OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2022-07-12 — 29 W 739/22 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2022-07-12

Aktenzeichen: 29 W 739/22

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen wird der Beschluss des Landgerichts M�nchen I vom 13.05.2022, Az. 37 O 5029/22 abge�ndert und wie folgt neu gefasst:

Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft jeweils an den Mitgliedern der Gesch�ftsf�hrung der Antragsgegnerinnen zu vollziehen ist, zu unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland im gesch�ftlichen Verkehr schaumweinhaltige Getr�nke anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn diese wie nachfolgend abgebildet aufgemacht sind

II. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtsz�ge tragen die Antragsgegnerinnen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 100.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin zu 1, eine Weinproduzentin mit Sitz in Argentinien, stellt seit M�rz 2021 einen Schaumwein mit Bitterorange, Kr�utern und Gew�rzen her, der die Bezeichnung „Chandon Garden Spritz“ tr�gt. Die Antragstellerin zu 2 vertreibt das Produkt in der Europ�ischen Union.

2 Die Antragstellerinnen geh�ren zur LVMH Mo�t Hennessy Gruppe. Der „Chandon Garden Spritz“ wird unter der nachfolgend abgebildeten Aufmachung vertrieben (vgl. Produktwebseite Anlage AST 3, Produkt Anlage AST 5, Einlichtungen Bl. 8 dA):

3 Seit April 2021 vertreibt die Antragsgegnerin zu 1, die als Teil der Lidl-Gruppe Filialen im Gro�raum M�nchen betreibt, das von der Antragsgegnerin zu 2 hergestellte Schaumwein-Mischgetr�nk „Premium Spritz“ unter der im Tenor abgebildeten Aufmachung (vgl. Einlichtung Bl. 3, 16/17 dA, Produkt Anlage AST 17).

4 Die Antragstellerinnen machen mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung einen Unterlassungsanspruch geltend. Sie meinen, das Produkt der Antragsgegnerinnen sei in seiner Produktgestaltung eine unlautere Nachahmung des „Chandon Garden Spritz“ iSv � 4 Nr. 3 lit. a UWG und f�hre eine unlautere Herkunftst�uschung iSv � 5 Abs. 2 UWG herbei.

5 Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 13.05.2022 zur�ckgewiesen. Gegen den ihnen am 19.05.2022 zugestellten Beschluss haben die Antragstellerinnen mit am 02.06.2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat dieser gem�� Beschluss vom 07.06.2022 nicht abgeholfen.

6 Im �brigen wird in entsprechender Anwendung der Vorschriften �� 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO von einem Tatbestand abgesehen.

II.

7 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen hat Erfolg.

8 1. Die internationale Zust�ndigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 4 Abs. 1 EuGVVO, weil der Sitz der Antragsgegnerinnen in Deutschland liegt.

9 2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd � 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit begehrt wird, es „zu unterlassen, schaumweinhaltige Getr�nke anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn diese wie (…) abgebildet aufgemacht sind“ [Unterstreichung nur hier zur Verdeutlichung], versteht der Senat den Antrag dahin, dass die Handlungsformen „anbieten“, „bewerben“ und „vertreiben“ in einem Alternativverh�ltnis zueinander stehen, wie dies �blicherweise durch die Wahl der Formulierung�„und/oder“ zum Ausdruck gebracht wird. Auch mit Blick auf die Antragsbegr�ndung kann der Antrag nur so verstanden werden, dass er sich auch gegen das isolierte Anbieten, das isolierte Bewerben und das isolierte Vertreiben des so aufgemachten Produktes richtet.

10 3. Wettbewerbsstatut ist nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO deutsches Recht, weil nach dem Vortrag der Antragstellerinnen die Wettbewerbsbeziehungen in Deutschland beeintr�chtigt werden.

11 4. Die Antragstellerin zu 1 ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen antragsbefugt und aktivlegitimiert gem. � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF (a)). Ihr steht als Herstellerin des Verf�gungsprodukts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gem. � 4 Nr. 3 UWG zu (b)).

12 a) Die Antragstellerin zu 1 erf�llt die Voraussetzungen eines Mitbewerbers, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Ma�e und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt iSv � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Sie steht mit den Antragsgegnerinnen in einem konkreten Wettbewerbsverh�ltnis iSv � 2 I Nr. 3 UWG iVm � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

13 aa) Ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis iSv � 2 I Nr. 3 UWG ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeintr�chtigen, dh im Absatz behindern oder st�ren kann (vgl. BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 24 mzN - nickelfrei). Daf�r ist nicht Voraussetzung, dass die Parteien auf der gleichen Vertriebsstufe t�tig sind, solange sie letztlich gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen (vgl. BGH, GRUR 2016, 828 Rn. 19 f. mzN - Kundenbewertung im Internet). Deshalb besteht ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis zwischen dem Hersteller einer Ware nicht nur gegen�ber anderen Herstellern gleichartiger Waren wie hier der Antragsgegnerin zu 2, sondern auch gegen�ber anderen H�ndlern gleichartiger Waren wie der Antragsgegnerin zu 1, selbst wenn der Hersteller - wie hier in Bezug auf den deutschen Markt - nur �ber konzernangeh�rige Gesellschaften vertreibt. Durch eine etwaige unlautere Nachahmung w�rde auch die M�glichkeit der Antragstellerin zu 1 beeintr�chtigt, die von ihr hergestellten Erzeugnisse �ber ihre Schwestergesellschaften an Endverbraucher zu verkaufen (vgl. BGH GRUR 2016, 828 Rn. 21 - Kundenbewertung im Internet). Entscheidend ist allein, ob die fraglichen Waren mittelbar oder unmittelbar letztlich f�r Endverbraucher bestimmt sind (vgl. BGH GRUR 2016, 828 Rn. 23 - Kundenbewertung im Internet).

14 bb) Nach diesen Grunds�tzen muss auch f�r die Erheblichkeit der Marktt�tigkeit in Deutschland iSv � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF f�r einen Hersteller mit Sitz im Ausland wie die Antragstellerin zu 1 ein diesen Anforderungen entsprechender Vertrieb in Deutschland �ber eine Tochter- bzw. Schwestergesellschaft gen�gen.

15 cc) Es ist mit der eidesstattlichen Versicherung gem�� Anlage vom 29.04.2022 (AST 12) �ber den Verkauf von �ber 175.000 Flaschen des „Chandon Garden Spritz“ an Endkunden in Deutschland und hiermit erzielten Ums�tzen im siebenstelligen Euro-Bereich auch glaubhaft gemacht, dass die nach � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF erforderliche Schwelle eines Vertriebs in nicht unerheblichem Ma�e und nicht nur gelegentlich �berschritten ist.

16 b) Der Antragstellerin zu 1) steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Nachahmung nach � 4 Nr. 3 lit a) iVm � 8 Abs. 1, � 3 Abs. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftst�uschung im weiteren Sinne zu. Das Verf�gungsprodukt „Chandon Garden Spritz“ verf�gt in seiner gestalterischen Aufmachung �ber durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart. Das angegriffene Produkt „Premium Spritz“ stellt eine nachschaffende Nachahmung dar. Es f�hrt insofern zu einer Herkunftst�uschung, als die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, es handele sich um eine rustikale Variante des Originalprodukts, die von demselben Hersteller oder von einem mit ihm wirtschaftlich bzw. organisatorisch verbundenen Unternehmen stammt, weil ein Teil von Gestaltungsmerkmalen, die die wettbewerbliche Eigenart des Originalprodukts pr�gen, �bernommen werden und jegliche abgrenzende Kennzeichnung mit Herkunftsfunktion auf dem Nachahmungsprodukt fehlt.

17 aa) Als Herstellerin ist die Antragstellerin aktivlegitimiert f�r Anspr�che aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz.

18 bb) Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach � 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umst�nde - wie eine vermeidbare T�uschung �ber die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeintr�chtigung der Wertsch�tzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit�t der �bernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umst�nden. Je gr��er die wettbewerbliche Eigenart und je h�her der Grad der �bernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umst�nde zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begr�nden und umgekehrt (stRspr. BGH; vgl. BGH GRUR 2021, 1544 Rn. 15 mzN - Kaffeebereiter; BGH GRUR 2015, 909 Rn. 9 - Exzenterz�hne; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 31- Herrnhuter Stern). Abzustellen ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, das sind hier die Durchschnittsverbraucher. Der Senat kann aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Vergleichsprodukte wahrnehmen, da die Mitglieder des erkennenden Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren und st�ndig mit Wettbewerbssachen befasst sind (vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 - Marktf�hrerschaft; GRUR 2014, 682 Rn. 29 - Nordjob-Messe).

19 cc) Das Produkt „Chandon Garden Spritz“ weist in seiner Produktgestaltung eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf.

20 (1) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn nach der Verkehrsanschauung die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die pr�genden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet. F�r die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser hei�en m�ge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Rn. 36 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 23 u. 32 - Gartenliege; BGH GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterz�hne; BGH GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole). Wettbewerbliche Eigenart setzt nicht Neuheit oder Bekanntheit des Produkts voraus (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Geb�ckpresse; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 4 Rn. 3.24). Die eine wettbewerbliche Eigenart begr�ndenden Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch f�r die Feststellung einer Verletzungshandlung ma�geblich (BGH GRUR 2022, 160 Rn. 21 - Flying V).

21 (2) Hieran gemessen verf�gt das Produkt „Chandon Garden Spritz“ in seiner Produktgestaltung �ber durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.

22 (a) Nach Darlegung der Antragstellerinnen zeichne sich die Produktaufmachung insbesondere aus durch

• eine dunkle, f�r Schaumweine typische Schaumweinflasche mit einem Korken;

• eine beigefarbene Banderole am Flaschenhals mit orangefarbener Umrandung;

• ein vorne mittig auf der Flasche angebrachtes, unregelm��ig ovales Etikett mit beiger Hintergrundfarbe;

• das eine orangefarbene Umrandung mit wei�en Textelementen aufweist;

• zentral die naturgetreue Abbildung von Orangen mit Blatt enth�lt;

• das mittig durch einen vertikal verlaufenden gelben Streifen durchzogen wird;

• bei dem der gelbe Streifen in Teilen transparent wirkt und die Motive im Hintergrund durchscheinen l�sst;

• auf dem im gelben Streifen in vertikaler Richtung von unten nach oben verlaufend ein dreidimensional anmutender und haptisch hervorgehobener goldener Schriftzug mit der Produktkennzeichnung aufgebracht ist.

23 Im ma�geblichen Gesamteindruck kombiniere der „Chandon Garden Spritz“ in einzigartiger Weise die klassische Produktaufmachung hochwertiger Schaumweine mit in Farbe und Form markanten Gestaltungselementen (insbesondere vertikaler, teilweise transparent anmutender Streifen �ber das Etikett, orange Farbt�ne, als Relief aufgebrachte, sp�rbare und dreidimensional wirkende Schrift in vertikaler Anordnung) sowie der zentralen Abbildung von Orangen auf dem Etikett, und hebe sich dadurch auch im Gesamteindruck deutlich von anderen Schaumweinen ab, ebenso hebe sich das Produkt dadurch von dem bisher auf dem Markt existierenden „Spritz“- Produkten deutlich ab.

24 (b) Nach Ansicht des Senats wird der Gesamteindruck des Verf�gungsprodukts gepr�gt durch das Erscheinungsbild einer luxuri�s gestalteten Schaumweinflasche mit Korken mit goldfolienumwickeltem Flaschenhals und einer optisch dominierenden vertikal vom Flaschenhals ab �ber den Flaschenk�rper bis kurz �ber dem Flaschenboden gelegten gelbfarbigen Banderole, auf der markant die Aufschrift „CHANDON“ in gro�en goldfarbenen und reliefartig gestalteten Lettern hervorsticht. Die Banderole l�uft auch �ber ein ovales in wei�beige und orangefarbenen T�nen gehaltenes Etikett mit orangefarbener Umrandung und auf wei�beigem Hintergrund in kr�ftigem Orange gemalten durch den Schriftzug durchscheinenden Orangen. Besonders dominant und ins Auge fallend ist die gelbe Banderole mit der gro�en Goldaufschrift CHANDON. Mitpr�gend ist auch das orangeumrandete ovalf�rmige Etikett mit dem Motiv der in kr�ftigem Orange gemalten Orangen auf wei�beigem Hintergrund. Mitbestimmend f�r den Gesamteindruck ist schlie�lich auch die farbliche Dominanz von Orange-, Gelb- und Goldt�nen auf einer Schaumweinflasche.

25 (c) Vom Marktumfeld anderer Flaschen mit Spritz- bzw. (Schaum-)Weinmischgetr�nken, zu dem beide Seiten vorgetragen und Abbildungen vorgelegt haben (Anlage AST 8, A2. AG 5, Anlage SPB 1), hebt es sich durch das Zusammenspiel dieser Gestaltungsmerkmale derart ab, dass eine origin�r durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart anzunehmen ist. Dies gilt auch im Verh�ltnis zum Marktumfeld von Schaumweinflaschen (vgl. A2. AG 6 und Abbildungen Rn. 21 im Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 1 vom 01.07.2022). Es kann daher offenbleiben, ob das relevante Marktumfeld aus Spritzgetr�nken und diese wiederum inklusive oder exklusive der Spritzgetr�nke auf Weinbasis und/oder anderen Schaumweinmischgetr�nken besteht und ob auch Schaumweine an sich dazu z�hlen. Unerheblich f�r die wettbewerbliche Eigenart der Produktaufmachung ist die Frage., ob es bereits vor dem „Chandon Garden Spritz“ ein Schaumweinmischgetr�nk mit Orange gab (vgl. Anlage SPB 1).

26 (d) Der Grad der dem Produkt von Haus aus zukommenden wettbewerblichen Eigenart und die Angaben der Antragstellerin zur Marktpr�senz, zu den Verkaufszahlen, zum Marketingaufwand und zur Medienpr�senz gen�gen hingegen nicht, um bereits gut ein Jahr nach Markteinf�hrung eine erh�hte wettbewerbliche Eigenart anzunehmen.

27 dd) Die Produktgestaltung des angegriffenen Produkts „Premium Spritz“ der Antragsgegnerinnen stellt eine nachschaffende Nachahmung des „Chandon Garden Spritz“ dar.

28 (1) Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt �bereinstimmt oder ihm zumindest so �hnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen l�sst. Dabei m�ssen die �bernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begr�nden (BGH GRUR 2022, 160 Rn. 38 - Flying V). Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren �bernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden �bernahme (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2017, 79 Rn. 64 - Segmentstruktur mwN). Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegen�berstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringf�gige Abweichungen vom Original aufweist; eine nachschaffende �bernahme ist demgegen�ber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine blo�e Ann�herung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 50 - Ballerinaschuh mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 38 - Flying V). Die �hnlichkeit der sich gegen�berstehenden Erzeugnisse ist aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen, wobei es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die �bereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgem�� nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sofern sie nicht unmittelbar nebeneinander vertrieben werden, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die �bereinstimmenden Merkmale st�rker hervortreten als die unterscheidenden (BGH GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 40 - Flying V).

29 (2) Angesprochene Verkehrskreise sind die Durchschnittsverbraucher. Es ist davon auszugehen, dass es auf das Erinnerungsbild ankommt, da die Vergleichsprodukte �blicherweise nicht nebeneinander in denselben Gesch�ften vertrieben werden. Das angegriffene Produkt wird in Lidl-Discount-Filialen vertrieben. Das Verf�gungsprodukt wird nach den glaubhaft gemachten Antragstellerangaben (Anlage AST 12) im „gehobenen Lebensmitteleinzelhandel“, ua bei Feinkost K�fer, Dallmayr, Edeka Simmel, der Kadewe Group, Galeria und Metro sowie im spezialisierten Online-Handel (vgl. Screenshots Anlage AST 13 und Anlage AST 9) vertrieben.

30 (3) Eine identische oder nahezu identische Nachahmung scheidet vorliegend aus, weil sich der Gesamteindruck der Vergleichsprodukte - auch nach dem unvollkommenen Erinnerungsbild - �ber geringf�gige Abweichungen hinaus unterscheidet. Insbesondere ist der Flaschenhals g�nzlich abweichend gestaltet: Anstelle der den kompletten Flaschenhals bedeckenden luxuri�s wirkenden Goldfolienumwicklung des Verf�gungsprodukts finden sich beim angegriffenen Produkt nur zwei helle Papieretiketten und vom Glas des Flaschenhalses bleibt ein erheblicher Teil sichtbar, sodass der Flaschenhals des angegriffenen Produkts g�nzlich anders, n�mlich schlicht und rustikal wirkt. Auch die besonders charakteristische �ber den gesamten Flaschenk�rper vertikal gelegte gelbfarbene Banderole mit dem Aufdruck in Goldlettern findet sich auf dem angegriffenen Produkt lediglich �ber das Etikett in der Mitte des Flaschenk�rpers gelegt. Diese Unterschiede verhindern auch bei dem unvollkommenen Erinnerungsbild des Betrachters, dass eine Identit�t oder Fast-Identit�t angenommen werden k�nnte.

31 (4) Es liegt allerdings eine nachschaffende Nachahmung vor, weil das angegriffene Produkt einige, die wettbewerbliche Eigenart der Gestaltung des „Chandon Garden Spritz“ pr�gende Gestaltungselemente, wenn auch mit nicht zu verkennenden Abweichungen, �bernimmt. Dies ist vor allem die gelbfarbene vertikal verlaufende Banderole mit einem Aufdruck in reliefartig gestalteten Goldlettern. Zwar liegt diese auf dem angegriffenen Produkt nur �ber dem Etikett und nicht wie beim Original sowohl �ber dem Etikett als auch �ber dem gesamten Flaschenk�rper. Sie f�llt aber gleichwohl an der prominenten Stelle �ber dem Etikett markant ins Auge, weist einen ebenfalls kr�ftigen Gelbton und ebenso eine markante in reliefartig gestalteten gro�en Goldlettern gehaltene Aufschrift auf und l�sst die auf dem Etikett abgebildeten Orangen durchscheinen. �bernommen ist auch die den Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart mitpr�gende Farbgebung in Bezug auf die Farben Orange und Gelb, die auch im Farbton jeweils sehr nahekommen, nur der Goldton fehlt. �bernommen sind auch Gestaltungsmerkmale des Etiketts: die orangefarbene Umrandung, die Abbildung von Orangen auf hellem wei�beige gehaltenem Hintergrund, auch wenn die Etikettenform (rautenf�rmig) und die Abbildung der Orangen (nur die Struktur skizzierend) abweichen. Alles in allem ist unter Ber�cksichtigung des Umstands, dass auf das unvollkommene Erinnerungsbild des Verkehrs abzustellen ist, der die Produkte nicht unmittelbar nebeneinander vergleicht, so dass den �bereinstimmungen ein st�rkeres Gewicht zukommt als den Unterschieden, eine �bernahme einiger pr�gender Gestaltungsmerkmale und eine Ann�herung an das als Vorbild dienende Originalprodukt zu erkennen.

32 ee) Unter Gesamtw�rdigung der durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts und des Grads der Nachahmung sowie der glaubhaft gemachten hinreichenden Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs liegt angesichts einer fehlenden abweichenden Kennzeichnung mit Herkunftsfunktion eine vermeidbare T�uschung �ber die betriebliche Herkunft im weiteren Sinne nach � 4 Nr. 3 lit. a UWG vor.

33 (1) Nach � 4 Nr. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare T�uschung der Abnehmer �ber die betriebliche Herkunft herbeif�hrt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftst�uschung und einer mittelbaren Herkunftst�uschung (einer Herkunftst�uschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftst�uschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftst�uschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung f�r eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers h�lt oder wenn er von gesch�ftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH GRUR 2019, 196 Rn. 15 - Industrien�hmaschinen mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 46 - Flying V). Voraussetzung hierf�r ist auch, dass das Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht haben muss, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftst�uschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH GRUR 2006, 79 Rn. 35 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 - Gartenliege; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 4 Rn. 3.41a).

34 (2) Vorliegend scheidet zwar eine unmittelbare Herkunftst�uschung aus. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher nimmt angesichts der dargestellten Unterschiede nicht an, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt um das Originalprodukt handelt.

35 (3) Das angegriffene Produkt ruft aber eine Herkunftst�uschung im weiteren Sinne hervor.

36 (a) Eine Herkunftst�uschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung f�r eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers h�lt oder wenn er von gesch�ftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH GRUR 2019, 196 Rn. 15 - Industrien�hmaschinen mwN).

37 (b) Es f�r eine Herkunftst�uschung erforderliche hinreichende Bekanntheit des Originalprodukts ist glaubhaft gemacht.

38 (aa) Die Gefahr einer T�uschung �ber die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es gen�gt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftst�uschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 mwN - Gartenliege). Ma�gebend ist eine Bekanntheit auf dem inl�ndischen Markt zum Zeitpunkt der Markteinf�hrung der Nachahmung (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 mwN - Geb�ckpresse). Die Bekanntheit kann sich aus entsprechenden Werbeanstrengungen, der Dauer der Marktpr�senz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder einem hohen Marktanteil ergeben (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 4 Rn. 3.41a mzN; BGH GRUR 2007, 339 Rn. 32 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 32 - Gartenliege; BGH WRP 2013, 1189 Rn. 27 - Regalsystem). Ein sehr niedriger Marktanteil muss allerdings nicht gegen die Bekanntheit sprechen, zumal bei Luxusprodukten (OLG Hamm WRP 2015, 1374 Rn. 109; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 4 Rn. 3.41a).

39 (bb) Die erforderliche gewisse Bekanntheit bei einem nicht unerheblichen Teil der ma�geblichen Verkehrskreise, welche hier die Durchschnittsverbraucher darstellen, kann angesichts der glaubhaft gemachten Angaben zu den Werbe- und Marketingma�nahmen mit Kosten von �ber 2,0 Millionen EUR, den Verkaufszahlen von �ber 175.000 in Deutschland an Endkunden verkauften Flaschen und hiermit erzielten Ums�tzen im siebenstelligen Euro-Bereich (eidesstattliche Versicherung Anlage AST 12) sowie des durch die Anlagen (Anlage AST 9, Anlage AST 10; Anlage AST 11; Anlage AST 14 und AST 15) hinreichend glaubhaft gemachten Umfangs der Medien- und Marktpr�senz trotz einer nur gut einj�hrigen Marktpr�senz nicht verneint werden.

40 (c) Es liegt eine vermeidbare Herkunftst�uschung im weiteren Sinne vor. Es handelt sich zwar angesichts der dargestellten Unterschiede nur um eine nachschaffende Nachahmung, die nur einzelne die wettbewerbliche Eigenart pr�genden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts �bernimmt. Das Original wird hierdurch aber - insbesondere durch die �ber die Etikette gelegte gelbe Banderole mit der Aufschrift in reliefartigen Goldlettern und die Farbgestaltung in Orange- und Gelbt�nen sowie das orangefarben umrandete Etikett, das auf wei�beigefarbenem Hintergrund Orangen abbildet - deutlich erkennbar in Bezug genommen, ohne dass das im Discount vertriebene Nachahmungsprodukt irgendein deutliches abweichendes Herkunftszeichen tragen w�rde. Der Verkehr wird unter diesen Umst�nden annehmen, es handele sich - wie im Lebensmitteldiscount und auch in Bezug auf alkoholische Getr�nke durchaus �blich und dem Verkehr gel�ufig - um eine von demselben Hersteller oder von einem mit ihm wirtschaftlich bzw. organisatorisch - zB lizenz- oder gesellschaftsvertraglich - verbundenen Unternehmen stammende g�nstigere und schlichtere, m�glicherweise auch inhaltlich minderwertige, Variante des Originalprodukts, n�mlich eine rustikal aufgemachte Variante des Spritz-Mischgetr�nks f�r den Discountbetrieb, die an eine rustikale Prosecco-Gestaltung anklingt, gegen�ber der luxuri�s aufgemachten Gestaltung des Originalprodukts, die eher an eine Sekt- oder Champagner-Gestaltung erinnert. Der Verkehr wei� auch, dass es unmittelbare oder mittelbare Belieferungen von Herstellern und H�ndlern, die sich dem Luxussegment zuordnen, an Discounter gibt. Unwidersprochen haben die Antragstellerinnen vorgetragen, dass die Antragsgegnerinnen Produkte der Mo�t Hennessy Gruppe vertreiben.

41 Diese Herkunftst�uschung im weiteren Sinne w�re leicht und zumutbar vermeidbar, indem das Nachahmungsprodukt mit einer deutlichen abweichenden Herkunftskennzeichnung versehen werden w�rde. Der generische Begriff „SPRITZ“ gen�gt hierf�r ebenso wenig wie der anpreisende Begriff „Premium“. Beiden Zeichen fehlt sowohl einzeln als auch in der Kombination die Herkunftsfunktion. Nur auf dem Etikett auf der Flaschenr�ckseite ist im unteren Bereich des Etiketts ein Unternehmen mit Anschrift benannt („AVG V. GmbH, (…)“; vgl. Einlichtung unten Seite 17 dA; Abbildungen Anlage AST 16, Seiten 6/7), bei welchem es sich schon wegen des Firmenbestandteils „Vertriebs“ keinesfalls um den Hersteller handeln muss. Auch wenn der Verkehr diese Aufschrift im ma�geblichen Zeitpunkt der Kaufentscheidung wahrnimmt, nimmt ihm dies nicht die Fehlvorstellung �ber die Herkunft.

42 5. Die Antragstellerin zu 2 ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen antragsbefugt und aktivlegitimiert iSv � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Ihr steht als Mitbewerberin und H�ndlerin der geltend gemachte Anspruch jedenfalls aus � 5 Abs. 2 UWG wegen lauterkeitsrechtlicher Herkunftst�uschung zu.

43 a) Die Antragstellerin zu 2 erf�llt mit dem Vertrieb des „Chandon Garden Spritz“ die Voraussetzungen eines Mitbewerbers, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Ma�e und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt iSv � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Sie steht mit den Antragsgegnerinnen in einem konkreten Wettbewerbsverh�ltnis iSv � 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG iVm � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, da sie gleichartige Waren an denselben Endkundenkreis vertreibt. Auf die Frage, auf welcher Stufe der Produktions- bzw. Handelskette sie steht, kommt es, wie oben 4. A) aa) ausgef�hrt, nicht an. Auch die Schwellen des � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF sind �berschritten. Insofern kann auf die Ausf�hrungen unter 4. a) cc) verwiesen werden.

44 b) Ob die Antragstellerin zu 2 als H�ndlerin berechtigt ist, einen Anspruch wegen wettbewerbsrechtlichem Nachahmungsschutz nach � 4 Nr. 3 UWG geltend zu machen, obwohl sie weder eine eigene (erg�nzende) Leistung noch eine Allein- bzw. Exklusivvertriebsberechtigung darlegt (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 40. Aufl. 2022, UWG � 4 Rn. 3.85, 3.86 mwN auch zur fr�heren Rspr.), kann dahinstehen.

45 c) Der Antragstellerin steht als Mitbewerberin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zumindest aus � 5 Abs. 2 UWG wegen lauterkeitsrechtlicher Herkunftst�uschung zu, auf den sie sich auch als Mitbewerberin, die nicht zugleich Herstellerin ist, berufen kann (vgl. Bornkamm/Feddersen in K�hler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG � 5 Rn. 9.23; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 7). Die Voraussetzungen des � 5 Abs. 2 UWG wegen des Vertriebs oder des Anbietens einer unlauteren herkunftst�uschenden Nachahmung einer Produktgestaltung sind - trotz des begrifflich abweichenden Gesetzestextes - dann erf�llt, wenn die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftst�uschung im Sinne des � 4 Nr. 3 lit. a) UWG vorliegen (vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O.; Bornkamm, a.a.O.), so dass f�r die Einzelheiten auf die Ausf�hrungen unter 4. b) bb) - ee) Bezug genommen werden kann.

46 Auch ein Verf�gungsgrund ist gegeben. Die Antragstellerinnen haben glaubhaft gemacht, am 31.03.2022 Kenntnis davon erlangt zu haben, dass die Lidl-Gruppe, zu der die Antragsgegnerin zu 1 geh�rt, ein als „Premium Spritz“ bezeichnetes Produkt mit Verkaufsstart vom 04.04.2022 anbiete (Eidesstattliche Versicherung vom 29.04.2022 Anlage AST 4; Bl. 16 dA). Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf�gung ist beim Landgericht am 29.04.2022 und damit innerhalb der f�r den Bezirk des Oberlandesgerichts M�nchen geltenden Monatsfrist eingegangen, bei deren �berschreitung die gem. � 12 Abs. 1 UWG vermutete Dringlichkeit wegen dringlichkeitssch�dlichen Verhaltens als widerlegt angenommen wird. III.

47 1. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 91 Abs. 1 ZPO.

48 2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf � 47 Abs. 1 GKG i. V. m. � 51 GKG.

49 F�r die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist in einem auf den Erlass einer einstweiligen Verf�gung gerichteten Verfahren kein Raum (vgl. � 574 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. � 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Leitsatz

Die Aufmachung eines hochwertigen Schaumweingetr�nke kann wettbewerbliche Eigenart erlangen, wenn die Gestaltung der Flasche und des Etiketts in einzigartiger Weise die klassische Produktaufmachung hochwertiger Schaumweine mit in Farbe und Form markanten Gestaltungselementen (insbesondere vertikaler, teilweise transparent anmutender Streifen �ber das Etikett, orange Farbt�ne, als Relief aufgebrachte, sp�rbare und dreidimensional wirkende Schrift in vertikaler Anordnung) mit der zentralen Abbildung von Orangen auf dem Etikett verbindet und damit den Gesamteindruck deutlich von anderen Schaumweinen abgrenzt (Rn. 23 – 24) (redaktioneller Leitsatz)

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Unlautere Nachahmung der Aufmachung eines hochwertigen Schaumweingetr�nks