LG Regensburg 3. Kammer f�r Handelssachen — 2023-03-31 — 3 HK O 72/23 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2023-03-31

Aktenzeichen: 3 HK O 72/23

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Der Beschluss vom 18.01.2023 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung vom 17.01.2023 wird zur�ckgewiesen.

2. Der Verf�gungskl�ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Der Verf�gungskl�ger kann die Vollstreckung der Verf�gungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Verf�gungskl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten im Verfahren des vorl�ufigen Rechtsschutzes �ber die wettbewerbsrechtliche Zul�ssigkeit von Werbeanrufen.

2 Der Verf�gungskl�ger ist selbstst�ndiger Versicherungsmakler mit einer entsprechenden Gewerbezulassung. Die Verf�gungsbeklagte besch�ftigt sich ebenfalls gewerblich mit der Vermittlung von Versicherungen. Zu dem f�r die Verf�gungsbeklagte t�tigen Mitarbeitern geh�rt Frau N… Seit dem Jahr 2022 geh�rt zu den vom Verf�gungskl�ger betreuten Kunden Frau S…, die in der Vergangenheit im gesch�ftlichen Kontakt zur Verf�gungsbeklagten stand. Sie hatte �ber einen Mitarbeiter der Verf�gungsbeklagten namens N… im Jahr 2021 eine private Riesterrente bei der V… Versicherung abgeschlossen. Im Oktober 2022 stellte S… die Riesterrente auf Anraten des Verf�gungskl�gers beitragsfrei.

3 Mit E-Mail vom 18.10.2022 (Anlage ASt 6) widerrief Frau Bi… gegen�ber der Verf�gungsbeklagten eine etwaig von ihr erteilte Einwilligung zur Kontaktaufnahme. Den Eingang dieses Schreibens best�tigte die Verf�gungsbeklagte am selben Tag per E-Mail (Anlage ASt 7). Die Mitarbeiterin bei der Verf�gungsbeklagten Frau … rief Anfang November 2022 bei Frau S… an und wollte wegen des Themas der Beitragsfreistellung der Riesterrente einen Termin vereinbaren.

4 Am 08.12.2022 erfolgte ein weiterers Telefonat zwischen Frau … und Frau ….

5 Aufgrund dieses Sachverhaltes mahnte der Verf�gungskl�ger die Verf�gungsbeklagte mit Anwaltsschreiben vom 05.01.2023 (vgl. Anlage ASt 10) ab und forderte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung auf.

6 Der Verf�gungsbeklagte lie� diese Anspr�che mit einem anwaltlichen Schreiben vom 09.01.2023 (Anlage ASt 11) zur�ckweisen.

7 Der Verf�gungskl�ger ist der Auffassung, dass ein Unterlassungsanspruch gem. �� 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. � 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG bestehe. Da Frau B… keine Einwilligung zur Kontaktaufnahme gegeben habe, seien die Telefonanrufe der Mitarbeiterin der Verf�gungsbeklagten unlauter gem. � 7 UWG und begr�ndeten eine entsprechende Wiederholungsgefahr, da gerade keine Unterlassungserkl�rung abgegeben worden sei.

8 Mit Schriftsatz vom 17.01.2023 beantragte der Verf�gungskl�ger beim Landgericht Regensburg den Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur Unterlassung von derartigen Werbetelefonanrufen. Mit Beschluss vom 18.01.2023 hat das Gericht, diesem Antrag folgend, folgende einstweilige Verf�gung erlassen (vgl. Bl. 11 ff. d.A.)

„Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertf�nfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch f�r den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – wegen jeder Zuwiderhandlung

untersagt,

im gesch�ftlichen Verkehr Verbraucher ohne deren vorheriges Einverst�ndnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen – wenn dies geschieht, wie im November 2022 und am 08. Dezember 2022 mit den Telefonanrufen bei Frau S….“

9 Der Verf�gungsbeklagten wurden auch die Kosten des Verfahrens auferlegt.

10 Mit Schriftsatz vom 03.03.2023 hat die Verf�gungsbeklagte Widerspruch gegen diesen Beschluss erhoben und begr�ndet.

11 Im Wesentlichen begr�ndet die Verf�gungsbeklagte den Widerspruch damit, dass der Beschluss aufzuheben sei, weil er nicht innerhalb der Vollziehungsfrist des � 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden sei. Die Zustellung der einstweiligen Verf�gung an die Verf�gungsbeklagte sei unwirksam, da sich bereits vorgerichtlich in dem vom Verf�gungskl�ger selbst vorgelegten Schreiben – siehe Anlage ASt 11 – der jetzige Verf�gungsbeklagtenvertreter als bevollm�chtigt angezeigt habe und auch seine Zustellungsbevollm�chtigung aus diesem Schreiben eindeutig hervorgehe. Die Zustellung habe daher an ihn erfolgen m�ssen und nicht an die Verf�gungsbeklagte selbst. Au�erdem h�lt die Verf�gungsbeklagte den Verf�gungsanspruch nicht f�r hinreichend glaubhaft gemacht, da durch eidesstattliche Versicherung von Frau N… belegt sei, dass Frau B… den Anruf Anfang Novemeber 2022 nicht zur�ckgewiesen habe, sondern vereinbart habe, dass Frau N… sie zum Zwecke der Vereinbarung eines m�glichen Besprechungstermines an einem nachfolgenden Tage kontaktieren solle, was dann am 08.12.2022 aufgrund dieser Vereinbarung mit Frau B… auch geschehen sei. Daher mangele es bereits an einem Verf�gungsanspruch.

12 Der Verf�gungskl�ger beantragt:

die einstweilige Verf�gung vom 18.01.2023 unter Zur�ckweisung des Widerspruchs aufrechtzuerhalten.

13 Die Verf�gungsbeklagte beantragt:

die einstweilige Verf�gung vom 18.10.2023 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen.

14 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird zur Erg�nzung des Tatbestands auf die Schrifts�tze der Parteien samt Anlagen, den Beschluss vom 18.01.2023 und auf das Protokoll der �ffentlichen Sitzung vom 17.03.2023 Bezug genommen.

Gründe

I.

15 Auf den Widerspruch der Verf�gungsbeklagten hin ist die einstweilige Verf�gung aufzuheben und der Antrag zur�ckzuweisen, da der Verf�gungsbeschluss vom 18.01.2023 nicht innerhalb der Vollziehungsfrist ordnungsgem�� zugestellt wurde, die Vollziehung des Beschlusses daher nach � 929 Abs. 2 S. 1 ZPO unstatthaft ist und dies wiederum gem. � 927 Abs. 1 ZPO einen ver�nderten Umstand darstellt, der die Aufhebung des Verf�gungsbeschlusses zur Folge hat.

16 Vollzogen wird eine Unterlassungsverf�gung durch Zustellung des Verf�gungsbeschlusses im Wege der Parteizustellung (vgl. Z�ller, Kommentar zur ZPO, 34. Auflage, � 929 Rn 18 mit weiteren Nachweisen).

17 Dabei hat in einem anh�ngigen Verfahren die Zustellung an den f�r den ersten Rechtszug bestellten Prozessbevollm�chtigten zu erfolgen, � 172 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bei Versto� gegen � 172 ZPO, insbesondere bei Zustellung an die Partei selbst, ist die Zustellung unwirksam (vgl. Z�ller, Kommentar zur ZPO, � 172 Rn 20 mit Rechtsprechungsnachweisen).

18 So liegt es im vorliegenden Fall.

19 Der Verf�gungskl�ger hat im Rahmen des einstweiligen Verf�gungsverfahrens selber die Anlage ASt 11 vorgelegt. Dies ist ein anwaltliches Schreiben des Rechtsanwalts H… vom 09.01.2023, in der dieser wortw�rtlich mitteilte: „In vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, dass wir die … anwaltlich vertreten.“ Am Ende des Schreibens hei�t es w�rtlich: „Im �brigen sind wir zustellungsbevollm�chtigt.“ Dieses Schreiben gen�gt als Bestellung eines Prozessbevollm�chtigten, da dieses Schreiben in einer Weise geschieht, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverh�ltnis gibt. Zweifel, dass Rechtsanwalt H… hier auch f�r die gerichtliche Geltendmachung im Rahmen eines einstweiligen Verf�gungsverfahrens beauftragt und zustellungsbevollm�chtigt sein sollte, ergibt sich aufgrund der uneingeschr�nkten Formulierung nicht.

20 Auf die Frage, ob ein Verf�gungsanspruch besteht oder nicht, kommt es daher nicht an.

21 Ebenso wenig ist erheblich, ob tats�chlich auch dem Verf�gungskl�ger bzw. dessen anwaltlichem Vertreter, Rechtsanwalt …; durch vorangegangene Verfahren ohnehin bekannt gewesen sein muss, dass Rechtsanwalt H… als anwaltlicher Vertreter und Zustellungsbevollm�chtigter der Verf�gungsbeklagten auftritt. Denn die Formulierung in dem Schreiben vom 09.01.2023 (Anlage ASt 11) sind derart eindeutig, dass hier zur �berzeugung des Gerichts eine Zustellung an den Prozessbevollm�chtigten h�tte erfolgen m�ssen.

22 Damit war der Verf�gungsbeschluss aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen.

II.

23 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus � 91 ZPO. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nr. 6 ZPO.

Leitsatz

Erfolgt eine Zustellung zur Vollziehung einer einstweiligen Verf�gung an die Partei selbst, obwohl sich f�r diese ein Rechtsanwalt ordnungsgem�� bestellt hat, ist die Zustellung unwirksam. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Keine Vollziehung einer einstweiligen Verf�gung durch Zustellung an die Partei trotz Rechtsanwaltsbestellung