OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2022-07-07 — 29 U 431/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-07-07

Aktenzeichen: 29 U 431/21

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Die Berufung des Kl�gers gegen das Endurteil des Landgerichts M�nchen II vom 11.12.2000, Az. 2 HK O 1932/20 wird zur�ckgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tr�gt der Kl�ger.

III. Das genannte Urteil des Landgerichts M�nchen II wird ohne Sicherheitsleistung f�r vorl�ufig vollstreckbar erkl�rt. Das vorliegende Urteil ist in Ziffer II. vorl�ufig vollstreckbar. Der Kl�ger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Der Kl�ger wendet sich aus Lauterkeitsrecht gegen die Bewerbung und Etikettierung von Lebensmitteln aus dem Angebot der Beklagten.

2 Der Kl�ger ist ein Wettbewerbsverein, dessen Zweck die �berwachung der Einhaltung der Wettbewerbsregeln ist. Ihm geh�rt eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben wie die Beklagte (Satzung, Mitgliederliste, T�tigkeitsbericht, Erkl�rung des Gesch�ftsf�hrers des Kl�gers, K1 bis K4). Die Beklagte betreibt einen Feinkosthandel mit Nahrung und Genussmitteln, und einen Onlineshop unter der Adresse www.g. .de.

3 Die Klage richtet sich gegen folgende, von der Beklagten vertriebene Produkte:

• „Aprikosen Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Aprikosenp�ree 10%, nat�rliches Aprikosenaroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage A

• „Cranberry Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Cranberry Saftkonzentrat 5%, nat�rliches Cranberryaroma und einem S�uregehalt von 5%., vorgelegt als Anlage B

• „Erdbeer Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Erdbeerp�ree 10%, nat�rliches Erdbeeraroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage C

• „Granatapfel Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Granatapfel Saftkonzentrat 2%, nat�rliches Granatapfelaroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage D

• „Heidelbeer Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Heidelbeerp�ree 10%, nat�rliches Heidelbeer Aroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage E

• „Himbeer Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Himbeere Saftkonzentrat 3%, nat�rliches Himbeere Aroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage F

• „Holunderbl�ten Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, nat�rliches Holunderextrakt 2% und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage G

• „Zitronen Aperitif Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, Zitronensaft, nat�rliches Zitronenaroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage H

• „Kirsch Balsam Essig“ mit den Zutaten gekochter Traubenmost, Weinessig, Kirschsaft 2%, nat�rliches Kirscharoma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage I

• „Tomaten Balsam Essig“ mit den Zutaten konzentrierter Traubenmost, Weinessig, nat�rliches Tomatenaroma 0,5%. und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage J

• „Dattel Balsam Essig“ mit den Zutaten gekochter Traubenmost, Weinessig, Dattelsaftkonzentrat 3% und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage K

• „Feigen Balsam Essig“ mit den Zutaten gekochter Traubenmost, Weinessig, Feigenextrakt 2%, nat�rliches Feigenaroma und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage L

• „Haselnuss Balsam Essig“ mit den Zutaten gekochter Traubenmost, Weinessig, nat�rliches Haselnussaroma 0,3% und einem S�uregehalt von 5%, vorgelegt als Anlage M Die genannten Anlagen A bis M sind wie folgt gestaltet:

4 Auf den Zutatenverzeichnissen der streitgegenst�ndlichen Produkte steht die Zutat Traubenmost an erster Stelle. Als Essigbestandteil verwendet die Beklagte ausschlie�lich Weinessig, die Produkte weisen einen S�uregehalt von 5% auf. Zudem enthalten die Produkte auch Fruchtsaftkonzentrat oder Fruchtp�ree sowie Aromen.

5 Der Kl�ger hat vorgetragen, die streitgegenst�ndlichen Produkte best�nden gr��ten Teils aus Traubenmost. Sie w�rden f�lschlicherweise als „[…] Essig“ bezeichnet. Er meint, dass es sich bei den Produkten tats�chlich nicht um Essig handele, weil ihre Zusammensetzung nicht der Legaldefinition von Essig in der Verordnung �ber den Verkehr mit Essig und Essigessenz (EssigV) entspreche. Hier sei die Definition in � 1 Abs. 1 EssigV ma�geblich, die die genaue Herstellungsart beschreibe. Die Produkte der Beklagten, die zum gr��ten Teil aus Traubenmost best�nden, unter Hinzuf�gung von Essig in Form von Weinessig, stellten demnach schon gar keine Essige dar. Da die falsche Verkehrsbezeichnung gew�hlt sei, unterl�gen die Lebensmittel einem Verkehrsverbot gem�� Art. 12 Abs. 1, Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 lit. a), Art. 17 Abs. 1 LMIV iVm. � 4 EssigV und Art. 14 Abs. 2 lit.b) Verordnung (EG) Nr. 178/2002, da ein unsicheres Lebensmittel vorliege. Bei den Vorgaben der LMIV und der EssigV handle es sich um Marktverhaltensregeln gem�� � 3a UWG, die die Beklagte verletze, deshalb sei der Tatbestand des Rechtsbruchs erf�llt und der Kl�ger k�nne Unterlassung verlangen.

6 Au�erdem wiesen die streitgegenst�ndlichen Produkte einen S�uregehalt von nur 5% auf, w�hrend Weinessig einen S�uregehalt von 60 g/l haben m�sse. Dies folge aus � 1 Abs. 3 EssigV i.V.m. Art. 78 i.V.m. Anhang VII Teil II Nr. 17 b) der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013.

7 Auch ergebe sich der Unterlassungsanspruch des Kl�gers aus � 8 Abs. 3 Nummer 2, � 3 a UWG in Verbindung mit Art. 7 Absatz 1a, Absatz 4 LMIV. Die Beklagte informiere irref�hrend �ber die Eigenschaften der streitgegenst�ndlichen Lebensmittel, indem sie diese als Essig ausgebe, w�hrend sie gerade nicht das Ergebnis einer Verg�rung von Fruchtweinen darstellten, sondern es sich lediglich um Zubereitungen handle, die auch Weinessig enthielten. Dabei sei weder die Angabe „Aperitif“ noch „Balsam“ geeignet, �ber die korrekte Zusammensetzung aufzukl�ren. Der Verbraucher, d. h. der durchschnittlich informierte, verst�ndige und situationsad�quat aufmerksame Durchschnittsverbraucher erwarte ein wertiges Produkt, das durch die Verg�rung von Grundzutaten hergestellt werde, und nicht durch das Versetzen von angekauftem fertigem Weinessig mit Traubenmost und Fruchtanteilen.

8 Der Kl�ger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meldung der n�her bezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, Lebensmittel unter der Bezeichnung „Essig“ zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, die auch a) konzentrierten Traubenmost enthalten, wenn dies geschieht wie bei dem „Aprikosen Aperitif Essig“ in Anlage A, dem „Cranberry Aperitif Essig“ in Anlage B, dem „Erdbeer Aperitif Essig“ in Anlage C, dem „Granatapfel Aperitif Essig“ in Anlage D, dem „Heidelbeer Aperitif Essig“ in Anlage E, dem „Himbeer Aperitif Essig“ in Anlage F, dem „Holunderbl�ten Aperitif Essig“ in Anlage G, dem „Zitronen Aperitif Essig“ in Anlage H, dem „Kirsch Balsam Essig“ in Anlage I, dem „Tomaten Balsam Essig“ in Anlage J, dem „Dattel Balsam Essig“ in Anlage K, dem „Feigen Balsam Essig“ in Anlage L und/oder dem „Haselnuss Balsam Essig“ in Anlage M.

und/oder

b) Fruchtp�ree enthalten, wenn dies geschieht wie bei dem „Aprikosen Aperitif Essig“ in Anlage A, dem „Erdbeer Aperitif Essig“ in Anlage C, dem „Heidelbeer Aperitif Essig“ in Anlage E, und/oder dem „Dattel Balsam Essig“ in Anlage K und/oder

c) nat�rliche Aromen enthalten, wenn dies geschieht wie bei dem „Aprikosen Aperitif Essig“ in Anlage A, dem „Cranberry Aperitif Essig“ in Anlage B, dem „Erdbeer Aperitif Essig“ in Anlage C, dem „Granatapfel Aperitif Essig“ in Anlage D, dem „Heidelbeer Aperitif Essig“ in Anlage E, dem „Himbeer Aperitif Essig“ in Anlage F, dem „Zitronen Aperitif Essig“ in Anlage H, dem „Kirsch Balsam Essig“ in Anlage I, dem „Tomaten Balsam Essig“ in Anlage J, dem „Feigen Balsam Essig“ in Anlage L und/oder dem „Haselnuss Balsam Essig“ in Anlage M.

und/oder

d) konzentrierten und/oder nicht konzentrierten Fruchtsaft enthalten, wenn dies geschieht wie bei dem „Cranberry Aperitif Essig“ in Anlage B, dem „Granatapfel Aperitif Essig“ in Anlage D, dem „Himbeer Aperitif Essig“ in Anlage F, dem „Zitronen Aperitif Essig“ in Anlage H, dem „Kirsch Balsam Essig“ in Anlage I, dem „Dattel Balsam Essig“ in Anlage K, und/oder dem „Haselnuss Balsam Essig“ in Anlage M.

und/oder

e) gekochtes Dattelsaftkonzentrat wie geschehen bei dem „Dattel Balsam Essig“ in Anlage K enthalten und/oder

f) und/oder Fruchtextrakte enthalten, wenn dies geschieht wie bei dem „Holunderbl�ten Aperitif Essig“ in Anlage G, dem „Feigen Balsam Essig“ in Anlage L.

9 Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

10 Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei aufgrund der Essigverordnung sogar verpflichtet, ihre Produkte als Essig zu bezeichnen, da diese einen S�uregehalt von 5% aufwiesen und auf der Basis von Weinessig hergestellt w�rden. Aus � 4 EssigV folge nicht, dass Erzeugnisse, die nicht den Begriff des „Essig“ im Sinne von � 1 EssigV erf�llten, nicht als Essig bezeichnet werden d�rften. Denn die Essigverordnung beanspruche nur beschr�nkte Geltung, und stelle keine umfassende und abschlie�ende gesetzliche Regelung dessen dar, was Essig sei. Eine Art Reinheitsgebot f�r Essig sei mit der Essigverordnung nicht bezweckt. Vielmehr diene sie lediglich dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers, der zwingend darauf hingewiesen werden m�sse, dass er es mit einer S�ure zu tun habe. Das Hinzuf�gen von Zutaten diene lediglich dazu, dem Essig eine bestimmte Geschmacksnote zu geben, eine solche Art von „Veredelung“ sei unproblematisch zul�ssig. Ein durchschnittlicher Verbraucher erkenne ohne weiteres, dass beispielsweise ein Haselnussessig Zutaten enthalte, die den in der Bezeichnung genannten Geschmack erzeugten, wie zum Beispiel auch bei Kr�uteressigen.

11 Mit Urteil vom 11.12.2020, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht M�nchen II die Klage abgewiesen.

12 Formalien der Berufung der Beklagten und der Anschlussberufung Der Kl�ger hat gegen dieses ihm am 21.12.2020 zugestellte Urteil mit am 20.01.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 108/109 d. A.) Berufung eingelegt und diese mit am 18.02.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 113/134 d. A.) begr�ndet.

13 Der Kl�ger wiederholt und vertieft zur Begr�ndung seiner Berufung das Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Er macht geltend, das Landgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. So habe das Erstgericht in unzul�ssiger Weise als gerichtsbekannt zugrundegelegt, dass eine Vielzahl von Produkten als „Essig“ in Verbindung mit entsprechenden Geschmacksbezeichnungen vermarktet w�rde. Weiter sei das Landgericht in unzul�ssiger Weise davon ausgegangen, dass in den streitgegenst�ndlichen Produkten die namensgebenden Zutaten in gesetzeskonformer Menge hinzugef�gt seien. Letzteres sei nicht Streitgegenstand.

14 Au�erdem habe das Landgericht die Legaldefinition in � 1, � 4 EssigV falsch eingestuft, und sei irrig davon ausgegangen, dass der Begriff „Essig“ als verkehrs�bliche Bezeichnung auch f�r zusammengesetzte Lebensmittel zul�ssig sei. Auch habe sich das Landgericht nicht mit den Klageantr�gen befasst, es h�tte jede genannte Zutat darauf untersuchen m�ssen, ob diese in einem „Essig“ zul�ssig sei. Zudem habe das Landgericht die Verbrauchererwartung an Produkte, die als „Essig“ gekennzeichnet seien und in der Aufmachung den Verweis auf eine Frucht enthielten falsch festgestellt. Dar�ber hinaus habe sich das Landgericht von der sachfremden Erw�gung des Abmahnschutzes leiten lassen.

15 Der Kl�ger hat zn�chst die erstinstanzlichen Antr�ge in der Berufung weiterverfolgt. Er beantragt zuletzt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts M�nchen II vom 18.12.2020, Az.: 2 HK O 1932/20, wird der Beklagten bei Meldung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den bzw. am jeweiligen gesetzlichen Vertreter(n) der Beklagten verboten, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, Produkte unter der Bezeichnung des Lebensmittels „Essig“ zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, die auch

a) Traubenmost enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage A, Anlage B, Anlage C, Anlage D, Anlage E, Anlage F, Anlage G, Anlage H, Anlage I, Anlage J, Anlage K, Anlage L, Anlage M und/oder

b) Fruchtp�ree enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage A, Anlage C, Anlage E, und/oder Anlage K und/oder

c) nat�rliche Aromen enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage A, Anlage B, Anlage C, Anlage D, Anlage E, Anlage F, Anlage H, Anlage I, Anlage J, Anlage L und/oder Anlage M.

und/oder

d) konzentrierten und/oder nicht konzentrierten Fruchtsaft enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage B, Anlage D, Anlage F, Anlage H, Anlage I, Anlage K, und/oder Anlage M.

und/oder

e) gekochtes Dattelsaftkonzentrat wie geschehen in Anlage K enthalten und/oder

f) und/oder Fruchtextrakte enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage G, Anlage L.

16 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

17 Die Beklagte verteidigt das Ersturteil. Erstmals in der Berufungsinstanz erhebt sie die Einrede der Verj�hrung und macht geltend, wegen eines Teils der streitgegenst�ndlichen Produkte habe der Kl�ger die Beklagte bereits im Juli 2017 auf Unterlassung in Anspruch genommen. Weiter zweifelt die Beklagte die Aktivlegitimation des Kl�gers an, weil sie vermutet, dass er die Individualinteressen eines seiner Mitglieder vertrete, das die Beklagte vom Markt verdr�ngen wolle.

18 Au�erdem macht die Beklagte geltend, der Klageantrag gehe �ber das hinaus, was der Kl�ger im Falle einer Irref�hrung fordern k�nne. Denn er k�nne, sofern Irref�hrung bejaht w�rde nur verlangen, dass die streitgegenst�ndlichen Produkte nicht als Essig bezeichnet werden d�rfen, wenn Essig nicht aus der Verg�rung der jeweils namensgebenden Zutat hergestellt worden sei.

19 Berufungsreplik Zur Erg�nzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schrifts�tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 02.06.2022 Bezug genommen.

II.

20 Die nach � 511 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 ZPO statthafte und auch im �brigen zul�ssige, insbesondere gem�� � 519 Abs. 1, Abs. 2, � 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gem�� � 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begr�ndete Berufung des Kl�gers hat keinen Erfolg. Dem Kl�ger stehen die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che nicht zu, ob er aktivlegitimiert ist und ob Verj�hrung eingetreten ist, kann daher offen bleiben.

21 A. Der Verfahrensmangel einer fehlenden wirksamen Aufnahme des Rechtsstreits nach der Verfahrensunterbrechung gem�� � 240 S. 2 ZPO ist geheilt.

22 Zwar fehlt es an der wirksamen Aufnahme des Rechtsstreits, weil der Aufnahmeschriftsatz des Kl�gers vom 21.04.2021 nach der Verfahrensunterbrechung gem�� � 240 S. 2 ZPO nicht dem nach � 250 ZPO richtigen Gegner zugestellt wurde. Dieser Verfahrensmangel ist aber geheilt, gem�� ��295 ZPO durch r�gelosen Sachantrag (� 297 ZPO). Die daf�r erforderliche Kenntnis der Beklagten bzw. deren Prozessbevollm�chtigter von diesem Mangel (� 51 Abs. 2 ZPO, � 85 Abs. 2) ist auch gegeben (Schriftsatz der Beklagten vom 22.04.2021, Bl. 146/147 d.A.). Zudem ist dieser Verfahrensmangel der Heilung zug�nglich (Stackmann in: M�nchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, Rn. 12 zu � 250).

23 B. Sofern in der �nderung des Klageantrags im Termin vom 02.06.2022 (Sitzungsprotokoll vom 02.06.2022, S. 3, Bl. 174 d.A.) eine Klage�nderung zu erblicken ist, ist diese trotz fehlender Zustimmung der Beklagten (Sitzungsprotokoll vom 02.06.2022, S. 3, Bl. 174 d.A.) zul�ssig, weil sachdienlich nach � 533 Nr. 1 Fall 2 ZPO und weil sie auf Tatsachen gest�tzt werden kann, die das hiesige Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung �ber die Berufung ohnehin nach � 529 ZPO zugrunde zu legen hat, � 533 Nr. 2 i.V.m. � 529 ZPO.

24 Ma�geblich f�r die Frage der Sachdienlichkeit ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist. Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise nur verneint werden, wenn ein v�llig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingef�hrt wird, ohne dass das Ergebnis der bisherigen Prozessf�hrung verwertet werden kann (BGH NJW 2007, 2414; 2011, 2796; WM 2020, 841). Das ist hier nicht der Fall, vielmehr r�umt die Zulassung der Klage�nderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anh�ngigen Rechtsstreits aus und beugt einem anderenfalls zu f�hrenden Rechtsstreit vor.

25 C. Die f�r die Zul�ssigkeit des hiesigen Rechtsmittels erforderliche Beschwer sowie das n�tige Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen (BGH NJW 2003, 2172, 2173; NJW-RR 1988,959), ist trotz der �nderung des Klageantrags gegeben. Denn bei dieser �nderung handelt es sich lediglich um eine Neufassung des Antragswortlauts, um die unver�ndert beanstandete Verhaltensweise zutreffend zu erfassen. Der das unver�nderte Klageziel in andere Worte fassende Antrag geht sachlich nicht �ber das erstinstanzliche Begehren hinaus (vgl. BGH GRUR 2015, 1108, Rn. 28 – Green-IT; Cassardt in: Cepl/ Vo�, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Auflage, Rz. 19 zu � 511).

26 Dies zeigt der Vergleich der urspr�nglichen Antragsfassung mit der endg�ltigen Fassung. Der Kl�ger wandte sich von Anfang an gegen die Verwendung von „Essig“ in den Produkten gem�� Anlagen A bis M. So lautete die urspr�ngliche Antragsformulierung „wie bei dem „Aprikosen Aperitif Essig““ und nicht „wie in „Aprikosen Aperitif Essig“. Angriffsrichtung war daher von Anfang an nicht die Verwendung des Begriffs „Essig“ in der Produktbezeichnung „Aprikosen Aperitif Essig“, sondern die Verwendung dieses Begriffs in der gesamten Produktaufmachung. Dies wird auch belegt durch die erstinstanzliche Bezugnahme des Kl�gers auf die Aufmachung. Mit diesem unver�nderten Begehren wurde der Kl�ger in der ersten Instanz abgewiesen, womit er beschwert ist und er erstrebt mit der Berufung die Beseitigung dieser Beschwer.

27 D. Die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che stehen dem Kl�ger aber auch in der zuletzt gestellten Antragsfassung nicht zu. Sie folgen weder aus einem Versto� gegen die LMIV i.V.m. EssigV noch aus einem Versto� gegen das Irref�hrungsverbot gem�� Art. 7 LMIV.

28 I. Ein Versto� gegen LMIV i.V.m. EssigV liegt nicht vor.

29 Art. 17 Abs. 1 S. 1 LMIV legt fest, dass ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung zu bezeichnen ist. Unter der rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung ist gem�� Art. 2 Abs. 2 Buchst. n) LMIV die Bezeichnung eines Lebensmittels zu verstehen, die durch die f�r dieses Lebensmittel geltenden Rechtsvorschriften der Union vorgeschrieben ist. Wenn es keine entgegenstehenden unionsrechtlichen Vorschriften �ber eine rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung gibt, kann eine solche auf Ebene der Mitgliedsstaaten festgelegt werden. Es muss sich dabei aber um eine Vorschrift mit normativer Geltungsanordnung handeln (Meisterernst in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 180. EL Juli 2021, Rn. 102 zu Art. 2). Sind f�r bestimmte Lebensmittel Bezeichnungen rechtlich ausdr�cklich vorgeschrieben, so sind diese zwingend zu verwenden. Dies ergibt sich in der Regel bereits aus der Geltungsanordnung des betreffenden Rechtsakts, mit dem die betreffende Bezeichnung gesetzlich festgelegt wird.

30 Der Kl�ger beruft sich insoweit auf � 4 Abs. 1 EssigV. Die Vorschrift bestimmt, dass Essig nur in den Verkehr gebracht werden darf, wenn er wie dort festgeschrieben gekennzeichnet ist. Was Essig im Sinne dieser Verordnung ist, legt � 1 Abs. 1 EssigV fest. Der Kl�ger schlie�t aus der dargestellten Kennzeichnungspflicht das Verbot der Kennzeichnung als „Essig“, wenn das betreffende Produkt nicht die Voraussetzungen des � 1 Abs. 1 EssigV erf�llt. Er ist der Auffassung, dass sich mit der Legaldefinition einer Lebensmittelbezeichnung ein Numerus Clausus des Bezeichnungsschutzes ergebe, der dem Verbraucher helfen solle, das Lebensmittel zu erkennen.

31 Zwar trifft letzteres zu und ist die Bezeichnung eines Lebensmittels von zentraler Bedeutung, da sie das Lebensmittel f�r den Verbraucher erkennbar macht. Damit spielt die Bezeichnung des Lebensmittels eine herausragende Rolle im Zusammenhang mit der Beurteilung einer Lebensmittelaufmachung als irref�hrend (Grube in: Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, 2. Auflage 2016, Rn. 2 zu Art. 17). Jedoch folgt hieraus kein Numerus Clausus der Bezeichnung „Essig“. Ziel der EssigV ist es ausweislich ihrer amtlichen Begr�ndung zur Fassung 1972 (abgedruckt in Rathke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werkstand: 180. EL Juli 2021, Vorbemerkung, Rn. 1-7), Gefahren f�r Leib und Leben von Menschen auszuschalten. Essig, der unter die EssigV f�llt, ist als solcher zu kennzeichnen, um insbesondere Ver�tzungen und Sch�den wie Narben, Strikturen oder Perforationen im Mund-, Hals- und Rachenraum bei Menschen, insbesondere bei Kleinkindern vorzubeugen. Daher gibt die Verordnung Warnhinweise vor.

32 Daraus folgt aber nicht, dass Zusammensetzungen, die nicht die Merkmale des � 1 Abs. 1 EssigV erf�llen, nicht als „Essig“ bezeichnet werden d�rfen. Dabei kann offen bleiben, ob die streitgegenst�ndlichen Produkte unter die EssigV fallen. Ist dies der Fall, ist die Kennzeichnung verpflichtend. Fallen sie nicht unter die EssigV, schadet eine Kennzeichnung als Warnung vor Risiken nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 17 LMIV. Dies gilt zumal Art. 17 Abs. 1 S. 1 LMIV positiv formuliert, dass die gesetzlich vorgeschriebene Bezeichnung zwingend zu verwenden ist. Ein Versto� liegt vor, wenn diese gesetzlich vorgeschriebene Bezeichnung nicht verwendet wird. Umgekehrt folgt aber kein Versto� gegen Art. 17 Abs. 1 S. 1 LMIV daraus, dass Lebensmittel eine Bezeichnung f�hren, obwohl sie die daf�r geltenden Voraussetzungen nicht erf�llen.

33 II. Auch folgen die geltend gemachten Klageanspr�che nicht aus einem Versto� gegen das Irref�hrungsverbot gem�� Art. 7 LMIV.

34 1. Eine Information �ber Lebensmittel ist irref�hrend im Sinn von Art. 7 LMIV, wenn sie zur T�uschung geeignet ist. Eine tats�chlich eingetretene Irref�hrung oder gar Sch�digung muss weder vorliegen noch nachgewiesen werden, um einen Versto� gegen das Irref�hrungsverbot zu begr�nden. Vielmehr ist die „T�uschungseignung“ der Irref�hrung immanent (EuGH ZLR 1995, 667 – Sauce Hollandaise/Sauce B�arnaise).

35 Zur T�uschung geeignet ist eine Information dann, wenn sie den tats�chlichen Gegebenheiten nicht entspricht und daher geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen zumindest auch unrichtige Vorstellungen �ber das Produkt zu erwecken. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn eine Lebensmittelinformation mehrere Deutungsm�glichkeiten zul�sst und nur eine dieser Deutungsm�glichkeiten nicht mit den tats�chlichen Gegebenheiten �bereinstimmt (Grube in: Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, 2. Auflage, Rn. 46 zu Art. 7).

36 Die Gesamtaufmachung des Lebensmittels ist entscheidend f�r die Beurteilung der Frage, ob eine Irref�hrungseignung gegeben ist (BGH GRUR 2003, 631 – L-Glutamin). Hierzu geh�ren neben dem Wortlaut werblicher Aussagen auch Bilder bzw. Grafiken (Grube in: Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, 2. Auflage, Rn. 47 zu Art. 7). Potenziell irref�hrende Angaben oder Abbildungen k�nnen durch erl�uternde Zusatzangaben relativiert werden (BGH GRUR 2003, 631 – L-Glutamin). Auch sind die Informationen des Zutatenverzeichnisses heranzuziehen, wenn die Zusammensetzung des Lebensmittels f�r die Kaufentscheidung des Verbrauchers relevant ist (vgl. EuGH ZLR 1995, 667 – Sauce Hollandaise/Sauce B�arnaise). Jedoch kann die Zutatenliste allein ungeeignet sein, die in den Vordergrund ger�ckten, objektiv unrichtigen Angaben auf der Produktverpackung durch klarstellende Angaben aufzukl�ren (BGH GRUR 2016, 738 Rz. 18 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II).

37 Bei der Ermittlung der mutma�lichen Verkehrserwartung ist im Kontext der LMIV v. a. die Auffassung der Verbraucher, und zwar der Gesamtheit der angesprochenen Verbraucher, heranzuziehen. Wenn die Erwartung eines relevanten Anteils dieser Verbraucherschaft nicht erf�llt wird, liegt eine Irref�hrung vor (Grube in: Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, 2. Auflage, Rn. 56 zu Art. 7).

38 2. Die Beklagte richtet sich mit ihren streitgegenst�ndlichen Produkten und der diesbez�glichen Werbung an den allgemeinen Verkehr. Zu diesen allgemeinen Verkehrskreisen z�hlen die Mitglieder des Senats, so dass sie in der Lage sind, das Verkehrsverst�ndnis der beklagten Bewerbung und Etikettierung der Produkte festzustellen.

39 Dieser Referenzverbraucher bringt der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen (vgl. BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; BGH GRUR 2012, 184, Rn. 19 – Branchenbuch Berg; BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktf�hrerschaft; BGH GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet; BGH GRUR 2004, 435, 436 – Fr�hlingsgeFl�ge; BGH GRUR 2004, 793, 796 – Sportlernahrung II). Dabei h�ngt der Grad der Aufmerksamkeit des Verbrauchers von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung ab, die die beworbenen Waren oder Dienstleistungen f�r ihn haben. Die Aufmerksamkeit, mit der sich der Referenzverbraucher der angegriffenen Bewerbung und Etikettierung der streitgegenst�ndlichen Produkte zuwendet, ist eher gering, denn die angebotenen Produkte sind eher geringwertige Gegenst�nde des t�glichen Bedarfs. Es werden nicht h�herwertige Waren oder Dienstleistungen angepriesen.

40 3. Mit seinen Antr�gen strebt der Kl�ger das Verbot an, Produkte unter der Bezeichnung des Lebensmittels „Essig“ zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, die auch zB Traubenmost enthalten, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage A, Anlage B, Anlage C etc. Dabei richtet sich der Angriff sowohl gegen die Verwendung des Begriffs „Essig“ in der Banderole als auch in dem Produktnamen, wie beispielsweise in „Aprikosen Aperitif Essig“.

41 Der Kl�ger greift damit eine konkrete Handlung unter verschiedenen Aspekten jeweils gesondert an und macht eben diese verschiedenen Aspekte im Wege der kumulativen Klageh�ufung zu jeweils getrennten Klagezielen. Er umschreibt die einzelnen Beanstandungen in verschiedenen Klageantr�gen, wobei er zur Verdeutlichung jeweils auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt.

42 In diesem Fall n�tigt der Kl�ger das Gericht zwar, die beanstandete Anzeige unter jedem der geltend gemachten Gesichtspunkte zu pr�fen (BGH GRUR 2013, 401, Rz. 25 – Biomineralwasser). Der Kl�ger ist aber auch gehalten, zu den geltend gemachten Gesichtspunkten vorzutragen. Denn ein Kl�ger, der sich auf Irref�hrung beruft, hat substanziiert diejenigen Irref�hrungsaspekte darzulegen und zu den daf�r ma�geblichen Tatbestandsvoraussetzungen einer irref�hrenden gesch�ftlichen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff st�tzen will (BGH GRUR 2018, 431 Rz. 16 – Tiegelgr��e m.w.N.). Dementsprechend darf auch das Gericht eine Verurteilung nur auf diejenigen Irref�hrungsgesichtspunkte st�tzen, die der Kl�ger schl�ssig vorgetragen hat (BGH GRUR 2018, 431 Rz. 16 – Tiegelgr��e m.w.N.).

43 Die schl�ssige Darlegung eines Irref�hrungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgel�st hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen h�tte (BGH GRUR 2018, 431 Rz. 16 – Tiegelgr��e). Nur wenn diese Voraussetzungen erf�llt sind, kann sich die Beklagte hinreichend gegen den Angriff verteidigen und das Gericht sodann pr�fen, ob es die Voraussetzungen einer irref�hrenden gesch�ftlichen Handlung feststellen kann.

44 4. Vor diesem Hintergrund f�hren die Irref�hrungsangriffe des Kl�gers nicht zum Erfolg der Klage.

45 a) Mit Berufungsantrag Buchst. a dringt der Kl�ger nicht durch. Das Gericht folgt ihm nicht in seiner Argumentation, die streitgegenst�ndlichen Produkte seien begrifflich kein „Essig“, sondern eine Zubereitung aus Essig, weil sie Traubenmost enthalten. Mit diesem Angriff hat der Kl�ger weder in Bezug auf die Verwendung von „Essig“ in Alleinstellung auf den Banderolen der streitgegenst�ndlichen Flaschen gem�� Anlagen A bis M Erfolg, noch in Bezug auf „Essig“ innerhalb der Produktbezeichnungen „Aprikosen Aperitif Essig“, „Cranberry Aperitif Essig“, „Erdbeer Aperitif Essig“ etc. gem�� Anlagen A bis M. F�r die Berufungsantr�ge Buchst. b) bis f) betreffend Fruchtp�ree, nat�rliche Aromen, konzentrierten und/oder nicht konzentrierten Fruchtsaft, gekochtes Dattelsaftkonzentrat und Fruchtextrakte gilt dies entsprechend.

46 aa) Soweit sich der Kl�ger f�r diesen Irref�hrungsvorwurf gegen die Verwendung von „Essig“ in Alleinstellung auf den Banderolen der streitgegenst�ndlichen Flaschen gem�� Anlagen A bis M richtet, verhilft ihm dies nicht zum Erfolg.

47 Die Beklagte wirbt hier zwar blickfangm��ig mit „Essig“. Denn im Rahmen der Gesamtank�ndigung wird „Essig“ im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt, indem das Wort in wei�er Schrift auf den roten Banderolen grafisch hervorgehoben wird. Dadurch soll die Aufmerksamkeit des Publikums erweckt werden.

48 Jedoch gilt f�r derartige Blickfangwerbung, dass immer dann, wenn der Blickfang f�r sich genommen zwar eine Fehlvorstellung ausl�st, dennoch Irref�hrung ausgeschlossen ist, wenn eine Aufkl�rung erfolgt. In F�llen, in denen der Blickfang nur die halbe Wahrheit enth�lt, muss der Betrachter hinreichend deutlich aufgekl�rt werden. Dabei h�ngt es von den Umst�nden des Einzelfalls ab, wie deutlich der aufkl�rende Hinweis gestaltet sein muss (vgl. Bornkamm/Feddersen in: K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage, Rn. 1.90 zu � 5).

49 Auch wenn dem Kl�ger zuzustimmen ist, dass die Angaben einzelner Zutaten auf den streitgegenst�ndlichen Flaschen nicht geeignet sind, die in viel gr��erer Schrift abgedruckte Angabe „Essig“ auf der Banderole in ein zutreffendes Licht zu r�cken (vgl. dazu auch BGH GRUR 2016, 738 Rz. 18 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II), ist aber zu bedenken, dass direkt unterhalb der Banderole mit der Aufschrift „Essig“ die Kennzeichnung „Aprikosen Aperitif Essig“, „Erdbeer Aperitif Essig“, „Granatapfel Aperitif Essig“ etc. steht. Nachdem diese Aufschrift nahezu waagerecht auf die Flasche gedruckt ist, „Essig“ dagegen senkrecht, sticht sie dem Verkehr schon wegen der leichteren Lesbarkeit mehr ins Auge.

50 Nachdem der Verkehr auch aus der Verwendung von „Essig“ zB in „Aprikosen Aperitif Essig“ gem�� Anlage A, „Erdbeer Aperitif Essig“ in Anlage C, „Granatapfel Aperitif Essig“ in Anlage D etc. nicht schlie�t, dass es sich bei dem Inhalt einer so gekennzeichneten Flasche um reinen Essig handelt, weil auch die W�rter beispielsweise „Aprikosen“ und „Aperitif“ enthalten sind, liegt keine Irref�hrung vor. „Essig“ wird innerhalb von beispielsweise „Aprikosen Aperitif Essig“ in Anlage A auch nicht blickfangm��ig hervorgehoben. Denn „Essig“ wird bei der jeweiligen Produktbezeichnung, wie „Aprikosen Aperitif Essig“, „Erdbeer Aperitif Essig“, „Granatapfel Aperitif Essig“ etc. im Vergleich zu den sonstigen Angaben auf den streitgegenst�ndlichen Produkten gem�� Anlagen A bis M nicht besonders herausgestellt.

51 Zudem kann dem Kl�ger nicht darin gefolgt werden, dass die Verbrauchererwartung bei Verwendung des Begriffs „Essig“ durch dessen gesetzliche Definition normativ gepr�gt ist. Dass es eine Verordnung �ber den Verkehr mit Essig und Essigessenz gibt, ist ebenso weithin unbekannt wie die vermeintliche Definition der Verordnung, dass „Essig“ ausschlie�lich eine L�sung von Essigs�ure in Wasser sein kann. Hinzutritt, dass dem Kl�ger nicht darin gefolgt werden kann, dass aus den Bestimmungen der Essigverordnung zu schlie�en ist, dass „Essig“ nur ist, was ansonsten keine anderen Zutaten enth�lt (s.o.).

52 Weil es somit an einer Irref�hrung durch den Banderolenaufdruck „Essig“ fehlt, kommt auch nicht zum Tragen, dass die Banderole in Anlage I nicht zu sehen ist.

53 bb) Auch soweit sich der Kl�ger f�r seinen Irref�hrungsvorwurf gegen die Verwendung von „Essig“ zB in „Aprikosen Aperitif Essig“ gem�� Anlage A wendet, verhilft ihm dies nicht zum Erfolg. Wie gezeigt, schlie�t der angesprochene Verkehr aus dieser Verwendung nicht, dass es sich bei dem Inhalt einer so gekennzeichneten Flasche um reinen Essig handelt.

54 b) Schon nicht unter die Klageantr�ge f�llt der weitere kl�gerische Vorwurf, die Beklagte t�usche die Verbraucher dar�ber, dass der Essig der streitgegenst�ndlichen Produkte nicht aus den namensgebenden Zutaten gewonnen sei, die Verbraucher erwarteten als Ausgangsstoff dieser Produkte irrigerweise Fruchtwein, sie w�rden durch den Hinweis auf die Frucht in dieser Erwartung gepr�gt. Der Kl�ger f�hrt dazu aus, eine Angabe wie „Erdbeer-Essig“ fasse der Verbraucher so auf, dass Erdbeeren als Ausgangsstoff f�r einen Essig verwendet w�rden. Zudem sei Verbrauchern nicht bekannt, dass Haseln�sse nicht g�rf�hig seien und deshalb aus Haseln�ssen kein Haselnuss-Essig hergestellt werden k�nne. Diese Angabe sei daher per-se unzul�ssig, da sie dem Verbraucher eine M�glichkeit suggeriere, die nicht gegeben sei.

55 Die Klageantr�ge richten sich aber nicht hiergegen, sondern dagegen, die Bezeichnung „Essig“ f�r Lebensmittel zu verwenden, die auch die in den Klageantr�gen Buchst. a bis f aufgef�hrten Zus�tze enthalten. Das erfasst nicht den Angriff dagegen, dass der in den streitgegenst�ndlichen Produkten enthaltene Essig nicht aus den namensgebenden Zutaten gewonnen wurde.

56 c) Auch nicht von den Klageantr�gen erfasst ist der kl�gerische Vorwurf, die angegriffenen Produkte enthielten haupts�chlich Traubenmost und vor allem Fruchtsaftp�ree sowie -konzentrat.

57 Zwar zielen die Klageantr�ge darauf, dass die streitgegenst�ndlichen Produkte die Zutat Traubenmost, Fruchtsaftp�ree und/ oder -konzentrat (Klageantr�ge Buchst. a, b und d) enthalten. Die Antr�ge bringen aber nicht zum Ausdruck, dass der entsprechende Irref�hrungsangriff vor dem Hintergrund erfolgt, dass Traubenmost, Fruchtsaftp�ree sowie -konzentrat den Hauptanteil der Produkte ausmachen und sie dennoch als zB „Aprikosen Aperitif Essig“ bezeichnet werden.

58 d) Sofern der Kl�ger geltend macht, die Beklagte verwende f�r die streitgegenst�ndlichen Produkte ausschlie�lich Weinessig als Essigbestandteil, das Produkt weise einen S�uregehalt von 5% auf, der notwendige Essigs�uregehalt von Weinessig von 6% werde nicht erreicht, daher liege ein Versto� gegen � 1 Abs. 3 EssigV i.V.m. Art. 78 i.V.m. Anhang VII Teil Il Nr. 17 b) der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 vor, ist auch dies nicht von den Klageantr�gen erfasst.

III.

59 Die Kostenentscheidung beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nummer 10 S. 2, � 711 Satz 1, Satz 2, � 709 Satz 2 ZPO.

60 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 auf Satz 2 Satz 1 Nummer 1 ZPO) hat und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausf�hrungen zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze auf den Einzelfall.

Leitsatz

Die schl�ssige Darlegung eines Irref�hrungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgel�st hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen h�tte (BGH GRUR 2018, 431 Rz. 16 – Tiegelgr��e). Nur wenn diese Voraussetzungen erf�llt sind, kann sich die Beklagte hinreichend gegen den Angriff verteidigen und das Gericht sodann pr�fen, ob es die Voraussetzungen einer irref�hrenden gesch�ftlichen Handlung feststellen kann.� (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)

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Unzureichender Sachvortrag zur Irref�hrungsgefahr der Produktbezeichnung eines Lebensmittels