KG Berlin 27. Zivilsenat — 27 U 152/13 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2014-02-11

Aktenzeichen: 27 U 152/13

ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0211.27U152.13.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 631 BGB, § 632 BGB, § 649 BGB, § 14 VOB B

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Macht ein Werkunternehmer eine Werklohnforderungen anhand einer Schlussrechnung unter Berücksichtigung von Aufmaßunterlagen geltend und tritt der Auftraggeber dem Aufmaß entgegen, so muss er substantiiert darlegen, aus welchen Gründen das Aufmaß nicht zutreffend ist.(Rn.22)

2. Hat der Auftraggeber es versäumt, ein eigenes Aufmaß durch seinen Bauleiter/Architekten oder durch die nachfolgenden Firmen erstellen zu lassen, so geht diese Obliegenheitsverletzung zu seinen Lasten.(Rn.22)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 21. August 2013, 8 O 246/11 nachgehend KG Berlin 27. Zivilsenat, 15. April 2014, 27 U 152/13, Beschluss nachgehend BGH, 1. Februar 2017, VII ZR 172/14, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat die Sache beraten hat, die Berufung danach einstimmig für unbegründet hält und deshalb beabsichtigt, sie nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

I.

1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Werklohnanspruch aufgrund durchgeführter Handwerkerarbeiten betreffend das Hausgrundstück . . in Anspruch. Gegenstand der Werklohnklage nach Kündigung des Einheitspreis-Werkvertrages durch den Beklagten ist die Schlussrechnung vom 09.02.2011 (Anlage K 7) und das Aufmaß Anlage K 12 (Blatt I/132 - 139 d. A.). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 37.487,54 EUR in Höhe von 36.629,44 EUR nebst Zinsen statt gegeben und hinsichtlich des Differenzbetrages die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte dem Aufmaß der Klägerin nicht in substantiierter Weise entgegengetreten ist.

2 Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3 Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages. Er rügt eine fehlende und widersprüchliche Prozessleitung und Verstöße gegen formelles Recht. Das Landgericht sei von einem Streitgegenstand ausgegangen, den die Parteien nicht vorgetragen hätten. So betrage der Schlussrechnungsbetrag aus der Anlage K 7 nur 18.879,30 EUR, so dass der überschießende Klagebetrag von vornherein unbegründet sei. Die Klägerin habe die in Rechnung gestellten Leistungen nicht substantiiert dargelegt und hierzu voneinander abweichende Unterlagen, nämlich die Anlagen K 7, 10, 12 und 15 vorgelegt, ohne sie konkret zu erläutern. Das Landgericht habe unter Missachtung der zivilprozessualen Regelungen im Wege der Amtsermittlung eine eigene Korrektur der Schlussrechnung anhand der Angaben aus dem Aufmaß Anlage K 12 vorgenommen und damit die Dispositionsmaxime missachtet. Darüber hinaus seien bestimmte Positionen ausdrücklich als gar nicht erbracht bestritten worden bzw. nur in einem geringeren als dem abgerechneten Umfange erbracht worden. Eine weitere Substantiierung, als bislang vorgetragen, sei ihm - dem Beklagten - nicht möglich. Auch sei der Vortrag der Klägerin zum Zeitraum der Stellung des Baugerüstes widersprüchlich. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass eine Abnahme nicht erfolgt sei.

4 Der Beklagte hat den Antrag angekündigt,

5 1. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21.08.2013 (Az: 8 O 246/11) aufzuheben und die Klage voll umfänglich abzuweisen,

6 2. die Sache zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts Berlin zurückzuverweisen.

7 Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,

8 die Berufung zurückzuweisen.

9 Sie tritt dem Berufungsvorbringen nach Maßgabe der Berufungserwiderung entgegen.

10 Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

11 Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die in vollem Umfange Bezug genommen wird. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung und decken keine Verfahrens- oder Rechtsfehler auf. Im Einzelnen:

12 1. Fehlende und widersprüchliche Prozessleitung

13 Soweit der Beklagte eine fehlende und widersprüchliche Prozessleitung rügt, legt er bereits nicht dar, in welchem jeweiligen Verhalten des Landgerichts er einen Verfahrensfehler sieht und warum dieser Fehler ursächlich für die getroffene Entscheidung gewesen sein soll.

14 2. Verstoß gegen formelles Recht

15 a) Streitgegenstand

16 Die Rechtsauffassung des Beklagten ist irrig, dass Streitgegenstand allein der in der Schlussrechnung ausgewiesene Endbetrag von 18.879,30 EUR (Anlage K 7) ist. Für Jeden erkennbar, wird in der Schlussrechnung ein Bruttowerklohn in Höhe von insgesamt 125.312,74 EUR abgerechnet.

17 Die daraufhin erfolgenden Abzüge beziehen sich allein auf die bereits abgerechneten Leistungen aus den Abschlagsrechnungen. Abzuziehen sind jedoch nur die unstreitigen Teilzahlungen in Höhe von 87.825,20 EUR. Hieraus folgt der Klagegegenstand in Höhe von 37.487,54 EUR nebst Zinsen.

18 b) Leistungsumfang

19 Nicht nachvollziehbar ist für den Senat der rechtliche Ansatz des Beklagten, dass das Landgericht entgegen der Dispositionsmaxime im Wege der Amtsermittlung eine eigene Korrektur der Schlussrechnung anhand des Aufmaßes vorgenommen hat und dies nicht seine Aufgabe sei.

20 Nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln hat jedes Gericht die geltend gemachte Klageforderung auf Schlüssigkeit zu überprüfen. Im Rahmen dieser Schlüssigkeitsprüfung hat das Landgericht einen Abgleich der in der Schlussrechnung geltend gemachten Mengen mit dem dazugehörigen Aufmaß vorgenommen und die überschiessenden Beträge zu Lasten der Klägerin nicht berücksichtigt. Die stellt weder einen Verstoß gegen die Dispositionsmaxime noch eine Amtsermittlung dar. Sollte der Beklagte dies anders sehen, würde dies bedeuten, dass das Landgericht zu Unrecht zugunsten des Beklagten die Klage teilweise abgewiesen hat. Für eine entsprechende Rüge fehlt es bereits an dem erforderlichen Beschwer des Beklagten, da er durch diese Vorgehensweise des Landgerichts nicht beschwert, sondern begünstigt worden ist.

21 Ausgangspunkt der Entscheidung des Landgerichts ist daher zutreffender Weise die Schlussrechnung Anlage K 7 unter Berücksichtigung der Aufmaßunterlagen Anlage K 12 (Blatt I/132 ff. d. A.). Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Anlagen K 10 und K 15 hiervon abweichen, fehlt es an jeglicher Darlegung, worin die Abweichung liegen soll. In der Anlage K 10 (Blatt I/75 d.A.) wird lediglich eine Zuordnung der geleisteten Zahlungen auf die bis dahin erbrachten Leistungen vorgenommen, obwohl dies für die Rechtsfindung unerheblich ist. Die Anlage K 15 (Blatt I/176 f. d. A.) stellt lediglich ein Leistungsverzeichnis dar.

22 Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte dem Aufmaß der Klägerin nicht in substantiierter Weise entgegen getreten ist, so dass die Vernehmung der angebotenen Zeugen reine Ausforschung gewesen wäre. Unstreitig hat die Klägerin mindestens Leistungen im Gegenwert von 87.825,20 EUR erbracht. Da unstreitig teilweise Leistungen erbracht worden sind, ist es Sache der Beklagten, substantiiert darzulegen, aus welchen Gründen das Aufmaß nicht zutreffend ist. Nach ihren eigenen Angaben ist sie hierzu nicht in der Lage, da sie es nicht vermag, ein eigenes Aufmaß zu erstellen. Dies ist ihr nach eigenen Angaben auch nicht mehr möglich, da inzwischen Drittunternehmen die nicht fertiggestellten Leistungen fertiggestellt haben. Wenn der Beklagte es versäumt hat, ein eigenes Aufmaß durch seinen Bauleiter/Architekten oder durch die nachfolgenden Firmen erstellen zu lassen, so geht diese Obliegenheitsverletzung zu seinen Lasten. Nachträglich kann auch kein Aufmaß mehr erstellt werden, da nicht mehr festgestellt werden kann, von wem die Leistungen erbracht worden sind. Soweit der Beklagte geltend macht, dass die Positionen H 03, H 07, H 09, H 10 und H 11 als ausdrücklich gar nicht erbracht bestritten worden sind, so sei darauf verwiesen, dass der Beklagten diesen Vortrag im Schriftsatz vom 06.02.2012 (Blatt I/53 d. A.) im nachfolgenden Schriftsatz vom 06.03.2012 revidiert hat und eingeräumt hat, dass diese Leistungen zumindest zum Teil erbracht worden sind (Blatt I/83 f. d. A.). Demnach obliegt es ihm, darzulegen, welchen Teil der abgerechneten Leistungen die Klägerin erbracht hat und welchen Teil nicht.

23 Soweit er weiterhin bestreitet, dass die Klägerin die Positionen N 02.2, N 03.2., N 06.2 und N 03.03 erbracht hat, übersieht er, dass diese Leistungen überhaupt nicht in Rechnung gestellt wurden und damit nicht Streitgegenstand sind. Hinsichtlich der Positionen H 15 und N 05.2 hat er offen gelassen, ob diese Leistungen gar nicht oder zum Teil erbracht worden sind. Auch dies stellt kein substantiiertes Bestreiten dar.

24 c) Gerüst

25 Die Annahme des Beklagten, dass für die Vorhaltung des Gerüstes pro Woche ein Preis für die gesamten 400 m² von 0,50 EUR pro Woche vereinbart war, ist unzutreffend. In dem Vertrag vom 21.12.2007 (Anlage K 1) ist unter Position 2 angegeben, dass sich der Preis von 0,50 EUR auf “EP”, also auf den Einheitspreis, bezieht. Der Gesamtpreis “GP” ist offen gelassen worden, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar war, wie hoch der Gesamtpreis sein wird. Aus dem Kontext zu Pos. 1 ergibt sich, dass es sich bei der Angabe “Menge: je Woche” offensichtlich um ein Redaktionsversehen handelt und tatsächlich gemeint ist: “je Woche und m²”.

26 Hinsichtlich der Dauer der Gebrauchsüberlassung ist unerheblich, dass die Klägerin im Laufe des Prozesses ihren Vortrag hierzu verändert hat. Nach ihren letzten Vortrag hat sie als Anlage K 13 substantiiert unter Beweisantritt dargelegt, dass der Subunternehmer das Gerüst von Januar 2008 bis November 2008 an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben aufgestellt hatte. Gegenteiliges behauptet der Beklagte nicht.

27 3. Fehlende Abnahme

28 Die fehlende Abnahme steht der Geltendmachung des Werklohnanspruches nicht entgegen, da nach der Kündigung des Beklagten sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden.

III.

29 Der Beklagte erhält Gelegenheit, innerhalb von einem Monat zu den Hinweisen des Gerichts Stellung zu nehmen. Er wird darauf hingewiesen, dass im Falle einer Rücknahme der Berufung sich die allgemeine Verfahrensgebühr von 4,0 auf 2,0 ermäßigt.

30 Becker Dr. Caasen-Barckhausen B.-D. Kuhnke

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