LG M�nchen I 33. Zivilkammer — 2022-02-25 — 33 O 8225/21 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-02-25

Aktenzeichen: 33 O 8225/21

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Die beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marken

„SCH�TZENLISL"

und

werden f�r verfallen erkl�rt.

II. Die Beklagte tr�gt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl�ufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um den Verfall zweier Marken der Beklagten.

2 Die Kl�gerin ist ein vor einigen Jahrzehnten vom Brauereiunternehmer gegr�ndetes Unternehmen, dessen erkl�rtes Ziel ist, die ehemalige M�nchener Traditionsbrauerei „M�nchner Kindl“ neu zu schaffen. Zu diesem Zweck wird im M�nchener Stadtteil Giesing eine Brauerei mit Gastst�tte errichtet.

3 Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das in den Bereichen „Gastronomie“, „Catering“ und „Events“ t�tig ist. Die Beklagte selbst betreibt auf dem M�nchener Oktoberfest ein Wiesnzelt unter der Bezeichnung sowie die hierauf bezogene Webseite www. .de. Der Gesellschafter der Beklagten betreibt zudem u.a. die Gastst�tte in der M�nchener� Innenstadt.

4 Am 03.09.2015 meldete die Beklagte eine deutsche Wortmarke Nr.

„SCH�TZENLISL“ beim DPMA an. Die Marke wurde am 04.11.2015 im Register eingetragen.

Am 03.11.2015 meldete die Beklagte eine deutsche Bildmarke Nr.

beim DPMA an. Die Marke wurde am 18.11.2015 im Register eingetragen (vgl. Registerausz�ge, Anlage TW 1).

5 Beide Zeichen beanspruchen Schutz f�r Dienstleistungen in Klassen 41 und 43, n�mlich „Unterhaltung; kulturelle Aktivit�ten; Organisation und Durchf�hrung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Partyplanung [Unterhaltung]; Eventmanagement, n�mlich Organisation und Durchf�hrung von Veranstaltungen, einschlie�lich privaten Festen, Familienfesten, Firmenfeiern, Empf�ngen und Organisation der Unterhaltung f�r Firmenpr�sentationen und Hochzeiten; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenst�nden in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten, insbesondere Vermietung von Beleuchtungs- und Lichtanlagen f�r den Innen- und Au�enbereich, Vermietung von Musikanlagen und Lautsprechern, Vermietung von B�hnen, Tanzfl�chen, Podien und Laufstegen; alle vorgenannten Dienstleistungen insbesondere im Rahmen des Betreibens eines Festzeltes“ (Klasse 41) und „Beherbergung von G�sten, insbesondere Vermietung von G�stezimmern; Verpflegung von G�sten, insbesondere Betrieb von und Bewirtung von G�sten in Festzelten und Veranstaltungszelten [Verpflegung]; Partyplanung [Verpflegung]; Catering; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenst�nden in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit dieser Klasse enthalten, insbesondere Vermietung von Versammlungsr�umen, Vermietung von Catering-Ausr�stung, Vermietung von Zelten, Vermietung von St�hlen, Tischen, Tischw�sche, Gl�sern, Geschirr und Besteck, Vermietung von Fu�bodenbel�gen, Vermietung von Kochger�ten und transportablen K�chenausstattungen sowie transportablen Bauten; alle vorgenannten Dienstleistungen insbesondere im Rahmen des Betreibens eines Festzeltes“ (Klasse 43).

6 Nach dem Willen der Beklagten sollten diese Marken urspr�nglich zur Kennzeichnung eines gro�en Festzeltes auf dem M�nchener Oktoberfest eingesetzt werden. Tats�chlich hatte sich die Beklagte nach Eintragung beider Zeichen seit 2016 j�hrlich um die Zulassung eines Sch�tzenlisl-Festzeltes auf der sog. Oiden Wiesn beworben (vgl. Zulassungsantr�ge, Anlage B 1, Konzeptbeschreibung, Anlage B 2). Eine Zulassung wurde durch die Stadt M�nchen f�r die Jahre 2017 bis 2019 nicht erteilt (Bescheide, Anlage B 3). In den Jahren 2020 und 2021 fand das M�nchener Oktoberfest wegen der anhaltenden Corona-Pandemie nicht statt.

7 Zwischen den Parteien bestand wegen der angegriffenen Marken umfangreicher vorgerichtlicher Kontakt. Hintergrund war, dass die Kl�gerin am 07.03.2016 eine Unionsbildmarke und am 13.04.2017 eine Unionsbildmarke eintragen hatte lassen. Am 12.01.2021 beanstandete die Beklagte die Anmeldung des Bildzeichens „Sch�tzenliesl“ unter Hinweis auf die priorit�ts�lteren streitgegenst�ndlichen Marken. Daran anschlie�end verhandelten die Parteien bis zum Fr�hjahr 2021 �ber die M�glichkeit einer Abgrenzung. Eine g�tliche Einigung zwischen den Parteien konnte allerdings nicht erzielt werden.

8 Um die Jahreswende 2020/2021 herum begann die Beklagte damit, sich mit der M�glichkeit eines alternativen Nutzungskonzepts f�r die streitgegenst�ndlichen Marken auseinanderzusetzen. Unter aktiver Einbindung des Prozessbevollm�chtigten der Beklagten (vgl. E-Mails, Anlagen B 13 und B 14) wurde im Januar 2021 eine Werbeagentur mit der Erarbeitung eines entsprechenden Konzepts beauftragt. Dabei erwog die Beklagte in erster Linie den Einsatz der streitgegenst�ndlichen Marken im Zusammenhang mit dem Biergarten des Alten Mit E-Mail vom 01.04.2021 �bermittelte die beauftragte Werbeagentur verschiedene Entw�rfe f�r u.a. Speisekarten, Flyer, Plakate und Webseite (vgl. E-Mail, Anlage B 14). Die Freigabe erfolgte durch die Beklagte am selben Tag. Am 17.06.2021 wurden sodann 1.000 Flyer, am 21.06.2021 2.000 Bierdeckel, am 23.06.2021 1.000 Speisekarten, am 24.06.2021 4 Leinw�nde, am 25.06.2021 250 Ansteck-Buttons, am 30.06.2021 250 St�ck Gutscheinh�llen und am 14.09.2021 500 St�ck Speisekarten „Wirtshauswiesn“ jeweils unter Nutzung der angegriffenen Zeichen in Auftrag gegeben (Rechnungen, Anlage B 15, Speisekarte im Original, Anlage B 16). Am 01.07.2021 wurde der Biergarten des wiederer�ffnet. jedenfalls zu diesem Zeitpunkt fanden sich die streitgegenst�ndlichen Marken auf entsprechenden Schildern im Biergarten sowie auf der Internetseite des u.a. im Rahmen des sog. Corona-Check-In (wegen der Einzelheiten vgl. Klageerwiderung S. 17/21, Bl. 46/51 d.A. sowie Ausdrucke, Anlage B 17). Der nunmehr als „Sch�tzenlisl“ Biergarten benannte Bereich wurde bereits ab 15.05.2021 auf der Webseite des Alten unter www. de beworben (Screenshots, Anlage B 18).

9 Am 19.03.2021 reichte die Kl�gerin gegen beide streitgegenst�ndlichen Marken L�schungsantr�ge beim DPMA ein (L�schungsantr�ge, Anlage TW 6). Mit Schreiben vom 22.04.2021 widersprach die Beklagte beiden L�schungsantr�gen. Dieser Umstand wurde der Kl�gerin vom DPMA mit Schreiben vom 26.04.2021, zugegangen am 29.04.2021, mitgeteilt (Schreiben, Anlage TW 7). Mit Schreiben vom 29.04.2021 wandte sich der Prozessbevollm�chtigte der Beklagten an den Kl�gervertreter und teilte mit, dass sich die Beklagte gegen die L�schungsantr�ge zur Wehr setzen werde (Anwaltsschreiben, Anlage TW 8).

10 Mit Schriftsatz vom 17.06.2021 reichte die Kl�gerin die vorliegende L�schungsklage ein. Mit Verf�gung vom 21.06.2021, ausgef�hrt am 24.06.2021 (vgl. Bl. 24 d.A.), wurde die Kl�gerin zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses aufgefordert. Die Einzahlung erfolgte am 28.07.2021. Die Klage wurde der Beklagten sodann am 04.08.2021 (Bl. 26 d.A.) zugestellt.

11 Die Kl�gerin tr�gt vor, sie habe trotz umfangreicher Recherchen keine Benutzung der Zeichen feststellen k�nnen. Eine Nutzung w�re der Beklagten demgegen�ber - auch trotz anhaltender Corona-Pandemie und der damit verbundenen Einschr�nkungen speziell f�r die Gastronomie - unproblematisch m�glich gewesen. Aus Gr�nden der kaufm�nnischen Vorsicht w�re die Beklagte sogar dazu angehalten gewesen, eine alternative Nutzung ihrer Marken zu erw�gen. Von ersten vermeintlichen Benutzungshandlungen habe sie erst im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 29.04.2021 erfahren.

12 Die Kl�gerin ist daher der Auffassung, die streitgegenst�ndlichen Marken seien gem�� 49 Abs. 1 MarkenG verfallen. Die Benutzungsschonfristen der streitgegenst�ndlichen Marken seien seit 05.03.2021 (Wortmarke) bzw. seit 19.03.2021 (Bildmarke) abgelaufen. Die Beklagte habe beide angegriffenen Marken innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren nicht benutzt. Hierf�r gebe es keine stichhaltige Rechtfertigung. Soweit sich die Beklagte vorgerichtlich einiger Benutzungshandlungen ber�hme, reichten diese aus verschiedenen Gr�nden f�r einen Rechtserhalt nicht aus. Teilweise handele es sich um reine Vorbereitungshandlungen einer Benutzung, teilweise k�nne der dargelegte Umfang die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht belegen.

13 Die Kl�gerin beantragt zuletzt,

Bildmarke

Die beim DPMA unter den Registernummern

a) eingetragenen Marken werden f�r verfallen erkl�rt.

b) Wortmarke „SCH�TZENLISL#

14 Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

15 Die Beklagte tr�gt vor, die streitgegenst�ndlichen Marken seien von der Beklagten in Verbindung mit einem ganz bestimmten Konzept, n�mlich dem Betrieb eines Festzeltes auf dem Oktoberfest, angemeldet und eingetragen worden. Dieses Vorhaben habe die Beklagte auch ernsthaft verfolgt, indem sie sich ab 2016 f�r eine Zulassung beworben habe. Mehr habe der Beklagten nicht abverlangt werden k�nnen, um die streitgegenst�ndlichen Marken im Rahmen des urspr�nglichen Nutzungskonzepts f�r die gesch�tzten Dienstleistungen einzusetzen. Eine alternative Nutzung im Rahmen verschiedener gastronomischer Unternehmungen der Unternehmensgruppe der Beklagten sei in der Vergangenheit unter keinen Umst�nden in Betracht gekommen. Einzig im sei ein alternativer Einsatz der streitgegenst�ndlichen Marken denkbar gewesen, allerdings auch dort nur in sehr engen Grenzen. Aufgrund einzelner vertraglicher Bindungen sei allein im Zusammenhang mit dem dortigen Biergarten ein sinnvolles Nutzungskonzept �berhaupt nur vorstellbar gewesen. Hier habe aber zumindest im Zuge des zweiten Lockdowns anl�sslich der Corona-Pandemie ein un�berwindbares Hindernis bestanden. Zudem sei die Wiederer�ffnung des wegen umfangreicher und notwendiger Erhaltungsma�nahmen erst zum 01.07.2021 m�glich gewesen.

16 Seit der Wiederer�ffnung des Alten am 01.07.2021 kennzeichneten die streitgegenst�ndlichen Marken aber den dortigen Biergarten. Die in Rede stehende Verwendung sei auch durchg�ngig erfolgt (vgl. Screenshots, Anlage B 19, B 28 und B 29).

17 Die Beklagte ist der Auffassung, die vorgetragenen Benutzungssachverhalte erf�llten den Tatbestand der rechtserhaltenden Benutzung, weshalb die streitgegenst�ndlichen Marken nicht als verfallen anzusehen seien. Bereits die Bewerbungen f�r das M�nchener Oktoberfest begr�ndeten einen ausreichenden Rechtserhalt, und zwar u.a. deshalb, weil die Bewerbung als Nutzung der Marke f�r die relevanten Dienstleistungen aufgefasst werden m�sse. Die Bewerbungen seien nicht als rein interne Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren. Dies sei bereits daran erkennbar, dass die Bewerbung f�r das Festzelt fast 500 Seiten umfasst habe. Jedenfalls h�tten im Zusammenhang mit dem von der Beklagten beabsichtigten Betrieb des gro�en Festzeltes berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung i.S.d. � 26 Abs. 1 MarkenG vorgelegen. Der Vorbehalt der beh�rdlichen Zulassung eines Festzeltes sei vergleichbar mit F�llen der Arzneimittelzulassung. Dort w�rden laufende Zulassungsverfahren als berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung eingetragener Marken anerkannt werden. Die Beklagte habe sich demgegen�ber nach Kr�ften seit 2016 um eine Zulassung des Festzeltes bem�ht. Der berechtigte Grund f�r die Nichtbenutzung entfalle auch nicht aufgrund der potentiellen M�glichkeit einer alternativen Nutzung. Der Wechsel der Nutzungsstrategie m�sse n�mlich vor dem Hintergrund der relevanten Tatsachen dem Markeninhaber m�glich und zumutbar sein. Diese Voraussetzungen seien in der Person der Beklagten nicht erf�llt. Auch die in den Jahren 2020 und 2021 anhaltende Pandemielage nebst umfangreicher Kontaktbeschr�nkungen und Betriebsschlie�ungen, von denen vor allem die Gastronomie betroffen gewesen sei, stelle einen solchen berechtigten Grund dar. W�hrend des Lockdowns sei die Benutzungsschonfrist daher analog � 209 BGB gehemmt gewesen mit der Folge, dass ein Ende dieser Frist fr�hestens auf den 26.09.2021 falle.

18 Die Beklagte ist weiter der Auffassung, auch die aus dem alternativen Nutzungskonzept „Sch�tzenlisl-Biergarten“ resultierenden Verwendungen erf�llten den Tatbestand der rechtserhaltenden Benutzung. Es l�gen zun�chst keine Nutzungen au�erhalb des relevanten Benutzungszeitraums vor, da die Beklagte erstens mit Freigabe des Konzepts Biergarten „Sch�tzenlisl“ am 01.04.2021 Ma�nahmen getroffen habe, die weit �ber interne Vorbereitungshandlungen hinausgegangen seien, und weil zweitens aufgrund des pandemiebedingten Lockdowns und des daraus resultierenden berechtigten Grundes f�r die Nichtbenutzung die Benutzungsschonfrist gehemmt gewesen sei. Nach Wegfall eben dieses Hindernisses sei die Benutzung aber dann zeitnah aufgenommen worden. Bei den vorgetragenen Benutzungssachverhalten handele es sich ersichtlich nicht um Scheinbenutzungen, sondern um branchen�bliche Benutzungen im Rahmen von unk�rperlichen Dienstleistungen. Die Benutzung erfolge auch herkunftshinweisend.

19 Die Beklagte ist schlie�lich der Auffassung, die Klage enthalte Elemente eines Rechtsmissbrauchs.

20 Die Kl�gerin erwidert hierauf, die vorgelegten Benutzungsunterlagen k�nnten unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zur Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung f�hren.

21 Bei den Bewerbungen f�r das M�nchener Oktoberfest handele es sich um reine Vorbereitungsma�nahmen. Eine konkrete Benutzung der Marken auf dem Markt als Herkunftshinweis sei damit nicht verbunden gewesen. Es sei auch kein Bezug zu konkreten Dienstleistungen erkennbar. Im Zusammenhang mit der unterbliebenen Zulassung des Festzeltes k�nne sich die Beklagte auch nicht auf berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung berufen. Die Situation sei mit der einer Arzneimittelzulassung nicht vergleichbar. Auch die Corona-Pandemie sei nicht als berechtigter Grund f�r die Nichtbenutzung anzusehen. Insoweit fehle es am Ursachenzusammenhang zwischen der Pandemie und der fehlenden Benutzung der angegriffenen Marken.

22 Die Kl�gerin ist weiter der Auffassung, bei den im Zusammenhang mit dem Konzept „Sch�tzenlisl“-Biergarten vorgebrachten Benutzungssachverhalten handle es sich ersichtlich um Scheinbenutzungen. Dieser Umstand ergebe sich aus der Nutzung selbst sowie aus dem zeitlichen Ablauf. Eine nach au�en erkennbare Nutzung sei ohnehin erst nach Ablauf der Benutzungsschonfrist und damit versp�tet erfolgt. Zudem erfolgten die vorgelegten Benutzungen nicht herkunftshinweisend. Der Verkehr erkenne n�mlich den Einsatz der Marken nicht als Herkunftshinweis, sondern lediglich als Interieurkonzept. An solche verschiedenen Raumkonzepte sei der Verkehr auch im Zusammenhang mit der Gastronomie gew�hnt.

23 Die Kl�gerin ist schlie�lich der Ansicht, ein rechtsmissbr�uchliches Verhalten liege unter keinen Umst�nden vor.

24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schrifts�tze samt Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 15.02.2022 (Bl. 147/150 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

25 Die zul�ssige Klage ist begr�ndet.

26 A. Die Klage ist zul�ssig.

27 I. Die Zust�ndigkeit des angerufenen Gerichts folgt sachlich aus � 140 Abs. 1 MarkenG und �rtlich aus � 96 Abs. 2 S. 1 MarkenG, �� 12, 13, 17 ZPO.

28 II. Die Klage ist auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzul�ssig.

29 Substanzielle Gesichtspunkte, die den Einwand des Rechtsmissbrauchs begr�nden w�rden, an den im Rahmen der markenrechtlichen Verfallsklage wegen ihres Charakters als Popularklage ohnehin hohe Anforderungen gestellt werden (vgl. etwa Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, � 55 Rn. 13 m.w.N.), bringt die Beklagte nicht vor.

30 B. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 79 f. - Ferrari/DU [testarossa]; BGH GRUR 2021, 736 Rn. 20 ff. - STELLA) konnte keinen Nachweis f�r eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marken im ma�geblichen 5-Jahres-Zeitraum erbringen.

31 I. Nach � 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG tritt L�schungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren nicht gem�� � 26 MarkenG benutzt worden ist.

32 Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von � 26 MarkenG setzt voraus, dass die Marke f�r die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Die Benutzung der f�r Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentit�t der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm erm�glicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in �blicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise f�r die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, f�r die sie eingetragen ist (vgl. BGH GRUR 2009, 60 - LOTTOCARD). Ernsthaft ist die Benutzung einer Marke mithin dann, wenn sie verwendet wird, um f�r diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschlie�en und zu sichern. Ausgeschlossen sind die F�lle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begr�ndeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand s�mtlicher Tatsachen und Umst�nde zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Gesch�ftsverkehr belegt werden kann; dazu geh�ren insbesondere eine Nutzung, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile f�r die durch die Marke gesch�tzten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die H�ufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenm��ig ausreichend ist, um Marktanteile f�r die durch die Marke gesch�tzten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, h�ngt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. BGH GRUR 2013, 925 - VOODOO�m.w.N. und BGH, Beschluss vom 18.05.2017, Az. I ZR 178/16 = BeckRS 2017, 126762 - Gl�cksk�se m.w.N. sowie EuGH GRUR 2006, 582 - VITAFRUIT). Selbst eine geringf�gige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 18.05.2017, Az. I ZR 178/16 = BeckRS 2017, 126762 - Gl�cksk�se mit Verweis auf EuGH GRUR 2006, 582 - VITAFRUIT).

33 II. Der f�r die Pr�fung der Verfallsvoraussetzung relevante Zeitraum liegt im Streitfall zwischen 04.08.2016 und 04.08.2021. Entgegen der Auffassung der Kl�gerin ist vorliegend nicht der Zeitpunkt der Stellung der L�schungsantr�ge beim DPMA gem. � 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG ma�geblich, weil die Kl�gerin die vorliegende Klage nicht binnen drei Monaten nach dem in � 49 Abs. 1 S. 4 MarkenG benannten Zeitraum erhoben hat, sodass Benutzungshandlungen bis einschlie�lich 04.08.2021 grunds�tzlich Ber�cksichtigung finden konnten.

34 1. Nach � 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag f�r verfallen erkl�rt und gel�scht, wenn die Marke nach dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr gegen sie m�glich ist, innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren nicht gem�� � 26 MarkenG benutzt worden ist. Die Rechtswirkungen des Verfalls treten aber dann nicht ein, wenn nach Ende des f�nfj�hrigen Zeitraums und vor Stellung des Antrags auf Erkl�rung des Verfalls eine Benutzung nach � 26 MarkenG begonnen oder wieder aufgenommen wurde (� 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG). Ein Beginn oder eine Wiederaufnahme der Benutzung vor der Stellung des Verfallsantrags ist dann unbeachtlich, wenn sie innerhalb von drei Monaten vor der Stellung des Antrags auf Erkl�rung des Verfalls begonnen wird, sofern die Vorbereitungen f�r die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber der Marke Kenntnis davon erhalten hat, dass der Antrag auf Erkl�rung des Verfalls gestellt werden k�nnte (� 49 Abs. 1 S. 3 MarkenG). Dies gilt im Falle der nachgelagerten Verfallsklage aber nur dann, wenn diese innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Mitteilung nach � 53 Abs. 4 erhoben wird (� 49 Abs. 1 S. 4 MarkenG). Aus dem Rechtsgedanken der Vorschrift folgt zugleich, dass im Falle der Vers�umung der Dreimonatsfrist f�r die Berechnung des F�nfjahreszeitraums grunds�tzlich auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen ist (BGH GRUR 2021, 736 Rn. 15 ff. - STELLA).

35 2. Die vorgenannte Klage wurde nicht binnen drei Monaten ab Zustellung der Mitteilung nach � 53 Abs. 4 MarkenG erhoben. F�r die Klageerhebung ist die Zustellung der Klage ma�geblich (OLG M�nchen BeckRS 2003, 30309510 - Hausmacher Senf - K�nig Ludwig; BeckOK MarkenR/Kopacek, MarkenG, 28. Ed. 1.1.2022, � 49 Rn. 32). Der Kl�gerin wurden die Mitteilungen des DPMA gem. � 53 Abs. 4 MarkenG jeweils am 29.04.2021 zugestellt (vgl. Anlage TW 7). Der ma�gebliche Dreimonatszeitraum endete somit am 29.07.2021. Die Zustellung der Klage erfolgte indes erst am 04.08.2021 und somit au�erhalb des genannten Zeitraums.

36 Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Vorschrift des � 167 ZPO. Nach dieser Vorschrift kann die beabsichtigte Rechtswirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erkl�rung eintreten, wenn die Zustellung demn�chst erfolgt. Ein Zustellung „demn�chst“ i.S.d. � 167 ZPO lag aber im Streitfall ebenfalls nicht vor.

37 Die Zustellung erfolgt „demn�chst“, wenn sie innerhalb einer den Umst�nden nach angemessenen, selbst l�ngeren Frist stattfindet und die Partei alles Zumutbare f�r die alsbaldige Zustellung getan hat (Musielak/Voit/Wittschier, ZPO, 18. Aufl. 2021, � 167 Rn. 6). Als angemessene Frist wird in der Rechtsprechung ein Zeitraum angesehen, der drei Wochen nicht �berschreitet (vgl. BGH NJW 1986, 1347, 1348). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Die Klage vom 17.06.2021 ging am 18.06.2021 (Bl. 1 d.A.) bei Gericht ein. Mit Verf�gung vom 21.06.2021, ausgef�hrt am 24.06.2021, wurde die Kl�gerin zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses aufgefordert. Der Gerichtskostenvorschuss wurde allerdings erst am 28.07.2021 einbezahlt. Es liegt zwischen Klageeinreichung und Klagezustellung folglich ein Zeitraum von weit mehr als drei Wochen und die Verz�gerung der Zustellung f�llt wegen der sp�ten Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses in die Sph�re der Kl�gerin.

38 III. Zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung hat die Beklagte verschiedene Benutzungshandlungen behauptet und einige wenige Unterlagen vorgelegt, aus denen sich aus ihrer Sicht eine rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Markenregistrierungen ergibt. Die Beklagte sieht in ihren Bewerbungen f�r ein Festzelt auf dem M�nchener Oktoberfest bereits eine rechtserhaltende Benutzung. Die vorgetragenen Sachverhalte k�nnen den Rechtserhalt indes nicht begr�nden, weil es sich lediglich um interne Vorbereitungshandlungen handelt und weder die fehlende Zulassung noch die pandemiebedingte Absage des Oktoberfests 2020 einen berechtigten Grund f�r die Nichtbenutzung der angegriffenen Zeichen darstellen (nachfolgend 1.). Auch die behaupteten Benutzungen im Jahr 2021 im Zusammenhang mit dem Biergarten „Sch�tzenlisl“ k�nnen den Erfolg der Klage nicht vereiteln, weil es sich bei umfassender Abw�gung s�mtlicher Umst�nde um nicht ernsthafte Benutzungen handelt (nachfolgend 2.).

39 1. Die vorgebrachten Bewerbungen bei der Stadt M�nchen f�r ein Festzelt auf dem j�hrlich stattfindenden Oktoberfest gen�gen nicht den Anforderungen, die an eine rechtserhaltende Benutzung gestellt werden.

40 a. Auch die Beklagte stellt im Grundsatz nicht in Abrede, dass die vorgelegten Bewerbungsunterlagen jedenfalls in tats�chlicher Hinsicht lediglich Vorbereitungshandlungen f�r die Aufnahme der Markennutzung mit Blick auf die von den Streitmarken beanspruchten Dienstleistungen darstellen.

41 b. In rechtlicher Hinsicht kann der Beklagten nicht dahingehend gefolgt werden, dass sich die Vorbereitungshandlungen schon so sehr konkretisiert h�tten, dass eine Aufnahme der Benutzung im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Volksfestzeltes unmittelbar bevorgestanden h�tte. Zwar ist in engen Grenzen anerkannt, dass auch Verhaltensweisen im Vorbereitungsstadium der Markennutzung zur Begr�ndung des Rechtserhalts geeignet sein k�nnen. Gefordert wird in diesem Zusammenhang, dass sich die Benutzung auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, die bereits vertrieben oder erbracht werden oder deren Vertrieb oder Erbringung konkret vorbereitet wird und unmittelbar bevorsteht (vgl. EUGH GRUR 2003, 425 Rn. 37 - Ansul/Ajax; Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 26 Rn. 36). Im Vorfeld solcher Ma�nahmen liegende allgemeine Aktivit�ten, die eine k�nftige Zeichennutzung erst vorbereiten und das Stadium eines unmittelbaren konkreten Einsatzes der Marke noch nicht erreicht haben, erf�llen dagegen als lediglich innerbetriebliche Vorg�nge noch nicht die Voraussetzungen des Benutzungszwangs (Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 26 Rn. 36 mit Verweis auf BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; �hnlich EuGH BeckRS 2019, 12912 Rn. 53 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]).

42 Im vorliegenden Fall hat die vorgetragene Zeichennutzung das Vorbereitungsstadium noch nicht �berschritten. Im Streitfall ist zu ber�cksichtigen, dass sich die Beklagte f�r einen Platz auf dem Oktoberfest und damit dem gr��ten Volksfest der Welt beworben hatte. In diesem Zusammenhang weist die Kl�gerin zu Recht darauf hin, dass gerade mit Blick auf die gro�en Festzelte Wechsel in der Person des Wirtes oder Neuzulassungen in der Vergangenheit h�chst selten vorkamen. Somit musste die Beklagte von Anfang an damit rechnen, dass ihrem ambitionierten Vorhaben nur ganz m��ige Erfolgsaussicht zukommen kann. Belegt wird dies letztlich dadurch, dass s�mtliche Bewerbungen ab dem Jahr 2016 erfolglos verliefen. Ob die Bewerbung f�r das Jahr 2020 tats�chlich erfolgreich gewesen w�re, wie dies die Beklagte behauptet, kann nicht sicher beurteilt werden und unterf�llt daher dem Bereich der Spekulation. Denn der Grund f�r die Absage des Oktoberfestes 2020 bestand in der anhaltenden pandemischen Lage.

43 c. Ein berechtigter Grund f�r die Nichtbenutzung der streitgegenst�ndlichen Zeichen lag insoweit ebenfalls nicht vor.

44 aa. Nach � 26 Abs. 1 MarkenG ist eine Nichtbenutzung einer eingetragenen Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren dann unsch�dlich, wenn berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung vorliegen. Das Merkmal des berechtigten Grundes ist grunds�tzlich eng auszulegen (EuGH GRUR 2007, 702 Rn. 42 ff. - Armin H�upl/Lidl). Als berechtigte Gr�nde f�r eine Nichtbenutzung kommen demnach nur Umst�nde in Betracht, die vom Willen des Markeninhabers unabh�ngig und deshalb von diesem nicht zu beeinflussen sind EuGH GRUR 2007, 702 Rn. 49 - Armin H�upl/Lidl). Es muss sich um Gr�nde handeln, die der Markeninhaber auch bei der gebotenen unternehmerischen Sorgfalt nicht verhindern kann und die auch nicht zu seinem unternehmerischen Risiko geh�ren (Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 26 Rn. 130).

45 bb. Unter Zugrundelegung dieser Ma�st�be stellen weder die unterbliebene beh�rdliche Zulassung zum Oktoberfest noch die im Jahr 2020 anhaltende Corona-Pandemie einen berechtigten Grund f�r die Nichtbenutzung dar.

46 (1) Der Corona-Pandemie ist vorliegend schon deshalb die Anerkennung als berechtigter Grund f�r die Nichtbenutzung zu versagen, da keine Anhaltspunkte daf�r ersichtlich sind, dass diese urs�chlich f�r die Nichtbenutzung der Zeichen war. Denn es bestehen erhebliche Zweifel, ob die Beklagte mit ihrem Zulassungsantrag f�r das Jahr 2020 erfolgreich gewesen w�re. Einer hypothetische Zulassung f�r das Jahr 2021 kommt vorliegend keine Relevanz zu, weil die potentielle Nutzung au�erhalb des ma�geblichen Benutzungszeitraums liegt.

47 (2) Aber auch der Vorbehalt der beh�rdlichen Zulassung stellt keinen berechtigten Grund f�r die Nichtbenutzung dar. Um n�mlich von einem Hindernis f�r die Benutzung der Marke ausgehen zu k�nnen, muss der betreffende Grund einen unmittelbaren Bezug zur Markennutzung aufweisen. Ein solcher Bezug zur Markennutzung liegt demgegen�ber nicht vor, wenn dieser nur allgemeine b�rokratische Hindernisse gegen�berstehen, welche die Unternehmensstrategie des Markeninhabers behindern (Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 26 Rn. 131). Denn solche Hindernisse betreffen die Entscheidungsf�higkeit des Markeninhabers bez�glich der Benutzung der jeweiligen Marke nicht. Mit anderen Worten f�llt es in die Risikosph�re des Markeninhabers, wenn er eine Marke auf Grundlage eines spezifischen Konzepts und mit einer bestimmten Erwartung anmeldet und sich diese Erwartung im Nachhinein nicht erf�llt (�hnlich EuGH BeckRS 2019, 12912 Rn. 69 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO Boswelan). Eine solche Situation besteht auch hier. Denn trotz unterbliebener Zulassung f�r das Oktoberfest kamen in Bezug auf die von der Marke beanspruchten Dienstleistungen zahlreiche alternative Nutzungsm�glichkeiten in Betracht, etwa die Kennzeichnung kleinerer gastronomischer Betriebe oder Einrichtungen.

48 2. Die im Zusammenhang mit dem Konzept „Sch�tzenlisl“-Biergarten vorgetragenen Benutzungssachverhalte verm�gen das Tatbestand:smerkmal der Ersthaftigkeit der Benutzung nicht zu begr�nden. Die Kammer ist auf der Grundlage einer umfassenden Abw�gung s�mtlicher Umst�nde des Einzelfalles zu dem Ergebnis gelangt, dass die vorgetragenen Benutzungen einzig und allein zu dem Zweck erfolgten, eine L�schung der angegriffenen Marken zu verhindern.

49 a. Zwar ist die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht mit Blick auf die Rentabilit�t oder Schl�ssigkeit der Gesch�ftsstrategie zu beurteilen (vgl. BGH BeckRS 2017, 126762 - Gl�cksk�se) und d�rfen die Anforderungen an die mengenm��ige Benutzung nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. Str�bele/Hacker/Str�bele, MarkenG, 13. Auflage 2021, � 26 Rn. 15). Allerdings ist jeweils unter Zugrundelegung aller Umst�nde des Einzelfalls - in Ber�cksichtigung der branchenbezogenen Gegebenheiten sowie der wirtschaftlichen Verh�ltnisse des Verwenders - objektiv zu beurteilen, ob die Vertriebshandlungen sich unabh�ngig von dem Bestreben, den Bestand der Marke an sich zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll darstellen (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Auflage, � 26 Rn. 11).

50 b. Vorliegend spricht eine Zusammenschau s�mtlicher Umst�nde f�r die Annahme einer Scheinbenutzung. Dabei ist zu ber�cksichtigen, dass das „alternative Benutzungskonzept“ der Beklagten erst im Januar 2021 zu einem Zeitpunkt �berhaupt in Angriff genommen wurde, in dem die Benutzungsschonfrist fast abgelaufen war. Zwar ist der Beklagten dahingehend Recht zu geben, dass dies allein noch keinen Grund f�r die Annahme einer Scheinbenutzung darstellt, da der Markeninhaber das Recht haben muss, die gesetzlich einger�umten Fristen voll auszusch�pfen (Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Auflage 2021, � 26 Rn. 110). Allerdings tritt vorliegend erschwerend hinzu, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt der „Neukonzeption“ und der daran anschlie�enden Nutzungsaufnahme im Biergarten des bereits in rechtlichen Auseinandersetzungen mit der Kl�gerin befand, d.h. mit der Stellung eines Verfallsantrags bzw. der Erhebung einer Verfallsklage rechnen musste. F�r die Annahme einer Scheinbenutzung spricht zudem, dass die Neukonzeption nach eigenem Vortrag der Beklagten in enger Abstimmung mit ihrem Prozessbevollm�chtigten erfolgte. Denn es ist, abgesehen von der vorzunehmenden rechtlichen Pr�fung, ob der Umfang der geplanten Nutzung zur Begr�ndung eines Rechtserhalts ausreichend ist, kein einleuchtender Grund daf�r ersichtlich, einen Rechtsanwalt in die Konzeption der Benutzung unbeanstandet eingetragener Marken einzubeziehen. Schlie�lich sprechen die vorgetragenen Benutzungshandlungen,�insbesondere Art und Umfang der in Auftrag gegebenen Werbeartikel, gleichfalls nicht f�r eine nachhaltige und auf eine gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Bet�tigung am Markt, sondern daf�r, dass angesichts eines drohenden Verfallsantrags Benutzungssachverhalte konstruiert werden sollten. So tr�gt auch die Beklagte erstens keine fortgesetzten Bestellungen der im April 2021 freigegebenen und ab Juni 2021 in Auftrag gegebenen Artikel wie Flyer, Bierdeckel und Speisekarten vor, sodass sich die Schlussfolgerung aufdr�ngt, dass es sich um eine bis dato einmalige Bestellung handelte. Zweitens vermitteln auch die auf Bl. 46/51 befindlichen Verwendungen innerhalb des Biergartens, unabh�ngig von der Frage, ob diese bis zum heutigen Tag im in entsprechender Weise vorzufinden sind, den Eindruck, das Motiv der Beklagten habe einzig darin bestanden, die L�schungsreife der Streitmarken zu verhindern. Hierf�r spricht schlie�lich auch, dass die Verwendung der Marken in der genannten Art und Weise objektiv nicht geeignet war, Marktanteile zu erschlie�en oder auch nur zu behalten (vgl. EuGH GRUR 2009, 410 - Silberquelle/Maselli), weil der Biergarten des bereits vor der Umwidmung in einen Biergarten „Sch�tzenlisl“ bestanden hatte. Drittens l�sst die Beklagte jeden Vortrag dahingehend vermissen, welche konkreten Ums�tze sie mit unter den angegriffenen Marken vermarkteten Dienstleistungen erzielt hat.

51 c. Auf die Frage, ob die vorgetragenen Sachverhalte aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise �berhaupt als markenm��ige Benutzungen f�r die gesch�tzten Dienstleistungen aufgefasst werden oder - trotz des hinzugef�gten � (vgl. dazu auch Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Auflage 2021, � 26 Rn. 20) - nicht vielmehr nur als Bezeichnung einer R�umlichkeit, kommt es daher nicht an. Ebenso wenig braucht entschieden werden, ob die Pandemie und die weiteren von der Beklagten vorgebrachten Hinderungsgr�nde berechtigte Gr�nde f�r eine Nichtbenutzung darstellen k�nnen, weil der relevante Benutzungszeitraum im Streitfall auch Zeitr�ume nach dem ersten und zweiten Lockdown erfasst.

52 C. Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 Abs. 1 ZPO. Die vorl�ufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in � 709 S. 1 und 2 ZPO.

Leitsatz

Der Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung ist durch eine Bewerbung bei der Stadt M�nchen f�r ein Festzelt auf dem j�hrlich stattfindenden Oktoberfest nicht erbracht. Denn darin ist nur eine nicht ausreichende interne Vorbereitungshandlung zu sehen. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung k�nnen weder in der unterbliebenen beh�rdlichen Zulassung zum Oktoberfest noch in der im Jahr 2020 anhaltende Corona-Pandemie gesehen werden. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)

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Keine rechtserhaltende Benutzung durch Bewerbung um einen Platz auf dem Oktoberfest