LG M�nchen I 7. Zivilkammer — 2022-07-20 — 7 O 6982/22 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2022-07-20

Aktenzeichen: 7 O 6982/22

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung wird zur�ckgewiesen.

II. Die Antragstellerin tr�gt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 1.000.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

1 Die Antragstellerin beantragt den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverf�gung wegen behaupteter wortsinngem��er Verletzung ihres Verf�gungsgebrauchsmusters.

2 Sie ist das Mutterunternehmen des Pharma-Konzerns S.. Dieser stellt her und vertreibt Arzneimittel.

3 Die Antragsgegnerinnen geh�ren zur Unternehmensgruppe E. mit Sitz in �sterreich. Sie vertreiben seit Anfang 2022 in Deutschland das Produkt „Bortezomib E. Injektionsl�sung“ als vorliegend angegriffene Ausf�hrungsform (Anlage PBP 6, PBP 7). Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung ist die Antragsgegnerin zu 1), die Antragsgegnerin zu 2) ist nach nicht bestrittenen Angaben der Antragstellerin „Mitvertreiberin“.

4 Die Antragstellerin ist Inhaberin des am 09.03.2020 eingetragenen Verf�gungsgebrauchsmusters …51 U1 (Anlage PBP 2). Dessen Gegenstand betrifft eine gebrauchsfertige Bortezomib-L�sung (Anlage PBP 3). Schutzanspruch 1 lautet:

„Gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung, umfassend

• ein w�ssriges L�sungsmittel;

• einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist,

wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8 �c eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet.“

5 Die Antragstellerin ist dar�ber hinaus Inhaberin der europ�ischen Patentanmeldung EP ******1.4 (Anlage PBP 8). Aus diesem wurde das Verf�gungsgebrauchsmuster abgezweigt. Gegen die Patentanmeldung hatten Dritte am 03.12.2021 Einwendungen gegen die Patentf�higkeit eingereicht, wobei unter Verweis auf das Produkt „Velcade“ die Neuheit der Erfindung in Abrede gestellt wurde (Anlage PBP 11). Die Einwendungen sind vom EPA ber�cksichtigt worden (Anlage PBP 10).

6 Am 11.04.2022 hat das EPA gem. Regel 71 (3) AusfO erkl�rt, auf die Anmeldung EP 16 74 4351.4 ein Patent in der zuletzt eingereichten Fassung (Anlage PBP 9) zu erteilen (Anlage PBP 10).

7 Ebenfalls am 11.04.2022 hat die Antragstellerin zwei mit den hiesigen Antragsgegnerinnen gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen wegen behaupteter irref�hrender Werbung bez�glich der angegriffenen Ausf�hrungsform abgemahnt.

8 Am 22.04.2022 hat die Antragstellerin einen Patentanwalt mit der Evaluierung des Rechtsbestands ihrer zur Erteilung anstehenden europ�ischen Patentanmeldung und des Verf�gungsgebrauchsmusters beauftragt (Anlage PBP 16).

9 Am 28.04.2022 ist das Urteil des EuGH in der Sache C-44/21 (GRUR 2022, 811) verk�ndet worden. Darin wird das Erfordernis eines erfolgreich durchgef�hrten erstinstanzlichen Rechtsbestandsverfahren f�r einen auf ein Patentrecht gest�tzten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungserkl�rung f�r europarechtswidrig erkl�rt.

10 Am 16.05.2022 ist der Antragstellerin die positive Rechtsbestandsevaluation ihres Patentanwalts zugegangen (Anlage PBP 16).

11 Am 20.05.2022 hat die Antragstellerin ihren Rechtsanwalt mit der Pr�fung der Erfolgsaussichten eines Vorgehens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Basis des Verf�gungsgebrauchsmusters beauftragt (Anlage PBP 20).

12 Das Ergebnis ist der Antragstellerin am 26.05.2022 zugegangen (Anlage PBP 16).

13 Mit Schreiben vom 27.05.2022 hat die Antragstellerin die Schutzanspr�che der Verf�gungsgebrauchsmusters eingeschr�nkt, so dass sie mit denen der europ�ischen Patentanmeldung in der zu erteilenden Fassung �bereinstimmen (Anlage PBP 4, vgl. auch Anlage PBP 2).

14 Am 03.06.2022 ist bei der Antragstellerin die finale Entscheidung zur Rechtsverfolgung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes getroffen worden.

15 Am 07.06.2022 hat die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen unter Fristsetzung bis zum 15.06.2022 erfolglos abgemahnt (Anlage PBP 17).

16 Am 16.06.2022 hat sie Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung bei Gericht eingereicht.

17 Die Antragstellerin tr�gt vor, die zeitliche Dringlichkeit sei gegeben, denn sie habe die Verfolgung der Rechtsverletzung zu jeder Zeit mit der erforderlichen Eile betrieben. Die Dringlichkeitsfrist habe vorliegend fr�hestens in dem Moment zu laufen begonnen, in dem die Antragstellerin nach Verk�ndung des EuGH-Urteils aufgrund der Rechtsbestandsanalyse sicher davon ausgehen konnte, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung Erfolg verspricht. Sie habe am 20.05.2022 durch ihren zuvor im Urlaub befindlichen Rechtsanwalt erstmals Kenntnis von der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs erhalten. Die Rechtsbestandsevaluation sei vorliegend notwendig gewesen, da Gegenstand des Anspruchs ein ungepr�ftes Gebrauchsmuster ist. Zur Vermeidung von Prozessrisiken sei es daher geboten gewesen, dessen Rechtsbestand vor dem Aussprechen einer darauf beruhenden Abmahnung eingehend zu pr�fen. Der Rechteinhaber m�sse sich nicht auf einer ungesicherten Tatsachenlage auf ein Verletzungsverfahren mit unsicherem Ausgang einlassen. Vor der Kenntnis von einem Verletzerprodukt habe noch keine Erforderlichkeit und Zumutbarkeit f�r eine aufw�ndige und kostspielige Bestandsanalyse bestanden. Nach Vorliegen der positiven Rechtsbestandsanalyse am 16.05.2022 habe die Antragstellerin alle weiteren erforderlichen (auch internen) Schritte zur Rechtsverfolgung z�gig betrieben.

18 Die Ausf�hrungen der Antragsgegnerinnen zum fehlenden Rechtsbestand des Verf�gungsgebrauchsmusters sowie einer zu Ungunsten der Antragstellerin ausfallenden Interessenabw�gung k�nnten nicht �berzeugen. Der Rechtsbestand sei aufgrund der Mitteilung des EPA sowie der durchgef�hrten Bestandsevaluation als gesichert anzusehen. Die Einw�nde der Antragsgegnerinnen zeigten keine eindeutige und unmittelbare Offenbarung aller Merkmale des Verf�gungsgebrauchsmusters auf. Die Antragsgegnerinnen w�rden unzul�ssigerweise den Offenbarungsgehalt der A2. AG 4 mit der Offenbarung einer rekonstituierten Bortezomibl�sung verbinden und daraus einen einheitlichen Offenbarungsgehalt schaffen. Sofern die Antragsgegnerinnen behaupteten, die A2. AG 4 lege den Erfindungsgegenstand nahe, erl�uterten sie bereits nicht, warum die AG 4 als n�chstliegender Stand der Technik �berhaupt in Betracht komme. Zudem habe der Fachmann selbst ausgehend von der A2. AG 4 keinerlei Veranlassung gehabt, in Richtung auf die streitgegenst�ndliche Erfindung weiterzuarbeiten.

19 Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verf�gung aufzugeben, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel, Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen, gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sungen, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel, einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist, wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8 �C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, insbesondere die Produkte Bortezomib E. Injektionsl�sung („angegriffene Ausf�hrungsform“)

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren und/oder zu besitzen (unmittelbare Verletzung des …51 U1).

hilfsweise:

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel, Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen, gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sungen, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel, einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist, wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8 �C eine Laufzeit von zumindest 6 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, insbesondere die Produkte Bortezomib E. Injektionsl�sung („angegriffene Ausf�hrungsform“)

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren und/oder zu besitzen (unmittelbare Verletzung des …51 U1).

20 Die Antragsgegnerinnen beantragen,

1. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen;

3. hilfsweise, nicht ohne m�ndliche Verhandlung zu entscheiden;

4. weiter hilfsweise, die Vollziehung einer einstweiligen Verf�gung nur gegen Sicherheitsleistung zuzulassen.

21 Die Antragsgegnerinnen tragen vor, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung sei zur�ckzuweisen, da es an der Einhaltung der 1-Monatsfrist, einer positiven Bestandsprognose sowie einer Interessenabw�gung zugunsten der Antragstellerin fehle.

22 Die Dringlichkeitsfrist habe sp�testens ab dem 22.04.2022 zu laufen begonnen, so dass die Beantragung der einstweiligen Verf�gung am 16.06.2022 offensichtlich zu sp�t sei. Selbst nach Zugang der positiven Rechtsbestandsevaluation am 16.05.2022 habe sich die Antragstellerin in Bezug auf die Rechtsverfolgung z�gerlich verhalten und weitere 3 Wochen zugewartet, bevor sie den streitgegenst�ndlichen Antrag gestellt habe.

23 Das Verf�gungsgebrauchsmuster sei ferner im Hinblick auf die Offenbarung in der A2. AG 4 sowie in der A2. AG 12 (12a) neuheitssch�dlich getroffen. Das Produkt Velcade�, das alle Merkmale des geltend gemachten Verf�gungsgebrauchsmusteranspruchs aufweise, sei bereits vor dem Priorit�tsdatum der europ�ischen Patentanmeldung und des Verf�gungsgebrauchsmusters rekonstituiert worden und somit neuheitssch�dlicher Stand der Technik.

24 Ferner sei die streitgegenst�ndliche Erfindung durch die A2. AG 4 nahegelegt.

25 Schlie�lich habe das EPA es zu Unrecht und entgegen seinen eigenen Pr�fungsrichtlinien unterlassen, der Antragstellerin/ Anmelderin den Beweis f�r die Neuheit des Anmeldegegenstands aufzugeben. Das sei erforderlich gewesen, da die Merkmalsgruppe 2 als „result-to-be-achieved“ anzusehen sei. Da die Anspr�che keine konkreten Merkmale ang�ben, um die Laufzeit zu erzielen, m�sse bei der Pr�fung von solchen aufgabenhaft formulierten Anspr�chen gem�� den Pr�fungsrichtlinien des EPA der Einwand der Neuheit erhoben werden und der Anmelder aufgefordert werden, Nachweis f�r die Neuheit in Bezug auf die nicht explizit offenbarten Parameter gegen�ber im Stand der Technik implizite Offenbarungen zu erbringen. Das habe das EPA im Erteilungsverfahren jedoch vers�umt.

26 Auch die Interessenabw�gung falle zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Die von der Antragstellerin behaupteten Umsatzeinbu�en seien in dieser H�he nicht zu bef�rchten und w�rden bestritten. Im �brigen drohten sie nicht durch die angegriffene Ausf�hrungsform einzutreten, sondern durch weitere Konkurrenzprodukte in Pulverform.

27 Im �brigen wird auf die Schrifts�tze der Parteien verwiesen.

B.

28 Zwar sind alle �brigen Voraussetzungen f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung gegeben (I.), indes fehlt es an der erforderlichen zeitlichen Dringlichkeit (II.), weswegen der Antrag der Antragstellerin vom 16.06.2022 auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverf�gung zur�ckzuweisen ist.

I.

29 1. Aufgrund der Entscheidung des Unionsgerichtshofs vom 28.04.2022 in der Sache C-44/21 (GRUR 2022, 811) bedarf es f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung in Patentsachen (unzweifelhaft) keines erfolgreichen Durchlaufens eines Rechtsbestandsverfahrens als grunds�tzliche formelle Erlassvoraussetzung. F�r angemeldete europ�ische Patente gilt vielmehr ab dem Zeitpunkt der Ver�ffentlichung ihrer Erteilung eine Vermutung der G�ltigkeit (EuGH GRUR 2022, 811 Rn. 41 mwN). Wird indes nicht ein Patent geltend gemacht, sondern ein Gebrauchsmuster, das aus einer Patentanmeldung gem. � 5 GebrMG unter Beanspruchung derselben Priorit�t abgezweigt wurde, und ist entweder die Patentanmeldung bereits in ein Patent erwachsen oder, wie vorliegend, dessen Erteilung von der Erteilungsbeh�rde angek�ndigt, so bedarf das Gebrauchsmuster ebenfalls keines erfolgreichen Rechtsbestandsverfahrens als grunds�tzliche formelle Erlassvoraussetzung, um es zum Gegenstand eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zu machen, soweit seine Schutzanspr�che identisch mit denen des Patents sind, aus dem es abgezweigt worden ist. Wie mit anderen Gebrauchsmustern zu verfahren ist, kann vorliegend offen bleiben.

30 In dem hier zu entscheidenden Fall liegt mit dem Schreiben des EPA vom 11.04.2022 die Ank�ndigung einer Patenterteilung vor, aus dessen Anmeldegegenstand das Streitgebrauchsmuster unter Beanspruchung derselben Priorit�t abgezweigt worden ist. Die Schutzanspr�che der beiden Schutzrechte stimmen nach der Beschr�nkung am 27.05.2022 ebenfalls �berein. Somit ist das Verf�gungsgebrauchsmuster tauglicher Gegenstand eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverf�gung. Es kommt daher in den Genuss der zu Gunsten des Ausgangspatents bestehenden Bestandsvermutung.

31 2. Ein Verf�gungsanspruch gem�� � 24 Abs. 1 GebrMG liegt vor. Anspruch 1 des Verf�gungsgebrauchsmusters l�sst sich entsprechend dem Vorschlag der Antragstellerin wie folgt gliedern:

1. Gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung,

1.1. umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel,

1.2. weiter umfassend einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist,

1.3. wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist,

1.4. wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8 �C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist,

1.5. wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet.

32 Zu Recht ziehen die Antragsgegnerinnen die wortsinngem��e Verwirklichung des Anspruchs durch die angegriffene Ausf�hrungsform „Bortezomib E. Injektionsl�sung“ (Anlage PBP 6, PBP 7) nicht in Zweifel.

33 3. Das gegen den Rechtsbestand gerichtete Vorbringen der Antragsgegnerinnen vermag nach der �berzeugung der Kammer die jedenfalls aufgrund des Erteilungsbeschlusses des EPAs zu vermutende Rechtsbest�ndigkeit des Verf�gungsgebrauchsmusters nicht zu ersch�ttern. Die Kammer ist dar�ber hinaus davon �berzeugt, dass die Rechtsbestandsangriffe der Antragsgegnerin gegen das Verf�gungsgebrauchsmuster nicht durchgreifen: a)

34 Insbesondere das Merkmal 1.4. wird weder durch die E. AG 4 noch durch das Produkt Velcade� (rekonstituierte Bortezomibl�sung) selbst unmittelbar und eindeutig vorweggenommen. Eine �ber 8 Std. hinausgehende Haltbarkeit (“Laufzeit“) ist nicht in diesem Sinne offenbart.

35 b) Soweit die Antragsgegnerin dar�ber hinaus unter Bezugnahme auf die Pr�fungsRiLi des EPA, Stand M�rz 2022, Teil G, Kap. IV.6 geltend macht, das EPA h�tte insoweit einen Verfahrensfehler begangen, w�re dieser - die Richtigkeit unterstellt - f�r das deutsche Verf�gungsgebrauchsmuster unerheblich.

36 Unabh�ngig davon kann die Kammer aber nicht erkennen, dass ein wesentlicher Verfahrensfehler des EPA vorliegt, der - sollte er �berhaupt in einem Bestandsverfahren ger�gt werden (k�nnen) - die Erteilungsentscheidung ernsthaft in Frage stellte.

37 c) Etwas anderes folgt auch nicht aus der AG 12, da diese lediglich eine Haltbarkeit „von bis zu 42 Tagen bei 4 �C oder bei Raumtemperatur“ unmittelbar und eindeutig offenbart. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass dies auch f�r l�ngere Zeitr�ume, insbes. 3 Monate gilt. Dieser Zeitraum ist gar nicht Gegenstand der Untersuchung der AG 12.

38 d) Ein Naheliegen des Erfindungsgegenstandes kann nicht angenommen werden, da bereits nicht erl�utert und im �brigen nicht erkennbar ist, warum der von den Antragsgegnerinnen nicht n�her definierte Fachmann die A2. AG 4 als n�chstliegenden Stand der Technik identifiziert und davon ausgehend Veranlassung gehabt h�tte, in Richtung auf die streitgegenst�ndliche Erfindung weiterzuarbeiten. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der A2. AG 4 nicht um eine wissenschaftliche Ver�ffentlichung handelt, sondern eine Gebrauchsinformation.

39 4. Auch die Interessenabw�gung f�llt zugunsten der Antragstellerin aus:

40 Im Rahmen der Gesamtabw�gung ist zugunsten der Antragstellerin zu ber�cksichtigen, dass die Verletzung von den Antragsgegnerinnen nicht in Zweifel gezogen ist - und zudem aus Sicht der Kammer klar zu bejahen ist. Ferner spricht f�r die Antragstellerin, dass der Bestand des Verf�gungsgebrauchsmusters deswegen als besonders gesichert erscheint, weil es im Erteilungsverfahren des Stammpatents Eingaben Dritter gab, die vom EPA ber�cksichtigt, aber f�r nicht durchgreifend befunden wurden (Zigann, in: Haedicke/Timmann HdBPatR, 2 Aufl. 2020, � 15 Rn. 370). Je gr��er der Grad an Sicherheit bei der Beurteilung des Verf�gungsanspruchs und des Verf�gungsgrundes ist, desto eher k�nnen die dem Antragsgegner drohenden Nachteile in Kauf genommen werden (Zigann, in: Haedicke/Timmann HdBPatR, 2 Aufl. 2020, � 15 Rn. 373 mVw auf Benkard/Grabinski/Z�lch, PatG, 11. Aufl. 2015, � 139 Rn. 153a.).

41 Etwaige Drittinteressen sind nicht betroffen, da das medizinische Produkt auch in nicht schutzrechtsverletzender Weise mit einem lyophilisierten Pulver den Patienten zur Verf�gung steht.

II.

42 Dem Verf�gungsantrag fehlt es indes an der erforderlichen zeitlichen Dringlichkeit.

43 1. Im Bereich des OLG M�nchen gilt nach dessen st�ndiger Rechtsprechung eine einmonatige Dringlichkeitsfrist (GRUR-RR 2021, 298 Rn. 49 - Dringlichkeit in Patentsachen). Sie wird in Lauf gesetzt, wenn der Antragsteller Kenntnis von der fraglichen Verletzungshandlung und dem hierf�r Verantwortlichen hat und er alle Informationen und Glaubhaftmachungsmittel besitzt, um mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung stellen zu k�nnen (OLG M�nchen GRUR 2020, 385 Rn. 60 - Elektrische Anschlussklemme). Die erforderlichen Glaubhaftmachungsmittel muss sich der Antragsteller zuvor mit der gebotenen Eile beschaffen (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., � 12 Rn. 317). Sobald der Patentinhaber das mutma�lich patentverletzende Erzeugnis in den H�nden hat, trifft ihn die Obliegenheit, den betreffenden Gegenstand z�gig und umfassend auf das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung zu untersuchen, also die notwendigen Untersuchungen alsbald in die Wege zu leiten, diese zielstrebig zum Abschluss zu bringen und, sofern sich ein positiver Befund ergibt, anschlie�end ohne �berm��iges Z�gern die sich daraus ergebenden Verbietungsanspr�che zu verfolgen. Generell darf er dabei einen sicheren Weg gehen und alle Glaubhaftmachungsmittel beschaffen, die bei einem denkbaren Verteidigungsverhalten des Gegners erforderlich werden k�nnen (OLG M�nchen GRUR-RR 2021, 298 Rn. 49 - Dringlichkeit in Patentsachen mwN).

44 Ma�geblich ist stets, ob der Antragsteller das Seinige getan hat, um sein Schutzrecht z�gig durchzusetzen. Dass jede Aufkl�rungs- und Verfolgungsma�nahme f�r sich betrachtet gegebenenfalls auch z�giger h�tte absolviert werden k�nnen, ist nicht von Belang (OLG M�nchen, ebd, mwN).

45 Zwar mag es berechtigte Zweifel daran geben, ob die starre Einhaltung einer Monatsfrist zur Wahrung der zeitlichen Dringlichkeit in Patent- und Gebrauchsmustersachen im Lichte von Art. 3 Abs. 1 S. 2 der RL 2004/48/EU angemessen ist, da es sich bei diesen - m�glicherweise im Gegensatz zum Markenrecht und dem UWG - um tats�chlich und rechtlich �u�erst komplexe Sachverhalte handelt. Ferner k�nnte die Monatsfrist im Widerspruch zu der in Erw�gungsgrund 8 und 10 der RL 2004/48/EU genannten Zielsetzung stehen, europaweit einheitliche Vorgaben an die Durchsetzung von gewerblichen Schutzrechten zu etablieren. Indes erscheint jedenfalls derzeit als vertretbar, weiterhin die dadurch gew�hrleistete Rechtssicherheit als ausreichende Existenzbegr�ndung f�r die starre Monatsfrist anzuf�hren.

46 2. Im Lichte der vorstehend erl�uterten Grunds�tze kann vorliegend nicht von der Einhaltung der Dringlichkeitsfrist ausgegangen werden.

47 a) Die Antragstellerin hatte ausweislich der Abmahnung vom 11.04.2022 sp�testens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der angegriffenen Ausf�hrungsform und der Antragsgegnerin (Tat und T�ter).

48 Zu diesem Zeitpunkt war die Rechtsverfolgung der angegriffenen Ausf�hrungsform im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes im Bereich des OLG M�nchen gleichwohl nicht erfolgversprechend, da dem die Rechtsprechung des OLG M�nchen in der Sache „Elektrische Anschlussklemme“ (GRUR 2020, 385) entgegenstand.

49 Die vorgenannte Rechtsprechung ist jedoch in vollem Umfang mit dem Urteil des Unionsgerichtshofs vom 28.04.2022 in der Sache C-44/21 (GRUR 2022, 811) f�r europarechtswidrig erkl�rt worden. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin die M�glichkeit, innerhalb eines Monats zu pr�fen, ob eine einstweilige Verf�gung erfolgversprechend ist oder nicht. Der Kammer f�llt es insoweit schwer anzunehmen, die Entscheidung des Unionsgerichtshofs sei der mit der Verteidigung von technischen Schutzrechten vertrauten Antragstellerin lange verborgen geblieben, zumal sie ausweislich der Anlage PBP 16 sogar �ber die Position einer „Vice President Intellectual Property“ verf�gt. Zudem wurde die genannte Entscheidung in den einschl�gigen Medien und den spezialisierten Kanzleien kommuniziert (eine Analyse der Entscheidung findet sich z. B. auf der Internetseite der Kanzlei der Antragstellerin mit Datum vom 05.05.2022). Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin eine Frist zur Kenntnisnahme von 2 Wochen einr�umte (12.05.2022), w�re die Monatsfrist am 12.06.2022 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt h�tte die Antragstellerin alle f�r die aus ihrer Sicht erforderlichen Schritte zur Einleitung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durchf�hren k�nnen und m�ssen.

50 Die Antragstellerin hat jedoch keine Anstalten unternommen, zu einer z�gigen Entscheidung �ber eine Rechtsverfolgung im einstweiligen Rechtsschutz zu gelangen. Insbesondere hat sie die aus ihrer Sicht erforderlichen Schritte (Rechtsbestandsevaluation durch Patentanwalt, Verletzungspr�fung durch Rechtsanwalt, Einholung interner Zustimmungen) nicht vordringlich betrieben. Anstatt diese n�mlich parallel durchzuf�hren, hat sie die Teilschritte nacheinander vollzogen und erst dann den n�chsten Teilschritt in Angriff genommen, nachdem das Ergebnis des vorangegangenen vorlag. Dabei h�tte die Antragstellerin ihren Rechtsanwalt parallel mit der Verletzungspr�fung beauftragten k�nnen mit der Ma�gabe, den positiven Rechtsbestand zu unterstellen. Gleiches gilt f�r die Einholung der internen Zustimmung. Es erscheint der Kammer nicht ungew�hnlich, wenn in Unternehmen verschiedene Szenarien zur Entscheidung gestellt werden, deren Eintreten im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht feststeht. Die Antragstellerin h�tte bereits vor dem Ergebnis der Rechtsbestands- und Rechtsverletzungsanalyse entscheiden k�nnen, ob bei positivem Ergebnis der Rechtsweg beschritten werden soll oder nicht. Zwar ist sie dazu keineswegs verpflichtet. Es liegt aber auf der Hand, dass die Aufspaltung der z�gigen Rechtsverfolgung in viele, nacheinander geschaltete Schritte bei �berschreiten der 1-Monatsfrist dringlichkeitssch�dlich sein kann. Durch die zeitliche Aneinanderreihung vieler Teilschritte h�tte es ansonsten der Schutzrechtsinhaber in der Hand, den Beginn der Dringlichkeitsfrist beinahe beliebig hinauszuz�gern. Wer jedoch die Rechtsverfolgung anstatt in synchrone in asynchrone Teilschritte aufteilt hat nicht das seinige getan, um sein Schutzrecht z�gig durchzusetzen und muss sich bei �berschreiten der 1-Monatsfrist den Vorwurf dringlichkeitssch�dlichen Verhaltens gefallen lassen.

51 b) Des Weiteren war die von der Antragstellerin durchgef�hrte Bestandsevaluation mit Verk�ndung des Urteils des Unionsgerichtshofs (bzw. mit dessen unterstellter Kenntnis sp�testens am 12.05.2022) nicht mehr erforderlich. Das gilt auch f�r das Verf�gungsgebrauchsmuster. Denn unter den Bedingungen, wie sie unter I.1. skizziert sind, kommt ein Verf�gungsgebrauchsmuster jedenfalls in den (zus�tzlichen) Genuss der durch den Unionsgerichtshof festgestellten Bestandsvermutung des Ausgangspatents. Gerade wegen dieses Gleichlaufs hat die Antragstellerin die Anspr�che des Verf�gungsgebrauchsmusters auch an jene ihres zur Erteilung anstehenden Europ�ischen Patents in beschr�nkender Weise angepasst.

52 Insoweit beinhaltet die Argumentation der Antragstellerin auch einen Wertungswiderspruch. Denn einerseits beruft sich die Antragstellerin zur Begr�ndung der allgemeinen Zul�ssigkeit ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung auf Grundlage eines Gebrauchsmusters auf die Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs. Andererseits f�hrt sie aber zur Rechtfertigung ihres z�gerlichen Vorgehens ins Feld, dass dennoch eine gesonderte Rechtsbestandspr�fung notwendig gewesen sei. Die Rechtsbestandsanalyse legt sie aber gar nicht vor. Vorgelegt wurde lediglich eine eidesstattliche Versicherung, dass eine Rechtsbestandsanalyse mit (positivem) Ergebnis durchgef�hrt worden ist (Anlage PBP 21).

53 Unabh�ngig hiervon ist eine Bestandsevaluation durch einen beauftragten Patentanwalt kein geeignetes Glaubhaftmachungsmittel, welches den Erfolg eines einstweiligen Verf�gungsverfahrens als sicher erscheinen l�sst. Glaubhaftmachungsmittel k�nnen sich nur auf Tatsachen beziehen, nicht jedoch auf Rechtsfragen. Bei der Frage, ob L�schungsgr�nde vorliegen, handelt es sich aber um eine Rechtsfrage.

54 Die sp�testens ab dem 12.05.2022 laufende Monatsfrist zur Einleitung eines einstweiliges Verf�gungsverfahren wurde demnach nicht eingehalten, so dass der Antrag zur�ckzuweisen ist.

C.

55 Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 Abs. 1 ZPO.

56 Der Streitwert ergibt sich aus den nicht bestrittenen Angaben der Antragstellerin in Verbindung mit � 3 ZPO, � 51 Abs. 1 GKG.

Leitsatz

Eines erfolgreichen Rechtsbestandsverfahrens als grunds�tzliche formelle Voraussetzung f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung bedarf es bei einem Gebrauchsmuster jedenfalls dann nicht, wenn es aus einer Patentanmeldung unter Beanspruchung derselben Priorit�t abgezweigt wurde, diese Patentanmeldung bereits in ein Patent erwachsen oder dessen Erteilung von der Erteilungsbeh�rde angek�ndigt ist und soweit die Schutzanspr�che des Gebrauchsmusters mit denen des Patents identisch sind. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Zwar mag es berechtigte Zweifel daran geben, ob die im Bereich des OLG M�nchen nach dessen st�ndiger Rechtsprechung geltende einmonatige Dringlichkeitsfrist mit der RL 2004/48/EU in Einklang steht. Jedenfalls derzeit erscheint es aber als vertretbar, weiterhin die dadurch gew�hrleistete Rechtssicherheit als ausreichende Existenzbegr�ndung f�r die starre Monatsfrist anzuf�hren. (Rn. 43 – 45) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

War die Rechtsverfolgung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach Kenntnis von Antragsgegner und angegriffener Ausf�hrungsform wegen der entgegenstehenden Rechtsprechung des OLG M�nchen (GRUR 2020, 385 - Elektrische Anschlussklemme) nicht erfolgversprechend, hat der Antragsteller mit dem Urteil des EuGH vom 28.04.2022 (GRUR 2022, 811 - Phoenix Contact/Harting) erneut die M�glichkeit, innerhalb eines Monats zu pr�fen, ob die einstweilige Verf�gung erfolgversprechend ist oder nicht. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

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Neubeginn der Dringlichkeitsfrist nach Urteil des EuGH