LG Berlin II 97. Kammer für Handelssachen — 97 O 23/23 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-02-28

Aktenzeichen: 97 O 23/23

ECLI: ECLI:DE:LGBE2:2024:0228.97O23.23.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 1 ChemBiozidDV, § 1 HeilMWerbG, § 3 S 1 HeilMWerbG, § 3 S 2 Nr 1 HeilMWerbG, § 3 Abs 1 UWG ... mehr

Orientierungssatz

1. Die Bewerbung eines als "mysticflow Gesichtsmaskenprotector" vertriebenes Spray, welches in der Corana-Pandemie auf Gesichtsschutz-Masken gesprüht werden und Schutz vor Aerosolpartikel bieten sollte, ist - ohne entsprechende wissenschaftliche Belege dafür - irreführend.(Rn.20) (Rn.25)

2. Auch die Registrierung eines Produkts oder Teile eines Produkts nach der Verordnung über die Meldung und die Abgabe von Biozid-Produkten sowie zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 ChemBiozidMeldeV gestattet keine Werbeaussagen für dieses Produkt.(Rn.20)

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „mysticflow Gesichtsmaskenprotector“ wie folgt zu werben:

1. „mysticflow für verbesserten Maskenschutz“,

2. „Verringern Sie das Risiko von Infektionsübertragungen“,

3. „Sprühen Sie mysticflow direkt auf die Maske! Die Wirkungsdauer beträgt 6 Stunden“,

4. „Nach kurzer Einwirkung liegt ein verstärkter Schutz vor Aerosolpartikeln vor“,

5. „mysticflow Maskenschutz

Das „Geheimnisvolle“ von mysticflow? Es ist die Kombination von mikronisiertem Silber 10 PPM und einem Lorbeerextrakt. Als Team sind die beiden ein perfekter zusätzlicher Schutzwall gegen Corona. Und da für mysticflow ausschließlich natürliche Inhaltsstoffe verwendet werden, ist dies ein Virenschutz ganz ohne belastende Chemie.“,

6. „Der mysticflow Gesichtsmasken-Protector ist ein neu entwickeltes innovatives Oberflächenspray, das den Virenschutz jeder Gesichtsmaske optimiert. Dies gilt für alle FFP oder Alltagsmasken, im Besonderen aber auch für Stoffmasken.“,

7. „Der mysticflow Gesichtsmasken-Protector bietet zusätzlichen Schutz vor Infektionen und Infektionsübertragungen durch die Kombination von mikronisiertem Silber 10 PPM und einem Lorbeerextrakt.“,

8. „Die äußere Seite der Gesichtsmaske mit dem feinen Nebel aus dem mysticflow-Protector benetzen und die Inhaltsstoffe circa 4-6 Minuten einwirken lassen. Dann einfach die Gesichtsmaske aufsetzen. Die Wirkungsdauer des Virenschutzes beträgt ca. sechs Stunden“,

9. mit der Abbildung und/oder dem Text:

.....

jeweils, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 4 ersichtlich.

II.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 238,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2023 zu zahlen.

III.

Das Urteil ist im Tenor zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Der Rechtsstreit ist die Hauptsache zum einstweiligen Verfügungsverfahren 97 O 31/21.

2 Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG mit den in der Anlage K 1 aufgeführten Mitgliedern.

3 Der Beklagte vertrieb im Frühjahr 2021 über seine Domain www.xxxxxx.com das von ihm in den Verkehr gebrachte Spray „mysticflow Gerichtsmaskenprotektor“ u. a. mit den im Tenor zu I. wiedergegebenen Aussagen (Ausdruck Anlage K 4). Das mikronisiertes Silber 10 ppm und Lorbeerextrakt enthaltende Spray war von außen auf speziell in der Corona-Pandemie von Jedermann gebräuchliche Masken zu sprühen und sollte gemäß den Werbeangaben nach einer Einwirkzeit von vier bis sechs Minuten einen verstärkten Schutz vor Aerosolpartikeln über einen Zeitraum von sechs Stunden bewirken. Ein unter dem Handelsnamen „mysticflow Essenz“ gemeldetes Biozid-Produkt ist nach der ChemBiozidMeldeV insbesondere als Desinfektionsmittel registriert; wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Produktdatenblattes Anlage B 1 verwiesen.

4 Silberfolien und Silberpulver wurden bis zum Ablauf der 40er Jahre des letzten Jahrhunderts zur Wundbehandlung und Entkeimung verwendet, um die Gefahr einer Infektion zu verringern. Lorbeer findet neben hauptsächlichem Einsatz in der Küche Anwendung bei Hautkrankheiten mit stark allergener Wirkung.

5 Der Kläger mahnte den Beklagten ab.

6 Der Kläger ist auf der Grundlage verschiedener Veröffentlichungen (Ablichtungen Anlagen K 7 bis K 16) der Auffassung, der Beklagte verwende für sein Produkt wissenschaftlich ungesicherte Wirkungsaussagen, ohne deren Richtigkeit dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gemacht zu haben. Es liege ein Verstoß gegen § 3 HWG und die europäische Biozid-Verordnung vor.

7 Der Kläger beantragt,

8 wie erkannt.

9 Der Beklagte beantragt,

10 die Klage abzuweisen.

11 Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, weil dessen Mitglieder zu keinem Zeitpunkt ein solches Produkt, für das er eine Monopolstellung besessen habe, im Sortiment führten. Als Mitbewerber komme allenfalls ein Schweizer Unternehmen in Betracht, das FFP2-Masken mit einem Silberzusatz anbietet. Es bestehe kein Unterlassungsanspruch, da er offensichtlich keine wahrheitswidrigen Aussagen über verbesserten Virenschutz verbreite. Aus dem vorrangigen Europarecht mit den Biozid-Zulassungen für Silber und Lorbeer folge eine Gestattung der entsprechenden Werbung. Der als Biozid wirkende Bestandteil des Lorbeers sei das Cineol. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung sei aus mehreren Gründen nicht einschlägig, u. a. weil für Silber als wesentlichem Bestandteil seines Produkts jahrhundertelanges Erfahrungswissen und jahrzehntelange bestätigende Untersuchungen nach naturwissenschaftlichen Grundsätzen existierten und die gerade die Richtigkeit der streitgegenständlichen Äußerungen belegten. Der Kläger verkenne mit seinen eingereichten Anlagen, dass es sich bei dem Produkt um ein Desinfektionsmittel für Gesichtsmasken handelt. Die Ergebnisse der allgemein für das Fachpublikum zugänglichen Studien, mit denen er sich intensiv befasst habe, seien eindeutig. So gehe der Einsatz von Silber über denjenigen zur Wundversorgung hinaus bis in die heutige Zeit, wie die Studie zur Wirksamkeit von Silber in Nano-Partikelform gegen das SARS-CoV 1 Virus auf Oberflächen festgestellt habe (Ablichtungen Anlagen VB1 und 1a im einstweiligen Verfügungsverfahren), was auf das SARS-CoV 2 Virus schon wegen der engen Verwandtschaft beider Viren habe übertragen werden können. Silber verändere sich bei Vermischung mit anderen Stoffen nicht, weshalb es keine Wechselwirkungen gebe, und sei langlebig. Zu Lorbeer bezieht er sich ebenfalls auf eine Studie zur desinfizierenden Wirkung gegen SARS-CoV 1 (Ablichtungen VB2 und 2a). Ferner verweist er auf eine Untersuchung zu mit Lorbeer versetztem Mundwasser als Schutz vor Covid 19 (Ablichtung Anlage VB3). Dass der Lorbeer die Wirkung von Silber reduziere, behaupte nicht einmal der Kläger, dessen Ausführungen zur Biozid-Verordnung ebenfalls an der Sache vorbeigingen. Des Weiteren nimmt er auf Unterlagen wie insbesondere eine Tokioter Studie von 2020 (Ablichtung Anlage VB5) Bezug, die er in der Berufungsinstanz des einstweiligen Verfügungsverfahrens einreichte und die das ohnehin Bekannte bestätigt habe. Eine von ihm in Auftrag gegebene Studie (Ablichtung Anlage B 6) habe die Tokioter wiederum nochmals bestätigt und sei deshalb ohne wissenschaftlichen Neuigkeitswert. Auch und gerade bei FFP2-Masken, die nur 94 % der Virenlast abhalten, sei das Produkt nötig und effektiv. Eventuell an der Seite der Maske vorbeiströmende, belastete Luft müsse vorher an der Maskenaußenseite entlang, wodurch die Viren zerstört würden.

12 Die Akte Landgericht Berlin 97 O 31/21 hat zur Information vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

13 Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Die zulässige Klage ist in beiden Anträgen begründet.

15 Dem Kläger stehen die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche jedenfalls aus §§ 8, 3a UWG iVm §§ 1, 3 Sätze 1, 2 Nr. 1 HWG gegen den Beklagten wegen der im Tenor zu I. wiedergegebenen Werbeaussagen für das Produkt „mysticflow Gesichtsmaskenprotektor“ zu.

a)

16 Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

17 Ihm gehören eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dieser Begriff ist weit auszulegen, die beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen müssen sich ihrer Zielsetzung nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen durch irgend ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Erforderlich ist das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses. Dafür reicht es aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (vgl. BGH GRUR 2006, 778 Tz. 19 - Sammelmitgliedschaft IV).

18 Mitglieder des Klägers sind ausweislich seiner Mitgliederliste mehrere Lebensmittelhändler und insbesondere Apotheken(-verbände), die bzw. deren Mitglieder allgemein bekannt Masken jeder Art, insbesondere OP- und FFP2-Masken, vertreiben. Die Masken dienen wie das Spray des Beklagten der gleichen Zielsetzung, sie sollen vor Viren schützen. Zusätzlich werden beide Produktgruppen - ohne dass es darauf noch ankäme - in der Werbung des Beklagten zueinander in Beziehung gesetzt, indem das Spray auf Masken aufzutragen ist.

b)

19 Die Unterlassungsansprüche ergeben sich aus den genannten Normen.

20 Gemäß § 3 Sätze 1, 2 Nr. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig, die insbesondere dann vorliegt, wenn Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder eine Wirkung beigelegt wird, die sie nicht haben. Die Frage, ob es weitere Verstöße des Beklagten gegen andere gesetzliche Vorschriften wie die europäische Biozid-Verordnung gegeben hat, kann dahin gestellt bleiben. Streitgegenstand ist auch nicht ein Vertriebsverbot des Sprays des Beklagten, sondern jede einzelne Werbeaussage in ihrem konkreten Zusammenhang der Anlage K 4. Die Registrierung eines Produkts oder Teile eines Produkts nach der ChemBiozidMeldeV hat entgegen der Auffassung des Beklagten keine Gestattung von Werbeaussagen für dieses Produkt zur Folge.

21 Bei gesundheitsbezogener Werbung sind unabhängig von der Produktgruppe und der im Einzelfall anzuwendenden Norm besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen, weil mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können.

22 Darlegung und Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage obliegen dem Werbenden. Wer einem Produkt in der Werbung bestimmte gesundheitsbezogene Wirkungen beilegt, übernimmt die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Darstellung und muss deshalb im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe vortragen und nachweisen, wenn der Anspruchssteller eine solche wissenschaftliche Absicherung hinreichend in Abrede stellt (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Tz. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2010, 359 Tz 17 - Vorbeugen mit Coffein; GRUR 1991, 848 - Rheumalind II, OLG Celle GRUR-RR 2008, 441; Kammergericht MD 2011, 18).

23 Ein hinreichendes Abstreiten liegt vor.

24 Der Kläger hat ausgeführt, es gebe keinen Beleg der Wirksamkeit dieses Produkts des Beklagten für die beworbenen Wirkungen. Ausgangspunkt ist, dass ein derartiges Spray - nicht einmal ein solches nur mit Silber - am Markt zuvor praktisch nicht vertrieben wurde. Jedenfalls nach dem Auftreten von SARS-CoV 1 hätte in den betreffenden Regionen ein solches Spray zum Einsatz gelangen können. Hinzu kommt, dass das Spray nicht nur versprüht werden und dadurch seine Wirkung entfalten soll, sondern von außen auf Masken aufzutragen ist, die sich deutlich voneinander unterscheidende Oberflächen u. a. abhängig von der Schutzklasse aufweisen. Die Werbung der Anlage K 4 differenziert nicht zwischen einzelnen Maskentypen.

25 Entscheidend ist bereits, dass der Beklagte keine geeignete Studie vorgelegt hat, mit der er die von ihm in der streitgegenständlichen Werbung in Anspruch genommene Wirkung seines Sprays auf Masken jeder Art belegt hat. Nicht eine von ihm eingereichte Studie befasst sich mit seinem Produkt - gespraytes Silber in Nanopartikelform in der konkreten Zusammensetzung mit Lorbeerextrakt - und dessen Wirkung auf Masken. Es gibt weder Untersuchungen über die Folgen eines vom Beklagten verneinten Zusammenspiels der beiden Inhaltsstoffe seines Produkts untereinander noch - und dies ist spätestens entscheidend - in der Anwendung auf Masken oder gar über die Wirkung auf die verschiedenen Oberflächen von Masken. Bei einer Stoffkombination - vorliegend jedenfalls die Einwirkung des Sprays auf die jeweiligen Masken - ist der erforderliche Nachweis ohne Erkenntnis über Wechselwirkungen der kombinierten Stoffe nicht möglich. Auf die Untersuchung solcher Wechselwirkungen kann schon deshalb nicht verzichtet werden, weil die Verwendung mehrerer Stoffe mit einer Verschlechterung der - unterstellten - Wirksamkeit einhergehen und sich die Wirkung einzelner Bestandteile neutralisieren kann (vgl. BGH GRUR 2012, 1164 Tz. 25 - ARTROSTAR; Kammergericht, Urteil vom 4. November 2016 - 5 U 57/16 -). Darüber hinaus fehlt jegliche gesundheitsspezifische Darlegung, dass eine bestimmungsgemäße Nutzung des Sprays mit immerhin sechsstündigem Einatmen möglicher Silber-/Lorbeerelemente über den Nasen-/Rachenraum ohne negativen Auswirkungen auf den Körper und insbesondere das menschliche Atemsystem bleibt. Erhebliche Bedenken bestehen schon deshalb, weil der Beklagte sein Spray selbst als Desinfektionsmittel bezeichnet. Ein solches hat gewöhnlich für die Gesundheit schädliche Nebenwirkungen. Dementsprechend steht auch unter „Produktart“ in dem vom Beklagten für sein Produkt eingereichten „Produktdatenblatt“ (Anlage B 1): „Desinfektionsmittel und Algenbekämpfungsmittel, die nicht für eine direkte Anwendung bei Menschen und Tieren bestimmt sind“. Ein bis zu sechsstündiges Atmen hinter einer beliebigen, mit dem Spray behandelten Maske kommt einer direkten Anwendung gleich. Das Ein- bzw. Aufbringen von Silber bei offenen Wunden ist ein anderer Anwendungsbereich. Auf das Schweizer Produkt kann der Beklagte unabhängig von allen anderen Fragen schon deshalb nicht verweisen, weil dort der Silberzusatz in die Maske vom Hersteller eingearbeitet ist. Studien allein zu einer desinzifizierenden Wirkung von Silber bzw. Lorbeer auf Oberflächen erbringen unabhängig von ihren Inhalten nicht die für das Produkt des Beklagten erforderlichen Nachweise.

26 Der Beklagte nahm seine Berufung gegen das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil der Kammer nach einem Hinweis des Vorsitzenden des Berufungssenats, dass und weshalb nach vorläufiger Einschätzung die Berufung keinen Erfolg haben dürfte, zurück. Die Sachlage hat sich im Hauptsacheverfahren nicht entscheidend geändert. Die von ihm in der vorliegenden Hauptsache herausgestellte Tokioter Studie lag schon im einstweiligen Verfügungsverfahren vor. Wirklich neu ist neben dem schon vorzitierten Produktdatenblatt die von ihm in Auftrag gegebene, nach dem Termin vor dem Berufungssenat fertig gestellte Studie. Abgesehen davon, dass er selbst hierin eine - dann nicht ausreichende - Bestätigung der nicht geeigneten Tokioter Studie sieht, weist seine Studie bereits nicht den notwendigen Versuchsaufbau auf. Bei ihr wurden mit und ohne Covid-19-Virenlast versehene Wattestäbchen besprüht. Vorliegend geht es aber zum Einen um Masken jeder Art, insbesondere die zum Schutz gebräuchlichen und im Handel erhältlichen, in der Werbung des Beklagten abgebildeten OP- und FFP2-Masken, die aus einem anderen Stoff als Wattestäbchen bestehen, und zum Anderen nicht um eine aufgetragene, sondern eine in der Luft befindliche Virenlast.

27 Die zwischenzeitliche Einstellung der streitgegenständlichen Werbung des Beklagten lässt nicht die für den Unterlassungsanspruch erforderliche, durch die Verstöße zu vermutende Wiederholungsgefahr entfallen, die nur durch zusätzliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bzw. einer Abschlusserklärung zur einstweiligen Verfügung hätte beseitigt werden können (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 42. Auflage, § 8 Rdnr. 1.43 ff. m.w.N.).

28 Der Abmahnkostenerstattungsanspruch folgt aus § 13 Abs. 3 UWG, weil die Abmahnung berechtigt war. Der Zinsausspruch hat seine Grundlage in §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

30 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

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