OLG N�rnberg 3. Zivilsenat — 2024-06-19 — 3 U 2541/23 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2024-06-19

Aktenzeichen: 3 U 2541/23

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 29.11.2023, Az. 4 HK O 606/22, gem�� � 522 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grunds�tzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung �ber die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

A.

1 I. 1. Die Kl�gerin ist Inhaberin der f�r „Zuckerwaren, Schokoladewaren, feine Back- und Konditorwaren, insbesondere Bonbons und Dragees, bestehend aus oder unter Verwendung von Schaumzucker, Fruchtgummi, Lakritze und Gelee (ausgenommen f�r medizinische Zwecke)“, eingetragenen deutschen Wortmarke „HAPPY BEAR'S DAY“ (Klagemarke „Wort“) sowie der f�r „Zuckerwaren, bestehend aus oder enthaltend Fruchtgummi und/oder Schaumzucker […]“, eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke (Klagemarke „Wort/Bild“):

2 2. Die Beklagte ist ein Unternehmen des „...“-Konzerns, dem Weltmarktf�hrer in der Fruchtgummibranche. Sie stellt her und vertreibt ein breites Sortiment an Fruchtgummiprodukten, darunter insbesondere die bekannten „...-Goldb�ren“.

3 Das Unternehmenskennzeichen und die gleichnamige Marke „...“ sind wie auch die f�r „Zuckerwaren“ eingetragene deutsche Wortmarke und Unionswortmarke „Goldb�ren“ sehr bekannt. Auch die englische Bezeichnung „Goldbears“ ist als Wortmarke f�r „Zuckerwaren […]“ eingetragen. Der „GOLDB�R“-Charakter

ist als Bildmarke f�r „Zuckerwaren“ durch eine Unionsmarke und eine deutsche Marke gesch�tzt.

Aufgrund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung genie�t die Produktform

einen Schutz als 3-D-Marke f�r „Fruchtgummi“. Auch der „konturlosen Farbe Gold“ wurde aufgrund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung der Schutz als abstrakte Farbmarke f�r „Fruchtgummi“ zuerkannt. Der Werbeslogan „... MACHT KINDER FROH UND ERWACHSENE EBENSO“ und das englische Pendant „KIDS AND GROWN-UPS LOVE IT SO, THE HAPPY WORLD OF ...“ sind ebenfalls als Wortmarken f�r „Zuckerwaren […]“ gesch�tzt.

4 Die Verpackung der „... Goldb�ren“ ist seit mehr als 60 Jahren durch folgende Kennzeichnungen gepr�gt: goldene Farbe, Wortmarke „...“, Wortmarke „Goldb�ren“ sowie die Abbildung eines B�ren mit roter Schleife:

5 Im Fruchtgummibereich bestehen bei den f�hrenden Herstellern die nachfolgenden Gewohnheiten, Fruchtgummiprodukte zu kennzeichnen:

• Hersteller und Produktmarke werden auf der Verpackungsvorderseite wiedergegeben.

• Sondereditionen der „Goldb�ren“, wie z.B. „�B�Rraschung“ oder „Kuchenzeit“, werden bei der Beklagten auf der Verpackungsvorderseite wiedergegeben.

• Als Marken werden zur Kennzeichnung von Fruchtgummiprodukten verwendet:

o witzige Ausdr�cke und Wortspiele (z.B. Color-Rado, Balla-Balla, Pico-Balla, SAUERier, Milpferde, �B�Rraschung, Pingummi, etc.),

o Ausdr�cke mit „Happy“ (z.B. Happy Cola, Happy Cherries, Happy Limo, etc.),

o Marken mit beschreibendem Anklang,

o mehrere Zeichen auch unterschiedlichster Kategorie f�r ein und dasselbe Produkt,

o Zeichen an unterschiedlicher Stelle der Verpackungen (auch auf Verpackungsr�ckseiten im oberen linken Bereich).

6 Die Goldb�renprodukte sind gekennzeichnet durch folgende unterschiedliche Zeichen: „...“ als Dachmarke und Unternehmensname, „Goldb�ren“ bzw. „Goldbears“ als Wortmarke, B�ren-Comic-Figur als Bildmarke, Goldb�ren-Produktform als verkehrsdurchgesetzte 3D-Marke, „Gold“-Ton als verkehrsdurchgesetzte Farbmarke; Slogan „... macht Kinder froh und Erwachsene ebenso“ als Wortmarke; zum Teil bei Sonder-Editionen zus�tzlich auf der Vorderseite der Verpackung: „Kindheits-Knaller“, „Tanzb�ren“, „�B�Rraschung“, „Kuchenzeit“ jeweils als Wortmarke.

7 4. Im Jahr 2022 feierten die „... Goldb�ren“ ihr 100-j�hriges Jubil�um. Die Beklagte verwendete f�r ihre Gummib�renprodukte das Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ insbesondere

• auf der R�ckseite verschiedener Goldb�ren-Verpackungen, wie beispielsweise:

• in einer Anzeige der am 15.11.2021 erschienenen Zeitschrift „Lebensmittelzeitung“:

• in einem Gewinnspiel auf der Internetseite www.haribo.com am 19.01.2022:

• in einem TV-Spot „100 Jahre Goldb�ren“ am 03.01.2022 auf YouTube:

• auf einem Verkaufsdisplay am 20.01.2022 im Edeka Stengel in F�rth:

8 Dar�ber hinaus verwendete die Beklagte das Zeichen „HAPPY 100th BEARSDAY“ auf einer Travel-Edition der „... Goldbears“-Verpackung in Duty-Free-Shops deutscher Flugh�fen:

9 Im Dezember 2020 fragte die Beklagte bei der Kl�gerin an, ob diese die Verwendung von „HAPPY B�RSDAY“ und „HAPPY BEARSDAY“ im Kalenderjahr 2022 zu gestatten bereit w�re. Die Kl�gerin stellte eine Gestattung in Aussicht, machte dies aber von einer Beilegung von Rechtsstreitigkeiten in Schweden abh�ngig. In der Folgezeit kam es zu keiner Einigung und somit zu keiner Gestattung.

II.

10 Die Kl�gerin begehrt von der Beklagten – vorrangig gest�tzt auf die Wortmarke „HAPPY BEAR'S DAY" und in zweiter Linie gest�tzt auf die Wort-/Bildmarke „HAPPY BEARS DAY" – Unterlassung, Schadensersatzfeststellung, Auskunft, R�ckruf, Vernichtung und Urteilsver�ffentlichung.

11 1. Das Landgericht N�rnberg-F�rth wies die Klage mit Urteil vom 29.11.2023 ab. Die streitgegenst�ndlichen Verwendungen der Zeichen durch die Beklagten seien nicht markenm��ig, sondern als Sachhinweis auf das 100-j�hrige Jubil�um des „... Goldb�ren“ erfolgt, welches im Jahr 2022 stattgefunden habe. Au�erdem best�nde mangels Zeichen�hnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

12 2. Gegen dieses Urteil wendet sich die Kl�gerin in ihrer Berufung, mit der sie unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 29.11.2023 beantragt,

I. Der Beklagten wird […] verboten,

a. Im gesch�ftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ f�r Fruchtgummiprodukte zu benutzen, […], insbesondere wenn dies geschieht wie folgt: […]

b. Im gesch�ftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „HAPPY 100th BEARSDAY“ f�r Fruchtgummiprodukte zu benutzen, […], insbesondere wenn dies geschieht wie folgt: […]

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl�gerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen der Beklagten gem�� Ziffer I., die diese selbst oder durch Dritte seit 01.01.2020 begangen hat, entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl�gerin in einer geordneten Aufstellung schriftlich Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. bezeichneten Handlungen selbst oder durch Dritte seit dem 01.01.2020 begangen hat […]

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr in den Verkehr gebrachten Waren gem�� Ziffer I. aus den Vertriebswegen zur�ckzurufen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren und Werbemittel gem�� Ziffer I. einschlie�lich der zur�ckgerufenen Waren zu vernichten oder deren Kennzeichnung gem�� Ziffer I. zu entfernen.

VI. Der Kl�gerin wird das Recht zugesprochen, das Urteil auf Kosten der Beklagten �ffentlich bekannt zu machen, wobei Art und Umfang der Bekanntmachung in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.

13 Zur Begr�ndung f�hrt die Kl�gerin insbesondere aus, dass beide Marken aufgrund einer hinreichenden �hnlichkeit eine unmittelbare Assoziation zu „Happy Birthday“ erm�glichen w�rden. Der – als solcher erkennbare – Ausdruck „BEAR“ sei auf die konkreten Waren, n�mlich Gummib�rchen, bezogen. Der Verkehr w�rde dieses originelle Wortspiel und den besonderen Witz erkennen. Ein Sachhinweis liege nicht vor. Die Marken h�tten erh�hte Kennzeichnungskraft.

14 Im vorliegenden Fall w�rden die angegriffenen Zeichen vom Verbraucher als Herkunftshinweis wahrgenommen. Daf�r w�rden die blickfangm��ige Herausstellung des Zeichens und die Positionierung, insbesondere auf der Verpackung, sowie die Kennzeichnungsgewohnheiten im Fruchtgummiwarenbereich sprechen. Dabei spiele es keine Rolle, dass das Zeichen „Happy B�rsday“ auf der Verpackungsr�ckseite angebracht sei. Auch werde das Zeichen „Happy B�rsday“ von der Beklagten in einer Schriftart nebst Texteffekt entsprechend der Marken „...“ und „Goldb�ren“ wiedergegeben. Zu Unrecht meine das Landgericht in Bezug auf die Verpackungsgestaltung, das Gesamterscheinungsbild spreche dagegen, dass das gesamte Zeichen als Herkunftshinweis wahrgenommen werde, zumal der Verkehr an Mehrfachkennzeichnungen im Fruchtgummibereich gew�hnt sei. Gerade auch die „... Goldb�ren“ seien in unterschiedlichen Verpackungen und zahlreichen Sondereditionen angeboten worden.

15 Der Text mit der �berschrift „Die Goldb�ren werden 100 und alle feiern mit!“ sei vergleichsweise klein gedruckt und werde von einem gro�en Teil der Verbraucher in der Kaufsituation gar nicht wahrgenommen. Selbst wenn jedoch der Verbraucher die Bezugnahme auf ein Jubil�um erkenne, w�rde er immer noch annehmen, dies sei eben die Jubil�umsedition unter der (fantasievollen) Kennzeichnung „Happy B�rsday“. Der jeweilige Partyhut sei als solcher nicht erkennbar. Die Ausdr�cke „100 JAHRE Goldb�ren“ und „Das Original seit 1922“ w�rden nicht nahelegen, dass es sich bei „Happy B�rsday“ um einen Geburtstagsgru� handele.

16 3. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zur�ckweisung der Berufung.

B.

17 Die zul�ssige Berufung ist zur �berzeugung der Mitglieder des Senats unbegr�ndet. Der Kl�gerin stehen die geltend gemachten Anspr�che bereits deshalb nicht zu, weil die Beklagte die angegriffenen Bezeichnungen „HAPPY B�RSDAY“ und „HAPPY 100th BEARSDAY“ nicht markenm��ig benutzt hat.

18 I. Nach der Rechtsprechung des Europ�ischen Gerichtshofs kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines Zeichens nur widersprechen, wenn die Benutzung eine der Funktionen der Marke beeintr�chtigen kann. Zu den Funktionen der Marke geh�ren neben der Hauptfunktion, der Gew�hrleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch deren andere Funktionen wie etwa die Gew�hrleistung der Qualit�t der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (EuGH GRUR 2016, 375 Rn. 26 – Daimler/Egy�d Garage). Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine beeintr�chtigende Benutzung des Zeichens vorliegt, wenn es durch Dritte markenm��ig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke beeintr�chtigt oder beeintr�chtigen kann (BGH GRUR 2020, 1311 Rn. 45 – Vorwerk).

19 Da im Streitfall lediglich ein Eingriff in das Markenrecht der Kl�gerin unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr gem�� � 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG im Raum steht, kann eine markenm��ige Verwendung nur dann bejaht werden, wenn die angegriffenen Zeichen die Herkunftsfunktion der Klagemarken beeintr�chtigen oder beeintr�chtigen k�nnen (vgl. EuGH GRUR 2024, 291 Rn. 43 – Audi). Diese Hauptfunktion der Marke soll den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen (BGH a.a.O. Rn. 45 – Vorwerk) und die Ursprungsidentit�t garantieren, insbesondere, dass die mit der Marke versehenen Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens, dem sich die Verantwortung f�r ihre Qualit�t zuordnen l�sst, hergestellt oder geliefert worden sind, damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverf�lschten Wettbewerbs erf�llen kann (EuGH a.a.O. Rn. 35 – Audi).

20 F�r die Frage der herkunftsbeeintr�chtigenden Benutzung eines Zeichens kommt es nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob aufgrund der Umst�nde des Einzelfalls ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 42 – SAM; BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 61 – METROBUS). Daf�r gen�gt nicht, dass das Zeichen origin�r unterscheidungskr�ftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis f�r die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss vielmehr anhand der Umst�nde des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH a.a.O. Rn. 41 – SAM). Entscheidend ist, ob unter Ber�cksichtigung des Gesamteindrucks bei den angesprochenen Verkehrskreisen aufgrund der Zeichenverwendung die Auffassung entsteht, das Zeichen sei ein Herkunftshinweis (OLG N�rnberg GRUR-RR 2023, 22 Rn. 20 – B�rentaler). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auch auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem ma�geblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren �blicherweise verwendet werden, abzustellen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 25 – Damen Hose MO).

21 Da sich die streitgegenst�ndlichen Fruchtgummiprodukte der Beklagten an den allgemeinen Verkehr richten, ist daf�r die Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchers ma�geblich (vgl. BGH GRUR 2019, 79 Rn. 21 – Tork). Zu diesem Personenkreis geh�ren auch die Mitglieder des Senats, so dass sie die Auffassung dieses Verkehrskreises aus eigener Sachkunde beurteilen k�nnen.

22 II. Die Beurteilung der ma�geblichen Einzelumst�nde in einer Gesamtw�rdigung f�hrt im vorliegenden Fall dazu, dass kein nicht unerheblicher Teil der Durchschnittsverbraucher in der gegenst�ndlichen Verwendung der Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ auf der R�ckseite verschiedener Goldb�ren-Verpackungen und mehrerer Werbema�nahmen sowie „HAPPY 100th BEARSDAY“ auf einer Travel-Edition der „... Goldbears“-Verpackung einen Hinweis auf die Herkunft der Fruchtgummiprodukte aus einem bestimmten Unternehmen sieht.

23 1. Die sich aus der Natur der Klagemarken ergebenden Gesichtspunkte, die sich auch in den Verletzungszeichen widerspiegeln – insbesondere der Umstand, dass die angegriffenen Wortkombinationen „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ im Rahmen ihrer konkreten Benutzung jeweils deutlich beschreibende Ankl�nge aufweisen – sprechen im Streitfall gegen ein Verst�ndnis als Herkunftshinweis bei den angesprochenen Verkehrskreisen.

24 a) Die beschreibende Verwendung eines Zeichens stellt im Regelfall keine markenm��ige Benutzung dar, denn wenn ein Wort einen beschreibenden Charakter hat, wird es normalerweise vom Verkehr als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON).

25 Dabei ist das Vorliegen einer rein beschreibenden Angabe nicht erforderlich. Vielmehr ist bereits die Tatsache, dass das verwendete Zeichen im Rahmen der konkreten Benutzung deutlich beschreibende Ankl�nge aufweist, ein Umstand, der gegen eine markenm��ige Benutzung sprechen kann (OLG N�rnberg GRUR-RR 2022, 224 Rn. 16 ff. – Bewegte Medizin; OLG N�rnberg GRUR 2023, 75 Rn. 22 – Torj�gerkanone). So verletzt der als Bezeichnung f�r einen Telefontarif verwendete Begriff „Allnet Flat“ mangels kennzeichenm��igen Gebrauchs nicht ein fremdes Unternehmenskennzeichenrecht an dem Firmenschlagwort „ALLNET“ (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2015, 59 Rn. 7 ff. – Allnet Flat), erfolgt die Verwendung der u.a. f�r Bekleidung gesch�tzten Marke „Think“ auf einem an Lederjacken angebrachten Hang-Tag mit dem Slogan „Think Green“ lediglich als beschreibender Hinweis auf die Eigenschaften bzw. die Herstellungsweise des beworbenen Produkts (OLG D�sseldorf GRUR-RR 2018, 446 Rn. 33 ff. – Hang-Tag Think Green), sieht der Verkehr die Benutzung des Zeichens „Clown“ im Zusammenhang mit einer bekannten Marke f�r Fruchtgummi- und Lakritzprodukte auf einer durchsichtigen Verpackung f�r Fruchtgummiprodukte in Clown-Form nicht als herkunftshinweisend, sondern allein als Beschreibung der Warenform an (OLG K�ln GRUR-RR 2020, 308 – CLOWNS) oder hat der Verbraucher bei der Aussage „Ein Herz f�r Tiere“ auf einem Aufkleber, der auf der R�ckseite eines Lebkuchenherzens angebracht ist, keine Veranlassung anzunehmen, es handele sich insoweit um einen Herkunftshinweis, wenn die Aussage inhaltlich mit derjenigen identisch ist, die vorne auf dem Herz angebracht ist, und es sich bei dem Produkt tats�chlich um ein Herz f�r ein Tier handelt (OLG M�nchen GRUR 2021, 1087 Rn. 46 ff. – Ein Herz f�r Tiere).

26 Der Markencharakter kann auch dadurch untergehen, dass aufgrund der Eigenart des Zeichens in dem konkreten dekorativen Verwendungszusammenhang eine andere, nicht markenm��ige Bedeutung f�r den Verkehr ganz in den Vordergrund tritt (OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 300 – Baby-Body-Slogan). So wie der Durchschnittsverbraucher regelm��ig in der Formgestaltung einer Ware lediglich eine funktionelle und �sthetische Ausgestaltung des Produkts (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 27 – Bounty) oder in der Verwendung einer Farbe nur ein Gestaltungsmittel (BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 25 – Sparkassen-Rot), jeweils aber keinen Herkunftshinweis sieht, ist in der Regel auch bei Werbeslogans ein herkunftshinweisender Charakter zu verneinen (Hacker a.a.O. ��14 Rn. 166). Rechtlich erhebliche Anteile des angesprochenen Verkehrs werden aus einem �berwiegend in einem beschreibenden oder auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Sinn zu verstehenden Werbespruch grunds�tzlich nicht den Schluss ziehen, die Botschaft des Slogans solle zugleich auch f�r das Produkt als Herkunftshinweis dienen.

27 b) Im vorliegenden Fall enth�lt die Klagemarke „HAPPY BEAR'S DAY“ eine dem Durchschnittsverbraucher verst�ndlichen Inhalt.

28 Die Klagemarken hei�en �bersetzt „Fr�hlicher B�rentag“, wobei das verwendete Wort „BEAR“ offenkundig einen Bezug zu den Waren, n�mlich Gummib�ren, herstellt. Sie sind zudem deutlich angelehnt an die englischen Alltagsworte „HAPPY BIRTHDAY“ f�r „Alles Gute zum Geburtstag“, was dem deutschen Durchschnittsverbraucher allgemein bekannt ist. F�r das Wortspiel, bei dem das Element „Birth“ durch „Bears“ ersetzt wird, steht im Vordergrund, dass das Wort „Bears“ gerade f�r den Fruchtgummibereich durch die Assoziation mit Gummib�rchen einen besonderen Bezug erkennen l�sst Dies sieht grunds�tzlich auch die Kl�gerin so. Sie tr�gt selbst vor, dass ihre Marken aufgrund einer hinreichenden �hnlichkeit eine unmittelbare Assoziation zu der nicht unterscheidungskr�ftigen Bezeichnung „Happy Birthday“ erm�glichen w�rden. Der – als solcher erkennbare – Ausdruck „BEAR“ sei auf die konkreten Waren, n�mlich Gummib�rchen, bezogen. Der Verkehr w�rde dieses originelle Wortspiel und den besonderen Witz erkennen.

29 c) Auch die angegriffenen Wortkombinationen „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ weisen im Rahmen der konkreten Benutzung durch die Beklagte – sowohl auf den Verpackungen selbst als auch in den streitgegenst�ndlichen Werbema�nahmen – deutlich beschreibende Ankl�nge auf.

30 Mit diesen Zeichen wird f�r die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar auf das im Jahr 2022 gefeierte 100-j�hrige Jubil�um der „... Goldb�ren“ Bezug genommen. Der Durchschnittsverbraucher versteht sie jeweils als Geburtstagsgru� f�r den „B�ren“, weil f�r ihn deutlich erkennbar der Wortbestandteil „BIRTH“ durch „B�RS“ bzw. „100th BEARS“ ersetzt wurde. Beide Zeichen lehnen sich erkennbar an den englischen Geburtstagsgru� „HAPPY BIRTHDAY“ („Alles Gute zum Geburtstag“) an, welcher dem deutschen Verbraucher allgemein gel�ufig ist. Mit den Wortfolgen assoziieren die angesprochenen Verkehrskreise in den hier in Rede stehenden F�llen daher die anlassbezogene Abwandlung des Geburtstagsgru�es „Happy Birthday“ f�r Gummib�rchen. Beim Zeichen „HAPPY 100th BEARSDAY“ verst�rkt der Zeichenbestandteil „100th“ noch zus�tzlich den Hinweis auf den „100.“ Geburtstag des Goldb�ren.

31 Die Argumentation der Kl�gerin, wonach der Verkehr wisse, dass Gummib�rchen als solches keinen Geburtstag haben, und es dem Verkehr gel�ufig sei, dass ein Geburtstag nur auf einen bestimmten Tag des jeweiligen Jahres f�llt, die Produkte der Beklagten aber nicht nur an diesem Tag angeboten werden, �ndert an dieser Feststellung nichts. Denn dem Verkehr erschlie�t sich unmittelbar assoziativ ohne weiteres, dass mit „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ nicht ein pr�ziser, datumsm��ig festgelegter Tag angesprochen ist, sondern dass hier eine Jubil�umsedition aus Anlass des 100. Geburtstags der GOLDB�REN beworben wird.

32 d) Dar�ber hinaus werden die beschreibenden Ankl�nge der verwendeten Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ als Jubil�umsmotto in den streitgegenst�ndlichen Verletzungsformen durch weitere Hinweise auf das 100-j�hrige Geburtstagsjubil�um untermalt:

33 Die Benutzung des Zeichens „HAPPY B�RSDAY“ auf der angegriffenen deutschen Goldb�ren-Verpackung erfolgt im Kontext mehrerer „Jubil�umshinweise“. So finden sich auf der Vorseite das Symbol einer abstrakten GOLDB�REN-Figur mit Partyhut und Slogan „100 Jahre GOLDB�REN“ und der GOLDB�R-Character mit einem Partyhut und der Sprechblase „Das Original seit 1922“. Auf der R�ckseite wird das angegriffene Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ mit Goldb�ren mit Partyhut „verziert“. Schlie�lich findet sich unmittelbar unter dem angegriffenen Zeichen der Hinweis auf das Jubil�ums-Gewinnspiel in Form eines abstrakten GOLDB�REN mit dem Spruch „Die Goldb�ren werden 100 und alle feiern mit!“.

34 Die Zeichennutzung von „Happy 100th Bearsday“ auf der Verpackung der internationalen „Travel Edition“ erfolgt zusammen mit vergleichbaren dekorativen „Jubil�ums“- Motiven. So findet sich auch auf dieser Verpackung das Symbol einer abstrakten GOLDB�REN-Figur mit Partyhut und Slogan „100 Years GOLDBEARS“ und der GOLDB�R-Character mit Partyhut und Sprechblase „The Original since 1922“. Au�erdem ist um das angegriffene Zeichen „Happy 100th Bearsday“ buntes Konfetti verstreut.

35 Bei der Anzeige in der Lebensmittelzeitung ist die Wortfolge „HAPPY B�RSDAY“ im Kontext der weiteren dekorativen Gestaltungsmittel zu betrachten. Dazu geh�ren insbesondere die gro�e abstrakte GOLDB�REN-Figur mit Partyhut, die zahlreich abgebildeten Luftschlangen, welche den Feieranlass graphisch unterstreichen, und der prominente erl�uternde Hinweis: „Die Ikone wird 100 … und ganz Deutschland feiert mit!“

36 Auch der Screenshot des Internetauftritts der Beklagten mit dem Gewinnspiel enth�lt zus�tzliche sachliche Hinweise, die verdeutlichen, dass sich der angegriffene Spruch „HAPPY B�RSDAY“ auf das 100-j�hrige Jubil�um der GOLDB�REN beziehen soll. Es handelt sich dabei um das Symbol einer abstrakten GOLDB�REN-Figur mit Partyhut und Slogan „100 Jahre GOLDB�REN“, den GOLDB�R-Character mit Partyhut sowie die Angabe „Party-Stufe 1“ mit dem Text „Let’s Party: Feiert mit unseren […] Goldb�ren Happy B�rsday und freut Euch auf b�renstarke Gewinne“. Zu ber�cksichtigen ist auch, dass sich schon aus der Webseiten-URL https://www.haribo.com/de-de/gewinnen/geburtstag ergibt, dass es sich um ein Geburtstagsgewinnspiel handelt. Schlie�lich erkennt der Verkehr, wenn er die beanstandete Webseite weiter herunterscrollt, zahlreiche weitere Hinweise auf das Jubil�um, wie beispielsweise: „Wir feiern Happy B�rsday und Ihr seid alle eingeladen“ oder „B�rsdays ohne Ende: Ein Jahr lang feiern wir alle zwei Monate eine andere Goldb�ren-Farbe und verlosen neue bunte Gewinne“.

37 Der von der Kl�gerin angegriffene Ausschnitt des TV-Werbespots „100 Jahre Goldb�ren“ enth�lt den hervorgehobenen Hinweis „Die GOLDB�REN werden 100“ und einen GOLDB�REN mit Partyhut direkt hinter dem angegriffenen Zeichen „HAPPY B�RSDAY“. Au�erdem tr�gt der auf der Videoplattform www...com dargestellte TV-Spot den Titel „... TV-Spot zu 100 Jahre Goldb�ren“.

38 Auf dem Verkaufsdisplay findet sich unmittelbar �ber dem Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ das deutlich sichtbare Symbol einer abstrakten GOLDB�REN-Figur mit Partyhut und Slogan „100 Jahre GOLDB�REN“.

39 e) Zwar besteht im Fruchtgummibereich bei den f�hrenden Herstellern unter anderem die Gewohnheit, zur Kennzeichnung von Fruchtgummiprodukten Marken mit beschreibendem Anklang – insbesondere auch witzige Ausdr�cke und Wortspiele (z.B. Color-Rado, Balla-Balla, Pico-Balla, Hey Kakao!, SAUERier, Sauer Brenner, Herzbeben, Milpferde, �B�Rraschung, Pingummi etc.) – zu verwenden. Diese Umst�nde k�nnen – da auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem ma�geblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren �blicherweise verwendet werden, abzustellen ist – daf�r sprechen, dass der an dem Kauf von Gummib�rchen interessierte angesprochene Verkehr auch in den angegriffenen Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ einen Herkunftshinweis erkennen k�nnte. Insbesondere schlie�t der Senat nicht aus, dass im Einzelfall auch „Fun-Spr�che“ auf S��waren im Fruchtgummibereich auch markenm��ig wirken k�nnen.

40 Die erforderliche Gesamtw�rdigung der ma�geblichen Einzelumst�nde ergibt im vorliegenden Fall jedoch, dass die angegriffenen Zeichen vom angesprochenen Durchschnittsverbraucher �berwiegend als – auf einen beschreibenden Kern zur�ckf�hrbarer – Jubil�umshinweis in der Art eines Werbeslogans verstanden werden, welche die Beklagte ersichtlich wegen dem – auch mit dem Sprachwitz verbundenen – Wiedererkennungswert f�r die Jubil�umsedition der „... Goldb�ren“, aber nicht als Hinweis auf die Herkunft des Produkts verwendet. Denn es handelt sich bei den Zeichen nicht nur um ein witziges Wortspiel mit auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Anklang. Vielmehr wird die in „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ enthaltene Botschaft als auf einen begrenzten Zeitraum bezogenes Jubil�umsmotto von anderen Text- bzw. Bildelementen begleitet, welche diese durch Hinweise auf das 100-j�hrige Geburtstagsjubil�um der Beklagten inhaltlich unterst�tzen, weshalb aufgrund der Eigenart der Zeichen in dem konkreten Verwendungszusammenhang eine andere, nicht markenm��ige Bedeutung f�r den Durchschnittsverbraucher ganz in den Vordergrund tritt. In diesem Fall wird der Durchschnittsverbraucher nicht den Schluss ziehen, die Gl�ckwunschbotschaft solle zugleich auch f�r die in ihr verpackten Gummib�ren als Herkunftshinweis dienen. Nicht au�er Acht gelassen kann in diesem Zusammenhang, dass sich die streitgegenst�ndlichen Wortfolgen weniger auf die Art des so bezeichneten Fruchtgummis – insbesondere die Form oder den Geschmack – als die obengenannten Beispiele f�r witzige Ausdr�cke und Wortspiele beziehen.

41 f) Eine andere Beurteilung ist im Streitfall auch nicht deshalb veranlasst, weil sich f�r die angesprochenen Verkehrskreise ein Verst�ndnis als Herkunftshinweis aus einer besonderen Bekanntheit oder einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken ergeben w�rde.

42 aa) Die Frage, ob der Verkehr ein Zeichen (auch) als Herkunftshinweis auffasst, h�ngt unter anderem von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH GRUR 2012, 618 Rn. 24 – Medusa). Gerade bei nicht-traditionellen Markenformen kommt es bei der Beurteilung der rechtsverletzenden Benutzung auch darauf an, wie bekannt das Klagezeichen ist (OLG N�rnberg a.a.O. Rn. 32 – Bewegte Medizin). Wenn dem Verkehr ein Zeichen bereits als Marke bekannt ist, spricht vieles daf�r, dass er ein identisches oder sehr �hnliches Zeichen auch in anderem Kontext als Marke wahrnimmt (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl. 2024, � 14 Rn. 140 unter Bezugnahme auf OLG N�rnberg a.a.O. Rn. 31 ff. – Bewegte Medizin). Allerdings gen�gt f�r die Annahme einer kennzeichenm��igen Verwendung eines Zeichens nicht, dass das Zeichen origin�r unterscheidungskr�ftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (BGH a.a.O. Rn. 28 – Damen Hose MO).

43 bb) Die Kl�gerin hat nicht dargetan, dass die Klagemarken derart bekannt sind, dass der Durchschnittsverbraucher – obwohl er die angegriffenen Zeichen �berwiegend als einen in einem beschreibenden Sinn zu verstehenden Werbeslogan auffasst – aufgrund dieses Umstands annehme, die so gekennzeichneten Fruchtgummiprodukte stammten aus dem Unternehmen der Inhaberin der Klagemarke.

44 Das Landgericht f�hrte im angegriffenen Urteil aus, dass die Kl�gerin keine Tatsachen vorgetragen habe, aus denen sich ergebe, dass die Klagemarken als bekannte Marken im Rechtssinne anzusehen seien. Insbesondere sei kein Vortrag zu etwaigen Werbeaufwendungen get�tigt oder seien repr�sentative Umfragen vorgelegt worden. Allein die behaupteten Verkaufs- und Umsatzzahlen des Produkts „Happy Bears Day“ als 100g-Beutel sowie als Mini-Beutel innerhalb des Mutterbeutels sowie die Bewerbung im Sortimentskatalog der Kl�gerin w�rden nicht die Annahme rechtfertigen, dass die Klagemarken bekannt sind bzw. eine erh�hte Bekanntheit erlangt haben.

45 Gegen diese zutreffenden Ausf�hrungen des Landgerichts wendet sich die Berufung nicht.

46 cc) Die Klagemarken verf�gen auch nicht �ber eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.

47 Die origin�re Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabh�ngig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel f�r die Waren eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzupr�gen. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die f�r eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II). Beschreibende Ankl�nge der Marke im Hinblick auf die Waren, f�r die sie Schutz beansprucht, k�nnen die origin�re Kennzeichnungskraft unter Umst�nden schw�chen (BGH a.a.O. Rn. 22 – Wunderbaum II). Dagegen rechtfertigen eine besondere Eigenart und Einpr�gsamkeit f�r sich gesehen noch nicht die Zuerkennung einer erh�hten Kennzeichnungskraft (Hacker, a.a.O. � 9 Rn. 158). Der Umstand, dass ein Zeichen bereits bei Eintragung fantasievoll und einpr�gsam ist, f�hrt per se nicht zu einem erweiterten Schutzumfang (Wirtz, in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl. 2023, � 14 Rn. 532). Vielmehr k�nnte eine von Haus aus eigenartige und einpr�gsame Marke im Verkehr lediglich leichter bekannt gemacht werden als eine originalit�tsschwache Marke und dadurch leichter eine erh�hte Kennzeichnungskraft in Folge von Benutzung erlangen.

48 Im vorliegenden Fall sind die Klagemarken wegen des Wortwitzes in Bezug auf die damit gekennzeichneten Waren zwar als originell anzusehen. Dieser damit verbundene eigensch�pferische Gehalt ist jedoch nicht ausreichend, um den Klagemarken eine gesteigerte Kennzeichnungskraft von Haus aus zukommen zu lassen. Ob eine Schw�chung der Kennzeichnungskraft vor dem Hintergrund der deutlich beschreibenden Ankl�nge anzunehmen ist, kann der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen.

49 Die von der Kl�gerin behaupteten Verkaufszahlen rechtfertigen nicht die Annahme einer St�rkung der Kennzeichnungskraft aufgrund Benutzung.

50 2. Vor diesem Hintergrund ergibt die W�rdigung der ma�geblichen Umst�nde des Einzelfalls unter Ber�cksichtigung des durch die Art und Weise der Zeichenverwendung konkret hervorgerufenen jeweiligen Gesamterscheinungsbilds auf den Verkaufsverpackungen und in den Bewerbungsaktionen der Beklagten, in denen die angegriffenen Bezeichnungen dem Publikum entgegentreten, sowie der Kennzeichnungsgewohnheiten im Fruchtgummibereich, dass kein erheblicher Teil der Durchschnittsverbraucher in den angegriffenen Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ und „Happy 100th Bearsday“ einen Herkunftshinweis erkennt.

51 a) Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH a.a.O. Rn. 25 – Damen Hose MO). Hierbei k�nnen der Inhalt des Zeichens, die Positionierung des zu beurteilenden Zeichens sowie die weitere Gestaltung relevant sein (OLG N�rnberg a.a.O. Rn. 20 – B�rentaler). Eine blickfangm��ige Herausstellung spricht f�r eine markenm��ige Verwendung (BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON), insbesondere wenn das Zeichen schriftbildlich hervorgehoben, nach Art einer Marke und an einer Stelle erfolgt, an der eine Produktkennzeichnung erwartet wird, und wenn keine anderen Kennzeichen vorhanden sind (BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 – pjur/pure). Bei der Beurteilung sind auch solche Umst�nde in Betracht zu ziehen, die au�erhalb des angegriffenen Zeichens selbst liegen (OLG N�rnberg a.a.O. Rn. 19 – Torj�gerkanone).

52 Grunds�tzlich kann auch die Verwendung eines Zeichens als eine dem Verkehr erkennbare Zweit- oder Mehrfachkennzeichnung herkunftshinweisend sein (OLG M�nchen GRUR-RR 2006, 84 [86] – MEMORY/EDUCA memory game; OLG N�rnberg GRUR-RR 2003, 206 [207, 208] – FR�HST�CKS-DRINK). Die blo�e Gew�hnung des Verkehrs an die Verwendung von Zweit- bzw. Mehrfachkennzeichen in einer bestimmten Branche spricht f�r sich allein jedoch nicht daf�r, dass das Verletzungszeichen als Zweitmarke erfasst wird (BGH a.a.O. Rn. 29 – Damen Hose MO). Vielmehr ist insofern stets auf die konkreten Umst�nde des Einzelfalls und die konkrete Benutzungsform abzustellen.

53 Wenn beispielsweise Bilder, Motive, Symbole oder W�rter auf der Vorderseite von Bekleidungsst�cken angebracht sind, ist nicht ohne weiteres eine markenm��ige Benutzung anzunehmen, weil der Durchschnittsverbraucher dann nicht generell davon ausgeht, dass es sich hierbei um einen Herkunftshinweis handelt; dann ist jeweils eine Beurteilung im Einzelfall vorzunehmen (BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 – Sierpinski-Dreieck). Bei der Beurteilung, ob ein Zeichen in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sind diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH a.a.O. Rn. 33 – Damen Hose MO). Kann von einer Bekanntheit des Klagezeichens nicht ausgegangen werden, muss bei der Pr�fung, ob ihre Verwendung herkunftshinweisend verstanden wird, die Gestaltung des in Rede stehenden Angebots in den Blick genommen werden. Dabei kann die Art ihrer Verwendung daf�r sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 54 – SAM).

54 b) Im vorliegenden Fall nehmen die angesprochenen Verkehrskreise – vor dem Hintergrund der bereits unter Ziffer B.II.1 dargestellten, sich aus der Natur der Klagemarken ergebenden Gesichtspunkte, die sich auch in den Verletzungszeichen widerspiegeln, sowie unter Ber�cksichtigung der Kennzeichnungsgewohnheiten im Warensektor „Zuckerwaren“ bzw. „Fruchtgummis“ – aufgrund der konkreten Aufmachungen, in denen die angegriffenen Bezeichnungen dem Publikum entgegentreten, die angegriffenen Zeichen nicht als Herkunftshinweis wahr.

55 aa) Der Durchschnittsverbraucher sieht in dem Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ auf der R�ckseite der deutschen Goldb�ren-Verpackung keinen Herkunftshinweis.

56 (1) Dabei spricht im Streitfall zwar f�r ein Verst�ndnis als Herkunftshinweis die Kennzeichnungsgewohnheit im Fruchtgummibereich, als Marken zur Kennzeichnung von Fruchtgummiprodukten Ausdr�cke mit „Happy“ (z.B. Happy Cola, Happy Cherries, Happy Limo, etc.) sowie mehrere Zeichen auch unterschiedlichster Kategorie f�r ein und dasselbe Produkt zu verwenden. Auch ist dem Verkehr bekannt, dass bei derartigen Produkten Zeichen an unterschiedlicher Stelle der Verpackungen (auch auf Verpackungsr�ckseiten im oberen linken Bereich) aufgebracht sein k�nnen.

57 F�r eine Eignung zur Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarken kann daher sprechen, dass der Charakter des angegriffenen Zeichens vom Typ her zu anderen auf dem Fruchtgummimarkt vertretenen Kennzeichen passt, da er wortspielhaft witzig ist und den h�ufiger vorkommenden Markenbestandteil „Happy“ verwendet. Auch ist der Verkehr an unterschiedlichste Kategorien von Herkunftszeichen im Fruchtgummibereich gew�hnt, auch an Slogans. Dem Verkehr ist gel�ufig, dass nicht nur zwei bis drei, sondern auch mehrere Herkunftszeichen f�r ein Produkt verwendet werden, so dass der Verkehr im Normalfall einer durchschnittlich unterscheidungskr�ftigen Bezeichnung auf eine Zweitmarke schlie�en k�nnte. Au�erdem sind dem Verkehr auch Sonderlinien von einzelnen Produkten wie beispielsweise „Goldb�ren Tanzb�ren“, „Goldb�ren Kindheits-Knaller“, „Goldb�ren �B�Rraschung“, „Goldb�ren Kuchenzeit“ bekannt. Schlie�lich ist das Schriftbild von „HAPPY B�RSDAY“ das gleiche wie dasjenige von „...“ und „Goldb�ren“ auf der Verpackungsvorderseite.

58 (2) Diese Umst�nde f�hren jedoch im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtschau aufgrund der weiteren zu ber�cksichtigenden Gestaltungsgesichtspunkte nicht dazu, dass der Verkehr in den hier in Rede stehenden Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt.

59 (a) Der Verkehr kennt die Verpackung der „... Goldb�ren“, deren wesentliche Gestaltungselemente und deren Aufbau seit vielen Jahren im Wesentlichen unver�ndert geblieben sind. Die Verpackung wird seit dieser Zeit gepr�gt durch die folgenden sechs Herkunftszeichen: Unternehmenskennzeichen und Dachmarke „...“, Produktmarke „Goldb�ren“, Bildmarke „Goldb�r-Charakter“, 3-D-Marke Goldb�r-Produktform, welche durch das rechteckige Sichtfenster zu sehen ist, die Marke „... MACHT KINDER FROH…“ und die Farbmarke „Gold“. Lediglich der „Goldb�ren“ Schriftzug wechselte von der Position unter dem Sichtfenster auf die Stelle �ber dem Sichtfenster, behielt aber im Wesentlichen die gleiche Schriftgr��e und Schriftart.

60 Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der Verkehr sich an diesen bekannten Kennzeichen der Beklagten – die von ihm als Herkunftshinweise wahrgenommen werden – orientiert, auch wenn er den streitgegenst�ndlichen Jubil�umseditionen begegnet. Die gro�e Bekanntheit des Produktkennzeichens „GOLDB�REN“, des Goldb�ren-Charakters und des Herstellerkennzeichens „...“ spricht bei der Verwendung der angegriffenen Zeichen gegen eine Wahrnehmung als zus�tzlichen Herkunftshinweis. Je mehr bekannte Kennzeichen sich auf einer Produktverpackung finden, desto weniger hat der Verkehr Anlass, nach weiteren zus�tzlichen ihm unbekannten Herkunftshinweisen zu suchen. Dies gilt insbesondere, wenn sich diese an markenuntypischen Stellen befinden. Vielmehr orientiert sich der Verkehr aufgrund der seit vielen Jahren bestehenden Kontinuit�t an diesen Herkunftszeichen und nimmt den Schriftzug „HAPPY B�RSDAY“ im Kontext der weiteren Hinweise auf das Jubil�um des Goldb�ren nicht als weiteres Herkunftszeichen wahr.

61 Eine andere Beurteilung ist nicht aufgrund des Hinweises der Kl�gerin veranlasst, wonach der Verkehr bei der Beklagten, soweit er die einzelnen Herkunftszeichen auf der Verpackung als solche wahrnimmt, zwei Gruppen erkenne: Die eine Gruppe werde gebildet aus der Dachmarke „...“ und dem – diese Dachmarke einbeziehenden – Slogan „... macht Kinder froh…“. Die andere Gruppe werde gebildet aus der Wortmarke „Goldb�ren“, der Bildmarke, die einen Goldb�ren zeigt, der Produktform, bei denen es sich eben um genau die Goldb�ren handelt, und der Farbmarke „Gold“. Denn auch bei der Einteilung in diese Gruppen handelt es sich um eine Vielzahl von voneinander unabh�ngigen und dem Durchschnittsverbraucher bekannten Kennzeichen.

62 Die Gew�hnung des Verkehrs an die Verwendung von Zweitmarken spricht f�r sich allein nicht daf�r, dass im konkreten Fall das Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ als Zweitmarke erfasst wird. Dies gilt vor allem im Bereich von Fruchtgummiwaren, in dem schon keine einheitliche �bung festgestellt werden kann. So l�sst sich zwar feststellen, dass neben Dachmarken auch Zweitmarken verwendet werden, wie etwa bei der Beklagten „Goldb�ren“ oder „Colorado“. Es gibt jedoch ebenso F�lle, in denen neben der Dachmarke die Form oder das Motiv beschreibende Begriffe verwendet werden wie zum Beispiel bei der Beklagten Schnuller, Fr�sche oder Riesen Erdbeeren (vgl. OLG K�ln a.a.O. Rn. 29 – CLOWNS).

63 (b) Auch wenn einerseits – wie ausgef�hrt – im Einzelfall auch „Fun-Spr�che“ auf S��waren im Fruchtgummibereich auch markenm��ig wirken k�nnen, ist andererseits der Verkehr im S��warensektor daran gew�hnt, dass sich witzige Spr�che, Wortspiele oder emotionale Gru�botschaften auf S��waren und auch auf Fruchtgummiprodukten befinden, ohne dass diese als Herkunftshinweis wahrgenommen werden. So verletzt die Verwendung einer Gru�botschaft des allgemeinen Sprachgebrauchs („sch�n, dass es dich gibt”) auf einer mit Schokolade gef�llten Gru�karte nicht die f�r Schokolade gesch�tzte Marke „merci, dass es dich gibt” (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 15 – merci). Entscheidend sind somit immer die Umst�nde des Einzelfalls.

64 (c) Im Fruchtgummibereich besteht die Kennzeichnungsgewohnheit, auf der Verpackungsvorderseite sowohl blickfangm��ig Hersteller und Produktmarke als auch Sondereditionen wiederzugeben. Dies gilt insbesondere f�r die „... Goldb�ren“ und dessen Sonder-Editionen, wie z.B. „Kindheits-Knaller“, „�B�Rraschung!“ und „Kuchenzeit“. Das angegriffene Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ befindet sich aber ausschlie�lich auf der Verpackungsr�ckseite.

65 Dies schlie�t zwar nicht aus, dass Herkunftshinweise auf Fruchtgummiverpackungen zus�tzlich auch auf der Verpackungsr�ckseite angebracht werden. Dass jedoch der Verkehr – gerade im Streitfall, bei dem auf der Vorderseite eine Vielzahl von bekannten Herkunftszeichen enthalten sind – eine Kennzeichnung, welche sich ausschlie�lich auf der Verpackungsr�ckseite befindet, als Herkunftshinweis wahrnimmt, h�lt der Senat f�r erfahrungswidrig.

66 In diesem Zusammenhang ist auch zu ber�cksichtigen, dass sich auf der R�ckseite – wie der Verkehr wei� – �blicherweise vor allem Pflichtangaben (wie beispielsweise lebensmittelrechtliche Informationen, die Angabe der Netto-F�llmenge oder Informationen zu Geschmacksrichtungen und zur abfallrechtlichen Entsorgung der Verpackung) befinden. Au�erdem zeigt die Werbung f�r Fruchtgummiprodukte, dass f�r den Verbraucher �berwiegend die Verpackungsvorderseite von Interesse ist, denn es wird nur diese in der Werbung abgebildet. Schlie�lich werden im Supermarkt die Fruchtgummiverpackungen immer mit der Verpackungsvorderseite nach vorne einsortiert und aufgestellt, weshalb sich der Verkehr an der Verpackungsvorderseite orientiert. Die R�ckseite einer Verpackung ist daher eine untypische Stelle f�r den Abdruck eines Herkunftshinweises.

67 (d) Eine andere Beurteilung ist auch nicht vor dem Hintergrund des zutreffenden Hinweises der Kl�gerin veranlasst, dass auch die „... Goldb�ren“ in zahlreichen Sondereditionen (wie beispielsweise „�B�Rraschung!“ und „Kuchenzeit“ angeboten worden sind. Zum einen wurde die jeweilige Marke, welche die Sonderedition kennzeichnete, jeweils mittig auf der Verpackungsvorderseite angebracht. Zum anderen ist zu ber�cksichtigen, dass die angegriffene Verpackung mit dem Zeichen „HAPPY B�RSDAY“ auch sonst nicht wie eine „GOLDB�REN-Sonderedition“ aufgemacht ist, weil sich die Verpackungsgestaltung der „GOLDB�REN Limited Editions“ erkennbar insbesondere in der Farbwahl unterscheidet. So tritt bei den GOLDB�REN-Sondereditionen zus�tzlich zur Hauptfarbe Gold jeweils eine weitere Farbe (t�rkis, blau bzw. hellblau/rosa) hinzu. Dagegen entspricht die angegriffene Jubil�umsedition aus dem Jahr 2022 dem Design der „klassischen GOLDB�REN“.

68 (e) Soweit der Verkehr daran gew�hnt ist, dass die Beklagte zur Kennzeichnung von Fruchtgummiprodukten auch Ausdr�cke mit dem Bestandteil „Happy“ (z.B. Happy H�rnchen, Happy Cherries, Happy Ponies, Happy EGGster, Happy Limo, Happy Seafari, Happy Cola) verwendet, ist darauf hinzuweisen, dass bei den streitgegenst�ndlichen Wortfolgen – anders als bei den aufgef�hrten Beispielen – kein Bezug des nach dem Begriff „Happy“ stehenden Worts „B�rsday“ zu der Form oder dem Geschmack des in der Verpackung enthaltenen Fruchtgummis gegeben ist.

69 bb) Auch die �brigen angegriffenen Zeichenverwendungen erkennt der angesprochene Verkehr nicht als Herkunftshinweis. Soweit nachfolgend nicht f�r diese Verletzungsformen geltende besondere Umst�nde zu ber�cksichtigen sind, wird zur Begr�ndung auf die obigen Ausf�hrungen unter Ziffer B.II.2.b) aa) Bezug genommen.

70 (1) Die Zeichennutzung von „Happy 100th Bearsday“ in der linken oberen Ecke der Vorderseite der Verpackung der internationalen „Travel Edition“ erfolgt f�r die angesprochenen Verkehrskreise nicht nach Art einer Marke.

71 Das Zeichen „HAPPY 100th BEARSDAY“ befindet sich zwar auf der Vorderseite der Verpackung. Dies spricht vor dem Hintergrund der Kennzeichnungsgewohnheiten im Fruchtgummibereich, auf der Verpackungsvorderseite sowohl blickfangm��ig Hersteller und Produktmarke als auch Sondereditionen wiederzugeben, f�r ein Verst�ndnis als Herkunftshinweis. Dagegen spricht jedoch, dass es sich an einer im Fruchtgummibereich markenuntypischen Stelle oben links auf der Verpackung befindet; hier befinden sich oft rein beschreibende Angaben wie „Veggie“, „Neu“ oder „Limited Edition. Oftmals benutzt der Durchschnittsverbraucher eine der oberen Ecken des Beutels – um die Verpackung zu �ffnen, weshalb an diesen „Soll“-Abriss-Ecken auf den Verpackungen der Beklagten eine geschwungene Linie zeigt, wo sich die T�te gut �ffnen l�sst. In diesem Fall w�rde der abgerissene Teil des Beutels weggeworfen werden und sich vor diesem Hintergrund nicht zum Anbringen eines Herkunftshinweises eignen.

72 Au�erdem ist die Schrift der Wortfolge im Vergleich zu derjenigen von „...“ und „Goldbears“ unauff�llig und klein gehalten und gerade nicht blickfangm��ig hervorgehoben.

73 In Bezug auf die anderen Umst�nde (insbesondere die Vielzahl der bekannten Kennzeichen auf der Produktverpackung) wird auf die obigen Ausf�hrungen Bezug genommen.

74 (2) Bei der Anzeige in der Lebensmittelzeitung erkennt der Verkehr als Herkunftshinweise das ihm bekannte Unternehmenskennzeichen „...“, welches zweimal hervorgehoben zu sehen ist. Dar�ber hinaus nimmt der Durchschnittsverbraucher die ihm bekannte Produktmarke „Goldb�ren“ sowie zweimal den ihm bekannten Goldb�r-Charakter wahr.

75 (3) Bei dem Gewinnspiel auf der Internetseite www.haribo.com wei� der Verbraucher aufgrund der URL, dass er sich auf der Webseite der Beklagten befindet.

76 Aus der Aufmachung der Seite ist ersichtlich, dass es sich um eine �berraschungskiste handelt, die im Rahmen eines Gewinnspiels anl�sslich des 100-j�hrigen Jubil�ums an Teilnehmer verlost wird. Es handelt sich f�r den Verkehr erkennbar nicht um einen Verkaufskarton.

77 (4) Auch bei dem TV-Spot „100 Jahre Goldb�ren“ nimmt der Verkehr als Herkunftshinweis die ihm bekannten Kennzeichen „...“, „GOLDB�REN“ und den Goldb�r-Charakter wahr, welche die Verpackungsvorderseite zieren. Auch hier weist die abgebildete Vorderseite der „... Goldb�ren“-Verpackung das angegriffene Zeichen gerade nicht auf und ist – von dem abgebildeten Gummib�ren mit Partyhut und Schriftzug „100 Jahre“ mal abgesehen – wie �blich aufgemacht, so dass der Verkehr auch aus diesem Grund keinen Anlass hat, in der Zeichennutzung einen Herkunftshinweis zu sehen.

78 (5) In Bezug auf die Verwendung des Zeichens „HAPPY B�RSDAY“ auf einem Verkaufsdisplay in einem Supermarkt stimmt der Senat der Kl�gerin zwar dahingehend zu, dass auf Displays typischerweise auch Herkunftshinweise wiedergegeben werden, da es sich bei Displays um Werbefl�chen handelt, die dem Kunden zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung unmittelbar gegen�bertreten.

79 Im Streitfall ergibt jedoch die notwendige W�rdigung der Umst�nde des Einzelfalls, dass der Durchschnittsverbraucher in dem angegriffenen Zeichen keinen Herkunftshinweis erkennt. Neben den deutlich beschreibenden Ankl�ngen des Zeichens in der konkreten Verwendung – insbesondere dem gro�en Symbol „100 Jahre Goldb�ren“ mit einem abstrakten GOLDB�REN mit Partyhut – ist vor allem zu ber�cksichtigen, dass der Verkehr bei dem Verkaufsdisplay das Zeichen „...“, die „Goldb�ren“ und den Goldb�r-Charakter wahrnimmt, und das Unternehmenskennzeichen gleich mehrfach hervorgehoben auf dem Display angebracht ist.

80 3. Vor diesem Hintergrund versteht ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die angegriffenen Bezeichnungen „HAPPY B�RSDAY“ und „HAPPY 100th BEARSDAY“ in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung nicht auch als einen Hinweis auf die Herkunft der Fruchtgummiprodukte aus einem bestimmten Betrieb. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass zum einen die angegriffenen Zeichen von den ma�geblichen Verkehrskreisen aufgrund der deutlich beschreibenden Ankl�nge im Zusammenhang mit den die Zeichen begleitenden Text- und Bildelementen als Hinweis auf ein zeitlich beschr�nktes Jubil�um in der Art eines Werbeslogans verstanden werden, und dass zum anderen das Gesamterscheinungsbild auf den Verkaufsverpackungen und in den Bewerbungsaktionen der Beklagten – insbesondere die Vielzahl der im unmittelbaren �rtlichen Zusammenhang mit den angegriffenen Wortfolgen verwendeten bekannten Kennzeichen der Beklagten – �berwiegend gegen ein Verst�ndnis als Herkunftshinweis spricht. Aufgrund der Gesamtgestaltung der angegriffenen Verpackungen und Werbema�nahmen ist es f�r den Durchschnittsverbraucher bei W�rdigung der ma�geblichen Umst�nde des Einzelfalls trotz der Wortfolgen „HAPPY B�RSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ jeweils eindeutig, dass es sich um Produkte aus dem Haus der Beklagten handelt.

C.

81 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengr�nden die R�cknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsr�cknahme erm��igen sich vorliegend die Gerichtsgeb�hren von 4,0 auf 2,0 Geb�hren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

82 Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.

Leitsatz

Rechtlich erhebliche Anteile des angesprochenen Verkehrs ziehen aus einem Werbespruch, der �berwiegend in einem beschreibenden oder auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Sinn zu verstehen ist, grunds�tzlich nicht den Schluss, die Botschaft des Slogans solle zugleich auch f�r das Produkt als Herkunftshinweis dienen.

Leitsatz

Eine besondere Eigenart und Einpr�gsamkeit rechtfertigen f�r sich gesehen noch nicht die Zuerkennung einer erh�hten Kennzeichnungskraft. Der Umstand, dass ein Zeichen bereits bei Eintragung fantasievoll und einpr�gsam ist, f�hrt per se nicht zu einem erweiterten Schutzumfang.

Leitsatz

Je mehr bekannte Kennzeichen sich auf einer Produktverpackung finden, desto weniger hat der Verkehr Anlass, nach weiteren zus�tzlichen ihm unbekannten Herkunftshinweisen zu suchen. Dies gilt insbesondere, wenn sich diese an markenuntypischen Stellen befinden.

titelzeile

Markenm��ige Verwendung eines Zeichens auf einer bekannten Gummib�rchenpackung