OLG N�rnberg 3. Zivilsenat — 2022-02-15 — 3 U 2794/21 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-02-15

Aktenzeichen: 3 U 2794/21

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten werden das Teilurteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 01.07.2021, Az. 19 O 172/21, abge�ndert und die vom Landgericht verbeschiedenen Klageantr�ge abgewiesen.

2. Die Kl�ger tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert f�r das Verfahren in erster Instanz wird auf 12.500,00 € und f�r das Berufungsverfahren auf 1.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

1 Der Kl�ger zu 2) ist als niedergelassener Arzt Inhaber zweier Praxen. Die Kl�ger sind u.a. Inhaber der f�r mehrere Waren- und Dienstleistungsklassen - darunter die Klasse 41 (Erziehung; Unterhaltung; Ausbildung, insbesondere Fort- und Weiterbildung im medizinischen Bereich aller Art f�r �rzte, medizinisches Hilfspersonal und/oder Patienten […]) - eingetragenen nationalen Wortmarke „Bewegte Medizin“, Urkundennummer […], (nachfolgend Klagemarke) und Unionswortmarke „Bewegte Medizin“, Urkundennummer […].

2 Der Beklagte ist als Facharzt f�r Kardiologie sowie Innere Medizin t�tig und Betreiber der Webseite www.kardiologie-mit-herz.de. Er hielt am 18.07.2019 einen Vortrag in Regensburg. Eine Zusammenfassung dieses Vortrags stellte er mit folgendem Text auf die unter der URL www.kardiologie-mit-herz.de/aktuelles/bewegte-medizin abrufbare Unterseite seiner Homepage:

Die Bedeutung von Bewegung und Gesundheitsvorsorge

Bewegte Medizin

Medizinischer Vortrag in Regensburg

Im Rahmen eines Informationsforums zur privaten Krankenversicherung der T. AG in Regensburg sorgten PD Dr. P. und […] f�r den aktiven Part; nach einem medizinischen Vortrag von Dr. P. zur gro�en Bedeutung von Bewegung und Gesundheitsvorsorge in der Arztpraxis leitete […] die Zuh�rer an, wie man mit Hilfe eines einfachen Expanders effektiv den B�roalltag durch effektive Pausen bereichern kann.

3 Die Kl�ger mahnten den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 24.07.2020 ab. Der Beklagte gab mit anwaltlichem Schreiben vom 06.08.2020 eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung ab.

4 Das Landgericht N�rnberg-F�rth erlie� am 01.07.2021 das nachfolgende Teilurteil:

1. Der Beklagte wird verurteilt, den Kl�gern Auskunft dar�ber zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die Wortmarke „Bewegte Medizin“ benutzt und verwendet hat, und zwar unter Angabe von Ort, Zeit und Umfang einer jeden einzelnen Nutzungs- und Verwertungshandlung.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl�ger vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in H�he von 2.238.15 € zuz�glich Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen.

5 Zur Begr�ndung f�hrte das Landgericht u.a. aus, dass die Kl�ger gem�� � 242 BGB i.V.m. ��14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG Auskunft �ber den Umfang der Verletzungshandlung zur Vorbereitung der Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der kl�gerischen Rechte an der deutschen Wortmarke verlangen k�nnten. Insbesondere liege eine markenm��ige Benutzung durch die Verwendung im Rahmen der URL verbunden mit der Bewerbung des Vortrags als „Bewegte Medizin“ auf der Internetseite vor.

6 Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte in seiner Berufung. Er beantragt, unter Ab�nderung des Teilurteils des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 01.07.2021 die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Zur Begr�ndung f�hrt er u.a. aus, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft die Tatbestandsvoraussetzungen der markenm��igen Benutzung bejaht habe. Au�erdem sei der Auskunftsanspruch zu weit gefasst, da er �ber die festgestellte Rechtsverletzung hinausgehe.

7 Die Kl�ger verteidigen das erstinstanzliche Urteil und beantragen die Zur�ckweisung der Berufung. Das mit der Wortmarke identisch verwendete Zeichen des Beklagten „Bewegte Medizin“ sei von diesem f�r die Verlinkung und zur Bewerbung auf dessen Website und als Titel von Veranstaltungen gewerbsm��ig eingesetzt worden. Infolgedessen liege eine markenm��ige Benutzung der Wortmarke „Bewegte Medizin“ der Kl�ger ohne deren Zustimmung vor. Die Kl�ger h�tten Anspruch auf Auskunft in Bezug auf alle noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen. Dar�ber hinaus st�tzen sie in der Berufung erstmals ihre markenrechtlichen Anspr�che auf die Tatsache, dass der Beklagte die kl�gerische Marke auch in den Title-Tag/Meta-Tag seiner Webseite �bernommen habe.

8 In der m�ndlichen Verhandlung vom 25.01.2022 nahmen die Kl�ger ihre Klage zur�ck. Der Beklagte stimmte der Klager�cknahme nicht zu.

9 Der Schriftsatz der Kl�ger vom 07.02.2022 lag dem Senat bei der Entscheidung vor.

Gründe

B.

10 Der Senat kann �ber die in der ersten Instanz verbeschiedenen Anspr�che auf Auskunft sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in der Sache entscheiden, da die Rechtsh�ngigkeit dieser Antr�ge nicht durch die in der Berufungsverhandlung erkl�rte Klager�cknahme entfallen ist. Denn �ber die erste Stufe der Stufenklage - den Auskunftsanspruch - sowie die Abmahnkosten wurde in erster Instanz bereits streitig verhandelt. Die Einwilligung des Beklagten zur Klager�cknahme ist daher zu deren Wirksamkeit erforderlich, weshalb deren Verweigerung im vorliegenden Fall die R�cknahme der Klage insoweit wirkungslos macht.

11 F�r die Entscheidung des Senats in der Sache ist die M�glichkeit der Erkl�rung der R�cknahme des Leistungsantrags der Stufenklage bis zur streitigen Verhandlung �ber diesen ohne rechtliche Relevanz. Denn die wirksam zur�ckgenommene (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22.11.1968 - 1 U 98/68, NJW 1969, 1216) Leistungsstufe ist - da lediglich das zusprechende Teilurteil �ber die erste Stufe vom Beklagten angefochten wurde - in erster Instanz anh�ngig geblieben und aufgrund der Klager�cknahme gem�� � 269 Abs. 3 S. 1 ZPO als nicht anh�ngig geworden anzusehen (zur Kostenentscheidung insoweit vgl. unter Ziffer D.I.2.).

C.

12 Die zul�ssige Berufung des Beklagten ist begr�ndet. F�r die angesprochenen Verkehrskreise stellt sich die streitgegenst�ndliche Verletzungshandlung nach Ma�gabe der Rechtsprechung zur markenm��igen Benutzung (nachfolgend unter Ziffer I.) weder aufgrund der Bewerbung des Vortrags auf der Homepage (nachfolgend unter Ziffer II.) noch unter dem Gesichtspunkt der Verwendung in der URL (nachfolgend unter Ziffer III.) oder im HTML-Code (nachfolgend unter Ziffer IV.) als Verletzung der Klagemarke dar.

I.

13 Eine beeintr�chtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenm��ig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeintr�chtigt oder beeintr�chtigen kann (BGH, Urteil vom 25.07.2019 - I ZR 29/18, GRUR 2019, 1053, Rn. 27 - ORTLIEB II). Damit die Marke n�mlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverf�lschten Wettbewerbs erf�llen kann, muss sie die Gew�hr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das f�r ihre Qualit�t verantwortlich gemacht werden kann (EuGH, Urteil vom 12.11. 2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, Rn. 48 - Arsenal FC).

14 Ma�geblich ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umst�nden des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18, GRUR 2019, 1289, Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 16 - pjur/pure). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis f�r die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umst�nde des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522, Rn. 41 - SAM).

II.

15 Im vorliegenden Fall sieht der normal informierte und angemessen aufmerksame und verst�ndige Durchschnittsverbraucher - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen k�nnen - die angegriffene Benutzung auf der Homepage des Beklagten nicht als einen Hinweis auf die Herkunft einer Dienstleistung. F�r den Senat ist es unter Ber�cksichtigung der nachfolgend dargestellten ma�geblichen Umst�nde des Einzelfalls vielmehr fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise beim Lesen des streitgegenst�ndlichen Hinweises auf den in Regensburg gehaltenen Vortrag davon ausgehen, dass dieser Vortrag in Verbindung mit den Kl�gern als Markeninhabern steht und deshalb mit dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis verbinden.

16 1. Ein in diesem Zusammenhang zu ber�cksichtigender Umstand ist die Tatsache, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung deutlich beschreibende Ankl�nge hat.

17 a) Bei dem Gebrauch einer beschreibenden Angabe kann eine markenm��ige Benutzung grunds�tzlich nicht angenommen werden (BGH, Urteil vom 22.01. 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502, Rn. 29 - pcb). Denn bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken k�nnen keine Funktionen der gesch�tzten Marke beeintr�chtigen (EuGH, Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 61 - L’Or�al/Bellure). Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Dabei ergibt sich der beschreibende Charakter in erster Linie aus dem Sinngehalt der betreffenden Bezeichnung. Ma�geblich f�r die Frage, ob der Verkehr das Zeichen nur beschreibend versteht, ist jedoch auch der Kontext, in der die ger�gte Benutzungshandlung erfolgte.

18 b) Im vorliegenden Fall ist der Gesamtbegriff „Bewegte Medizin“ zwar nicht rein beschreibend, sondern weist - wie auch die Eintragung als Marke zeigt - aufgrund der vom Wortlaut keinen Sinn ergebenden Kombination insgesamt Unterscheidungskraft auf. F�r die angesprochenen Verkehrskreise enth�lt er jedoch wegen seiner Einzelbestandteile, die f�r das Verkehrsverst�ndnis nicht v�llig au�er Acht gelassen werden d�rfen, deutlich beschreibende Ankl�nge.

19 Zwar nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelm��ig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Dieser Gesamteindruck wird jedoch gepr�gt durch die Bestandteile des zusammengesetzten Zeichens. Und im vorliegenden Fall handelt sich bei diesen Einzelbestandteilen - „Bewegte“ und „Medizin“ - um unmittelbar beschreibende Sachaussagen f�r den darunter ver�ffentlichten Beitrag zum medizinischen Vortrag des Beklagten. Denn der auf der Website vorgestellte Vortrag des Beklagten setzt sich mit der medizinischen Bedeutung von Bewegung auseinander. Und die Einzelbegriffe „Bewegung“ bzw. „bewegen“ und „Medizin“ sind f�r diese Thematik als Zusammenfassung des Inhalts aus der Sicht des Verkehrs beschreibend.

20 Aber auch in der Verkn�pfung der Einzelbestandteile zur Kombination „Bewegte Medizin“ entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise im konkreten Verwendungsfall - insbesondere vor dem Hintergrund des unmittelbaren r�umlichen Zusammenhangs zwischen der Zeichenverwendung und der Beschreibung der Veranstaltung - einen Bezug zum Inhalt des gehaltenen Vortrags und k�nnen somit das Zeichen als Thematisierung der Bedeutung k�rperlicher Bewegung im B�roalltag verstehen. Die beschreibenden Angaben der einzelnen Worte erfahren durch die Kombination vor diesem Hintergrund nicht eine ungew�hnliche �nderung, die derart weit von der Sachangabe wegf�hrt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2014 - I ZB 29/13, GRUR 2014, 1204, Rn. 16 - D�sseldorfCongress), dass die deutlich beschreibenden Ankl�nge in Wegfall geraten w�rden.

21 2. Ein weiterer im Rahmen der Gesamtw�rdigung zu beachtender Umstand ist das durch die Art und Weise der Zeichenverwendung hervorgerufene Gesamterscheinungsbild der streitgegenst�ndlichen Anzeige, insbesondere die konkrete Gestaltung der Internetseite.

22 a) Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure). Ma�geblich f�r die Frage der markenm��igen Benutzung ist, wie der Verkehr die beanstandete Verwendung des Zeichens auf der Internetseite versteht (OLG K�ln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 35 - Kinderstube). Ma�geblich f�r die Beurteilung, ob eine kennzeichenm��ige Benutzungshandlung vorliegt, ist somit die Einbettung des Zeichens in sein Umfeld.

23 Eine blickfangm��ige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht f�r eine markenm��ige Verwendung (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Erfolgt die Bezeichnung auf dem Produkt in schriftbildlich hervorgehobener und blickfangm��iger Weise nach Art einer Marke und an einer Stelle, an der eine Produktkennzeichnung erwartet wird, fassen beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Bezeichnung als Herkunftshinweis auf (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure).

24 Dagegen stellt eine rein titelm��ige Verwendung eines Zeichens regelm��ig keine markenm��ige Benutzung dar. Denn Werktitel dienen grunds�tzlich nur zur Unterscheidung eines Werkes von einem anderen Werk; einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes - und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft - ist ihnen in der Regel nicht zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 17.10.2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483, Rn. 29 - test). Nur im Falle periodisch erscheinender Druckschriften oder Fernsehserien, die �ber eine hinreichende Bekanntheit verf�gen, kommt einem Werktitel ein weitergehender Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftst�uschung zu (BGH, Urteil vom 28.04.2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1300, Rn. 22, 41 - Kinderstube). Titel von Einzelwerken vermitteln eine derartige Vorstellung hingegen regelm��ig nicht (OLG M�nchen, Urteil vom 09.06.2011 - 29 U 79/11, GRUR-RR 2011, 466, juris-Rn. 35 - Moulin Rouge Story I).

25 b) Im vorliegenden Fall gehen die angesprochenen Verkehrskreise der streitgegenst�ndlichen Unterseite der Homepage des Beklagten davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung der Titel eines in Regensburg gehaltenen, medizinischen Vortrags ist, dass also die Darstellung nach Art eines Werktitels erfolgte. F�r eine inhaltsbezogene Verwendung �hnlich einem Werktitel spricht insbesondere, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ als „Haupt�berschrift“ in einen Artikel, welcher den gehaltenen Vortrag n�her beschreibt, eingef�gt ist.

26 Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Wortkombination „Bewegte Medizin“ in leicht gr��erer Schrift als die vorangegangene Angabe „Die Bedeutung von Bewegung und Gesundheitsvorsorge“ und die nachfolgende Beschreibung „Medizinischer Vortrag in Regensburg“ dargestellt ist. Denn der Verkehr geht aufgrund dieser optischen Hervorhebung davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung den schlagwortartigen Haupttitel der in dem Beitrag beschriebenen Veranstaltung darstellt, und die anderen Angaben - wie bei einem Vortrag �blich - im Wege von Zwischen�berschriften weitere Erl�uterungen beinhalten.

27 c) Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise der Verwendung eines Zeichens nach Art eines Werktitels eine herkunfthinweisende Bedeutung zukommt, sind vorliegend nicht gegeben.

28 Zum einen handelt es sich bei der angegriffenen Verwendung nicht um eine periodisch erscheinende Druckschrift oder bekannte Fernsehserie, bei denen die Rechtsprechung einer werktitelm��igen Verwendung ausnahmsweise einen weitergehenden Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftst�uschung zusprach, sondern nach dem Wortlaut der Anzeige um die Beschreibung eines (einmaligen) medizinischen Vortrags in Regensburg. Wissenschaftliche Vortr�ge werden jedoch �blicherweise nicht mit Marken versehen. Vielmehr bezieht sich gerichtsbekannt der Titel eines Vortrags in der Regel auf dessen Inhalt und nicht auf dessen Herkunft.

29 Zum anderen ist zu ber�cksichtigen, dass die Webseite www.kardiologie-mit-herz.de, auf welcher die streitgegenst�ndliche Zeichenverwendung erfolgte, vor allem der Vorstellung der Person des Beklagten und der Darstellung seiner Dienstleistungen dient. Vor diesem Hintergrund und bei Beachtung des Textes zum Inhalt des medizinischen Vortrags in Regensburg wird f�r den durchschnittlichen Verbraucher als Leser der Homepage ohne weiteres ersichtlich, dass mit dem streitgegenst�ndlichen Interneteintrag keine Verbindung zwischen den Kl�gern als Inhaber der Marke und den Dienstleistungen des Beklagten hergestellt werden sollte.

30 d) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Vortrag in Regensburg tats�chlich unter der Bezeichnung „Bewegte Medizin“ gehalten wurde, kommt es nicht an. Denn selbst wenn - worauf die Kl�ger nunmehr in der Berufung abstellen - der Vortrag damals einen anderen Titel als „Bewegte Medizin“ hatte, stellt sich dies in dem - hier allein ma�geblichen - angegriffenen Internetbeitrag anders dar. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Leser der Werbeanzeige aufgrund anderer Umst�nde Kenntnis von dem tats�chlichen Titel des gehaltenen Vortrags hatte und aufgrund dessen der hier streitgegenst�ndlichen Verwendung keine Benutzung des Zeichens nach Art eines Werktitels beimessen w�rde.

31 3. Bei der Frage der Geeignetheit zur Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion darf schlie�lich die Tatsache der fehlenden Bekanntheit der Klagemarke nicht vernachl�ssigt werden.

32 a) Bei nicht-traditionellen Markenformen kommt es bei der Beurteilung der rechtsverletzenden Benutzung auch darauf an, wie bekannt das Klageform- oder -farbzeichen ist (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 166). So h�ngt die Frage, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, (auch) von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, Urteil vom 24.11.2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618, Rn. 24 - Medusa). Auch bei dreidimensionalen Marken kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grunds�tzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 09.07.2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138, Rn. 34 - ROCHER-Kugel). Gleiches gilt bei abstrakten Farbmarken (BGH, Beschluss vom 09.07.2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012, Rn. 34 - Nivea-Blau).

33 b) Diese Ma�st�be lassen sich auf die angegriffene Bezeichnung �bertragen. Zum einen handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz, dass der Verkehr einem Kollisionszeichen eher eine kennzeichnende Funktion beimisst, wenn die Klagemarke �ber eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verf�gt (BGH, Urteil vom 23.09.2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201, Rn. 93 - Sparkassen-Rot). Zum anderen handelt es sich auch bei der streitgegenst�ndlichen Benutzung um die Verwendung einer Wortkombination mit deutlich beschreibenden Ankl�ngen, die �hnlich einem Werktitel auf einen konkret gehaltenen Vortrag Bezug nimmt. Da auch in diesem Fall - �hnlich wie bei dreidimensionalen Marken oder Farbmarken - eine markenm��ige Benutzung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, setzt die positive Feststellung, dass das Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis erkannt wird, eine gewisse Bekanntheit der Klagemarke voraus. Allenfalls unter dieser Voraussetzung k�nnten die Besucher der Website www.kardiologie-mit-herz.de sowie potentielle Seminarteilnehmer die Vorstellung haben, dass der Vortrag in Verbindung mit den Kl�gern steht.

34 Es ist im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klagemarken eine gewisse Bekanntheit genie�en. Dies spricht dagegen, dass der Verkehr die angegriffene Verwendung als Herkunftshinweis auffasst.

III.

35 Der normal informierte und angemessen aufmerksame und verst�ndige Durchschnittsverbraucher sieht - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen k�nnen - auch in der Verwendung der URL „www.kardiologie-mit-herz.de/aktuelles/ bewegte-medizin“ keinen Herkunftshinweis.

36 1. In der Benutzung eines Domainnamens kann eine kennzeichenm��ige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine blo�e Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. An einer kennzeichenm��igen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es dagegen fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912, Rn. 19 - Metrosex). Allerdings kommt Domainnamen, die zu einer aktiven, im gesch�ftlichen Verkehr verwendeten Homepage f�hren, in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, Urteil vom 02.10.2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638, Rn. 27 - V�lkl). Bei einem derartigen Domainnamen ist daher davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr den Domainnamen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter dieser Domain vorgehaltenen Dienstleistungsangebote verstehen wird (OLG K�ln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 36 - Kinderstube).

37 Dagegen liegt bei der Verwendung eines Zeichens in der URL (uniform resource locator) als Post-Domain-Pfad regelm��ig keine kennzeichenm��ige Verwendung vor. Es gibt keine vern�nftigen Anhaltspunkte daf�r, dass Internetnutzer Angaben in einer Internetadresse, die sich an den Namen der Top-Level-Domain anschlie�en auch herkunftshinweisende Bedeutung beimessen (OLG D�sseldorf, Urteil vom 14.02.2006 - 20 U 195/05, GRUR-RR 2006, 265, juris-Rn. 20 - Post-DomainPfad). Eine andere Beurteilung kann veranlasst sein, wenn - wie bei der f�r jeden erkennbaren Nennung einer vollst�ndigen Unternehmensbezeichnung in der URL - der Verwendung nach den konkreten Umst�nden aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommt (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476, juris-Rn. 8 ff. - Kennzeichen in URL).

38 2. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs entnimmt im vorliegenden Fall der angesprochene Verkehr der verwendeten URL keinen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb.

39 a) Dabei ist insbesondere zu ber�cksichtigen, dass die Begriffskombination „Bewegte Medizin“ nicht als Domainname, sondern als Teil des nachfolgenden Verzeichnispfads - im Anschluss an den der Top-Level-Domain nachfolgenden Begriff „/aktuelles/“ - verwendet wurde. Daher versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „Bewegte Medizin“ nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter der Domain www.kardiologie-mit-herz.de vorgehaltenen Dienstleistungsangebote.

40 Wie die Bezeichnung „Pfad“ bereits nahelegt, erf�llt dieser eine rein richtungsweisende Funktion und stellt eine Art Inhaltsverzeichnis der verschiedenen Ebenen der Website dar. Dies zeigt sich bereits daran, dass sich der Pfad - im Gegensatz zur feststehenden Domain - mit Aufruf einer neuen Unterseite ver�ndert. Deshalb nimmt der angesprochene Verkehr den an die Domain anschlie�enden Pfad lediglich als Darstellung dar�ber wahr, wie die Daten der besuchten Internetseite innerhalb des Hostrechners organisiert sind.

41 b) Zwar kann im Einzelfall auch der Verwendung eines Zeichens in der URL im Anschluss an den Domainnamen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommen. Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht gegeben. Zum einen ist f�r den Durchschnittsverbraucher nicht erkennbar, dass es sich bei der Wortkombination „Bewegte Medizin“ um ein markenrechtlich gesch�tztes Zeichen handelt. Zum anderen ist zu ber�cksichtigen, dass die streitgegenst�ndliche Begriffskombination nicht im r�umlich unmittelbaren Zusammenhang zum Domainnamen steht, sondern vielmehr als Unterpunkt an die Rubrik „aktuelles“ anschlie�t. Durch diesen Einschub ist dem Betrachter klar, dass es sich um einen Beitrag unter einer bestimmten Rubrik - hier „Aktuelles“ bzw. sinngem�� aktuelle Meldungen und Artikel - handelt. Schlie�lich k�nnen die bereits erw�hnten Umst�nde wie die beschreibenden Ankl�nge der Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung (dazu unter Ziffer C.II.1) und die fehlende Bekanntheit der Klagemarke (dazu unter Ziffer C.II.3) nicht au�er Acht gelassen werden.

42 Entgegen der Rechtsauffassung der Kl�ger l�sst sich auch aus der von ihnen zitierten Entscheidung des OLG Hamburg (Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476 - Kennzeichen in URL) kein Umstand entnehmen, der als Argument f�r eine kennzeichenm��ige Benutzung der hier streitgegenst�ndlichen Verwendung herangezogen werden kann. Denn f�r das OLG Hamburg war f�r die Annahme eines kennzeichenm��igen Gebrauchs vor allem der Umstand entscheidend, dass ein Unternehmenskennzeichen verwendet wurde, welches f�r jeden erkennbar - aufgrund der Nennung der Rechtsform „GmbH“, aber auch aufgrund der Angabe des Gesch�ftsgegenstandes - eine vollst�ndige Firmenbezeichnung darstellte. Eine solche Konstellation ist in dem hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht gegeben.

IV.

43 Eine Verletzungshandlung durch den Beklagten kann auch nicht wegen der behaupteten Nutzung des Zeichens im Rahmen eines Title-Tags bzw. Meta-Tags angenommen werden, weil das darauf gest�tzte streitige Vorbringen erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte und weder dargelegt noch ersichtlich ist, warum dieses Angriffsmittel nicht bereits in erster Instanz gebracht wurde.

44 1. Eine Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion kann anzunehmen sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsf�higes Zeichen als Metatag im HTML-Code dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu der Internetseite des Verwenders zu f�hren. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird f�r den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer gesch�tzten Marke �bereinstimmenden Metatags, der identische oder �hnliche Produkte anbietet, im Verh�ltnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich n�her mit ihm befasst (BGH, Urteil vom 13.1.2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608, Rn. 25 - Impuls II). Wird der Begriff im Quelltext dagegen allein in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet, fehlt es an einer markenm��igen Benutzung (BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 18 - Partnerprogramm; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.10.2016 - 6 U 17/14, GRUR-RR 2017, 60, Rn. 17 - scan2net).

45 2. Im vorliegenden Fall st�tzen die Kl�ger ihre markenrechtlichen Anspr�che erstmals mit Berufungserwiderungsschriftsatz vom 23.11.2021 auf die Tatsache, dass der Beklagte die vollst�ndige Markenbezeichnung der Kl�ger auch in den Title-Tag/Meta-Tag seiner Webseite �bernommen habe. Zum Beweis legten die Kl�ger Screenshots des Quellcodes der Bildersuche bei Bing.com (Anlagenkonvolut BB 1) vor.

46 Dem widerspricht der Beklagte. Er tr�gt vor, dass es sich bei dem von den Kl�gern beanstandeten „Title Tag“ um den anklickbaren Titel einer Website handele, der in der Ergebnisseite der Suchmaschine erscheine. Es handele sich dabei nicht um MetaTags. Au�erdem sei die auf dem Anlagenkonvolut BB 1 markierte Verwendung des Zeichens von den Kl�gern selbst durch die Eingabe in der Suchmaschine generiert worden und nicht auf den Beklagten zur�ckzuf�hren.

47 Beide Parteien stellen ihren Vortrag unter Sachverst�ndigenbeweis.

48 3. Nach � 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachl�ssigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erf�llt. Erstmals in der Berufungsinstanz st�tzen die Kl�ger ihre markenrechtlichen Anspr�che auf eine Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion, da die Bezeichnung „bewegte Medizin“ als Metatag im HTML-Code verwendet worden sei. Die dieser rechtlichen Bewertung zugrundeliegenden tats�chlichen Umst�nde sind zwischen den Parteien streitig. Bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h�tte den Kl�gern die Relevanz dieser tats�chlichen Umst�nde bekannt sein m�ssen, zu deren Geltendmachung waren sie im ersten Rechtszug auch imstande

D.

49 Zu den Nebenentscheidungen sind folgende Ausf�hrungen veranlasst:

I.

50 1. Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 Abs. 1 S. 1, � 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

51 2. Der Senat entscheidet auch �ber die Kosten des wirksam zur�ckgenommenen Schadensersatzantrags, obwohl dieser - da lediglich das zusprechende Teilurteil �ber die erste Stufe vom Beklagten angefochten wurde - in erster Instanz anh�ngig geblieben ist.

52 Ist der Auskunftsanspruch aus Gr�nden zu verneinen, die auch ihrem weiteren im Rahmen der Stufenklage verfolgten Anspruch die Grundlage entziehen, hat das Berufungsgericht die Befugnis, die Stufenklage in vollem Umfang durch Endurteil abzuweisen (BGH, Urteil vom 04.04.2017 - II ZR 179/16, NJW 2017, 2675, Rn. 23). Eine R�ckgabe der Sache an das Landgericht zur Entscheidung �ber die unerledigte Betragsstufe w�re in diesem Fall eine blo�e F�rmelei (BGH, Urteil vom 24.06.2008 - VI ZR 156/06, GRUR 2008, 1017, Rn. 39 - Einkaufsbummel nach Abwahl).

53 Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben. Durch die wirksame R�cknahme der Klage hinsichtlich der Betragsstufe sind die Wirkungen der Rechtsh�ngigkeit - mit Ausnahme der Kosten - r�ckwirkend entfallen. Und nach � 269 Abs. 3 S. 2 ZPO hat grunds�tzlich der Kl�ger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Eine R�ckgabe der Sache an das Landgericht zur Entscheidung �ber die Kosten dieses Teils des Rechtsstreits w�re daher eine blo�e F�rmelei, zumal bei einer Teilklager�cknahme im Endurteil grunds�tzlich einheitlich �ber die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ist (Greger, in Z�ller, ZPO, 34. Aufl. 2022, � 269 Rn. 19a). Ebenso w�re �ber die gesamten Kosten durch Urteil zu entscheiden, wenn im Falle der Stufenklage der Beklagte nach entsprechender Verurteilung Auskunft erteilt und der Kl�ger danach die Zahlungsklage zur�cknimmt; denn ein Beschluss nach � 269 Abs. 3 S. 2 ZPO ist nicht zul�ssig, wenn �ber einen Teil der Klage bereits streitig entschieden worden ist (Becker-Eberhard, in M�KoZPO, 6. Aufl. 2020, � 269 ZPO Rn. 73).

II.

54 Die Feststellung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gem�� �� 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

III.

55 Der Senat sieht keinen Anlass f�r eine Zulassung der Revision nach Ma�gabe des � 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grunds�tzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Ein dar�ber hinausgehender abstrakt genereller Kl�rungsbedarf ist nicht ersichtlich. Die der tatrichterlichen W�rdigung des Senats zugrunde liegenden Rechtsfragen sind h�chstrichterlich gekl�rt.

VI.

56 Der Senat setzt den Streitwert f�r das Verfahren in erster Instanz auf 12.500,00 € und f�r das Berufungsverfahren auf 1.000,00 € fest.

57 1. Den Streitwert f�r die erste Instanz, der sich nach dem zu sch�tzenden Leistungsbegehren der Betragsstufe richtet, sch�tzt der Senat auf 12.500,00 €.

58 a) Der Streitwert einer Stufenklage richtet sich gem�� � 44 GKG nach dem h�chsten der mit der Klage verbundenen Anspr�che. Wird ein Anspruch auf Auskunft in der ersten Stufe mit einem unbezifferten Zahlungsantrag in der zweiten Stufe verbunden, ist dies regelm��ig der Leistungsantrag. Dabei ist in Bezug auf die H�he des Leistungsanspruches auf die Vorstellungen des Kl�gers im Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. � 40 GKG, � 4 Abs. 1 Hs. 1 ZPO) abzustellen. Da zum Zeitpunkt der Klageeinreichung aber nicht feststeht, welchen Streitwert der Leistungsanspruch hat, ist dieser gem�� � 3 ZPO vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen (Herget, in Z�ller, ZPO, 34. Aufl. 2022, � 3 Rn. 16.160 „Stufenklage“).

59 b) Im vorliegenden Fall begehren die Kl�ger in der insoweit ma�geblichen zweiten Stufe, dass der Beklagte ihnen nach erfolgter Auskunft allen Schaden ersetzt, der ihnen aus der streitgegenst�ndlichen Markenverletzung entstanden ist oder k�nftig noch entstehen wird. Den Streitwert f�r dieses Schadensersatzbegehren sch�tzt der Senat auf 12.500,00 €.

60 aa) Im Rahmen der vorzunehmenden Sch�tzung sind die Vorstellungen des Kl�gers insoweit zu ber�cksichtigen, als er aufgrund seiner zur Begr�ndung der Klage vorgebrachten Behauptungen objektiv gesehen Leistungen zu erwarten hat. Dies folgt aus dem Grundsatz, dass der Streitwert sich nach dem Interesse des Kl�gers bestimmt, wobei die Bemessung dieses Interesses allerdings nicht im Belieben des Kl�gers steht, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen hat (OLG K�ln, Beschluss vom 17.02.2014 - 19 W 43/13, juris-Rn. 15).

61 Der regelm��ig weit hinter dem Wert des Unterlassungsanspruchs zur�ckbleibende Streitwert f�r den Schadensersatzanspruch bestimmt sich nach dem voraussichtlichen Umfang der in die Schadensersatzberechnung einzubeziehenden Verletzungshandlungen, wobei hier in der Praxis h�ufig eine allenfalls sehr grobe Sch�tzung vorgenommen werden kann, die ihrerseits wiederum vom Streitwert eines parallel geltend gemachten Unterlassungsanspruchs beeinflusst sein kann, bis hin zur Praxis mancher Gerichte, die den Wert des Schadensersatzanspruchs nach einem Bruchteil des Unterlassungsanspruchs (z.B. 20 bis 25%) ansetzen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, � 142 Rn. 11; Rojahn/Rektorschek, in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl. 2017, � 10 Rn. 60). Der Senat nimmt in st�ndiger Rechtsprechung bei Nichtvorliegen n�herer Anhaltspunkte bei Schadensersatzanspr�chen in der Regel einen Streitwert von 1/4 des Streitwertes des Unterlassungsanspruchs an.

62 bb) Im vorliegenden Fall trugen die Kl�ger in der Klageschrift vor, dass der Markenwert des Zeichens „Bewegte Medizin“ f�r sie mindestens 50.000,00 € betrage. In der Abmahnung vom 24.07.2020, mit welcher die Kl�ger Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz geltend machten, setzten sie den Gegenstandswert auf insgesamt 50.000,00 € fest (Anlage K 11). Neben der streitgegenst�ndlichen Verwendung sind den Kl�gern keine weiteren Verletzungshandlungen des Beklagten bekannt. Vor diesem Hintergrund sch�tzt der Senat den Streitwert f�r die Stufenklage auf 12.500,00 €.

63 In diesem Zusammenhang ist auch zu ber�cksichtigen, dass die von den Kl�gern begehrte Auskunft - und damit auch der sich daraus ergebende Schadensersatz - zu weit gefasst ist. Anspr�che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz k�nnen �ber die konkrete Verletzungshandlung hinaus lediglich im Umfange solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 27/03, GRUR 2006, 504, Rn. 36 - Parf�mtestk�ufe). Gegenstand der Klage ist im vorliegenden Fall der behauptete Versto� im Rahmen des Internetauftritts sowie in der URL. Diese Verletzungshandlung f�hrt jedoch nicht zur Verpflichtung zur (umfassenden) Auskunftserteilung dar�ber, in welchem Umfang der Beklagte die Wortmarke „Bewegte Medizin“ benutzt und verwendet hat, und zwar unter Angabe von Ort, Zeit und Umfang einer jeden einzelnen Nutzungs- und Verwertungshandlung. Vielmehr muss das Auskunftsbegehren auf kerngleiche Verletzungshandlungen zu dem Internetauftritt beschr�nkt werden.

64 c) Die Wertfestsetzung kann vom Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz schwebt, von Amts wegen ge�ndert werden (vgl. � 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG).

65 2. Den Streitwert f�r die zweite Instanz sch�tzt der Senat auf 1.000,00 €.

66 Wenn bei einer Stufenklage dem Auskunftsersuchen durch die erste Instanz stattgegeben wurde, gelangt auf Berufung der Beklagtenpartei lediglich der Auskunftsanspruch in die zwei Instanz (vgl. BGH, Beschluss vom 04.02.2015 - III ZR 62/14, Rn. 2). Legt die Beklagtenpartei gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung Rechtsmittel ein, ist der Streitwert der zweiten Instanz nach dem Interesse des Auskunftsverpflichteten zu bestimmen, die Auskunft nicht erteilen zu m�ssen. F�r die Bewertung dieses Abwehrinteresses kommt es in der Regel auf den Zeit- und Arbeitsaufwand an, den die sorgf�ltige Erteilung der geschuldeten Auskunft verursacht (BGH, Beschluss vom 08.07.2020 - XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137).

67 Diesen Aufwand sch�tzt der Senat vorliegend auf 1.000,00 €. Die Kl�ger werfen dem Beklagten eine Markenverletzung im Internet im Zusammenhang mit einer Vortragst�tigkeit vor. Der Zeit- und Arbeitsaufwand, �ber kerngleiche Verst��e unter Angabe von Ort, Zeit und Umfang sorgf�ltig Auskunft zu erteilen, ist auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Beklagten um einen Facharzt f�r Kardiologie sowie Innere Medizin handelt, nicht mit �ber 1.000,00 € anzusetzen.

68 Der zur�ckgenommene Leistungsantrag der Stufenklage, �ber den der Senat in Bezug auf die Kosten eine Entscheidung trifft, f�hrt nicht zur Erh�hung des Streitwerts f�r die zweite Instanz.

Leitsatz

Der beschreibende Charakter einer Marke ergibt sich in erster Linie aus dem Sinngehalt der betreffenden Bezeichnung. Ma�geblich f�r die Frage, ob der Verkehr das Zeichen nur beschreibend versteht, ist jedoch auch der Kontext, in der die ger�gte Benutzungshandlung erfolgte, insbesondere die Einbettung des Zeichens in sein Umfeld.

Leitsatz

Bei einer R�cknahme der vom Erstgericht nur hinsichtlich der Auskunft entschiedenen Stufenklage in der Berufungsinstanz richtet sich die Kostenentscheidung, auch wenn die Beklagtenpartei der Klager�cknahme nicht zustimmt, in Bezug auf den dennoch wirksam zur�ckgenommenen Leistungsantrag nach � 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Dar�ber kann das Berufungsgericht im Urteil entscheiden, obwohl die Betragsstufe - weil lediglich das zusprechende Teilurteil �ber die erste Stufe vom Beklagten angefochten wurde - in erster Instanz anh�ngig geblieben ist. Eine R�ckgabe der Sache an das Landgericht zur Entscheidung �ber die Kosten der unerledigten Leistungsstufe w�re eine blo�e F�rmelei.

Leitsatz

Im Rahmen des f�r den Streitwert einer Stufenklage zu sch�tzenden Leistungsbegehrens der Betragsstufe ist zu ber�cksichtigen, dass Anspr�che auf Schadensersatz �ber die konkrete Verletzungshandlung hinaus lediglich im Umfang solcher Handlungen gegeben sein k�nnen, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt.

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Markenm��ige Verwendung einer Wortmarke mit beschreibenden Ankl�ngen