OLG M�nchen 38. Zivilsenat — 2023-10-09 — 38 Sch 68/20 WG — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2023-10-09

Aktenzeichen: 38 Sch 68/20 WG

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den nachstehenden Hinweisen einschlie�lich des Teilvergleichsvorschlags bis zum 03.11.2023.

Gründe

A.

1 Die Parteien streiten wegen der Weitersendung von Rundfunk und Fernsehprogrammen.

2 Die Klagepartei, gegr�ndet im Jahr 1994, ist ein regionaler Netzbetreiber f�r die Weitersendung im Raum K., B. und A. Sie ist eine 100-prozentige Tochter der G. K. AG, an der die S.werke K. zu 90% und die Stadt K. zu 10% beteiligt sind.

3 Die Klagepartei betreibt zum einen ein eigenes Breitbandkabelnetz als sogenanntes HFC-Netz (Hybrid-Fiber-Coax-Netz bzw. Koaxialnetz). Hieran angeschlossen sind rund 250.000 Kunden und zus�tzlich 16.000 Kunden �ber die konzernverbundene N.A.AG. Das Netz ist r�ckkanalf�hig; es erm�glicht gleichzeitig den Anschluss von Telefon und Internet sowie Fernseh- und Rundfunkempfang in digitaler und analoger Qualit�t. Die �bertragung der Rundfunk- und Fernsehprogramme erfolgt insoweit �ber DVB-C-Signal (Digital Video Broadcasting Cable). Die Weitersendung im HFC-Netz erfolgte zun�chst im SimulcastVerfahren, d.h., die Signale wurden zun�chst sowohl in analoger als auch digitaler Qualit�t weitergesendet. Seit Beginn des Jahres 2019 werden die Signale nur noch in digitaler Qualit�t gesendet. Die DVB-C-Signale werden sowohl in HD-Qualit�t �bermittelt (verschl�sselt) als auch in SD-Qualit�t (unverschl�sselt). Es handelt sich insoweit um klassisches Kabelfernsehen im herk�mmlichen Sinn.

4 Zum anderen betreibt die Klagepartei ein eigenes Glasfasernetz. Dieses Netz hat eine L�nge von rund 26.500 km und bedient ca. 258.000 Kunden. Es handelt sich um ein geschlossenes propriet�res Netz. �ber dieses Netz werden Telefon- und Internetanschluss angeboten. Zus�tzlich bietet die Klagepartei ihren Kunden die �bermittlung von Fernsehen �ber dieses Netz an. Fernsehen wird dabei von der Beklagten stets nur im Kombiangebot mit Telefon- und/oder Internetanschluss angeboten, nicht aber als alleinstehendes, selbst�ndiges Angebot. Die TV-Signale werden im Internet-Protocol-Standard �bertragen. Die �bertragung erfolgt allein im geschlossenen propriet�ren Netz der Kl�gerin �ber die Anschl�sse der Kunden. Das Signal ist ein IP-Stream. Die Klagepartei bezeichnet diese Art der Weitersendung von Fernsehprogrammen als IPTV. Allein diese Form der Weitersendung steht vorliegend zwischen den Parteien im Streit.

5 Vom IPTV grenzt die Klagepartei sogenannte OTT-Dienste (Over-the-top) – zum Beispiel w. Tv und Z. – ab. OTT-Dienste werden, anders als das von der Klagepartei betriebene IPTV, nicht �ber ein geschlossenes propriet�res Netz betrieben. Vielmehr nutzen sie das offene Internet f�r die Signalweitergabe und sind nicht an einen speziellen Internet-Service-Provider gebunden.

6 Die Klagepartei ist Mitglied des A. Verband D. Kabelnetzbetreiber e.V (im Folgenden „A.“). Der A. ist ein Branchenverband, der die Interessen von mehr als 200 Unternehmen der deutschen Breitbandbranche vertritt. Die �berwiegende Zahl der A.-Mitglieder betreibt ausschlie�lich Weitersendung mittels DVB-C.

7 Die Beklagten sind Sendeunternehmen. Sie senden die Free-TV-Programme R. SD, V. SD, R. II SD, Super R. SD, n. SD und N. SD (von den Parteien bezeichnet als „R. SD-Programme“) sowie die Free-TV-Programme R. HD, V. HD, R. II HD, Super R. HD, n. HD und N. HD (von den Parteien bezeichnet als „R. HD-Programme“); zusammengefasst werden die R. SD-Programme und die R. HD-Programme von den Parteien als „R. Programme“ bezeichnet. Beim Free TV Programm R. SD handelt es sich um ein sogenanntes „Must-Carry-Programm“.

8 Bis Ende des Jahres 2015 verf�gte die Klagepartei jedenfalls hinsichtlich der Weitersendung �ber DVB-C (in Bezug auf die �bermittlung von IPTV ist dies zwischen den Parteien umstritten) �ber die erforderlichen Rechte auf der Grundlage eines zwischen dem A. und der V. Media bestehenden Gesamtvertrags. Bei der V. Media – nunmehr C. M. GmbH – handelt es sich um eine Verwertungsgesellschaft auf Seiten der Sendeunternehmen. Die Beklagten waren zun�chst Mitglieder der V. Media, beendeten die Mitgliedschaft aber mit Wirkung vom 31.12.2015. F�r die Weitersendung der DVB-C-Signale in HD-Qualit�t verf�gt die Klagepartei seither �ber die Rechte aufgrund einer Sublizenz mit der M. Group SA, nunmehr C.+ L. SARL.

9 Die Rechte zur Weitersendung von IPTV in SD-Qualit�t (unverschl�sselt) und in HD-Qualit�t (verschl�sselt) sind der Klagepartei aufgrund einer Sublizenz mit Z. E. AG einger�umt.

10 Keine Lizenz hat die Beklagte bez�glich der Weitersendung von DVB-C-Signalen in SD-Qualit�t.

11 Im Hinblick auf das Ausscheiden der Beklagten aus der VG M. nahm der A. mit den Beklagten im Jahr 2015 Verhandlungen �ber den Abschluss eines Vertrags �ber die Weitersendung auf. An den Verhandlungen beteiligt war auch die Klagepartei. Unter dem 08.12.2015 einigten sich der A. und die Beklagten auf einen Mustervertrag (A.-Mustervertrag, hier vorgelegt als Anlagen K6 / B7). Die Beklagten �bermittelten der Klagepartei am 21.12.2015 ein Vertragsangebot gem�� dem A.-Mustervertrag. Die Klagepartei hat dieses jedoch nicht angenommen.

12 Wesentliche Streitpunkte sind das „Ob“ und „Wie“ der Lizenzierung von IPTV, die Verg�tung von B�ndelprodukten, ein von den Beklagten begehrter Bouquetschutz, die Einspeisung von HbbTV und Fragen der Verschl�sselung.

13 HbbTV (Hybrid Broadcasting Broadband TV) erm�glicht den programmbegleitenden Zugriff auf Online-Inhalte, zum Beispiel f�r Abstimmungen sowie zus�tzliche Informationen in Mediatheken.

14 Dazu wird ein interaktiver R�ckkanal ben�tigt. Noch unter dem 23.06.2015 entschied die Kommission f�r Zulassung und Aufsicht der Medienanstalten (ZAK) zu � 52a Abs. 3 RStV, dass HbbTV nicht Teil des Programmsignals ist (Anlage K19). � 52a Abs. 3 RStV ist nunmehr (seit 07.11.2020) ersetzt durch � 80 Abs. 1 MStV.

15 HD-Programme werden nur verschl�sselt �bertragen. Bei der Weitersendung �ber DVB-CSignale wird das Programm beim Kunden durch Hardware (sogenannte CI-Module) entschl�sselt. Bei Versendung von HD-Programmen �ber IPTV ist dies so nicht m�glich. Vielmehr ist eine Entschl�sselung des Signals nach seinem Abgreifen am Satellit durch den Netzbetreiber erforderlich (Digital Rights Management System – DRM).

16 Unter dem 23.12.2015 leitete die Klagepartei ein Schiedsverfahren vor der Schiedsstelle beim DPMA ein mit dem Ziel eines umfassenden Vertragsschlusses �ber die von ihr betriebene Weitersendung. Unter dem 18.03.2019 erging ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (Anlage K1, Sch-Urh 110/15), der beiden Parteien am 30.04.2019 zugestellt wurde. Hiergegen richteten sich beide Seiten mit dem Widerspruch, die Beklagte unter den 13.05.2019 und die Klagepartei unter dem 29.07.2019. Die Klagepartei erhob mit Schriftsatz vom 22.12.2020, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag und den Beklagten zugestellt am 08.02.2021, Klage auf Festsetzung eines Vertrages �ber die Lizenzierung der Weitersendung gem�� den Bedingungen, wie sie aus dem als Anlage A vorgelegten Vertragsentwurf ersichtlich sind, und zwar mit Wirkung ab 01.01.2016, hilfsweise auf Festsetzung eines Vertrages, dessen Inhalt das Gericht nach billigem Ermessen festlegen m�ge. Der als Anlage A vorgelegte Vertragsentwurf fu�t auf dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle.

B.

17 Der Senat erteilt nachstehende – vorl�ufige – Hinweise:

I. 1. Zur notwendigen Bestimmtheit des Klagebegehrens

18 Entgegen dem Einwand der Klagepartei (Bl. 124 d.A.) ist der Umfang der Netze bzw. Kabelnetze zwischen den Parteien streitig (Bl. 70 d.A, siehe auch Einigungsvorschlag S. 41, 45).

19 Zwar hat die Schiedsstelle hierin kein Hindernis der Zul�ssigkeit des dortigen Antrags vor dem Hintergrund der mangelnden Bestimmtheit gesehen (vgl. Einigungsvorschlag S. 51 f.). Die Schiedsstelle ging davon aus, dass es ausreichend ist, wenn die hiesige Kl�gerin die Anlage 1 f�r den Vertragsschluss – und vor Unterzeichnung durch die Beklagte – entsprechend ausf�llt und darlegt, f�r welches geschlossene Kabelnetz sie die Rechteeinr�umung w�nsche (Einigungsvorschlag S. 81). F�r derartige Erw�gungen ist im Klageverfahren nach � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG indes kein Raum. Ziel der Klage ist die gerichtliche Festsetzung eines Pauschallizenzvertrages. Gem. � 130 VGG, der hier jedenfalls entsprechend Anwendung findet (BeckOK UrhR/Freudenberg VGG � 130 Rn. 1), setzt das Oberlandesgericht den Inhalt der Pauschallizenvertr�ge nach � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG, insbesondere Art und H�he der Verg�tung, nach billigem Ermessen fest. Die Festsetzung ersetzt die entsprechende Vereinbarung der Beteiligten. Das Gericht kann aber nur und muss im Rahmen der Antr�ge, � 308 ZPO, entscheiden. Eine gerichtliche Festsetzung erfordert damit Antr�ge, aus denen die wesentlichen Bestandteile des Vertrages hervorgehen. Wesentliche Bestandteile des Vertrages sind die Hauptleistungspflichten der Parteien (vgl. Gr�neberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, �berbl v � 104, Rn. 3, Einf v � 145, Rn. 3), d.h., auf Seiten der Beklagten die Einr�umung eines Nutzungsrechts – Kabelweitersendung – und auf Seiten der Klagepartei die Zahlung eines Entgelts hierf�r. Das Recht der Kabelweitersendung wird aber – jedenfalls bei leitungsgebundener Weitersendung wie hier – (auch) durch das hierf�r ben�tigte Netz konkretisiert: Bei der Weitersendung durch ein leitungsgebundenes Netz definiert der r�umliche Umfang des Netzes gleichzeitig die quantitative Reichweite des vertraglich einger�umten Weitersenderechts.

20 Auch eine Erg�nzung der Anlage 2 zum Vertragsentwurf Anlage A w�re zu erw�gen.

2. Zum Rechtschutzbed�rfnis

21 Der vorliegenden Klage mangelt es nicht wegen der von den Beklagten vorgetragenen bestehenden Sublizenzierung hinsichtlich der Rechte an den R.-Programmen in Bezug auf die Weitersendung �ber DVB-C in HD-Qualit�t bzw. �ber IPTV an dem erforderlichen Rechtsschutzbed�rfnis.

22 Beim Erfordernis des Rechtschutzbed�rfnisses f�r die Zul�ssigkeit einer Klage handelt es sich um ein ungeschriebenes Merkmal. Dieses soll objektiv sinnlose Klagen verhindern. Da grunds�tzlich jeder Rechtsuchende einen �ffentlich-rechtlichen Anspruch darauf hat, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich pr�fen und bescheiden, kann das Rechtschutzbed�rfnis nur unter ganz besonderen Umst�nden verneint werden (Z�ller/Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, Vor � 253, Rn. 18). Diese sind hier nicht ersichtlich.

23 Bei einer gerichtlichen Entscheidung nach � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG ist neben dem „Ob“ des Kontrahierungszwangs auch die Angemessenheit der vertraglichen Lizenzbedingungen Gegenstand der gerichtlichen Pr�fung und Entscheidung. Der Anspruch der Klagepartei auf sachliche Pr�fung und Entscheidung insoweit bildet ein Aliud im Verh�ltnis zu bestehenden frei verhandelten Sublizenzvertr�gen mit Dritten.

24 Auch der Umstand des Bestehens eines Mustervertrags f�r die Lizenzierung der Kabelweitersendung �ber DVB-C in SD-Qualit�t vom Dezember 2015 (ANGA-Mustervertrag, Anlagen K6 / B7), der zwischen dem A., dessen Mitglied die Klagepartei ist, und den hiesigen Beklagten vereinbart wurde und zu dessen Abschluss die Beklagten mit der Klagepartei bereit w�ren, l�sst das Rechtschutzbed�rfnis nicht entfallen. Es bleibt auch insoweit bei dem Anspruch der Klagepartei auf sachliche Pr�fung und Entscheidung auch der Angemessenheit des Vertrags. Ob gegebenenfalls die Angemessenheit der in diesem Mustervertrag niedergelegten Bestimmungen durch den Umstand ihrer Verhandlung zwischen dem Verband, dessen Mitglied die Klagepartei ist, und den Beklagten indiziert wird, bleibt eine Frage der Begr�ndetheit.

II. 1. Zum Kontrahierungszwang in Bezug auf IPTV – Pr�ambel vierter Absatz, Klauseln Ziff. 2.1 Abs. 2, 2.6, 2.7 Buchst. c Vertragsentwurf Anlage A

25 Der Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrags nach � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG i.d.F. vom 31.05.2021 (folgend „n.F.“) besteht nur zwischen Sendeunternehmen und – nunmehr – Weitersendediensten (bis dahin „Kabelunternehmen“, � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG i.d.F. vom 07.07.2008, folgend „a.F.“) �ber die Weitersendung im Sinne des � 20b Abs. 1 S. 1 UrhG durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme (bis dahin „Kabelweitersendung“); bez�glich aller „andere(n) Formen“ der Weitersendung besteht kein Kontrahierungszwang, � 87 Abs. 5 S. 3 UrhG.

26 „Andere Formen der Weitersendung“ liegen vor bei der Weitersendung �ber Satellit, digitale terrestrische Netze, mobile oder geschlossene internetprotokollgest�tzte und �hnliche Netze oder �ber das offene Internet. Beispielhaft f�r die Weitersendung �ber das offene Internet sind Over-the-top-Dienste (OTT-Dienste), wof�r kennzeichnend ist, dass diese die Programme nicht �ber ein eigenes Netz weitersenden, sondern sich eines klassischen Internet Service Providers bedienen (also eines Internetzugangsdienstes i.S.v. Art. 2 Nr. 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 – Netzneutralit�tsverordnung – siehe dazu � 20b Abs. 1b UrhG) und der Dienst grunds�tzlich f�r jeden Internetnutzer �ffentlich zug�nglich ist. Beispiele f�r internetprotokollgest�tzte Netze sind „Ma. TV“, f�r einen OTT „Z.“ (FAQ zum Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts v. 13.10.2020, Nr. 8. b./c., zitiert nach https://www....=4).

27 Die vorstehende Definition entstammt w�rtlich den Gesetzesmaterialen zur �nderung des Urheberrechtsgesetzes mit Gesetz vom 31.05.2021 (Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und f�r Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes [Stand: 2. September 2020], S. 77 f., zitiert nach https://www....3, Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes vom 03.02.2021, S. 83 letzter Absatz, 84 f., zitiert nach https://www.....pdf? blob=publicationFile& v=4, Drs. 19/27426 v. 09.03.2021, S. 74, vierter Absatz).

28 Die �nderung mit Gesetz vom 31.05.2021 bedeutet aber keine Neuerung hinsichtlich der vom Kontrahierungszwang umfassten Formen der Weitersendung, sondern sie l�sst den Begriff der „Kabelweitersendung“, der nur beschr�nkt innerhalb der herk�mmlichen Kabelweitersendung Technologieoffenheit zul�sst, explizit unver�ndert. Dies belegen die Gesetzesmaterialien zu den in der Vergangenheit vorgenommenen �nderungen (Drs. 16/1828 v. 15.06.2006, S. 32, dort „Zu Nummer 18 [� 87 Abs. 5] u. S. 37, dort Stellungnahme des Bundesrats zu Art. 1 Nr. 2 u. S. 46, dort Gegen�u�erung der Bundesregierung zu Nr. 2 und Drs. 17/13423 v. 08. 05. 2013, S. 21, dort Stellungnahme des Bundesrats zu Artikel 1 Nummer 1a – neu – mit S. 24, dort Gegen�u�erung der Bundesregierung zu Nr. 1, jeweils i.V.m. Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und f�r Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes [Stand: 2. September 2020], S. 54 letzter Absatz, 55 letzter Absatz, 73 erster Absatz, 74 dritter Absatz, 77 dritter Absatz, 118 dort f�nfter u. sechster Absatz, zitiert nach https://www.....v=3, i.V.m. Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes vom 03.02.2021, S. 59 erster und letzter Absatz, S. 83 letzter Absatz, S. 127 ersten beiden Abs�tze, zitiert nach https://www....pdf? blob=publicationFile& v=4, Drs. 19/27426 v. 09.03.2021, S. 54 unter Buchst. b a.E., 74, vierter Absatz).

29 Der Gesetzgeber sah sich hinsichtlich der Frage, welche Technologie durch die Kabelweitersendung erfasst ist, durch die Vorgaben der RL 93/83/EWG des Rates vom 27.09.1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (Abl. v. 06.10.1993 Nr. L 248/15, folgend RL 93/83/EWG, dort enumerativ aufgez�hlt in Art. 1 Abs. 3: „durch Kabel- oder Mikrowellensysteme“) gebunden (Drs. 16/1828 v. 15.06.2006, S. 46, dort Gegen�u�erung der Bundesregierung zu Nr. 2). Best�tigt wird dieses Verst�ndnis des Gesetzgebers von den europ�ischen Vorgaben durch die an die RL 93/83/EWG ankn�pfende Richtlinie (EU) 2019/789 des europ�ischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 mit Vorschriften f�r die Aus�bung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online�bertragungen von Sendeunternehmen und die Weiterverbreitung von Fernseh- und H�rfunkprogrammen und zur �nderung der RL 93/83/EWG des Rates (Abl. v. 17.05.2019 Nr. L 130/82, folgend RiLi (EU) 2019/789). Dort (Erw�gungsgrund Nr. 6) wird – nach Darstellung der Weiterentwicklungen des von der Richtlinie adressierten Lebenssachverhalts in Erw�gungsgrund Nr. 2 – zum Geltungsbereich der RL 93/83/EWG ausgef�hrt, die Vorschriften f�r die Weiterverbreitung von Fernseh- und H�rfunkprogrammen aus anderen Mitgliedstaaten gelten nicht f�r die Weiterverbreitung mittels anderer Technologien, sondern nur f�r die zeitgleiche, unver�nderte und vollst�ndige Weiterverbreitung �ber Kabel- oder Mikrowellensysteme, w�hrend dann (Erw�gungsgrund Nr. 14) klargestellt wird, welche neuen Technologien k�nftig geregelt werden sollen: „Die Dienste solcher Betreiber k�nnen �ber Satellit, digitale terrestrische Netze, mobile oder geschlossene internetprotokollgest�tzte Netze und �hnliche Netze oder durch Internetzugangsdienste im Sinne der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europ�ischen Parlaments und des Rates angeboten werden. Betreiber von Weiterverbreitungsdiensten, die solche Technologien zur Weiterverbreitung verwenden, sollten daher von dieser Richtlinie erfasst sein.“ Explizit unterscheidet die Richtlinie (Erw�gungsgrund Nr. 14 a.E.) zwischen Kabelnetzen und geschlossenen internetprotokollgest�tzten Netzen, indem sie diese Begriffe nebeneinander stellt. Erg�nzend nimmt der Senat insofern Bezug auf die Erw�gungen des Generalanwalts S. mit Schlussantr�gen vom 08.09.2016 in der Sache C275/15 (dort Rn. 69 – 74), wonach der Begriff des Kabels u.a. in der RL 93/83/EWG auf „traditionelle Kabelnetze beschr�nkt ist, die von herk�mmlichen Kabeldienstleistungsanbietern betrieben werden“.

30 Gleichzeitig war sich der Gesetzgeber des Sachverhalts der auf bestimmte �bertragungstechniken beschr�nkten Rechteeinr�umung durch Sendeunternehmen gegen�ber Kabelunternehmen und seiner Verpflichtung zur Verhinderung von Missbrauch von Verhandlungspositionen bewusst, hat aber den Kontrahierungszwang nach � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG nicht auf neue Techniken �bertragen, sondern insofern lediglich in � 87 Abs. 5 S. 3 UrhG aufgenommen, dass Verhandlungen, sofern sie aufgenommen werden, nach Treu und Glauben zu f�hren sind (Drs. 16/1828 v. 15.06.2006, S. 32, dort „Zu Nummer 18 [� 87 Abs. 5]). � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG beruht auf den Vorgaben der RL 93/83/EWG. Die Richtlinie war Teil der Ma�nahmen der Europ�ischen Union zur Schaffung eines einheitlichen audiovisuellen Raumes - durch Gew�hrleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und eines unverf�lschten Wettbewerbs auf dem Gebiet des Rundfunks – wie auch eines urheberrechtlichen Harmonisierungsprogramms (Drs. 13/4796 v. 04.06.1996, S. 6, dort Ziff. I. u. II.). Die genannten Ziele sollten grunds�tzlich auf Grundlage freier vertraglicher Aushandlungen verwirklicht und gew�hrleistet werden, wobei sicherzustellen war, dass diese Verhandlungen nicht unter missbr�uchlicher Ausnutzung von Monopolstellungen gef�hrt werden (Erw�gungsgr�nde Nr. 33, 34 RL 93/83/EWG). Der in � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG vom deutschen Gesetzgeber angeordnete Kontrahierungszwang stellt damit eine Ausnahme dar zu der grunds�tzlich bestehenden Vertragsfreiheit. Mit ihm wurde die Vorgabe von Art. 12 Abs. 1 RL 93/83/EWG umgesetzt, wonach die Mitgliedstaaten gehalten sind, Sendeunternehmen den zur F�rderung von Vertragsverhandlungen einzurichtenden Mechanismen der Vermeidung missbr�uchlichen Verhaltens zu unterwerfen (Drs. 13/4796 v. 04.06.1996, S. 8, dort Teil von b)). Das Mittel des Kontrahierungszwanges wurde vom deutschen Gesetzgeber zur Richtlinienumsetzung gew�hlt, um die hohen Investitionen der Kabelunternehmen in die Errichtung der physischen Netze abzusichern (FAQ zum Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts v. 13.10.2020, Nr. 8. b./c., zitiert nach https://www....=4); Kabelunternehmen waren bei gleichzeitig hohen Investitionskosten auf die Signalweitergabe durch die Sendeunternehmen angewiesen, weshalb der Gesetzgeber bef�rchtete, Kabelunternehmen k�nnten durch die Verhandlungsmacht der Sendeunternehmen die Amortisation ihrer Investitionen in die Errichtung der Kabelnetze gef�hrdet sehen (Drs. 13/4796 v. 04.06.1996, S. 8, dort c)). Gleichwohl folgte der deutsche Gesetzgeber nicht der Option, die Sendeunternehmen durch Ankn�pfung an � 11 UrhWG einem uneingeschr�nkten Kontrahierungszwang zu unterwerfen, sondern entschied sich zur besseren Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie lediglich zur Aufnahme eines eingeschr�nkten („sachlich gerechtfertigte Gr�nde: zur Verweigerung des Abschlusses“) Kontrahierungszwanges (Drs. 13/4796 v. 04.06.1996, S. 10, dort Teil von 3.).

31 Das Vorgehen des deutschen Gesetzgebers in der letzten Novellierung findet seine Best�tigung in den hierzu einschl�gigen europ�ischen Vorgaben. W�hrend Art. 12 Abs. 1 RL 93/83/EWG strenger gefasst ist: „Die Mitgliedstaaten sorgen durch entsprechende zivil- oder verwaltungsrechtliche Vorschriften daf�r, da� die Beteiligten Verhandlungen �ber die Erlaubnis der Kabelweiterverbreitung nach Treu und Glauben aufnehmen und diese Verhandlungen nicht ohne triftigen Grund be- oder verhindern“, sieht Art. 5 Abs. 2 RiLi (EU) 2019/789 nur vor: „Die Mitgliedstaaten bestimmen, dass, wenn Verhandlungen �ber die Erlaubnis der Weiterverbreitung gem�� dieser Richtlinie zwischen Sendeunternehmen und Betreibern von Weiterverbreitungsdiensten gef�hrt werden, diese nach Treu und Glauben zu f�hren sind“, wobei insoweit sogar eine Wortlautklarstellung erfolgt ist im Sinne der Vertragsabschlussfreiheit (Abl. v. 15.11.2019 Nr. L 296/63).

32 Vor dem Hintergrund der vorgenannten Umst�nde erscheint eine erweiternde Auslegung von � 87 Abs. 5 S. 1 UrhG auch unter Ber�cksichtigung der Einw�nde der Klagepartei zur Subsumtion des von ihr betriebenen IPTV unter die Kriterien nach �� 87 Abs. 5 S. 1, 20b Abs. 1 UrhG, zur Abgrenzung von IPTV zu OTT-Diensten, zur Austauschbarkeit von TV-Angeboten �ber DVB-C und IPTV aus Verbrauchersicht sowie zur technischen wie wirtschaftlichen Gleichwertigkeit von DVB-C und IPTV, bei denen beiden u.a. TV-Empfang, Telefonie und Internetzugang kombiniert angeboten werden k�nnen, nicht m�glich (siehe auch BeckOK UrhR/Hillig/Oster UrhG � 87 Rn. 66) . Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Klagepartei vorgetragene Lizenzierungspraxis der GEMA mit dem A., wonach in den dortigen Vertr�gen unter dem Begriff der Kabelweitersendung auch Weitersendung �ber IPTV wie von ihr betrieben verstanden wird (Bl. 26 d.A.). Denn – ungeachtet des Einwands der Beklagten zum Inhalt der dort verwendeten Begrifflichkeiten (� 2 Abs. 7 Anlage B18) wie zum Bestehen einer etablierten gesonderten Lizenzierungspraxis f�r die IPbasierte Weitersendung – sind die Parteien frei in der Definition der f�r ihre – ausgehandelten – Vertr�ge ma�geblichen Begrifflichkeiten.

2. Zur Angemessenheit der streitigen Klauseln im �brigen

33 Zum Pr�fumfang wie Pr�fma�stab auch im Hinblick auf den vorhandenen Einigungsvorschlag der Schiedsstelle wie die von den Parteien zitierten sonstigen Vertr�ge aus dem Bereich der Weitersendung nimmt der Senat Bezug auf die Ausf�hrungen im Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, dort S. 48 ff. Die dortigen Erw�gungen gelten nicht nur bei der Festsetzung von Gesamtvertr�gen nach �� 34/35 VGG, sondern entsprechend auch von Pauschallizenzvertr�gen nach � 87 Abs. 5 S. 1 VGG .

a) Zur angemessenen Verg�tung von IPTV

34 Nachdem ein Kontrahierungszwang in Bezug auf IPTV zu verneinen sein d�rfte, w�re die von den Parteien aufgeworfene Fragestellung zum „Wie“ einer insofern angemessenen Verg�tung, n�mlich entweder in Form eines vertraglich definierten Lizenzsatzes in Bezug auf eine an den Ums�tzen ausgerichtete, ebenfalls vertraglich definierte Bemessungsgrundlage (so die Ansicht der Klagepartei) oder in Form eines vertraglich definierten fixen Betrags pro Kunde (CPS = cost per subscriber, so die Ansicht der Beklagten) nicht entscheidungserheblich. Lediglich erg�nzend weist der Senat insofern auf die Ausf�hrungen im Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, dort S. 60 ff., [71 ff.], hin.

b) Zur Bemessungsgrundlage bei B�ndelprodukten – Klauseln Ziff. 3.2 a.E. und Ziff. 3.4, 2. Absatz Vertragsentwurf Anlage A

35 Der kl�gerische Vertragsentwurf und auch der A.-Mustervertrag unterscheiden zwei F�lle bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage von B�ndelprodukten.

36 Der erste Fall ist geregelt in Ziff. 3.4 Abs. 1 und gilt, wenn der Netzbetreiber auch ein Angebot anbietet, welches allein den Fernsehanschluss umfasst. Insofern besteht zwischen den Parteien kein Streit �ber die Regelung.

37 Der zweite Fall ist geregelt in Ziff. 3.4 Abs. 2. Dieser gilt, wenn der Netzbetreiber den Fernsehanschluss ausschlie�lich in B�ndelprodukten anbietet. Hierzu sehen sowohl der kl�gerische Vertragsentwurf als auch der A.-Mustervertrag einen Fixbetrag vor. Denn die Klausel lautet: „sonst betr�gt er 5,- €.“. Die Schiedsstelle hat insofern eine andere Bestimmung vorgeschlagen, wonach der Betrag qualifiziert zu ermitteln, mindestens aber immer ein Betrag von 12,- € pro Endkunde und Monat anzusetzen ist. Die Angemessenheit dieser Regelungen steht zwischen den Parteien im Streit.

38 Allerdings handelt es sich allein bei den IPTV-Angeboten der Klagepartei um solche, die von ihr ausschlie�lich in B�ndelprodukten angeboten werden, d.h., allein die kl�gerischen IPTVAngebote unterfielen der streitigen Klausel. Da ein Kontrahierungszwang zu IPTV zu verneinen sein d�rfte, w�re auch diese Frage nicht entscheidungserheblich. Ebenfalls erg�nzend weist der Senat insofern auf die Ausf�hrungen im Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, dort S. 80 ff., hin; statt einer Mindestbemessungsgrundlage wurde dort ein Betrag aufgenommen, der bei qualifiziertem Nachweis sowohl unterwie �berschritten werden kann.

c) Zum Bouquetschutz – Klauseln Ziff. 2.8 und Ziff. 5.1 Vertragsentwurf Anlage A

39 Gegenstand des kl�gerischen Vertragsentwurfs sind die Weitersenderechte an den Free-TV- Programmen R. SD, V. SD, R. II SD, Super R. SD, n.SD und N. SD (bezeichnet als „R. SDProgramme“) sowie an den Free-TV-Programmen R. HD, V. HD, R. II HD, Super R. HD, n. HD und N. HD (bezeichnet als „R. HD-Programme“); zusammengefasst werden die R. SDProgramme und die R. HD-Programme als „R. Programme“ bezeichnet (Vertragsentwurf Anlage A, dort Pr�ambel, erster Absatz, Ziff. 2.1).

40 Nach der sowohl im Einigungsvorschlag der Schiedsstelle als auch im A.-Mustervertrag vorgesehenen Ziff. 5.1 sind s�mtliche R.-SD-Programme in das Netz einzuspeisen und zu verbreiten, sobald der Netzbetreiber auch nur ein R.-SD Programm digital verbreitet. Die Einspeisepflicht wird zus�tzlich grunds�tzlich erweitert um Regionalprogramme, die R. zur Einhaltung medienrechtlicher Vorgaben veranstaltet.

41 Die Beklagten verteidigen diese Klausel mit dem Einwand, es gehe insofern allein um den Schutz der Signalintegrit�t nach ehemals � 52a Abs. 3 RStV, nunmehr � 80 Abs. 1 MStV. Dies �berzeugt nicht. Denn bei den Programmen der R.-Gruppe – SD-Programme wie auch Regionalprogramme – handelt es sich nicht um ein einheitliches Rundfunkprogramm, das gem. � 80 Abs. 1 MStV dem Ver�nderungsverbot unterliegt. Es handelt sich vielmehr um mehrere eigenst�ndige Programme, f�r die einzeln als solche jeweils das Ver�nderungsverbot gilt. Der Senat nimmt Bezug auf die Definition der Begrifflichkeiten in � 2 MStV. Dieses Verst�ndnis korrespondiert auch mit dem Verst�ndnis der Weitersendung i.S.v. � 20b Abs. 1 S. 1 UrhG als (u.a.) unver�nderte und vollst�ndige Weiter�bertragung eines Programms (v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, UrhG, 6. Aufl. 2020, � 20b Rn. 22). Eher scheint der Schutz der Signalintegrit�t durch die Klausel Ziff. 2.8 umgesetzt zu sein, wonach „die einzelnen R.Programme“ bzw. „Programmbeitr�ge“ nicht ver�ndert werden d�rfen.

42 Die Klagepartei wehrt sich gegen die Klausel, da sie sich hierdurch ihres Rechts auf die Forderung einer Einspeiseverg�tung (siehe dazu mit weiteren Nachweisen BGH, U. v. 06.7.2021 – KZR 11/18 – wilhelm.tel, Rn. 32) beschnitten sieht; nach den vorstehenden Ausf�hrungen w�re die Angemessenheit der Klausel Ziff. 5.1 damit insgesamt fraglich, trotz ihrer Aufnahme auch im A.-Mustervertrag. Eine entsprechenden Klausel findet sich nicht in dem durch den Senat mit Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, festgesetzten Gesamtvertrag.

43 Hierzu w�re – insbesondere im Hinblick auf die sich aus dem A.-Mustervertrag ergebenden Vertragspraxis – weiterer Sachvortrag seitens der Beklagten erforderlich.

d) Zur Einspeisung zus�tzlicher Signale (HbbTV-Signal) – Klausel 5.2 Vertragsentwurf Anlage A

44 Korrespondierend zum Abschlusszwang der Sendeunternehmen nach � 87 Abs. 5 S. 1 �ber die Lizenz f�r Weitersenderechte an ihren Programmen trifft die Weitersendeunternehmen die Pflicht zur Gew�hrung des Netzzugangs f�r die der Weitersendung unterfallenden Programmsignale (v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, UrhG, 6. Aufl. 2020, � 87 Rn. 115). Die Klagepartei sieht das HbbTV-Signal allerdings nicht als Teil der Programme und damit in der Signal�bermittlung insoweit keine Weiterleitung i.S.v. � 20b Abs. 1 UrhG.

45 F�r das Verst�ndnis der Klagepartei spricht die Formulierung der Klausel Ziff. 5.2 im A.Mustervertrag. Dort werden trotz der exemplarischen Aufz�hlung der von den R.-Programmen umfassten Signale die HbbTV-Signale nicht benannt. Ferner wurde dieser Vertrag im Dezember 2015 vereinbart, und damit nachdem die Kommission f�r Zulassung und Aufsicht der Medienanstalten (ZAK) im Juni entschieden hatte, dass HbbTV-Signale nicht Teil des Programmsignals sind (siehe Anlage K21).

46 Zwar umfasst die Formulierung in Ziff. 5.2 im A.-Mustervertrag auch Signale, die „etwaig gesetzlich vorgeschrieben“ sind, und � 80 Abs. 1 MStV sieht nunmehr vor, dass „ohne Einwilligung des jeweiligen Rundfunkveranstalters … dessen Rundfunkprogramme, einschlie�lich des HbbTV-Signals“ nicht ver�ndert werden d�rfen. Zwar suggeriert diese Formulierung, dass es sich beim HbbTV-Signal um einen Unterfall des Rundfunkprogramms handelt. Das ist begrifflich jedoch nicht korrekt, wovon auch die Amtliche Begr�ndung ausgeht: „Der Normierung liegt dabei ein rein technisches Verst�ndnis zugrunde. Gesch�tzt wird allein das Signal. Eine Zuordnung des HbbTV-Signals zum Rundfunksignal erfolgt damit nicht.“ � 80 Abs. 1 kann daher nur so zu verstehen sein, dass das HbbTV-Signal nur insoweit nicht ver�ndert werden darf, als dies inhaltlich relevant ist. Durch die betreffende technische Ma�nahme m�sste die technische Qualit�t des zugelieferten Signals verringert und damit die Akzeptanz eines bestimmten Angebots beim Nutzer beeintr�chtigt werden (ausf�hrlich dazu Oster in: Hartstein/Ring/Kreile/D�rr/Stettner/Cole/Wagner, Medienstaatsvertrag, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, 97. Lieferung, 7/2023, � 80 Rn. 12). Eine entsprechenden Klausel findet sich nicht in dem durch den Senat mit Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, festgesetzten Gesamtvertrag. Auch hierzu w�re – insbesondere im Hinblick auf die sich aus dem A.-Mustervertrag ergebenden Vertragspraxis – weiterer Sachvortrag seitens der Beklagten erforderlich.

d) Zur Entschl�sselung von HD-Programmen – Klausel Ziff. 2.1 Abs. 4 u. 5, 2.7 Buchst. a Vertragsentwurf Anlage A

47 HD-Programme werden nur verschl�sselt �bermittelt. Die Programme werden bei der Weitersendung �ber DVB-C durch Hardware bei den Kunden (�ber ein sog. CI-Modul) entschl�sselt. IPTV ist mit diesen Modulen nicht kompatibel, es bedarf daher der Entschl�sselung nach Abgreifen des Signals am Satellit durch den IP-Netzbetreiber mittels eines Digital-Rights-Management-Systems (DRM). Die von der Klagepartei aufgeworfenen Fragestellungen zur Angemessenheit der Klauseln wegen der Entschl�sselung von HDProgrammen stellen sich daher nur im Hinblick auf die Weitersendung von IPTV (Bl. 45 ff. d.A.) und bed�rften daher vorliegend keiner Entscheidung. Eine entsprechenden Klausel findet sich nicht in dem durch den Senat mit Urteil vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, festgesetzten Gesamtvertrag.

e) Zur Laufzeit

48 Als Grundlaufzeit f�r den Vertrag ist bislang der Zeitraum bis 31.12.2022 vorgesehen; dieser Zeitpunkt ist mittlerweile verstrichen. Wegen des Grundsatzes der Antragsbindung w�re der Senat jedoch an dieses Datum gebunden.

49 III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert auf der Rechtsgrundlage des � 63 Abs. 2 GKG in Aus�bung des ihm gem�� � 3 ZPO zustehenden freien Ermessens f�r das Verfahren i.H.v. 600.000,00 € festzusetzen. Die kl�gerseitige Angabe des Streitwerts mit einem Betrag von 100.000,00 € ist offensichtlich untersetzt; der beabsichtigten Streitwertfestsetzung durch den Senat liegen mangels anderweitiger Angaben durch die Parteien folgende Erw�gungen zugrunde:

50 Die Klagepartei beliefert �ber ihr HFC-Breitbandkabelnetz insgesamt 266.000 Haushalte. Der ANGA-Mustervertrag, der explizit f�r die Kabelweitersendung in solchen Netzen anwendbar sein soll, sieht insoweit eine Verg�tung von 0,37% (inklusive des hier einschl�gigen Gesamtvertragsrabatts) der Bemessungsgrundlage vor. Die Bemessungsgrundlage setzt sich zusammen aus Kabelanschluss- und Signallieferungsentgelten. F�r Kabelanschlussentgelte gilt ein Mindestbetrag von 5,00 € pro Monat/Endkunde bzw. im Falle eines fehlenden Nachweises der Kabelanschlussentgelte von 10,00 € pro Monat/Wohneinheit. Der Senat setzt insoweit im Hinblick auf den Kl�gervortrag (Bl. 146 d.A.) einen Betrag von 8,40 € an. Insgesamt errechnet sich so pro Jahr ein Betrag von: 8,40 € * 12 * 266.000 * 0,37% = 99.207,36 €. Da es sich bei den die Bemessungsgrundlage bildenden Entgelten um wiederkehrende Leistungen handelt, stellt der Senat in entsprechender Anwendung von � 9 ZPO auf den dreieinhalbfachen Wert des einj�hrigen Bezuges ab statt auf die vom Antrag eigentlich umfasste mehrj�hrige Vertragsdauer mit Verl�ngerungsoption, d.h. auf einen Wert von 347.225,76 €. Zudem erachtet der Senat entsprechend der Rechtsprechung in Bezug auf die positive Feststellungsklage einen Abschlag von 20% f�r angemessen, d.h. es verbleibt ein Betrag i.H.v. 277.780,61 € (zu den Grunds�tzen der Streitwertbemessung insoweit Urteil des Senats vom 03.03.2023 – 38 Sch 61/21 VVG, dort S. 104 ff.).

51 �ber ihr Glasfasernetz beliefert die Klagepartei 258.000 Kunden. Insoweit fordert die Beklagte eine Verg�tung von 0,49 € pro Kunde Free-TV Basispaket/Monat, w�hrend die Klagepartei auch insoweit die Bestimmungen des A.-Mustervertrags f�r ma�geblich h�lt. Mangels Angaben dazu, wie viele der Glasfaserkunden auch die Zusatzoption TV gebucht haben, errechnet sich so pro Jahr ein Betrag von: 8,40 € * 12 * 258.000 * 0,37% = 96.223,68 €. Der dreieinhalbfach Jahreswert abz�glich 20% betr�gt 269.426,30 €.

52 In der Summe errechnet sich ein Betrag i.H.v. 547.206,91 €.

53 Weiter streitig sind zwischen den Parteien insbesondere die Problematik der Einspeisepflicht im Rahmen eines Programmbouquets sowie bez�glich sonstiger Signale (HbbTV) ohne gesonderte Zahlung eines Einspeiseentgelts von der Beklagten an die Klagepartei mangels Ankn�pfungspunkten zur Bewertung insoweit rundet der Senat insgesamt auf einen Betrag von 600.000,00 € auf.

C.

54 Bei der Anlage K19 handelt es sich um die Pressemitteilung der ZAK vom 24.06.2015, im Klageschriftsatz mit Anlage K21 benannt; die Anlagen K19 und K20 wie Bl. 44 der Klageschrift befinden sich nicht bei den Akten.

D.

55 Der Senat regt an, einen Vertragsabschluss wenigstens als Teilvergleich separat f�r die Kabelweitersendung �ber das Breitbandkabelnetz der Klagepartei (HFC-Netz bzw. Koaxialnetz) im Wege des DVB-C ohne IPTV zu �berdenken. Seit dem begehrten Vertragsbeginn zum 01.01.2016 bis zum jetzigen Zeitpunkt ist mittlerweile ein Zeitraum von fast acht Jahren vergangen und die weitere Prozessdauer ist offen. Gleichzeitig erfolgt die Weitersendung im Wege des DVB-C in SD-Qualit�t seit 01.01.2016 ohne Lizenz.

Leitsatz

� 87 Abs. 5 S. 1 UrhG kann nicht erweiternd dahingehend ausgelegt werden, dass auch hinsichtlich IPTV-Dienste ein Kontrahierungszwang besteht. (Rn. 25 – 32) (redaktioneller Leitsatz)

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Kein Kontrahierungszwang hinsichtlich IPTV-Dienste