OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-03-18 — 29 U 2165/20 — TeU

Entscheidungsdatum: 2021-03-18

Aktenzeichen: 29 U 2165/20

Dokumenttyp: TeU

Tenor

I. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 10.03.2020, berichtigt mit Beschluss vom 27.04.2020, Az. 33 O 17478/18, in Bezug auf die dortige Ziffer I dahingehend abge�ndert, dass die auf Zahlung von EUR 2.274,50 nebst Zinsen gerichtete Widerklage der Beklagten zu 1) abgewiesen wird.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der die Instanz abschlie�enden Entscheidung vorbehalten.

III. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.

Gründe

A.

1 Nachdem die Klagepartei zun�chst wegen vermeintlicher Verletzung einer Unionsmarke Unterlassungs- und Folgeanspr�che gegen die Beklagten geltend gemacht hat, streiten die Parteien nunmehr nach in erster Instanz erfolgter Klager�cknahme noch um seitens des Beklagten zu 1) mit Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspr�che aufgrund der dem Verfahren vorangegangenen Abmahnung sowie um die seitens der Beklagten zu 2) mittels Widerklage geltend gemachte Nichtigkeit der Unionsmarke (soweit das Landgericht diese nicht bereits im angegriffenen Urteil auf Widerklage beider Beklagten f�r nichtig erkl�rt hat).

2 Der Kl�ger ist Inhaber der Unionsmarke …59 „Apfelz�gle“, die am 08.06.2017 angemeldet und am 19.10.2017 eingetragen wurde. Diese beanspruchte zun�chst (bis zur insoweit rechtskr�ftigen Teil-Nichtigerkl�rung durch das Landgericht mit dem angegriffenen Urteil) Schutz f�r folgende Dienstleistungen (Anlage K1):

Klasse 35: Zusammenstellen von Waren aus dem Bereich der Nahrungs- und Genussmittel, insbesondere Betrieb eines Hofladens mit Vertrieb regionaler, handwerklich hergestellter Lebensmittel und/oder Getr�nke.

Klasse 41: Unterhaltung; kulturelle Aktivit�ten; Organisation und Durchf�hrung von Informationsveranstaltungen zur b�uerlichen Landwirtschaft.

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von G�sten; Betrieb eines Restaurants; Catering.

3 Unstreitig bezeichnet der Begriff „Apfelzug“, im Schw�bischen auch „Apfelz�gle“, ein Gespann aus mehreren von einem Traktor gezogenen Apfelernteanh�ngern, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Begriff den angesprochenen Verkehrskreisen gel�ufig ist bzw. sich diese Bedeutung ihnen ohne Weiteres erschlie�t.

4 In einer Brosch�re „Apfelwochen am B. 2018“, die von der Deutschen B. T.�GmbH herausgegeben wurde, wurde unter dem Datum 26.09.2018 ua die „Verkostung der frischen Apfelernte mit Apfelz�glefahrt“ am Ort des O.hofes des Beklagten zu 1) beworben. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung wird auf Anlage K2 Bezug genommen. Eine entsprechende Information hielt der Beklagte zu 1) auch auf seinem Social-Media-Auftritt bei Facebook vor (Anlage K3). Die identische Information war zudem auf dem Facebook-Auftritt der Beklagten zu 2) abrufbar (Anlage K4).

5 Der Kl�ger sah hierdurch seine Markenrechte an der streitgegenst�ndlichen Unionsmarke verletzt und mahnte den Beklagten zu 1) mit dem im Anlagenkonvolut K5 enthaltenen Schreiben seines Prozessbevollm�chtigten vom 16.10.2018 ab. Dort lie� er ausf�hren, Inhaber der streitgegenst�ndlichen Gemeinschaftsmarke „Apfelz�gle“ zu sein, „die Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 43 sch�tzt, darunter insbesondere kulturelle Aktivit�ten wie die Organisation und Durchf�hrung von Informationsveranstaltungen zur b�uerlichen Landwirtschaft.“ Er beanstandete, dass der Beklagte zu 1) in dem Dokument „Apfelwochen am B. 2018“ unter dem Datum 26.09.2018 f�r eine Verkostung der frischen Apfelernte mit Apfelz�glefahrt auf seinem O.hof werbe, wobei bei der Veranstaltung neben der Apfelz�glefahrt unter anderem „Infos zur Apfelernte“ gegeben w�rden. Daher forderte er den Beklagten zu 1) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl�rung auf und f�gte der Abmahnung eine entsprechend vorformulierte Erkl�rung bei, mit der sich der Beklagte zu 1) ua strafbewehrt verpflichten sollte, „es zuk�nftig zu unterlassen, die Bezeichnungen „Apfelz�gle“ oder „Apfelz�glefahrten“ zur Bewerbung von kulturellen Veranstaltungen, insbesondere Informationen �ber die Apfelernte, zu verwenden.“ In der Abmahnung wies der Kl�ger jedoch auf die M�glichkeit hin, von der vorformulierten Erkl�rung abzuweichen.

6 Mit Schreiben vom 05.11.2018 (ebenfalls vorgelegt mit Anlagenkonvolut K5) lie� der anwaltlich vertretene Beklagte zu 1) die Abmahnung zur�ckweisen. Er sei schon nicht passivlegitimiert, da die Wortwahl nicht von ihm stamme und ihm auch nicht zuzurechnen sei. Unabh�ngig davon sei die beanstandete Verwendung des Begriffs gem�� Art. 12 Abs. 2 UMV zul�ssig, da sie lediglich ein Merkmal der Veranstaltung zum Thema Apfelernte beschreibe. Zudem sei die Streitmarke jedenfalls hinsichtlich der betreffenden Dienstleistungen entsprechend Art. 7 b), c) UMV zu Unrecht eingetragen worden. Eine Geltendmachung von Schadensersatzanspr�chen wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung bleibe vorbehalten.

7 In der m�ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14.01.2020 hat der Kl�ger seine Verletzungsklage, die den Beklagten am 04.02.2019 zugestellt worden war, zur�ckgenommen (vgl. Bl. 60 d.A.).

8 Die Beklagten, die ihrerseits mit Schrifts�tzen vom 18.03.2019 bzw. 20.03.2019 Widerklage erhoben hatten, haben diese jeweils ungeachtet der Klager�cknahme vollumf�nglich weiterverfolgt.

9 Der Beklagte zu 1) hat zuletzt beantragt,

I. auf die Widerklage hin die Unionsmarke …59 f�r „Unterhaltung; kulturelle Aktivit�ten; Organisation und Durchf�hrung von Informationsveranstaltungen zur b�uerlichen Landwirtschaft“ in Klasse 41 f�r nichtig zu erkl�ren;

II. den Kl�ger/Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten zu 1)/Widerkl�ger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in H�he von 2.274,50 Euro zu bezahlen, nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit.

10 Die Beklagte zu 2) hat zuletzt beantragt,

die Unionsmarke Nr. …59 „Apfelz�gle“ des Kl�gers f�r nichtig zu erkl�ren.

11 Der Kl�ger hat beantragt,

Abweisung der Widerklagen.

12 Mit Urteil vom 10.03.2020 (berichtigt mit Beschluss vom 27.04.2020), auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht wie folgt entschieden:

I. Der Kl�ger wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) 2.274,50 Euro nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 26.03.2019 zu bezahlen.

II. Auf die Widerklagen der Beklagten wird die Unionsmarke …59 „Apfelz�gle“ f�r „Unterhaltung; kulturelle Aktivit�ten; Organisation und Durchf�hrung von Informationsveranstaltungen zur b�uerlichen Landwirtschaft“ in Klasse 41 f�r nichtig erkl�rt.

III. Im �brigen wird die Widerklage der Beklagten zu 2) abgewiesen.

IV.

V. <vorl�ufige Vollstreckbarkeit>

VI.

13 Das Landgericht kam zu der �berzeugung, dass es sich bei der kl�gerischen Abmahnung um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung gehandelt habe, was sich bereits daraus ergebe, dass in den angegriffenen Verletzungshandlungen keine rechtsverletzende Benutzung iSd Art. 9 UMV zu sehen sei. Das in Frage stehende Zeichen sei nicht im Sinne eines Herkunftshinweises, sondern rein beschreibend verwendet worden, was insbesondere daran erkennbar sei, dass sich die angegriffene Bezeichnung in einem Flie�text bzw. einer allgemeinen �berschrift ohne jedwede plakative Herausstellung eingebettet finde. Der Kl�ger habe auch mindestens fahrl�ssig gehandelt, wobei das Landgericht auf die „im Kennzeichenrecht allgemein geltenden strengen Ma�st�be“ Bezug genommen hat.

14 Die Widerklagen auf Nichtigerkl�rung hat das Landgericht trotz der bereits in erster Instanz erfolgten Klager�cknahme f�r zul�ssig erachtet. Begr�ndet seien die Widerklagen indes nur in Bezug auf die Dienstleistungen in Klasse 41. Im �brigen habe die dar�ber hinaus gehende Widerklage der Beklagten zu 2) keinen Erfolg, weil die Streitmarke in Bezug auf die Dienstleistungen in Klassen 35 und 43 nicht f�r nichtig zu erkl�ren sei.

15 Hiergegen wenden sich sowohl der Kl�ger, soweit er zur Zahlung an die Beklagte zu 1) verurteilt wurde, als auch die Beklagte zu 2), soweit ihrem Antrag auf Nichtigerkl�rung der Streitmarke nicht entsprochen wurde, mit ihren jeweiligen Berufungen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug.

16 Der Kl�ger ist der Auffassung, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die angegriffene Benutzung nicht markenm��ig erfolgt sei. Ungeachtet dessen treffe den Kl�ger nach den anzuwendenden Ma�st�ben der BGH-Rechtsprechung kein Verschulden. Der Kl�ger habe auf die Markeneintragung vertrauen d�rfen und habe zudem ohne weiteres das Erforderliche getan, um die Rechtslage sorgf�ltig zu beurteilen.

17 Der Kl�ger, dessen Berufung sich nur gegen den Beklagten zu 1) richtet, beantragt,

Das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 10.03.2020 (Az. 33 O 17478/18) wird insoweit aufgehoben, als der Kl�ger gem�� Ziff. I des Urteilstenors zur Zahlung einer Summe in H�he von € 2.274,50 nebst Zinsen hieraus an den Beklagten zu 1) verurteilt worden ist. Die Widerklage des Beklagten zu 1) wird insoweit abgewiesen.

18 Der Beklagte zu 1) verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

19 Er ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht eine markenm��ige Benutzung verneint und ein Verschulden des Kl�gers bejaht. Der Kl�ger habe entweder billigend in Kauf genommen oder mangels Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt schuldhaft verkannt, dass er den Schutzumfang seiner Marke �berdehne. Nach Lage des Falles h�tte der Kl�ger bei hinreichender Pr�fung der Sach- und Rechtslage die Grenzen seines Markenschutzes bei der beschreibenden Zeichenverwendung durch den Beklagten nicht verkennen k�nnen.

20 Die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, dass das Landgericht verkannt habe, dass auch bez�glich der Klassen 35 und 43 die Eintragungshindernisse des Art. 7 Abs. 1 c) UMV, des Art. 7 Abs. 1 b) UMV und jedenfalls des Art. 7 Abs. 1 d) GMV vorl�gen.

21 Sie beantragt,

Das Urteil des LG M�nchen I vom 10.03.2020 (Az. 33 O 17478/18) wird abge�ndert und auf die Widerklage der Beklagten zu 2) / Widerkl�gerin zu 2) / Berufungskl�gerin wird die Unionsmarke UM …59 „Apfelz�gle“ f�r nichtig erkl�rt.

22 Der Kl�ger verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit mit diesem die Widerklage der Beklagten zu 2) abgewiesen worden ist, und beantragt,

die Berufung der Berufungskl�gerin vollumf�nglich zur�ckzuweisen.

23 Im �brigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen und auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 18.03.2021 Bezug genommen.

B.

24 Da der Rechtsstreit hinsichtlich der Berufung des Kl�gers entscheidungsreif ist, in Bezug auf die Berufung der Beklagten zu 2) jedoch eine Vorlage an den EuGH veranlasst ist und dem Erlass eines Teilurteils �ber die Berufung des Kl�gers keine Zul�ssigkeitsbedenken entgegenstehen, war wie geschehen auf die zul�ssige und begr�ndete Berufung des Kl�gers das landgerichtliche Urteil in Ziffer I. abzu�ndern und die auf Zahlung gerichtete Widerklage des Beklagten zu 1) abzuweisen.

25 I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die auf Zahlung gerichtete Widerklage des Beklagten zu 1) gegen den Kl�ger keinen Erfolg, da dem Kl�ger hinsichtlich der im Streit stehenden, unterstellt unberechtigten Schutzrechtsverwarnung kein Verschuldensvorwurf zu machen ist.

26 1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass eine materiell unberechtigte Verwarnung des Verletzers aus einem Schutzrecht Schadensersatzanspr�che des Verwarnten gegen den Schutzrechtsinhaber unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausge�bten Gewerbebetrieb gem. � 823 Abs. 1 BGB begr�nden kann (LGU, S. 13, I. 1 mwN).

27 a) In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausge�bten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten kann. Dem liegt die Erw�gung zugrunde, dass der notwendige Ausgleich zwischen dem durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich gesch�tzten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu k�nnen, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz gesch�tzten Interesse des Wettbewerbs, sich au�erhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu k�nnen, nicht mehr wirksam gew�hrleistet w�re, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet w�re, Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen d�rfte, ohne f�r einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu m�ssen (BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 70 - Ballerinaschuh mwN).

28 b) Daneben k�nnen dem zu Unrecht Abgemahnten auch Kostenerstattungsanspr�che aus � 678 BGB zustehen (OLG M�nchen, GRUR-RR 2019, 227 Rn. 61 - Sonntagssemmel).

29 c) Voraussetzung f�r derartige Kostenerstattungsanspr�che ist aber in jedem Fall nicht nur, dass die Abmahnung in der Sache unberechtigt war, sondern dass der Abmahner schuldhaft, dh zumindest fahrl�ssig gehandelt hat (Thiering, in: Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 14 Rn. 819 mwN) bzw. ihn (in Bezug auf � 678 BGB) ein �bernahmeverschulden trifft (OLG M�nchen, GRUR-RR 2019, 227 Rn. 61 - Sonntagssemmel).

30 2. Vorliegend kann zugunsten des Beklagten zu 1) unterstellt werden, dass es sich bei der Abmahnung vom 16.10.2018 um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung handelte. Insbesondere unterstellt der Senat zugunsten des Beklagten zu 1), dass die Auffassung des Landgerichts - ohne dies einer tiefergehenden Pr�fung zu unterziehen - zutrifft, dass die angegriffenen Verwendungsformen nicht als markenm��ig relevante Benutzungen des Zeichens „Apfelz�glefahrt“ anzusehen sind. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts kann dem Kl�ger aufgrund der konkret zu beurteilenden Umst�nde des vorliegenden Falles kein Verschulden angelastet werden.

31 a) Soweit das Landgericht unter Bezugnahme auf Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor �� 14 - 19d Rn. 219 meint, es m�sse in Bezug auf den streitgegenst�ndlichen Anspruch die im Kennzeichenrecht allgemein geltenden strengen Verschuldensma�st�be anwenden, und daher zu dem Ergebnis kommt, der Kl�ger habe mindestens fahrl�ssig gehandelt, vermag sich dem der Senat nicht anzuschlie�en. Die in Bezug genommene Kommentierung bezieht sich vielmehr auf die in � 14 Abs. 6, � 15 Abs. 5 MarkenG geregelten Schadensersatzanspr�che und konstatiert, dass die Rechtsprechung seit jeher wie auch auf den anderen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes strengste Anforderungen an die Sorgfaltspflichten vor Anmeldung oder Benutzungsaufnahme (von Zeichen) stelle. R�ckschl�sse �ber den Verschuldensma�stab, der an eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung anzulegen ist, lassen sich dem jedoch nicht entnehmen.

32 b) Ma�geblich sind vielmehr die Grunds�tze der j�ngeren Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 88 ff. - Ballerinaschuh mwN):

33 aa) Nach der Rechtsprechung des BGH handelt ein Gl�ubiger, der vom Schuldner zu Unrecht eine Leistung verlangt, grunds�tzlich nicht schon dann fahrl�ssig, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung unberechtigt ist. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erw�gung, dass dem Gl�ubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschwert w�rde, wenn man von ihm verlangte, die nur in einem Rechtsstreit sicher zu kl�rende Berechtigung einer geltend gemachten Forderung schon im Vorfeld oder au�erhalb eines Rechtsstreits vorauszusehen. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gl�ubiger daher regelm��ig schon dann, wenn er sorgf�ltig pr�ft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Dies gilt auch dann, wenn die zu beurteilende Rechtslage unklar ist. Ein Schutzrechtsinhaber setzt sich deshalb im Falle einer unberechtigten Verwarnung nicht dem Vorwurf schuldhaften Handelns aus, wenn er sich seine �berzeugung durch gewissenhafte Pr�fung gebildet hat oder wenn er sich bei seinem Vorgehen von vern�nftigen und billigen �berlegungen hat leiten lassen (BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 88 - Ballerinaschuh).

34 bb) Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners werden ma�geblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragf�higkeit seines Schutzrechts vertrauen darf. Handelt es sich um ein gepr�ftes Schutzrecht - etwa eine Marke - kann vom Inhaber bei einer Verwarnung keine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt werden, als sie der Eintragungsbeh�rde m�glich war. Anders ist dies bei ungepr�ften Schutzrechten. Bei Verwarnungen aus in ihrer Schutzf�higkeit ungepr�ften Gebrauchsmustern und Urheberrechten wird von dem Verwarner ein h�heres Ma� an Nachpr�fung verlangt als bei einem Vorgehen aus gepr�ften Schutzrechten (BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 89 - Ballerinaschuh).

35 cc) Zudem treffen denjenigen, der eine Abnehmerverwarnung ausspricht, gesteigerte Pr�fungspflichten (BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 90 ff. - Ballerinaschuh).

36 c) Bei Beachtung dieser Grunds�tze kann vorliegend nicht von einem schuldhaften Verhalten des Kl�gers ausgegangen werden.

37 aa) Der Kl�ger hat sich in der im Streit stehenden Abmahnung auf ein gepr�ftes und eingetragenes Schutzrecht berufen. Dass dieses in Bezug auf Klasse 41 - unterstellt zu Recht - vom Landgericht f�r nichtig erkl�rt wurde, musste der Kl�ger im Zeitpunkt der Abmahnung daher nicht in Betracht ziehen, selbst wenn die Bezeichnung „Apfelz�gle“ im Schw�bischen h�ufig Verwendung im Rahmen entsprechender Veranstaltungen finden mag, da es ihm nicht zugemutet werden kann, trotz einer erfolgreichen Eintragung seiner Unionsmarke durchgreifende Zweifel am Schutzbestand zu haben.

38 bb) Dass die angegriffenen Verwendungsformen offensichtlich keine markenm��ige Benutzung darstellen w�rden und der Kl�ger deswegen von einer Abmahnung des Beklagten zu 1) h�tte Abstand nehmen m�ssen, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Ob im jeweiligen Streitfall eine markenm��ige Benutzung vorliegt oder nicht, geh�rt zu den meist diskutierten Streitfragen im Bereich des Markenrechts, wie die vielschichtige und sehr einzelfallbezogene obergerichtliche und h�chstrichterliche j�ngere Rechtsprechung eindrucksvoll belegt (s. nur beispielhaft: BGH, GRUR 2017, 520 - MICRO COTTON; BGH, GRUR 2019, 522 - SAM; BGH, GRUR 2019, 1289 - Damen Hose MO; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2016, 235 - Multi-Star; KG, GRUR-RR 2016, 118 - Tussi ATTACK; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2020, 70 - SAM; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2020, 487 - Mo; OLG Hamburg, GRUR-RR 2020, 355 - Rock Isha; OLG Hamburg, GRUR-RR 2020, 359 - MYMMO MINI; OLG Hamburg, GRUR 2021, 76 - SchoolJUMP; OLG M�nchen, GRUR-RR 2021, 24 - Silence). Dadurch, dass sich der Kl�ger bei seiner Abmahnung von einem Fachanwalt f�r gewerblichen Rechtsschutz hat vertreten lassen, hat er jedenfalls mangels anderer Anhaltspunkte das seinerseits Erforderliche getan, um zu gew�hrleisten, dass nicht von vornherein offensichtlich erfolglose Anspr�che geltend gemacht werden. Und daf�r, dass der Prozessbevollm�chtigte seinerseits in dem Kl�ger zuzurechnender schuldhafter Weise die Reichweite des kl�gerischen Schutzrechts verkannt h�tte, bestehen keine Anhaltspunkte. Dies zumal auch, weil die Prozessbevollm�chtigten des Beklagten zu 1) in der Antwort auf die Abmahnung ihrerseits selbst nicht behauptet haben, dass es bereits an einer markenm��igen Benutzung fehle, sondern sich insoweit auf Art. 12 UMV berufen haben.

39 cc) Schlie�lich kann dahinstehen, ob sich die Abmahnung an den falschen Beklagten gerichtet hat. Jedenfalls aufgrund der Darstellung in der im Streit stehenden Brosch�re durfte der Kl�ger von einer Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1) f�r die angegriffene Zeichenverwendung ausgehen.

40 dd) Soweit der Beklagte zu 1) bem�ngelt, der Kl�ger habe nicht vorgetragen, was er konkret zur Pr�fung des Anspruchs unternommen habe, ist dies nicht relevant. Die Umst�nde des Falles belegen bereits aus den dargestellten Gr�nden, dass der Kl�ger nicht zwingend davon ausgehen musste, dass seine Abmahnung erfolglos sein w�rde. Dementsprechend er�brigt sich weiterer Vortrag zum konkreten Pr�fungsumfang vor Versendung der Abmahnung.

41 II. Im �brigen ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif, da zur Beurteilung der Frage, ob die auf Nichterkl�rung gerichtete, in der Berufung seitens der Beklagten zu 2) weiterverfolgte Widerklage nach erfolgter R�cknahme der Verletzungsklage zul�ssig ist, eine EuGH-Vorlage erforderlich ist, die mit gesondertem Beschluss erfolgt.

42 III. Angesichts dessen, dass das Verfahren hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 2) auszusetzen ist und die Berufung des Kl�gers entscheidungsreif ist, war wie geschehen durch Teil-Urteil zu entscheiden. Dem steht im Streitfall nicht entgegen, dass nach st�ndiger h�chstrichterlicher Rechtsprechung auch bei der grunds�tzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstands ein Teilurteil (� 301 ZPO) nur ergehen darf, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch in Folge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 1309, Rn. 15), da eine derartige Gefahr vorliegend nicht besteht. Da der mit der Widerklage des Beklagten zu 1) geltend gemachte Zahlungsanspruch nur besteht, wenn dem Kl�ger ein Verschuldensvorwurf zu machen ist, ein solcher nicht gegeben ist und sich auch nicht aus dem noch zu verbescheidenden Nichtigkeitsantrag ergeben kann, steht dem Erlass eines Teil-Urteils, mit dem der Berufung des Kl�gers stattgegeben wird, nichts entgegen.

C.

43 Die Entscheidung �ber die Kosten bleibt der die Instanz abschlie�enden Entscheidung vorbehalten.

44 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit beruht auf � 708 Nr. 10, � 713 ZPO.

45 Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausf�hrungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze auf den Einzelfall.

Leitsatz

Ein Kostenerstattungsanspruch eines Verwarnten setzt mindestens fahrl�ssiges Verhalten des Abmahnenden voraus. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Im Rahmen des Verschuldensma�stabs bei einer Abmahnung aus einem gepr�ften und eingetragenem Recht muss der Abmahnende im Zeitpunkt der Abmahnung nicht in Betracht ziehen, dass das Schutzrecht vom Landgericht f�r nichtig erkl�rt wird. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Dies gilt selbst dann, wenn die Bezeichnung "Apfelz�gle" im Schw�bischen h�ufig Verwendung im Rahmen entsprechender Veranstaltungen finden mag. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Verschuldensma�stab f�r unberechtigte Schutzrechtsverwarnung