverlängerungen erst im Dezember 2024 nach. Dass diese Nachforderungen unnötig gewesen seien und bereits zuvor auf Grundlage der Antragsunterlagen eine materielle Genehmigungsfähigkeit bestanden habe, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

31 3. Die Hilfsanträge – Feststellung der Genehmigungsfähigkeit ab dem 12. August 2024 bzw. ab dem 30. Mai 2025 – sind unzulässig. Insoweit hat die Klägerin keinen konkreten Schaden dargelegt. Dies betrifft zunächst die verpassten EEG-Ausschreibungen. Ab August 2024 lag eine Überzeichnung der Ausschreibungen vor, d.h. die Anzahl der Gebote war höher als das Ausschreibungsvolumen. Aus diesem Grund war ein Zuschlag nicht mehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Bei einer Amtspflichtverletzung durch Unterlassen kann ein Ursachenzusammenhang mit einem danach eingetretenen Schaden regelmäßig aber nur dann bejaht werden, wenn dieser bei pflichtgemäßem Verhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit reicht grundsätzlich nicht aus (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur Urteil vom 4. April 2019 – III ZR 35/18 – juris Rn. 25 m.w.N). Auch der weitere Vortrag der Klägerin zur Begründung eines Schadens ist nicht hinreichend konkret genug. Soweit die Klägerin geltend macht, infolge der verspäteten Genehmigungserteilung eine Typenänderung zu erheblichen Mehrkosten vorgenommen zu haben, bezieht sie dies bereits ausdrücklich nur auf die Genehmigungsfähigkeit zum 14. Juni 2023. Im Übrigen bleibt der Vortrag vage. So hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht hinreichend deutlich dargelegt, welche (ggf. auch anderen) Beweggründe der Entscheidung für die Typenänderung zu Grunde lagen und wann genau die Entscheidung gefallen ist. Gleiches gilt für den Vortrag zu den Personalkosten. Die Klägerin hat die gestiegenen Personalkosten weder näher beziffert noch hat sie die Personalstellen, die diese gestiegenen Kosten verursacht haben sollen, benannt oder den konkreten Personaleinsatz erläutert. Mangels eines hinreichend konkretisierten Schadens ist ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen Amtshaftungsanspruch daher insoweit nicht gegeben.

32 Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

33 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

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