OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-12-22 — 29 U 470/18 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-22

Aktenzeichen: 29 U 470/18

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

A. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 09.01.2018, Az. 1 HK O 11164/17, abge�ndert und wie folgt gefasst:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger € 178,50 nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 01.09.2017 zu zahlen.

II. Im �brigen wird die Klage - soweit sie nicht �bereinstimmend f�r erledigt erkl�rt wurde - abgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kl�ger 2/3, der Beklagte 1/3.

B. Im �brigen wird die Berufung zur�ckgewiesen.

C. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kl�ger 7/9, der Beklagte 2/9.

D. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in obiger Fassung sind vorl�ufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

E. Der Streitwert f�r das Berufungsverfahren wird in Ab�nderung des Beschlusses vom 08.11.2018 auf € 90.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

I.

1 Der Kl�ger, ein Wettbewerbsverein, macht gegen den Beklagten, einen Kosmetikunternehmer, lauterkeitsrechtliche Anspr�che wegen des Vertriebs von Cremes und Badet�rtchen geltend.

2 Die beiden Cremes namens „B.ByeCellulite“ und „3 D Bodylift“ sind in Tiegel abgef�llt, die jeweils von einer Kartonverpackung umh�llt sind. Auf der Unterseite der Kartonverpackung sind die Inhaltsstoffe angegeben. Die Unterseite ist so gefaltet, dass jeweils die letzten vier Zeilen der Angabe teilweise abgedeckt sind. Die Kartonzungen an den L�ngsseiten des Kartons sind durch einen durchsichtigen Klebefilm miteinander verbunden. Die Verpackungsgestaltung bei der Creme „ByeByeCellulite“ ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen Anlage K 3:

diejenige bei der Creme „3 D Bodylift“ aus der Anlage K 4:

3 Die Gestaltung der ebenfalls vom Beklagten vertriebenen „Bio Organic Badet�rtchen“ ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen Anlage K 5:

diejenige der auch von ihm angebotenen „Kinderbadet�rtchen Bio Organic“ aus der Anlage K 6:

4 Der Kl�ger mahnte den Beklagten durch Schreiben vom 06.03.2017 (Anlage K 7) wegen der Cremes und der Badet�rtchen ab.

5 Der Kl�ger behauptet, es sei vorhersehbar, dass die Badet�rtchen aufgrund ihres �u�eren Erscheinungsbildes mit echten Lebensmitteln verwechselt und deshalb zum Mund gef�hrt, gelutscht oder geschluckt w�rden, was ein erhebliches Risiko f�r die menschliche Gesundheit darstelle.

6 Der Kl�ger ist der Auffassung, die teilweise Abdeckung der Inhaltstoffangabe bei den Cremes versto�e gegen Art. 19 Abs. 1 lit. g) der VO (EG) Nr. 1223/2009 und die Badet�rtchen seien mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte im Sinne von � 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB. Es sei deshalb unlauter, diese Waren in den Verkehr zu bringen.

7 Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 09.01.2018, Az. 1 HK O 11164/17 (Bl. 50/62 d.A.), auf dessen tats�chliche Feststellungen Bezug genommen wird, in vollem Umfang wie folgt stattgegeben:

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr

1. das Produkt „ByeByeCellulite“ in den Verkehr zu bringen, sofern die Liste der Bestandteile auf der Verpackung teilweise verdeckt ist, wie in Anlage K 3 wiedergegeben;

2. das Produkt „3 D Bodylift“ in den Verkehr zu bringen, sofern die Liste der Bestandteile auf der Verpackung teilweise verdeckt ist, wie in Anlage K 4 wiedergegeben;

3. das Produkt „Bio Organic Badet�rtchen“ in den Verkehr zu bringen, sofern dies geschieht wie in Anlage K 5 wiedergegeben;

4. das Produkt „Kinderbadet�rtchen Bio Organic“ in den Verkehr zu bringen, sofern dies geschieht wie in Anlage K 6 wiedergegeben.

II. Der Beklagte wird verurteilt an den Kl�ger 178,50 € nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 01.09.2017 zu zahlen.

III. Die Kosten des Verfahrens tr�gt der Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziffer I. 1. und 2. gegen Sicherheitsleistung in H�he von jeweils 2.000,00 €, hinsichtlich Ziffer I. 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in H�he von jeweils 5.000,00 €, in �brigen gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

10 Der Beklagte hat das Urteil mit seiner Berufung vom 12.02.2018 unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zun�chst vollst�ndig angegriffen und begehrt die Abweisung der Klage.

11 In der Berufungserwiderung vom 02.07.2018 (Bl. 99 d.A.) hat der Kl�ger den Rechtsstreit hinsichtlich der Unterlassungsantr�ge I. 1. („ByeByeCellulite“) und I. 2. („3 D Bodylift“) sowie im Schriftsatz vom 06.11.2018 (Bl. 112 d.A.) hinsichtlich des Unterlassungsantrags I. 4. („Kinderbadet�rtchen Bio Organic“) f�r erledigt erkl�rt. Der Beklagte hat den Erledigterkl�rungen jeweils zugestimmt (Bl. 105, 114 d.A.).

12 Mit Schriftsatz vom 31.05.2019 (Bl. 148/152 d.A.) hat der Kl�ger in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemacht, auf der Verpackung der „Bio Organic Badet�rtchen“ werde der Farbstoff CI 77005 deklariert, bei dem es sich um C. I. Pigment Red 231 handle, das die T�rtchen nach der VO (EG) Nr. 1223/2009 nicht enthalten d�rften. Zudem sei die Liste der Bestandteile gem�� Anlage K 5 mangels Angabe der in den T�rtchen enthaltenen Bl�tenbl�ttern und der Dekorationen mit Lebensmitteln wie Sternanis oder Kaffeebohnen bzw. Bl�ten und Pflanzenteilen wie Lavendel und Rosen unvollst�ndig.

13 Der Beklagte beantragt zuletzt,

das am 09.01.2018 verk�ndete und am 15.01.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts M�nchen I - Az. 1 HK O 11164/17 - unter Ber�cksichtigung der �bereinstimmenden Erledigterkl�rungen abzu�ndern und die Klage abzuweisen.

14 Der Kl�ger beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

15 Der Senat hat Beweis erhoben durch ein Sachverst�ndigengutachten des Bayerischen Landesamts f�r Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) vom 26.04.2019 (Bl. 138/142 d.A.) nebst Erg�nzungsgutachten vom 07.10.2020 (Bl. 214/215 d.A.). Die Parteien haben der Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch Schrifts�tze vom 20.09.2021 (Bl. 227 d.A.) und 03.10.2021 (Bl. 229 d.A.) zugestimmt.

16 Zur Erg�nzung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen sowie den �brigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

II.

17 Die Berufung des Beklagten ist - soweit noch �ber sie zu entscheiden ist - zul�ssig und �berwiegend begr�ndet.

18 1. Dem Kl�ger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens der „Bio Organic Badet�rtchen“ (Antrag I. 3.) aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; � 3 Abs. 1; � 3a UWG i.V.m. � 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB i.V.m. � 3 Nr. 10 LFGB a.F. bzw. � 3 Nr. 5 LFGB n.F. zu.

19 F�r den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, der voraussetzt, dass das Verbot, gegen das versto�en worden ist, zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch besteht (BGH GRUR 2009, 845 Rn. 38 - Internet-Videorecorder), ist eine f�r die Beurteilung des Streitfalls ma�gebliche �nderung der Rechtslage nicht dadurch eingetreten, dass � 3 Nr. 10 LFGB zum 10.08.2021 durch � 3 Nr. 5 LFGB ersetzt wurde. Unerheblich f�r den Erfolg der Klage ist zudem, ob der Kl�ger gem�� � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverb�nde nach � 8b UWG eingetragen ist, da der Rechtsstreit am 01.09.2021 bereits rechtsh�ngig war (� 15a Abs. 1 UWG).

20 Nach durchgef�hrter Beweisaufnahme l�sst sich nicht feststellen, dass bei den „Bio Organic Badet�rtchen“ vorhersehbar ist, dass sie aufgrund ihrer Form, ihres Geruchs, ihrer Farbe, ihres Aussehens, ihrer Aufmachung, ihrer Kennzeichnung, ihres Volumens oder ihrer Gr��e von Verbraucherinnen und Verbrauchern, insbesondere von Kindern, mit Lebensmitteln verwechselt und deshalb zum Mund gef�hrt, gelutscht oder geschluckt werden, wodurch insbesondere die Gefahr des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungskanals oder eine vergleichbare Gefahr entstehen kann.

21 Das von einem Produkt ausgehende Risiko f�r die menschliche Gesundheit muss im Rahmen von � 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB i.V.m. � 3 Nr. 10 LFGB a.F. bzw. � 3 Nr. 5 LFGB n.F. erheblich sein. Zwar beschr�nken sich die Risiken f�r die menschliche Gesundheit nicht auf die Gefahr des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungskanals, indes ergibt sich aus diesen Regelbeispielen, dass nur diese und diesen vergleichbare Gefahren erfasst werden (vgl. BT-Drs. 15/3657 S. 61, rechte Spalte, vierter Absatz).

22 a) Im erholten Sachverst�ndigengutachten vom 26.04.2019 (Bl. 138/142 d.A.) kommt das Bayerische Landesamt f�r Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) in vollst�ndig nachvollziehbarer und �berzeugender Weise zu dem Ergebnis, dass zwar ein Teil der Verbraucher mit gering ausgepr�gter Vorsicht und/oder eingeschr�nkten, vor allem olfaktorischen Sinnesleistungen die Badet�rtchen aufgrund ihres Aussehens, ihrer Form, Farbe und Gr��e mit einem s��en Geb�ckst�ck verwechseln k�nne (Ziffer 1.3), dass aber bei einem zum Mund F�hren, Lutschen oder Schlucken der Badet�rtchen oder Teilen davon eine erhebliche Gesundheitsgefahr durch ein Ersticken, eine Vergiftung oder eine Perforation oder einen Verschluss des Verdauungskanals nicht angenommen werden k�nne.

23 aa) Entsprechend den Ausf�hrungen unter Ziffer 2.3 des Gutachtens ist davon auszugehen, dass ein blo�es zum Mund F�hren nicht zu einer relevanten Sch�digung der Mund- oder gastrointestinalen Schleimhaut durch oxidative oder pH-abh�ngige Effekt f�hren kann, da die T�rtchen keine Substanzen enthalten, die oxidative Prozesse bewirken k�nnen und sich der pH-Wert im ann�hernd neutralen Bereich bewegt, so dass auch eine oropharyngeale Reizung insoweit ausscheidet (unter a)).

24 bb) Auch eine ernsthafte gesundheitliche Wirkung bei einer Aufnahme von Teilen der Badet�rtchen durch Lutschen oder Schlucken aufgrund einer Schaumbildung und Aspiration des Schaumes mit anschlie�endem Erbrechen konnte das LGL in �berzeugender Weise ausschlie�en, weil sich bei einem durchgef�hrten Aufsch�umversuch mangels enthaltener Tenside selbst bei unrealistischen, die Schaumbildung beg�nstigenden Bedingungen nahezu kein Schaum bildete, da die T�rtchen vorliegend lipophile Substanzen enthalten und auch der Zusatz des sprudelnden Natriumbicarbonat („Natron“, „Backsoda“) das Aufsch�umen nicht bef�rdert (unter b)).

25 cc) Auch die mechanischen Wirkungen bei einer Ingestion von T�rtchenteilen f�hren nach dem LGL-Gutachten nicht zu einer relevanten Gesundheitsgefahr, weil die Inhaltsstoffe der T�rtchen in der erwartbaren Zufuhrmenge bei akuter Exposition aufgrund ihrer Eignung als Lebensmittelzutaten unkritisch und auch die beigef�gten Dekorationsobjekte wie Kornblumenbl�ten, Orangenteile, Rosenbl�ten und Zimt v�llig schadlos essbar sind (unter c)).

26 Soweit der Sachverst�ndige im Ausgangsgutachten vom 26.04.2019 im Falle des Dekorationsobjektes des Sternanis mechanische Verletzungen der Schleimhaut als denkbar bezeichnet hat, jedoch davon ausgegangen ist, dass Sternanis schon bei zum Verzehr bestimmten Artikeln als nicht essbare Dekoration erkannt wird, ist im Erg�nzungsgutachten vom 07.10.2020 (Bl. 214/215 d.A.) eine pr�zise und �berzeugende Vertiefung des Problems erfolgt. Selbst wenn man im Hinblick auf den Sternanis als Ma�stab das Erkennungsverm�gen nicht nur kleiner, sondern auch kleinster Kinder unter drei Jahren sowie dasjenige von verwirrten �lteren Menschen wie psychiatrischer Patienten oder Demenzpatienten zugrunde legt (vgl. BayVGH BeckRS 2012, 52365 Rn. 17), ist nach den pr�zisen und widerspruchsfreien Ausf�hrungen des Sachverst�ndigen auf Seite 2 des Erg�nzungsgutachtens (Bl. 214 d.A., R�ckseite) anzunehmen, dass das haptische Erkennen scharfkantiger Gegenst�nde im Mund und die dazugeh�rige Abwehrreaktion des unvollst�ndigen Zubei�ens bzw. des Ausspuckens bereits bei sehr kleinen Kindern und auch bei schwer verwirrten �lteren Menschen relativ zu den anderen Sinnesbeeintr�chtigungen gut ausgepr�gt ist, so dass das Erkennen bzw. Ertasten einer potentiellen Gesundheitsgefahr in �hnlichem Ma�e wie bei gesunden Erwachsenen oder �lteren Kindern m�glich ist. Dementsprechend �ndert sich an dem im Ausgangsgutachten angef�hrten Ergebnis, wonach der Sternanis ebenso wie bei zum Verkehr bestimmten Artikeln als nicht essbare Dekoration - zumindest haptisch - erkannt wird und deshalb keine Gesundheitsgefahr hervorruft, auch bei Einschluss der genannten besonders verletzlichen Personengruppen nichts. Auf die �berlegung, ob auch ein mit Sternanis verziertes Lebensmittel selbst nicht in Verkehr gebracht werden d�rfte (vgl. den Hinweisbeschluss vom 09.01.2020 (Bl. 193/197 d.A.), kommt es mangels potentieller Gesundheitsgefahr auch bei diesen Gruppen nicht an.

27 Soweit der Kl�ger nach der erg�nzenden Begutachtung weiter meint, der Sternanis k�nne bei Kleinkindern durch das Verschlucken von Kleinteilen die Gefahr des Erstickens bzw. des Eindringens in die Lunge oder in die Bronchien hervorrufen (Seiten 2 bis 4 des Schriftsatzes vom 15.01.2021, Bl. 220/222 d.A.), ist dem nicht zu folgen. Wie oben ausgef�hrt ist aufgrund der widerspruchsfreien und �berzeugenden Ausf�hrungen des Sachverst�ndigen in seinem Erg�nzungsgutachten davon auszugehen, dass auch kleinste Kinder und schwer verwirrte �ltere Menschen aufgrund ihrer insoweit nahezu unbeeintr�chtigten Sinnesleistung gegen�ber gesunden Erwachsenen und �lteren Kindern den Sternanis haptisch im Mund erkennen, so dass die nat�rliche Abwehrreaktion des unvollst�ndigen Zubei�ens bzw. Ausspuckens einsetzt. Infolgedessen kommt es nicht zu einem Verschlucken bzw. Aspirieren des Sternanis bzw. Teilen davon, so dass eine Gesundheitsgefahr in Form des Erstickens oder des Eindringens in die Lunge oder die Bronchien nicht entstehen kann.

28 b) Soweit der Kl�ger seinen Unterlassungsanspruch in der Berufungsinstanz nunmehr auch damit begr�nden m�chte, dass das untersuchte Produkt andere Inhaltsstoffe enthalte als auf dem Etikett angegeben und der entsprechende Farbstoff unzul�ssig sowie die Liste der Bestandteile gem�� Anlage K 5 unvollst�ndig seien, verhilft das seiner Klage nicht zum Erfolg.

29 aa) Sowohl bei den Ausf�hrungen des Kl�gers, dass das Produkt auf der Verpackung einen Farbstoff CI 77005 deklariere, bei dem es sich um C. I. Pigment Red 231 handle, den es nach der VO (EG) Nr. 1223/2009 nicht enthalten d�rfe, als auch bei denjenigen dazu, dass die Liste der Bestandteile (Anlage K 5) mangels Angabe der Bl�tenbl�tter und der Dekorationen mit Lebensmitteln wie Sternanis oder Kaffeebohnen bzw. Bl�ten und Pflanzenteilen wie Lavendel und Rosen unvollst�ndig sei, handelt es sich gegen�ber seinem urspr�nglichen Vorbringen, wonach die Badet�rtchen aufgrund ihrer Verwechselbarkeit mit Lebensmitteln beim entsprechenden Konsum zu Gesundheitsgefahren f�hrten, um zwei neue Lebenssachverhalte. Infolgedessen liegen bei deren Geltendmachung gegen�ber dem urspr�nglichen Streitgegenstand, aufgrund des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs zwei weitere neue Streitgegenst�nde vor. Es handelt sich folglich um eine Klageerweiterung.

31 bb) Da der Kl�ger in erster Instanz obsiegt hat, aber keine Anschlussberufung nach � 524 ZPO eingelegt hat, ist die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz unzul�ssig.

32 Der Zweck einer Anschlussberufung ist unter anderem, prozessuale Waffengleichheit zu schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu k�nnen (BGH NJW 1984, 2951, 2952). Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschr�nken, kann er dies grunds�tzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen. Dementsprechend muss sich der in erster Instanz obsiegende Kl�ger der Berufung der Gegenseite anschlie�en, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Anspr�che einf�hren und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschr�nken will. Danach ist auch im Fall der Klageerweiterung die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich (BGH BeckRS 2018, 18197 Rn. 17; NJW 2015, 2812 Rn. 27 ff.; GRUR 2012, 45 Rn. 56 - Diglycidverbindung; NJW 2009, 1870). Lediglich wenn in der Berufungsinstanz gem�� � 264 Nr. 3 ZPO ohne �nderung des Klagegrundes statt des urspr�nglich geforderten Gegenstands wegen einer sp�teren Ver�nderung ein anderer Gegenstand gefordert wird, ist die Einlegung einer Anschlussberufung entbehrlich. Das Begehren des in erster Instanz erfolgreichen Kl�ger geht in diesem Fall nicht �ber eine Abwehr der Berufung hinaus (BGH NJW-RR 2006, 669; NJW-RR 2011, 1093 Rn. 10 ff.).

33 Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor, da der Kl�ger zwei neue Streitgegenst�nde aufgrund zweier neuer Lebenssachverhalte, der vermeintlich unzul�ssigen Verwendung eines Farbstoffs sowie der vermeintlich unvollst�ndigen Liste der Bestandteile, einzuf�hren versucht und damit den Klagegrund ge�ndert hat. Ob im vorliegenden Fall eine Ausnahme von der Befristung des � 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuzulassen w�re (vgl. BGH NJW 2015, 2812 Rn. 33), weil der Kl�ger jedenfalls von dem verwendeten Farbstoff erst durch das Gutachten vom 26.04.2019 erfahren hat, kann dahinstehen, weil er auch danach keine Anschlussberufung eingelegt, sondern anwaltlich beraten im Schriftsatz vom 31.12.2019 (Bl. 149 d.A.) vielmehr eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausgesprochen und die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ausdr�cklich nur f�r die Zukunft in Aussicht gestellt hat.

34 2. Der Kl�ger kann als nach � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. klagebefugter Verband die Abmahnkostenpauschale auch dann in voller H�he beanspruchen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war, da sie sich nach den Kosten des Verbandes richten (vgl. BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 50 - Payback; GRUR 2009, 413 Rn. 31 - Erfokol-Kapseln). Dies war hinsichtlich der Cremes „ByeByeCellulite“ und „3 D Bodylift“ der Fall (dazu sogleich unter Ziffer 3. a)).

35 3. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf �� 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

36 Hinsichtlich der �bereinstimmend f�r erledigt erkl�rten Teile des Rechtsstreits entspricht es gem�� � 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO billigen Ermessen, die Kosten f�r die mit den Antr�gen I. 1. („ByeByeCellulite“) und I. 2. („3 D Bodylift“) geltend gemachten Unterlassungsanspr�che dem Beklagten aufzuerlegen, diejenigen f�r den Unterlassungsantrag I. 4. („Kinderbadet�rtchen Bio Organic“) dagegen dem Kl�ger.

37 a) Im Hinblick auf die Cremes „ByeByeCellulite“ und „3 D Bodylift“ standen dem Kl�ger die Unterlassungsanspr�che bis zum Wegfall der Wiederholungsgefahr durch die entsprechende strafbewehrte Unterlassungserkl�rung der Beklagten zu. Das Inverkehrbringen der Cremes mit der beanstandeten Verpackungsgestaltung ist als gesch�ftliche Handlung, die gegen Art. 19 Abs. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 1223/2009 verst��t, gem�� � 3a UWG unlauter und war deshalb gem�� � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 a.F.; � 3 Abs. 1; � 3a UWG zu unterlassen.

38 aa) Nach Art. 19 Abs. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 1223/2009 d�rfen kosmetische Mittel nur auf dem Markt bereitgestellt - mithin in den Verkehr gebracht (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 1223/2009) - werden, wenn ihre Verpackungen unverwischbar, leicht lesbar und deutlich sichtbar eine Liste der Bestandteile tragen.

39 Dieser Anforderung gen�gen die beanstandeten Verpackungen der Cremes „ByeByeCellulite“ und „3 D Bodylift“ nicht. Der Beklagte r�umt ein, dass die Kartonfaltung, die zur teilweisen Abdeckung der Bestandteilliste f�hrt, fehlerhaft ist. Diese Abdeckung f�hrt dazu, dass die Liste nicht insgesamt deutlich gesehen werden kann. Das hindert die Transparenz, die nach Erw�gungsgrund 46 der VO (EG) Nr. 1223/2009 mit dem Erfordernis der Angabe der Bestandteile erreicht werden soll. Ob der Verbraucher die Liste vollst�ndig sichtbar machen kann, ist insoweit ohne Belang. Zum einen kann dem Verbraucher nicht zugemutet werden, die Verpackung zu manipulieren, etwa die Bodenfaltung einzudr�cken, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen, und dadurch Gefahr zu laufen, die Verpackung zu besch�digen; zum anderen obliegt es nicht dem Verbraucher, sondern gem�� Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1223/2009 der Beklagten als verantwortlicher Person im Sinne des Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1223/2009, die Liste deutlich sichtbar zu machen.

40 Die Verpflichtung zur deutlich sichtbaren Angabe der Bestandteile besteht unabh�ngig von der Art und Weise, in der ein kosmetisches Mittel vertrieben wird. Es ist deshalb unerheblich, ob der Beklagte die Cremes lediglich �ber das Internet vertrieb oder auch im Wege des Direktmarketings auf sogenannten Homeparties.

41 bb) Die Vorschriften der VO (EG) Nr. 1223/2009 zur Kennzeichnung kosmetischer Mittel stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des � 3a UWG dar (vgl. BGH GRUR 2016, 418 Rn. 11 - Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 39. Aufl., � 3a, Rn. 1.201).

42 cc) Der Versto� ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern sp�rbar im Sinne des � 3a UWG zu beeintr�chtigen. Der Kl�ger hat vorgetragen, dass der Versto� sp�rbar sei, weil er dem Verbraucher die Pr�fung nicht erm�gliche, ob das Produkt einen unerw�nschten oder unvertr�glichen Bestandteil enth�lt (vgl. Seite 13 der Klageschrift). Dem ist der Beklagte lediglich mit der Berufung darauf entgegengetreten, ein Erfordernis, die Umverpackung leicht einzudr�cken oder aufzufalten, um verdeckte Angaben zu lesen, k�nne offensichtlich keine sp�rbare Beeintr�chtigung ergeben. Damit ist sie der ihr obliegenden sekund�ren Darlegungslast (vgl. BGH GRUR 2017, 922 Rn. 32 - Komplettk�chen; GRUR 2018, 1258 Rn. 51 - YouTube-Werbekanal II) nicht nachgekommen. Diese Einwendung stellt kein tragendes substantiiertes Vorbringen dar, weil sie zu Unrecht unterstellt, der Verbraucher z�gere nicht, die Verpackung einzudr�cken oder aufzufalten. F�r Warenst�cke, die er vor dem Kauf in Augenschein nehmen kann, liegt auf der Hand, dass er Bedenken haben kann, fremde Waren zu manipulieren und dadurch Gefahr zu laufen, die Verpackung zu besch�digen. Auch beim Kauf �ber das Internet kann es dem Verbraucher angelegen sein, Waren, hinsichtlich derer er ein Widerrufsrecht gem�� � 356 BGB hat, nicht zu beeintr�chtigen.

43 b) Nach dem Parteivorbringen bestand zwischen den „Bio Organic Badet�rtchen“ und den „Kinderbadet�rtchen Bio Organic“ kein wesentlicher Unterschied. Es entspricht daher der Billigkeit, die Kostenentscheidung insoweit (Antrag I. 4.) der Kostenentscheidung zur Hauptsache nach dem verbliebenen Antrag I. 3. folgen zu lassen.

44 c) Im Rahmen der Kostenquotelung und der Streitwertfestsetzung war die ohne zul�ssige Anschlussberufung gem�� � 524 ZPO vorgenommene Klageerweiterung zu ber�cksichtigen. Im Rahmen von � 3 ZPO erscheint es angezeigt, f�r den ersten Streitgegenstand betreffend die vermeintlich unzul�ssige Verwendung eines Farbstoffs € 20.000,00 anzusetzen, da hiermit ebenso wie bei den jeweils entsprechend bewerteten Badet�rtchen eine fehlende Verkehrsf�higkeit des Produkts insgesamt geltend gemacht werden sollte. Im Hinblick auf den zweiten Streitgegenstand, die fehlende Angabe der Bl�tenbl�tter und Dekorationsartikel, sind wie bei den beiden Cremes € 10.000,00 anzusetzen, da es hier ebenfalls nur um einen vermeintlichen Deklarationsversto� geht, der durch Berichtigung der Verpackung beseitigt werden k�nnte. Zum Ursprungsstreitwert von € 60.000,00 sind folglich aufgrund der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz € 30.000,00 hinzuzurechnen. Eine zeitlich gestaffelte Streitwertfestsetzung braucht nicht zu erfolgen (vgl. OLG M�nchen NJW-RR 2017, 700).

45 4. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

46 5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grunds�tzliche Bedeutung im Sinne von � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.

Leitsatz

Das von einem Produkt ausgehende Risiko f�r die menschliche Gesundheit muss im Rahmen von � 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB iVm � 3 Nr. 10 LFGB aF bzw. � 3 Nr. 5 LFGB n.F. erheblich sein. Zwar beschr�nken sich die Risiken f�r die menschliche Gesundheit nicht auf die Gefahr des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungskanals, indes ergibt sich aus diesen Regelbeispielen, dass nur diese und diesen vergleichbare Gefahren erfasst werden (vgl. BT-Drs. 15/3657, 61, rechte Spalte, vierter Absatz). (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Gesundheitliche Unbedenklichkeit eines Badezusatzes in Gestalt kleiner T�rtchen