OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2023-07-20 — 29 U 680/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2023-07-20

Aktenzeichen: 29 U 680/22

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 19.01.2022, Az. 3 HK O 4222/21, wird zur�ckgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tr�gt die Beklagte.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in Ziffer I. 1. und 2. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung iHv jeweils 17.500,00 € abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser H�he leistet. Im �brigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung iHv 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit iHv 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

A.

1 Der Kl�ger macht lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspr�che geltend.

2 Der Kl�ger ist ein seit 1962 bestehender Wirtschaftsverband. Nach seiner Satzung (Anlage K 5) verfolgt er den Zweck, den unlauteren Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Beh�rden und Gerichten zu bek�mpfen.

3 Die Beklagte vertreibt ua das Nahrungserg�nzungsmittel „E. GLS Kapseln“, welches aus den Zutaten Konjak-Glucomannan, Hydroxypropylmethylcellulose (Kapselh�lle), dem Farbstoff E 171 sowie aus Reisextrakt besteht. Sie bewarb dieses Produkt mit der ua im Heft 29 des Jahres 2020 der Zeitschrift „M.“ erschienen und nachfolgend eingeblendeten Anzeige (Anlage A):

�

4 W�hrend auf der Verpackung des Produkts der Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ern�hrung und einer gesunden Lebensweise sowie der Hinweis, dass bei Personen mit Schluckbeschwerden und bei ungen�gender Fl�ssigkeitszufuhr w�hrend der Einnahme Erstickungsgefahr besteht, aufgebracht sind (vgl. Anlage K 9, Blatt 2), fehlen sie in der Anzeige.

5 Der Kl�ger hat zu seinen Mitgliedern und deren wirtschaftlicher T�tigkeit vorgetragen. Er war der Ansicht, prozessf�hrungsbefugt gem. � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu sein. Die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che folgten aus Art. 10 Abs. 2 lit. a u. c VO (EG) Nr. 1924/2006 [HealthClaims-VO, im Folgenden: HCVO] iVm dem Anhang zur VO (EU) Nr. 432/2012 [LebensmittelGesundheitsangaben-VO], weil die Beklagte das Produkt beworben habe, ohne die nach diesen Vorschriften vorgeschriebenen Hinweise bzw. Informationen wiederzugeben. Der Inhaltsstoff Glucomannan sei in der Spalte „Bedingungen und/oder Beschr�nkungen hinsichtlich der Verwendung des Lebensmittels und/oder zus�tzliche Erkl�rungen oder Warnungen“ des Anhangs zur VO (EU) Nr. 432/2012 enthalten. Das Aufbringen auf dem Etikett bzw. der Umverpackung des beworbenen Produkts gen�ge nicht, weil sich Art. 10 Abs. 2 HCVO hierauf nicht beschr�nke, sondern der Begriff der Kennzeichnung gem. Art. 2 Abs. 2 lit. j VO (EU) 1169/2011 [Lebensmittelinformations-VO; im Folgenden: LMIV] ua alle Angaben umfasse, die das Lebensmittel begleiten oder sich darauf beziehen. Der Begriff sei insoweit weiter als der in Art. 2 Abs. 2 lit. i LMIV definierte Begriff des Etiketts. Es handele sich bei der Werbeanzeige daher um eine Kennzeichnung iSd Art. 10 Abs. 2 HCVO, die den Hinweis enthalten m�sse.

6 Der Kl�ger hat beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel „E.�GLS Kapseln“ wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

1. mit gesundheitsbezogenen Angaben, ohne einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ern�hrung und einer gesunden Lebensweise und/oder

2. mit gesundheitsbezogenen Angaben, ohne einen Hinweis, dass bei Personen mit Schluckbeschwerden und bei ungen�gender Fl�ssigkeitszufuhr w�hrend der Einnahme Erstickungsgefahr besteht, wenn dies jeweils geschieht wie nachfolgend in Anlage A wiedergegeben.

7 Die Beklagte hat beantragt,

Klageabweisung.

8 Die Beklagte war der Ansicht, der Kl�ger sei nicht prozessf�hrungsbefugt. Er habe nicht substanziiert vorgetragen, dass ihn seine Mitgliedsverb�nde ernsthaft beauftragt h�tten, deren Interessen wahrzunehmen. Soweit er Arzneimittelfirmen als Mitglieder nenne, st�nden Arzneimittel nicht im Wettbewerb zu Nahrungserg�nzungsmitteln. Die vorgelegte Mitgliederliste sei nicht aktuell. Der Kl�ger habe seine finanzielle Ausstattung nicht nachgewiesen und insbesondere weder eine Bilanz noch sonst �berpr�fbare Unterlagen vorgelegt. Die Beklagte habe auch nicht gegen die genannten Vorschriften versto�en, weil die Hinweise in der Werbung nicht erforderlich seien. Es reiche aus, dass diese auf der Produktverpackung vorhanden seien. Dies folge auch aus der englischen und der franz�sischen Fassung des Art. 10 Abs. 2 HCVO. Es k�nne zudem nicht sein, dass die Vorgaben f�r Nahrungserg�nzungsmittel strenger seien als f�r frei verk�ufliche Arzneimittel. Das Verfahren sei auszusetzen und die Auslegungsfrage dem EuGH vorzulegen.

9 Mit Endurteil vom 19.01.2022, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht M�nchen I, Az. 3 HK O 4222/21, der Klage umfassend stattgegeben.

10 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und verfolgt – unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug- den Antrag auf Klageabweisung unver�ndert fort.

11 Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 19. Januar 2022, Az.: 3 HK O 4222/21 zugestellt am 21. Januar 2022, wird abge�ndert und die Klage vom 22. M�rz 2021 abgewiesen.

12 Der Kl�ger verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

13 Im �brigen wird auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 20.07.2023 und die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

14 Die zul�ssige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Unterlassungsantr�gen zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zul�ssig und begr�ndet.

15 I.�Die Klage ist zul�ssig, insbesondere ist der Kl�ger gem. � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur gerichtlichen Geltendmachung der Unterlassungsanspr�che gem. � 8 Abs. 1 UWG iVm � 10 Abs. 2 HCVO befugt.

16 1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist im Streitfall noch � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG idF bis 01.12.2021 gem. � 15a Abs. 1 UWG anwendbar, weil die Klage am 09.06.2021, und damit vor dem Stichtag 01.09.2021 zugestellt worden ist (Postzustellungsurkunde, nach Bl. 24 dA). F�r die Klagebefugnis bedarf es daher keiner Eintragung des Kl�gers in die Liste gem. � 8b UWG. Eine solche hat der Kl�ger gleichwohl zwischenzeitlich nachgewiesen (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 05.07.2023).

17 2. Das Landgericht hat auch im �brigen die Prozessf�hrungsbefugnis des Kl�gers zu Recht bejaht.

18 a) Nach � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. stehen die Anspr�che aus � 8 Abs. 1 UWG rechtsf�higen Verb�nden zur F�rderung gewerblicher oder selbst�ndiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angeh�rt, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsm��igen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbst�ndiger beruflicher Interessen tats�chlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder ber�hrt.

19 Die Vorschrift regelt neben der sachlich-rechtlichen Anspruchsberechtigung zugleich die prozessuale Klagebefugnis. Deren Voraussetzungen m�ssen daher nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben; als Sachurteilsvoraussetzung sind sie dar�ber hinaus in jeder Lage des Verfahrens – und damit auch im Berufungsrechtszug – von Amts wegen zu pr�fen, wobei sich das Gericht des Freibeweises bedienen kann (vgl. BGH GRUR 2020, 896 Rn. 32 – App-Zentrum; BGH GRUR 2018, 1166, Rn. 12 – Prozessfinanzierer jeweils mwN). Die Darlegungs- und Beweislast f�r die Tatsachen, aus denen sich die Anspruchsberechtigung und die Prozessf�hrungsbefugnis ergeben, liegt dabei nach den allgemeinen Grunds�tzen bei dem klagenden Verband.

20 b) Ohne Erfolg greift die Berufung die Feststellungen des Landgerichts dahin an, dass der Kl�ger eine veraltete Liste hinsichtlich � 1 UKlaGV vorgelegt habe (vgl. Anlage K 5), in der aktuellen Liste sei der Kl�ger nicht enthalten (Anlagen B 1 und B 2). Das Landgericht jedoch hat die Prozessf�hrungsbefugnis des Kl�gers ohnehin nicht auf � 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, also darauf gest�tzt, dass er in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gem. � 4 UKlaG eingetragen sei, sondern auf � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

21 c) Auch im �brigen ist die Annahme der Prozessf�hrungsbefugnis des Kl�gers gem. � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF nicht zu beanstanden.

22 aa) Dass ihm eine ausreichende Anzahl an Unternehmen angeh�rt, die zu dem in Rede stehenden beworbenen Produkt der Beklagten, einem Nahrungserg�nzungsmittel, Waren gleicher oder verwandter Art auf dem gleichen Markt anbieten, n�mlich die Unternehmen B. SE, H. S. GmbH & Co. KG, S. H. Dr. med. O. G. N. GmbH & Co. KG; t. P. GmbH; Dr. W. S. GmbH & Co. KG und V. -P. Arzneimittel GmbH & Co. KG sowie auch das Handelsunternehmen M. Deutschland GmbH und dar�ber hinaus zahlreiche Apotheken und Drogerien, hat der Gesch�ftsf�hrer des Kl�gers in Anlage K 8 eidesstattlich versichert. In Bezug auf das hier beworbene Nahrungserg�nzungsmittel sind Waren gleicher oder verwandter Art neben Nahrungserg�nzungsmitteln auch Lebensmittel, Naturheilmittel, di�tetische Mittel, Arzneimittel (vgl. BGH GRUR 1997, 541, 542 – Produkt-Interview).

23 bb) Das Landgericht hat zu Recht die f�r die Klagebefugnis erforderliche ausreichende sachliche, personelle und finanzielle Ausstattung des Kl�gers angenommen. Die Beklagtenseite hat im ersten Rechtszug auf die Behauptung der ausreichenden Ausstattung des Kl�gers hin die ausreichende finanzielle Ausstattung bestritten. Nachdem der Kl�ger aber eine die Kosten des Streitfalls vielfach �bersteigende liquide Finanzausstattung dargelegt hat (300.000,00 €) und unwidersprochen vorgetragen hat, in der Vergangenheit Zahlungspflichten f�r Prozesskosten stets nachgekommen zu sein (Klageschrift, Seiten 11/13), kann eine unzureichende finanzielle Ausstattung des Verbands grunds�tzlich nur angenommen werden, wenn das bei zur�ckhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine daf�r verf�gbaren Mittel sp�rbar �bersteigt (vgl. BGH BeckRS 2012, 4574 Rn. 20). Daf�r bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte und werden auch von der Beklagten nicht vorgebracht. Die Beklagte hat die hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts auch mit der Berufungsbegr�ndung nicht ausdr�cklich angegriffen. Im �brigen hat der Vorstand des Kl�gers im beigezogenen, der hiesigen Hauptsache vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verf�gung vor dem Landgericht M�nchen I mit dem Aktenzeichen 3 HK O 1017/20 eine dahin lautende eidesstattliche Versicherung vom 06.08.2020 (dort Anlage ASt 4) vorgelegt.

24 II.�Die Klage ist begr�ndet. Dem Kl�ger stehen die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3, � 3a UWG iVm Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO (Klageantrag zu 1.) bzw. iVm Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c HCVO iVm Anhang zur VO (EU) 432/2012 bez�glich „Glucomannan“ (Klageantrag zu 2.) zu.

25 1. Der Kl�ger ist aktivlegitimiert gem. � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (siehe oben).

26 2. Art. 10 HCVO ist eine Marktverhaltensregelung iSv � 3a UWG, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern iSd � 3a UWG sp�rbar zu beeintr�chtigen (BGH GRUR 2016, 1200 Rn. 12 – Repair Kapseln mwN).

27 3. Mit der Anzeige gem�� Anlage A hat die Beklagte gegen die Informationspflicht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO versto�en.

28 a) Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO d�rfen gesundheitsbezogene Angaben nur gemacht werden, „wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen: a) einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ern�hrung und einer gesunden Lebensweise, (…)“.

29 Art. 2 Abs. 1 lit. d HCVO verweist f�r den Begriff „Kennzeichnung“ auf die Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 3 lit. a der RL 2000/13/EG [Lebensmitteletikettierungs-RL], an deren Stelle nach Aufhebung der Lebensmitteletikettierungs-RL durch � 53 Abs. 1 VO (EU) 1169/2011 [Lebensmittelinformations-VO; im Folgenden: LMIV] nunmehr gem. Art. 53 Abs. 2 LMIV die Bestimmungen der LMIV und zur Begriffsbestimmung „Kennzeichnung“ folglich Art. 2 Abs. 2 lit. j LMIV getreten sind. Danach sind „Kennzeichnung“ „alle W�rter, Angaben, Hersteller- oder Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf Verpackungen, Schriftst�cken, Tafeln, Etiketten, Ringen oder Verschl�ssen jeglicher Art angebracht sind und dieses Lebensmittel begleiten oder sich auf dieses Lebensmittel beziehen“.

30 b) Die Informationspflicht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO greift f�r die in Streit stehende Werbeanzeige.

31 aa) Bei dem beworbenen Produkt handelt es sich unstreitig um ein Nahrungserg�nzungsmittel. Auch werden in der Anzeige unstreitig gesundheitsbezogene Angaben gemacht, etwa „GESUND GEWICHT VERLIEREN“, rechts unten in der Abbildung.

32 bb) Die Informationspflicht gilt – entgegen der Ansicht der Beklagten – f�r die Werbeanzeige gem. Anlage A, auch wenn auf der Produktverpackung gem. Anlage K 9, Blatt 2, ein Pflichthinweis nach Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO angebracht ist.

33 (1) Zum einen folgt dies bereits daraus, dass es sich bei der Werbeanzeige um eine „Kennzeichnung“ iSv Art. 10 Abs. 2 lit a HCVO handelt und Kennzeichnungen nach dieser Vorschrift die Pflichtinformation tragen m�ssen. Denn unter „Kennzeichnung“ f�llt nach der ma�geblichen Begriffsbestimmung des Art. 2 Abs. 2 lit. j LMIV jegliche Angabe, die sich auf dieses Lebensmittel bezieht, ohne dass es auf eine r�umliche N�he zum Produkt ankommt (vgl. Sosnitza/Meisterernst LebensmittelR/Rathke/Hahn, 185. EL Dezember 2022, VO (EG) 1924/2006 Art. 2 Rn. 21 u. 21a; aA Sosnitza/Meisterernst LebensmittelR/Meisterernst, 185. EL Dezember 2022, LMIV Art. 2 Rn. 87). Hierdurch unterscheidet sich der Begriff der Kennzeichnung vom Begriff des Etiketts (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. i LMIV), den Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO gerade nicht verwendet.

34 Gegen diese weite Begriffsbestimmung nach Art. 2 Abs. 2 lit. j LMIV kann sich die Beklagte nicht �berzeugend auf Ziff. 2.1 Abs. 3 des Durchf�hrungsbeschlusses Nr. 2013/63/EU der Kommission vom 24.01.2013 zur Annahme von Leitlinien zur Umsetzung der in Artikel 10 der HCVO dargelegten speziellen Bedingungen f�r gesundheitsbezogene Angaben berufen. Dort hei�t es: „Der Unterschied zwischen „Kennzeichnung“ und „Werbung“ besteht darin, dass sich die „Kennzeichnung“ auf die Abgabe des Lebensmittels an den Endverbraucher bezieht, die „Werbung“ dagegen auf die F�rderung des Absatzes von Lebensmitteln durch den Lebensmittelunternehmer.“ Denn der Durchf�hrungsbeschluss ist – wie nachfolgend unter (2) noch ausgef�hrt wird – wegen divergierender Fassungen in der deutschen und der franz�sischen Sprachfassung und Abweichungen von den Fassungen des Art. 10 Abs. 2 HCVO insgesamt widerspr�chlich und verwirrend und folglich als Auslegungshilfe nicht dienlich.

35 (2) Zum anderen entspricht diese Auslegung der Regelung des Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO im Lichte der Erw�gungsgr�nde der Verordnung ihren �bergeordneten Zielen am besten.

36 (a) Der Wortlaut der deutschen Sprachfassung legt ein Verst�ndnis nahe, wonach der Pflichthinweis in der Werbung stets erforderlich ist.

37 Nach der deutschen Sprachfassung des Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO d�rfen gesundheitsbezogene Angaben nur gemacht werden, „wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen:�a) einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ern�hrung und einer gesunden Lebensweise, (…)“.

38 Die Einschr�nkung „falls diese Kennzeichnung fehlt“ bezieht sich lediglich auf die Aufmachung der Lebensmittel, wohingegen diese Einschr�nkung nicht f�r die Informationspflicht in der Lebensmittelwerbung gilt. Dieses Verst�ndnis ist sprachlich zwar nicht zwingend. Es ist aber sprachlich m�glich und entspricht einem naheliegenden systematischen und normzweckgem��en Verst�ndnis, wonach einerseits eine produktbezogene Informationspflicht statuiert wird (Kennzeichnung oder Aufmachung des Lebensmittels) und andererseits eine markt- bzw. werbebezogene Informationspflicht (Lebensmittelwerbung).

39 (b) Ein solches Verst�ndnis d�rfte auch mit der englischen Sprachfassung vereinbar sein, welche lautet wie folgt:

„health claims shall only be permitted if the following information is included in the labelling, or if no such labelling exits, in the presentation and advertising“.

40 (c) Diese Auslegung von Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO deckt sich schlie�lich mit dem Zweck der HCVO gem. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 HCVO, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gew�hrleisten, und mit Erw�gungsgrund 4. der HCVO, wonach die HCVO f�r alle n�hrwert- und gesundheitsbezogenen Angaben gelten sollte, die in kommerziellen Mitteilungen, u.a. auch in allgemeinen Werbeaussagen �ber Lebensmittel und in Werbekampagnen wie solchen, die ganz oder teilweise von Beh�rden gef�rdert werden, gemacht werden.

41 (d) Auch der weite Kennzeichnungsbegriff nach Art. 2 Abs. 2 lit. j LMIV spricht f�r diese Auslegung.

42 (e) Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die franz�sische Sprachfassung des Art. 10 Abs. 2 HCVO durch die Verwendung der Verkn�pfung „ou“ (oder) zwischen der Produktaufmachung und der Produktwerbung von der deutschen und der englischen Sprachfassung abweicht und dem hiesigen Verst�ndnis zuwiderl�uft. Sie lautet:

„Les all�gations de sant� ne sont autoris�es que si les informations suivantes figurent sur l’�tiquetage ou, � d�faut d’�tiquetage, sont communiqu�es dans le cadre de la pr�sentation du produit ou de la publicit� faite pour celui-ci“;

43 Es gilt der Grundsatz, dass die in einer der Sprachfassungen einer Vorschrift des Unionsrechts verwendete Formulierung nicht als alleinige Grundlage f�r die Auslegung dieser Vorschrift herangezogen werden darf oder Vorrang vor den �brigen Sprachfassungen beanspruchen kann (std. Rspr. EuGH GRUR 2020, 764 Rn. 30 mwN – ratiopharm/Novartis). Entscheidend ist die Auslegung nach den Zielen der Vorschrift.

44 (f) Hier entspricht es angesichts der �bergeordneten Ziele, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen und eine Geltung f�r alle n�hrwert- und gesundheitsbezogenen Angaben in kommerziellen Mitteilungen zu erreichen (Erw�gungsgrund 4), am besten dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dass eine Werbeanzeige wie Anlage A den Pflichthinweis auch dann enthalten muss, wenn er auf der Produktverpackung aufgebracht ist.

45 (g) Abweichendes l�sst sich nicht mit dem Durchf�hrungsbeschluss 2013/53/EU der Kommission vom 24.01.2013 zur Umsetzung des Art. 10 der HCVO begr�nden. Der Durchf�hrungsbeschluss ist wegen divergierender Fassungen des Durchf�hrungsbeschlusses in der deutschen und der franz�sischen Sprachfassung und Abweichungen von den jeweiligen Sprachfassungen des Art. 10 Abs. 2 HCVO insgesamt widerspr�chlich, verwirrend und als Auslegungshilfe nicht dienlich.

46 So spricht die Passage im ersten Absatz unter Ziffer 2.1. sowohl in der deutschen Fassung als auch in der franz�sischen Fassung des Durchf�hrungsbeschlusses eher f�r die hiesige Auslegung der Vorschrift, hebt zumindest den Widerspruch der deutschen Fassung mit der franz�sischen Fassung des Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO auf, wenn es dort hei�t:

„Die Informationen gem�� Artikel 10 Absatz 2 Buchstaben a bis d m�ssen Teil der Kennzeichnung des Lebensmittels bzw., falls eine solche Kennzeichnung fehlt, Teil der Aufmachung des Lebensmittels und der Lebensmittelwerbung sein. Diese Bestimmung ist im Hinblick auf das Ziel des Gesetzgebers zu verstehen, f�r ein hohes Ma� an Verbraucherschutz zu sorgen, indem genaue und wahrheitsgem��e Hinweise gegeben werden, mit deren Hilfe die Verbraucher bewusste Entscheidungen treffen k�nnen.“

bzw.

„Les informations �num�r�es aux points a) � d) dudit paragraphe doivent figurer sur l’�tiquetage de la denr�e alimentaire; � d�faut d’�tiquetage, elles doivent �tre communiqu�es dans la pr�sentation de la denr�e et la publicit� qui en est faite.“

47 Die Abweichung zwischen den Sprachfassungen von Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO w�re danach zugunsten der deutschen Fassung mit der „und“-Verkn�pfung zwischen „Aufmachung des Lebensmittels“ und „Lebensmittelwerbung “ entschieden.

48 Demgegen�ber hei�t es im dritten Absatz der Ziffer 2.1 unter b) des Durchf�hrungsbeschlusses mit einer – hier durch Markierung hervorgehobenen – Divergenz zwischen der deutschen und franz�sischen Fassung:

„Fehlt eine solche „Kennzeichnung“, so sind die Pflichthinweise in der „Werbung“ oder der „Aufmachung“ des Lebensmittels auszuweisen, �ber das die gesundheitsbezogene Angabe gemacht wird.“

bzw.

� d�faut d’��tiquetage�, les informations obligatoires doivent �tre communiqu�es dans la �publicit� et la �pr�sentation� de la denr�e alimentaire faisant l’objet de l’all�gation de sant�.

49 Damit wird im Durchf�hrungsbeschluss der Widerspruch zwischen den deutschen und franz�sischen Sprachfassungen des Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO umgekehrt wiedergegeben. Anders als in Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO findet sich dort in der franz�sischen Fassung die Verkn�pfung mit „et“ zwischen „publicit�“ und „pr�sentation“, in der deutschen hingegen die Verkn�pfung „oder“ zwischen „Werbung“ und „Aufmachung“. Der Durchf�hrungsbeschluss erh�ht daher die Unklarheiten gegen�ber dem bereits widerspr�chlichen Bestand des Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO und kann insgesamt nicht als Auslegungsleitlinie dienen. Auch das im nachfolgenden Satz angef�hrte Beispiel daf�r, was f�r nicht auf ein bestimmtes Produkt gerichtete Angaben gelte, hilft im Streitfall nicht weiter.

50 (h) Die obergerichtliche Rechtsprechung in Deutschland hat der Auslegung des Senats entsprechend, soweit ersichtlich, bislang entschieden, dass die Informationspflicht f�r eine isolierte Produktwerbung bzw. Angabe auch dann greift, wenn das Produkt bzw. die Prim�rverpackung einen Pflichthinweis aufweist (vgl. KG BeckRS 2015, 17910 Rn. 28; OLG Hamburg BeckRS 2012, 17923, II.3.f) cc); OLG Koblenz LMuR 2012, 195, 197). Diese Auffassung vertritt ebenfalls ein Teil der Literatur (Rathke/Hahn in Sosnitza/Meisterernst, LebensmittelR, 185. EL Dezember 2022, VO (EG) 1924/2006 Art. 10 Rn. 21a mwN), wohingegen die abweichende Literaturmeinung (vgl. H�ttebr�uker in: Holle/H�ttebr�uker, HCVO, 2018, Rn. 45 mwN u. 46 aE; Evans, Anm. zu OLG Hamburg LMuR 2022, 443, 444 ff.) vor allem mit der englischen und der franz�sischen Sprachfassung, aber auch mit dem Durchf�hrungsbeschluss der Kommission argumentiert. Dies �berzeugt den Senat aus den vorgenannten Gr�nden nicht.

51 4. Mit der Anzeige hat die Beklagte ferner gegen die Informationspflicht nach Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 3 HCVO iVm Art. 1 und Anhang zur VO (EU) 432/2012 in Bezug auf „Glucomannan“ sowie gegen Art. 10 Abs. 2 lit. c HCVO versto�en, weil der in der Liste im Anhang zur VO (EU) 432/2012 vorgeschriebene Warnhinweis f�r Menschen mit Schluckbeschwerden fehlt.

52 a) Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der HCVO und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gem�� der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gem�� den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.

53 Nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 432/2012 ist die Liste der zul�ssigen gesundheitsbezogenen Angaben gem�� Artikel 13 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 [HCVO], die �ber Lebensmittel gemacht werden d�rfen, im Anhang der VO (EU) 432/2012 festgelegt. Nach Art. 1 Abs. 2 VO (EU) 432/2012 d�rfen die in Abs. 1 genannten gesundheitsbezogenen Angaben gem�� den im Anhang aufgef�hrten Bedingungen �ber Lebensmittel gemacht werden.

54 Die Liste der zul�ssigen gesundheitsbezogenen Angaben im Anhang zur VO (EU) 432/2012 enth�lt f�r den Stoff „Glucomannan“ in Spalte 1 die gesundheitsbezogene Angabe „Glucomannan tr�gt im Rahmen einer kalorienarmen Ern�hrung zu Gewichtsverlust bei“ in Spalte 2, und in Spalte 4 mit der �berschrift „Bedingungen und/oder Beschr�nkungen hinsichtlich der Verwendung des Lebensmittels und/oder zus�tzliche Erkl�rungen oder Warnungen“ ist aufgef�hrt:

Warnung, dass bei Verbrauchern mit Schluckbeschwerden oder bei unzureichender Fl�ssigkeitszufuhr Erstickungsgefahr besteht

• Empfehlung der Einnahme mit reichlich Wasser, damit Glucomannan in den Magen gelangt.

55 Diese Warnung fehlt in der Werbeanzeige gem. Anlage A. Die in der Werbeanzeige gemachte gesundheitsbezogene Angabe „Glucomannan tr�gt im Rahmen einer kalorienarmen Ern�hrung zu Gewichtsverlust bei“ ist nach den genannten Vorschriften aber nur unter der Bedingung bzw. mit der Beschr�nkung zugelassen, dass die in Spalte 4 genannte Warnung angef�hrt wird.

56 b) Es liegt ferner ein Versto� gegen Art. 10 Abs. 2 lit. c HCVO vor.

57 Nach Art. 10 Abs. 2 lit. c HCVO d�rfen gesundheitsbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen: c) gegebenenfalls einen Hinweis an Personen, die es vermeiden sollten, dieses Lebensmittel zu verzehren (…). Hierzu z�hlt auch die f�r Glucomannan in der Liste im Anhang zur VO (EU) 432/2012 zulassungsbeschr�nkende Warnung (vgl. H�ttebr�uker in Holle/H�ttebr�uker, HCVO, 2018, Art. 10 Rn. 50).

58 Die Anforderung des Art. 10 Abs. 2 HCVO greift auch insofern aus den oben 2. genannten Gr�nden in Bezug auf die Werbeanzeige gem. Anlage A, auch wenn das Produkt selbst den Warnhinweis tr�gt.

59 Aus dem Begriff der „Verwendungsbedingungen“ im Sinne der LMIV und aus den Vorschriften der Art. 25 und 27 LMIV iVm 9 Abs. 1 lit. g LMIV sowie aus dem Begriff der „Gebrauchsanleitung“ l�sst sich in diesem Zusammenhang – wohl im Ergebnis auch nach der Auffassung des Beklagten (vgl. Schrifts�tze vom 21.03.2022, Seiten 6/7, und vom 27.07.2022, Seite 5) – nichts Abweichendes herleiten. Ein Pflichtwarnhinweis vor Gefahren nach der vierten Spalte im Anhang zur VO (EU) 432/2012 ist keine „Gebrauchsanleitung“.

60 5. Die durch die Verst��e indizierte Wiederholungsgefahr ist jeweils nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung ausger�umt.

61 6. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europ�ischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht, weil der Senat nicht als letztinstanzliches Gericht eines Mitgliedstaates entscheidet (vgl. EuGH EuZW 2009, 75 Rn. 76 – Cartesio).

C.

62 1. Die Entscheidung �ber die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO.

63 2. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus � 708 Nr. 10, � 711 ZPO.

64 3. Die Revision zum Bundesgerichtshof ist zuzulassen. Die Fragen, ob eine Werbeanzeige in den Medien unter den Begriff der „Kennzeichnung“ iSv Art. 10 Abs. 2 HCVO f�llt und ob ein Pflichthinweis nach Art. 10 Abs. 2 lit. a bzw. lit. c HCVO auch in einer Werbeanzeige in den Medien erforderlich ist, wenn der Hinweis auf der Produktverpackung aufgebracht ist, stellen sich in einer Vielzahl von F�llen und haben grunds�tzliche Bedeutung iSv � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Leitsatz

Unter „Kennzeichnung“ f�llt nach der ma�geblichen Begriffsbestimmung des Art. 2 Abs. 2 lit. j LMIV jegliche Angabe, die sich auf dieses Lebensmittel bezieht, ohne dass es auf eine r�umliche N�he zum Produkt ankommt, so dass es sich auch bei einer Werbeanzeige f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel zur Gewichtsreduktion um eine „Kennzeichnung“ iSv Art. 10 Abs. 2 lit a HCVO handelt und in der Werbeanzeige� die Pflichtinformation gem. Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a HCVO enthalten sein muss. (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Die in einer Werbeanzeige f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel gemachte gesundheitsbezogene Angabe „Glucomannan tr�gt im Rahmen einer kalorienarmen Ern�hrung zu Gewichtsverlust bei“ ist nach Art. 10 Abs. 1 der sog. Health-Claims-VO i.V. Art. 1 Abs. 1 der VO (EU) 432/2012 nur unter der Bedingung bzw. mit der Beschr�nkung zugelassen, dass die in Spalte 4 im Anhang zu Art. 1 Abs. 1 der VO (EU) 432/2012 genannte Warnung "Warnung, dass bei Verbrauchern mit Schluckbeschwerden oder bei unzureichender Fl�ssigkeitszufuhr Erstickungsgefahr besteht - Empfehlung der Einnahme mit reichlich Wasser, damit Glucomannan in den Magen gelangt" angef�hrt wird. (Rn. 54) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Werbung f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel zur Gewichtsabnahme