LG M�nchen I 1. Kammer f�r Handelssachen — 2021-03-11 — 1 HK O 17003/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-03-11

Aktenzeichen: 1 HK O 17003/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung bei Meidung eines

vom Gericht f�r jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem der Gesch�ftsf�hrer

verboten,

I. im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das

Nahrungserg�nzungsmittel

„HEY SUNSHINE SUN VITAMINS - VITAMIN D"

1. in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in Anlage B/2 abgebildet

und/oder

2. mit nachfolgenden Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

a) „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden: mit den Happy Sunshine Sun Vitamins von BEARS WITH BENEFITS!“,

wenn dies geschieht wie in Anlage C

und/oder

b) „Der verf�hrerischfruchtige Geschmack macht die kleinen B�rchen zum Genuss. Naschen f�r die Sch�nheit - besser geht’s kaum!“

wenn dies geschieht wie in Anlage D

und/oder

c) „Mein t�glicher Begleiter Vitamin D & dank @bearswith benefits so einfach und lecker zu sich zu nehmen Ich liebe die „Hey Sunshine Sun Vitamins“

wenn dies geschieht wie in Anlage D

und/oder

3. mit einer Menge von 50�g Cholecalciferol bzw. Vitamin D pro empfohlener Tagesverzehrmenge in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen,

wenn dies geschieht wie in Anlage B/1

II. Im �brigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens tr�gt der Antragssteller 1/10, die Antragsgegnerin 9/10.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer I vorl�ufig vollstreckbar. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffe II gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags vorl�ufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Der Antrag macht im Wege der einstweiligen Verf�gung wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspr�che f�r den Vertrieb und die Bewerbung eines Nahrungserg�nzungsmittels (Vitamin D) in Form von Gummib�rchen (Fruchtgummis) geltend.

2 Der Antragsteller ist ein Wettbewerbsverband, dem eine repr�sentative Zahl von Mitgliedern aus dem Bereich der Nahrungserg�nzungsmittel- und S��warenindustrie angeh�rt, unter anderem rund 90 Apotheken, 10 Drogerien und Reformh�user sowie die Vertriebsunternehmen ... Deutschland GmbH und die ...-SB Warenhaus GmbH mit ihrem weit verzweigten Filialnetz.

3 Die Antragsgegnerin ist eine GmbH mit Sitz in Gr�nwald/M�nchen. Sie handelt mit Nahrungserg�nzungsmitteln und vertreibt ihre Produkte unter anderem in Drogerien wie der Kette dm, R. und D., ferner auch online �ber ihre eigene Homepage www...com. Die Nahrungserg�nzungsmittel sind Fruchtgummis in Form von Gummib�rchen, die unter der Marke „BEARS WITH BENEFITS“ angeboten werden.

4 Die Antragsgegnerin bewarb auf ihrer Homepage das Nahrungserg�nzungsmittel „HEY SUNSHINE SUN VITAMINS - VITAMIN D“ in Form von Gummib�rchen. Diese Nahrungserg�nzungsmittel (NEM) werden in einer Einheit von 60 St�ck in einem Gef�� mit Schraubdeckel vertrieben, das aus fast undurchsichtigem braunem Plastik besteht, und auf dem sich fast fl�chendeckend Papieraufkleber mit Informationen und Werbung befinden. Die Aufmachung dieser Umverpackung und die Fruchtgummis sind wie nachfolgend abgebildet gestaltet (Anlage B/2): Anlage B (Der Antragsteller ist der Ansicht, dass die Aufmachung des Produkts, die Angaben auf der Umverpackung sowie die Zusammensetzung f�r ein Lebensmittel nicht zul�ssig seien und dem Produkt die Verkehrsf�higkeit n�hmen. Dar�ber hinaus seien auch verschiedene Angaben auf der Homepage zu dem Produkt wettbewerbswidrig.

5 Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.12.2020 ab (ASt 15). Die Antragsgegnerin gab keine Unterlassungserkl�rung ab. Daraufhin beantragte der Antragsteller am 16.12.2020 beim Landgericht M�nchen I den Erlass einer einstweiligen Verf�gung.

6 Der Antragsteller ist der Ansicht, dass es sich bei dem Produkt um ein sogenanntes unsicheres Lebensmittel aufgrund der Gefahr der �berdosierung gem�� Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 a VO(EG) Nr. 178/2002 (Basis-VO) handle. Die aufgedruckte Verzehrempfehlung „1 St�ck am Tag“ beinhalte eine Verzehrmenge Vitamin D von 50 �g am Tag, womit die Verzehrempfehlung der gemeinsamen Expertenkommission DACH von BfR und BfRAM, dem amerikanischen Institut of Medicine (IOM) und der europ�ischen EFSA doppelt bis dreifach �berschritten werde. Bereits bei einer t�glichen Einnahmemenge von mehr als 25 �g k�nne es zur Beeintr�chtigung des Gastrointestinaltrakts kommen. Da nach den dargelegten Expertenansichten die Gesundheitssch�dlichkeit von einem B�r pro Tag (= 50 �g Vitamin D) nicht ausgeschlossen werden k�nne, sei das Lebensmittel unsicher im Sinne des Art. 14 Abs. 2 a der VO(EG) Nr. 178/2002 und damit nicht verkehrsf�hig.

7 Vitamin D-haltige Fertigarzneimittel w�rden auf dem Markt nur Dosierungen zwischen 10 und 25 �g enthalten. Bei einer �berschreitung von 20 �g k�nne eine pharmakologische Wirkung, welche die Einstufung als Arzneimittel rechtfertige, nicht ausgeschlossen werden. Die EFSA empfehle die Zufuhr von 15 �g am Tag. Der sogenannte UL-Wert (tolerable upper intake level), wie ihn die EFSA f�r Vitamin D mit 100 �g festgesetzt habe, beziehe sich auf die Aufnahme �ber alle Vitamin D-Quellen, also auch �ber die normale Ern�hrung, sonstige angereicherte Lebensmittel und die Sonneneinstrahlung. Bei einer langfristig und t�glich hoch dosierten Einnahme von Vitamin D-Pr�paraten �ber 50 �g bestehe nach der aktuellen Studienlage ein erh�htes gesundheitliches Risiko. Die Einnahme von sehr hohen Mengen an Vitamin D k�nne zu Vergiftungserscheinungen f�hren, unter anderem zu Hyperkalz�mie, Herzrhythmusst�rungen, Schw�che, Nierenversagen sowie weiteren Organsch�den (gemeinsame Expertenkommission, Stellungnahme zu Vitamin-D-haltigen Produkten vom 1.1.2017, Anl. ASt 12). Auch nach der Stellungnahme des BfR vom 31. Juli 2020 (ASt 14) sei die Einnahme hochdosierter Nahrungserg�nzungsmittel mit Vitamin D nicht erforderlich. Bereits der Verzehr eines Gummib�rchens pro Tag �ber einen l�ngeren Zeitraum von 60 Tagen hinweg (60 Tagesdosen laut der Umverpackung) berge daher die Gefahr einer �berdosierung. Die Einstufung als Nahrungserg�nzungsmittel sei nicht mehr gerechtfertigt, der Verzehr gesundheitlich bedenklich und damit nicht „sicher“.

8 Zu der von der Antragsgegnerin als Anlage AG 6 vorgelegten wissenschaftlichen Stellungnahme vom 16.02.2021 von Frau Dr. S2. betreffe nur abstrakt die Frage, ob ein NEM mit einer Tagesdosis von 50 �g Vitamin D im Sinne des Art. 14 der Basis-VO sicher sei. Diese Stellungnahme befasse sich nicht mit der konkreten Aufmachung des Produkts. Die Frage, welche gesundheitlichen Auswirkungen ein Lebensmittel auf den Metabolismus haben k�nne, k�nnen von der Ern�hrungsmedizin, nicht jedoch von der Lebensmittelchemie - zu denen die Sachverst�ndige Dr. S2. geh�rt - beantwortet werden. Das BfR habe in seiner Stellungnahme von 2020 nicht nur die Punkte der Hyperkalz�mie und der Hypercalciurie ber�cksichtigt, wie die EFSA, sondern auch ein erh�htes Mortalit�tsrisiko und ein erh�htes Risiko eines Pankreaskarzinoms. Ein Lebensmittel d�rfe gem�� Art. 7 der Basis-VO bereits dann nicht auf den Markt gebracht werden, wenn wissenschaftliche Ungewissheiten bez�glich der Existenz oder des Umfangs von Risiken f�r die menschliche Gesundheit best�nden.

9 Der Antragsteller ist der Ansicht, dass die Verpackung des NEM irref�hrend und damit nicht verkehrsf�hig sei. Die Gesamtaufmachung des streitgegenst�ndlichen NEM erwecke den Eindruck, dass es sich um einen konventionellen angereicherten Fruchtgummi handle, der bedenkenlos verzehrt werden k�nne, ohne dass Nachteile f�r die Gesundheit zu bef�rchten seien (vom Zucker abgesehen). Dieser Eindruck w�rde durch die niedlich winkenden ComicB�ren mit Sprechblase, die Verzierung durch Herzchen sowie die Angabe „Hey Sunshine Sun“, ferner durch das Lebensmittel in Gummib�rchenform, gest�tzt. Der „Gummib�r“ w�rde von Verbrauchern auf der ganzen Welt als S��igkeit oder Nascherei erkannt. Dem Verbraucher, Erwachsene und Kinder, erschlie�e sich nicht, dass es sich um ein NEM handle, welches nicht wie Fruchtgummi in beliebigen Mengen genascht werden k�nne. Der Verbraucher finde allenfalls im Flie�text oder in einer senkrecht geschriebenen Bezeichnung die Information, dass es sich um ein NEM handle. NEM w�rden �blicherweise als Kapseln, Pastillen, Tabletten oder Pulver vertrieben, nicht jedoch als Fruchtgummis. Verbraucher kauften deshalb irregef�hrt eine hochpreisige S��igkeit angereichert mit Vitaminen. Die gesamte Aufmachung widerspreche Art. 7 Abs. 1 a, 4, 13 Abs. 1 LMIV.

10 Der Antragsteller ist der Ansicht, nach � 1 Abs. 1 Nr. 3 der NEMV seien f�r NEM nur „�bliche“ Darreichungsformen wie dort beschrieben zul�ssig. Gummib�rchen w�rden nach gefestigter Auffassung der Verbraucher als traditionelles Lebensmittel zum reinen Genuss verstanden, nicht jedoch als NEM. Die gew�hlte Form des „Gummib�rchens“ sei daher bereits gem�� � 1 NEMV nicht zul�ssig, das Produkt damit nicht verkehrsf�hig.

11 Die Bewerbung auf der Homepage (angegriffene Aussagen gem�� dem Verf�gungsantrag Ziffer 2 a - c) h�lt der Antragsteller f�r irref�hrend, ferner um eine unspezifische gesundheitsbezogene Angabe gem�� Art. 10 Abs. 3 HCVO. Die Irref�hrung gem�� Art. 3 HCVO ergebe sich daraus, dass zum „Naschen“ aufgerufen werde, obwohl die tats�chliche Verzehrmenge von einem B�ren am Tag nicht �berschritten werden d�rfe, um die Gefahr der �berdosierung zu vermeiden. Der Verbraucher verstehe unter „Naschen“ den genie�erischen St�ckf�r-St�ck-Verzehr, dies sei bei einem Produkt wie dem der Antragsgegnerin nicht m�glich ohne Gef�hrdung. Die Aussagen w�rden auch zu einem �berm��igen Verzehr dieses NEM ermutigen. Die allgemeinen Angaben zu Wohlbefinden und Gesundheit seien unspezifische gesundheitsbezogene Angaben gem�� Art. 10 Abs. 3 HCVO, die dadurch unzul�ssig w�rden, dass sie zu �berm��igem Verzehr gem�� Art. 3 c HCVO aufrufe.

12 Der Antragsteller behauptet, dass das Original-Produkt (Anlage A) lediglich knapp �ber die H�lfte des dunklen Schraubgef��es gef�llt sei. Die Verbrauchererwartung gehe aufgrund der Gesamtaufmachung dahin, dass er bei der Packungsgr��e wesentlich mehr erhalte. Die Erwartung des Verbrauchers werde durch die tats�chliche F�llmenge entt�uscht. Gem�� � 43 Abs. 2 MessEG sei es verboten, Lebensmittel in Fertigpackungen in den Verkehr zu bringen, wenn sie ihrer Gestaltung und Bef�llung nach eine gr��ere F�llmenge vort�uschen als tats�chlich in ihnen enthalten sei. Diese Unterf�llung sei nicht einsichtig, da das Gef�� dunkel und fast vollst�ndig beklebt sei. Industriell sei es m�glich, Hohlr�ume, die durch bestimmtes Sch�ttgut entst�nden, zum Beispiel durch R�tteltische maschinell zu entfernen. Die Antragsgegnerin habe keine Vorkehrung getroffen, diese Irref�hrung zu beseitigen. Die Antragsgegnerin m�sse ein der F�llmenge angemessenes Gef�� w�hlen, damit nicht nach der Bef�llung wieder Hohlr�ume entstehen k�nnten.

13 Die Antragsstellerin beantragt,

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung bei Meidung eines vom Gericht f�r jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem der Gesch�ftsf�hrer

verboten,

im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel „HEY SUNSHINE SUN VITAMINS - VITAMIN D#

1. in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage B/2 abgebildet und/oder

2. mit nachfolgenden Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

a) „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden: mit den Happy Sunshine Sun Vitamins von BEARS WITH BENEFITS!“, wenn dies geschieht wie in Anlage C und/oder

b) „Der verf�hrerischfruchtige Geschmack macht die kleinen B�rchen zum Genuss. Naschen f�r die Sch�nheit - besser geht’s kaum!“

wenn dies geschieht wie in Anlage D und/oder

c) „Mein t�glicher Begleiter Vitamin D & dank @bearswith benefits so einfach und lecker zu sich zu nehmen Ich liebe die „Hey Sunshine Sun Vitamins“

wenn dies geschieht wie in Anlage D und/oder

3. mit einer Menge von 50�g Cholecalciferol bzw. Vitamin D pro empfohlener Tagesverzehrmenge in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage A [streitgegenst�ndliches Produkt] und/oder Anlage B/1 und/oder

4. in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn die F�llmenge des Produktes deutlich hinter der Verpackungsgr��e zur�ckbleibt und dies ohne �ffnen der Verpackung nicht ersichtlich ist, wenn dies geschieht wie in Anlage A [streitgegenst�ndliches] und/oder wie in Anlage E abgebildet.

14 Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen.

15 Die Antragsgegnerin behauptet, die angesprochenen Verkehrskreise kennten NEM in Form von Fruchtgummis, auch in Tierformen. Es gebe keine Vorschrift, dass NEM in dieser Form nicht verkehrsf�hig seien. Entscheidend sei, dass das NEM ordnungsgem�� als solches gekennzeichnet sei. Es treffe auch nicht zu, dass der angesprochene Verkehr bei dem streitgegenst�ndlichen Produkt mit einem freundlich dreinblickenden, einarmig winkenden B�ren oder einem Fruchtgummi in B�renform eine konventionelle S��igkeit mit Vitaminanreicherung erwarte und kein NEM. Die Darstellung von stilisierten Tieren und niedlichen graphischen Elementen auf Umverpackungen seien auch bei NEM gang und g�be (wird ausgef�hrt mit vielen Beispielen). Das streitgegenst�ndliche Produkt trage prominent die Kennzeichnung „Vitamin D“, so dass der Verkehr auch ein Vitamin D-Pr�parat erwarte. Das Produkt enthalte - unstreitig - auch alle sonstigen verpflichtenden Angaben neben der gesetzlich vorgeschriebenen Bezeichnung „Nahrungserg�nzungsmittel“. Das Produkt w�rde auch nicht �ber den Lebensmittel-Einzelhandel vertrieben. Es befinde sich in einem f�r NEMtypischen Schraubbeh�ltnis und koste 25,- EUR, so dass kein Anhaltspunkt f�r eine Irref�hrung von Verbrauchern im Hinblick auf eine S��igkeit bestehe.

16 Die Antragsgegnerin behauptet, eine t�gliche Verzehrmenge von 50 �g sei sicher im Sinne des Art. 14 BasisVO, es handle sich um eine zul�ssige Standarddosierung. Grenze im Sinne des Art. 14 BasisVO sei allein die Sicherheit. Ma�geblich sei nicht die „empfohlene“ t�gliche Zufuhr, sondern, ab welchem Gehalt ein Lebensmittel nicht mehr sicher sei.

17 Die EFSA habe in ihrer Scientific Opinion von 2012 (AG 2 mit �bersetzung AG 3) �ber die zul�ssige obere Aufnahmemenge von Vitamin D festgestellt, dass die sichere t�gliche H�chstmenge bei 100 �g liege, n�mlich dem 20-fachen der von der Europ�ischen Union empfohlenen Tagesdosi. Die h�chste Dosis, bei der auch bei andauernder Zufuhr keine erkennbaren messbaren negativen Auswirkungen best�nden, sei von der EFSA auf 250 �g festgesetzt worden. Erst bei einer l�ngerfristigen Zufuhr von weit �ber 100 �g t�glich sei auch nach der Stellungnahme der gemeinsamen Expertenkommission des BVL und BfArM (ASt 12) eine �berdosierung m�glich. Bei Gesunden liege die Schwelle f�r eine Vitamin D-Intoxikation sogar erst bei 1000 bis 2500 �g pro Tag �ber Zeitraum von ein bis zwei Monaten (Anl. ASt 12, Stand 2017).

18 Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass sich auch aus der Stellungnahme des BfR von Juli 2020 (ASt 14) keine Unsicherheit des Produkts feststellen lasse. Selbst wenn die Einnahme des streitgegenst�ndlichen Produkts gem�� der Verzehrempfehlung m�glicherweise zu einer Vitamin D-Zufuhr oberhalb des UL von 100�g f�hrte, w�re das Produkt nicht unsicher. Es sei auf normale Verzehrgewohnheiten und die bestimmungsgem��e Verwendung des Produkts abzustellen. �ber die normale Ern�hrung w�rden Erwachsene in Deutschland im Durchschnitt nur 2 bis 4 �g pro Tag aufnehmen, so dass sich bei der empfohlenen Verzehrdosis von 1 Gummib�rchen (= 50 �g) ein Wert weit unterhalb der UL von 100 �g ergebe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb langfristig von einer Einnahme von mehr als 100 oder gar 250 �g pro Tag auszugehen sei.

19 Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Gutachten der EFSA seien f�r die Auslegung des Art. 14 der BasisVO ma�geblich, da es sich hierbei um EU-Sekund�rrecht handle. Eine solche Festlegung k�nne nicht durch Stellungnahmen in einzelnen Mitgliedsstaaten unterlaufen werden, da dies die Warenverkehrsfreiheit beeintr�chtige.

20 Der Antragsteller ist hierzu der Ansicht, es handle sich bei der wissenschaftlichen Stellungnahme der EFSA von 2012 (AG 2) nur um ein wissenschaftliches Gutachten mit keiner Verbindlichkeitswirkung. Lediglich die Europ�ische Kommission k�nne H�chstmengen f�r NEM festlegen. Da die EU dies jedoch f�r Vitamine in NEM noch nicht getan habe, obliege es den Mitgliedsstaaten durch die Lebensmittelkontrolle daf�r zu sorgen, dass Unternehmer sichere Lebensmittel auf dem Markt bereitstellten. In Deutschland finde sich dies in den Stellungnahmen des BfR, wie der Anlage ASt 14. Da es sich bei dem streitgegenst�ndlichen Produkt um einen rein innerdeutschen Sachverhalt handle, k�nne sich die Antragsgegnerin auch nicht auf die europ�ische Warenverkehrsfreiheit nach Art. 36 AEUV berufen.

21 Die Antragsgegnerin legt eine Stellungnahme der Sachverst�ndigen f�r Lebensmittelchemie, Dr. S3. S2. vom 16. Februar 2021 vor (AG 6). Die Sachverst�ndige best�tige, dass das Produkt mit einer Tagesempfehlung von 50 �g Vitamin D sicher sei. Die von der EFSA aus Studien abgeleitete UL von 100 �g pro Tag werde nicht erreicht, da die durchschnittliche Vitamin D-Aufnahme �ber die regul�re Ern�hrung in Europa zwischen 1,1 und 8,2 �g pro Tag liege, bei sehr hohem Vitamin D-Verzehr �ber die regul�re Ern�hrung bei maximal 16 �g pro Tag. Ein Zusammenhang zwischen einem hohen Vitamin D-Spiegel und dem Herz-KreislaufSystem oder einem Krebsrisiko sei nicht belegt.

22 Im �brigen sei es f�r die Feststellung der „Unsicherheit“ im Sinne des Art. 14 BasisVO irrelevant, ob eine bestimmte Dosierung ern�hrungsspezifisch sinnvoll oder sogar n�tig sei. Selbst das BfR mutma�e in seiner Risikobewertung vom Juli 2020 (ASt 14) lediglich, dass es Hinweise auf m�glicherweise bestehende Risiken ab einer Menge von 75 �g Vitamin D pro Tag gebe. Aus den mit Anlage AG 2 vorgelegten Gutachten der EFSA (2012) zeige sich, dass selbst bei einer t�glichen Einnahme von 250 �g Vitamin D keine negativen Auswirkungen auf die Gesundheit oder K�rperfunktionen beobachtet werden k�nnen. Eine mit dem Produkt empfohlene t�gliche Verzehrmenge von 50 �g betrage nur 1/5 des NOAEL (no observed adverse effect level) und die H�lfte des UL (tolerable upper intake level) gem�� EFSA, das Lebensmittel sei daher als sicher zu beurteilen.

23 Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Begriff „Naschen“ versto�e nicht gegen Art. 3 Abs. 1 c, a HCVO. Die unter Ziffer 2. der Verf�gungsantr�ge angegriffenen Werbeaussagen enthielten keine N�hrwert- oder gesundheitsbezogenen Angaben. Sie w�rden auch nicht zum �berm��igen Verzehr ermuntern. Der Verkehr w�rde den Begriff „Naschen“ nicht zum Anlass nehmen, die angebrachte Verzehrempfehlung bewusst zu �berschreiten.

24 Zur F�llmenge behauptet die Antragsgegnerin, dass keine T�uschung vorliege, da auf der Umverpackung die Menge von 60 St�ck angegeben sei, die das Schraubgef�� auch enthalte. Mit einer t�glichen Verzehrmenge von 1 St�ck entspreche das Produkt 60 t�glichen Einheiten, damit einer Reichweite von 2 Monaten. Im Hinblick auf die Bezeichnung als NEM und den Preis von 25,- EUR sei eine T�uschung des Verbrauchers �ber die F�llmenge ausgeschlossen. Im �brigen sei die F�llmenge so zu beurteilen, wie einem das Produkt entgegen treten. Es entspreche der Verkehrserwartung.

25 Im �brigen wird hinsichtlich des Tatbestands auf die vorgelegten Schrifts�tze und Anlagen Bezug genommen.

26 Das Gericht hat im Termin vom 02.03.2021 3 gef�llte Schraubverschlu�gef��e mit Gummib�rchen in Augenschein genommen, n�mlich das Produkt gem�� Anlage A im Original, ein Produkt, das die Antragstellervertreterin mitgebracht hatte, und ein Produkt, das der Antragsgegnervertreter mitgebracht hatte. Alle 3 Beh�lter waren bis ca. 1 bis 2 cm unter dem unteren Rand des Schraubverschlusses gef�llt. Die Bef�llung senkte sich beim Sch�tteln des Produktes etwas ab.

Gründe

27 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung war fast in vollem Umfang begr�ndet (Ziffern 1 - 3 des Verf�gungsantrags). Lediglich hinsichtlich der beanstandeten F�llmenge des Produkts (Verf�gungsantrag 4) war der Verf�gungsantrag mit den konkreten Produkten unbegr�ndet. Die Unterlassungsanspr�che beruhen auf � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3 a UWG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 a der VO(EG) Nr. 178/2002 (Basis-VO), Art. 7 Abs. 1 a LMIV. Es handelt sich bei dem streitgegenst�ndlichen Produkt aufgrund der Gefahr der �berdosierung um ein unsicheres Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 1, 2 a Basis-VO. Die Verpackung und der Gesamteindruck des streitgegenst�ndlichen NEM sind irref�hrend hinsichtlich Art, Identit�t, Eigenschaften und Zusammensetzung des Lebensmittels gem�� Art. 7 Abs. 1 a LMIV, so dass das NEM in der konkreten Verpackung und Aufmachung nicht verkehrsf�hig ist. Es erweckt den Eindruck, dass es sich um einen konventionellen angereicherten Fruchtgummi handelt, nicht jedoch um ein hochdosiertes NEM. Der Aufruf zum „Naschen“ in den werblichen Hinweisen stellt eine Irref�hrung dahingehend dar, da einerseits die tats�chliche Verzehrmenge von 1 Gummib�rchen pro Tag nicht �berschritten werden darf, andererseits aber zum Naschen aufgerufen werde, was den Verzehr von mehreren Gummib�rchen beinhaltet.

Antrag 1: Fehlende Verkehrsf�higkeit

28 Der Antragsteller beanstandet hier sowohl die Verpackung des Nahrungserg�nzungsmittels als auch den Fruchtgummi in B�rchenform. Gem�� Art. 7 Abs. 1 a VO (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) d�rfen Informationen �ber Lebensmittel nicht irref�hrend in Bezug auf Art, Identit�t, Eigenschaften und Zusammensetzung sein. Ma�geblicher Beurteilungsma�stab f�r die Frage, ob eine solche Irref�hrung vorliegt, sind die angesprochenen Verkehrskreise, n�mlich Endverbraucher, die dieses Produkt entweder im Laden oder �ber einen Online-Shop sehen und erwerben. Der Antragsteller r�gt sowohl die Verpackung an sich, n�mlich die Aufkleber mit den Comicartigen B�ren, die Sprechblasen, das Herz auf dem Deckel sowie die unzureichende Kennzeichnung als Nahrungserg�nzungsmittel, ferner das Produkt selbst, n�mlich ein Fruchtgummi in B�rchenform.

29 Im vorliegenden Fall kann der angesprochene Endverbraucher, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer f�r Handelssachen geh�ren, nicht erkennen, dass es sich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt, auch wenn es mit der Zugabe von Vitamin D beworben wird. Die Verpackung und die Form der Fruchtgummis sind daher irref�hrend im Sinne des Art. 7 Abs. 1 a LMIV. Die Comicartige Gestaltung mit winkendem B�ren, fliegenden Herzchen, die Bezeichnung als „HEY SUNSHINE SUN VITAMINS“ sowie die Gestaltung als Fruchtgummi, wie sie als Gummib�rchen seit Jahrzehnten allgemein in der Bev�lkerung bekannt sind, l�sst zun�chst die Vermutung aufkommen, dass es sich um ein Fruchtgummi handelt, das eben mit Vitamin D angereichert ist, nicht jedoch um ein Nahrungserg�nzungsmittel, von dem nur 1 B�rchen pro Tag verzehrt werden soll. Auch l�sst die Aufmachung nicht erkennen, dass es sich um ein Produkt handelt, bei dem bereits der Verzehr von 1 B�rchen die doppelte Menge der gem�� DGE empfohlenen Tagesdosis von 20 �g enth�lt. Mit dem Aufdruck „NRV: 1000%“, der inhaltlich der Pflichtkennzeichnung entspricht, kann der normale Verbraucher �berhaupt nichts anfangen. Insbesondere kann er nicht erkennen, dass die Tagesdosis von 50 �g (1 St�ck am Tag) bereits eine hohe Dosierung weit �ber der empfohlenen N�hrstoffmenge darstellt.

30 Der Pflichthinweis, dass es sich um ein „Nahrungserg�nzungsmittel“ handelt, befindet sich zum einen in kleiner Schrift in der 5. Zeile des Flie�textes zu einem Sternchen-Hinweis, ferner senkrecht am Rande des Aufklebers wiederum im Flie�text „60 St�ck = 150 g - Nahrungserg�nzungsmittel mit Vitamin D“. Die konkrete Position dieses Pflichthinweises ist an so unauff�lliger Stelle, dass sie leicht �berlesen wird. Im Zutatenverzeichnis finden sich die N�hrstoffe Malz, Sirup, Zucker, Glucose, Geliermittel, S�uerungsmittel etc., nicht jedoch Vitamin D, so dass auch hier der Eindruck einer S��igkeit verst�rkt wird. Den Mitgliedern der erkennenden Kammer f�r Handelssachen sind Fruchtgummis, gerade auch in Form von Gummib�rchen, seit Jahrzehnten bekannt und zwar als klebrige, fruchtige S��igkeit, die aufgrund der Form, des Geschmacks und der Sensorik dazu verleitet, mehr als nur ein einziges Gummib�rchen zu essen. Nahrungserg�nzungsmittel dagegen sind den Mitgliedern der erkennenden Kammer f�r Handelssachen fast ausschlie�lich in Formen und Zubereitungen bekannt, die eher an Arzneimittel erinnern als an ein Genussprodukt, n�mlich Tabletten, Dragees, Pulver zum Aufl�sen oder �hnliches.

31 Die von der Antragsgegnerin schrifts�tzlich vorgetragenen und abgebildeten Fruchtgummis, die auch Nahrungserg�nzungsmittel darstellen sollen, sind nicht geeignet glaubhaft zu machen, dass der Verkehr an eine solche Darreichungsform von Nahrungserg�nzungsmitteln gew�hnt ist, da jegliche Angaben zur Verbreitung dieser Produkte fehlen. Einzelne Produkte k�nnen noch keine Verkehrsgew�hnung begr�nden. Auch der Vertrieb �ber Drogerieketten wie dm oder Rossmann legt nicht nahe, dass es sich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt, da in diesen Drogerieketten gerichtsbekannt in erheblichem Umfang auch S��igkeiten wie Schokolade, Kekse etc. vertrieben werden. Lediglich der Preis - 25 EUR je Packung - k�nnte ein Hinweis darauf sein, dass es sich um etwas „Wertvolleres“ als um Gummib�rchen zum Naschen handeln k�nnte.

32 Naschereien als Lebensmittel mit Vitaminanreicherung dagegen sind bekannt. Allerdings erreichen diese nach den von der Antragstellerin vorgetragenen Vorschriften der VO (EG) Nr. 1925/2006 eine geringe Anreicherung mit Vitaminen bei bestimmungsgem��em Verzehr, n�mlich 15% des Tagesreferenzwertes, der bei Vitamin D bei 5 �g pro 100 g liegt. Dies bedeutet, dass angereicherte Gummib�rchen lediglich 0,75 �g pro 100 g - einer Menge, bei der der Magen bereits zuklebt - enthalten k�nnten. Eine Anreicherung von S��igkeiten mit Vitamin D bedarf dar�ber hinaus einer Genehmigung, die nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragstellers hinsichtlich Vitamin D bisher nicht vorliegt. Auch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Beispiele zeigen bis auf ein Produkt („Vitabay“) keine Vitamin DFruchtgummis.

33 Der Antragsgegnerin ist damit nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass die angesprochenen Verkehrskreise an Fruchtgummis mit hochdosiertem Vitamin D als Nahrungserg�nzungsmittel als eine von mehreren Darreichungsformen gew�hnt w�ren. Die konkrete Gestaltung ist daher irref�hrend im Sinne des Art. 7 Abs. 1 a LMIV.

Antrag 2: Werbeaussagen „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden“ u.a.

34 Die beanstandeten Werbeaussagen auf der Homepage versto�en gegen das Irref�hrungsverbot gem�� Art. 7 Abs. 1 a, Abs. 4 LMIV. Es handelt sich nicht nur um eine allgemeine unspezifische Werbeanpreisung „f�r die Sch�nheit und das Wohlbefinden“, sondern um die Beschreibung der Art des Verzehrs, n�mlich ein „Naschen“, „einfach und lecker“, was sich nach Ansicht der Mitglieder der erkennenden Kammer f�r Handelssachen kaum mit der Verzehrempfehlung von einem St�ck pro Tag in Einklang bringen l�sst. Kein Werbetexter w�rde eine Vitamintablette in Drageeform mit einem Aufruf zum „Naschen“ versehen, sondern allenfalls die tollen Wirkungen dieses Produkts ausloben. Das Wort „Naschen“ kann nicht losgel�st vom Produkt gesehen werden.

35 Nach Ansicht der Mitglieder der erkennenden Kammer f�r Handelssachen bezieht sich das Wort „Naschen“ bei winzigen Fruchtgummis wie Gummib�rchen �blicherweise nicht auf 1 St�ck, sondern auf das mehrfache genie�erische Zugreifen auf mehrere B�rchen nach und nach. Bei der Bewerbung von Nahrungserg�nzungsmitteln stehen dagegen die einzelnen Bestandteile im Vordergrund und die ausgelobten Wirkungen. Allenfalls findet sich ein Verzehrhinweis, der sich auf eine einfache Einnahme zum Beispiel durch das Aufl�sen in Wasser oder durch einen angenehmen Geschmack bezieht. Der Begriff „Naschen“ wird mit Genuss assoziiert und damit zum Beispiel mit S��igkeiten, nicht jedoch mit Nahrungserg�nzungsmitteln, bei denen die positive Wirkung auf Sch�nheit oder Gesundheit im Vordergrund steht.

Antrag 3: Unsicheres NEM durch �berh�hten Vitamin D-Gehalt von 50 �g pro Tag Verzehrempfehlung

36 Das Produkt der Antragsgegnerin enth�lt 60 B�ren und ist damit entsprechend der Verzehrempfehlung f�r die Einnahme von 50 �g pro Tag �ber einen Zeitraum von 2 Monaten hinweg gedacht. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die t�gliche Zufuhr von 50 �g �ber einen l�ngeren Zeitraum hinweg ein erh�htes gesundheitliches Risiko birgt, n�mlich insbesondere f�r einen Anstieg von Herz-Kreislauf-Problemen und f�r ein Pankreaskarzinom. Um den t�glichen Vitamin D-Bedarf zu decken, ist eine Zufuhr von 20 �g pro Tag unbedenklich und ausreichend (DACH-Referenzwert, Anl. Ast 13). Der amerikanische RDA-Wert des Institut of Medicine (IOM) liegt f�r Erwachsene bei 15 �g bei minimaler Sonnenexposition (Ast 12). �bliche Arzneimittel zur Vitamin D-Erg�nzung beginnen bei einem Wert von 25 �g zur Therapie zum Beispiel von Osteoporose. Nach der EFSA liegt der sogenannte UL-Wert, d.h. der Wert, der nach dem Stand der Wissenschaft nicht zu gesundheitlichen Beeintr�chtigungen f�hrt, bei 100 �g pro Tag, und zwar aus allen Quellen, also auch der normalen Ern�hrung, der k�rpereigenen Bildung von Vitamin D und der Zufuhr von Nahrungserg�nzungsmitteln. Es ist dem Antragsteller gelungen glaubhaft zu machen, dass von einer t�glichen l�ngerfristigen Zufuhr von Vitamin D-Pr�paraten zwischen 50 und 100 �g nach der aktuellen Studienlage ein erh�htes Gesundheitsrisiko ausgeht. Die Stellungnahme des Bundesinstituts f�r Risikobewertung (BfR) vom 31. Juli 2020 (Ast 14) f�hrt aus, dass bei gelegentlichem Verzehr gesundheitliche Beeintr�chtigungen derzeit als unwahrscheinlich angesehen werden, nicht jedoch bei langfristigem und t�glichem Verzehr. Grunds�tzlich k�nne bei ausreichendem Aufenthalt im Freien und entsprechender Sonnenbestrahlung sowie einer ausgewogenen Ern�hrung eine gute Vitamin D-Versorgung auch ohne die Einnahme von Vitamin DPr�paraten erreicht werden. 20 �g Vitamin D pro Tag reichten aus, um den physiologischen Bedarf zur Erhaltung der Knochengesundheit von 97,5% der Population zu decken. Die Stellungnahme besch�ftigt sich mit der UL von 100 �g, wie sie die EFSA als auch die amerikanische FNB angesehen h�tten, n�mlich f�r Erwachsene und Kinder ab 11 bzw. 9 Jahren. Die UL sei anhand des klinischen Endpunktes Hyperkalz�mie abgeleitet worden. Nach den Pharmakovigilanz-Daten des Bundesinstituts f�r Arzneimittel und Medizinprodukte (BFARM) seien f�r die Einnahme von ab 25 �g pro Tag (bei Kindern bis zu 4 Jahren ab 12,5 �g pro Tag) zahlreiche Nebenwirkungen, am h�ufigsten gastrointestinaler Art gelistet. In einem systematischen R�ckblick zur Effektivit�t von Vitamin D zur Verhinderung von Knochenfrakturen bei �lteren Personen sei ebenfalls ein kleiner, jedoch signifikanter Anstieg gastrointestinaler Symptome sowie von Nierenerkrankungen nachgewiesen. Das BfR kommt in der Risikobewertung zu dem Ergebnis, dass hochdosierte Vitamin D-Pr�parate (in der Studie 75 bis 100 �g pro Tag �ber 6 Monate verteilt) das Potential h�tten, gesundheitlich bedenkliche Gesamtaufnahmemengen an Vitamin D zu verursachen, und zwar in Bereichen, die auch mit einem erh�hten Mortalit�tsrisiko bei Herz-Kreislauf-Problemen einhergehen. Eine Aufnahme von 100 �g pro Tag solle �rztlich �berwacht werden, um das Mortalit�tsrisiko zu senken. Erg�nzend kommt das BfR zum Ergebnis, dass eine Zufuhr von mehr als 20 �g am Tag �ber Lebensmittel, zu denen auch die NEM geh�ren, ern�hrungswissenschaftlich nicht zu begr�nden sei.

37 Die von der Antragsgegnerin vorgelegte wissenschaftliche Stellungnahme der EFSA von 2012 (AG 2, in der �bersetzung AG 3) ist nicht geeignet, die Einstufung des streitgegenst�ndlichen Produkts als unsicher im Sinne des Art. 14 Basis-VO zu ersch�ttern bzw. zu widerlegen. Die EFSA bestimmt die obere tolerierbare Aufnahmemenge (UL) mit 100 �g pro Tag bei Erwachsenen, 50 �g f�r Kinder und Jugendliche von 10 bis 17 Jahre. F�r Kinder von 1 bis 10 Jahre w�rde eine UL von 50 �g vorgeschlagen, 25 �g f�r S�uglinge im Alter von 0 bis 12 Monaten. Die EFSA f�hrt aus, dass die Hyperkalz�mie als Indikator f�r die Toxizit�t ausgew�hlt worden sei, wenn sich hierauf der Wert von 100 �g pro Tag f�r Erwachsene beziehe. Die weiteren Studien, die von einer erh�hten Gesamtmortalit�t oder Krebserkrankung berichteten, seien inkonsistent. Die 25 (OH) D-Konzentration im Serum, die nach Einnahme hoher Vitamin D-Dosen steige, sei nicht geeignet zur Verwendung zur Charakterisierung des Risikos f�r ung�nstige langfristige Gesundheitsfolgen. Diese wissenschaftliche Stellungnahme der EFSA ist von 2012, ist wesentlich �lter als die Stellungnahme des BfR vom Juli 2020. Die Stellungnahme der EFSA stellt den Wissensstand von 2012 dar, insbesondere hinsichtlich der Gefahr der Steigerung der Mortalit�t, die damals aufgrund bestimmter Parameter nicht gesehen werden k�nne.

38 Die wissenschaftliche Stellungnahme der EFSA ist nicht zwingend f�r die Auslegung des Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 a Basis-VO, da es sich nur um eine Stellungnahme handelt, nicht um eine Festlegung von Kriterien, f�r die die Kommission zust�ndig w�re.

39 Die Stellungnahme der Lebensmittelchemikerin Dr. S2. vom 16.02.2021 (AG 5) besch�ftigt sich neben allgemeinen Feststellungen zur Aufnahme von Vitamin D vor allem mit dem Risiko der Hyperkalz�mie. Die Feststellungen des BfR zur erh�hten HerzkreislaufMortalit�t und zum Pankreaskarzinom werden lediglich mit dem fehlenden Beleg dieser Zusammenh�nge (evidenzbasiert) abgelehnt, nicht jedoch mit den dort ausf�hrlich erw�hnten Kohortenstudien. Das Risiko einer �berh�hten Einnahme durch Kinder oder auch „naschenden“ Erwachsenen �ber 1-2 St�ck pro Tag hinaus wird nicht bewertet.

40 Nach Art. 14 Abs. 2 a, Abs. 3 a Basis-VO ist f�r die Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel „sicher“ ist oder nicht zu ber�cksichtigen:

„Die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher und auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sowie die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschlie�lich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zug�ngliche Informationen �ber die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeintr�chtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie“.

41 Bei dem vorliegenden Produkt ist dabei auch zu ber�cksichtigen, dass es sich um ein ansprechend gestaltetes Produkt handelt, bei dem bereits der Verzehr eines einzigen Gummib�rchens die empfohlene Verzehrmenge von Vitamin D von 15 bis 20 �g pro Tag �berschreitet, sich aber noch unterhalb der unbedenklichen Verzehrmenge von 100 �g pro Tag befindet. Bei dem konkreten Produkt ist allerdings auch zu ber�cksichtigen, dass es zun�chst nur eine „Verzehrempfehlung“ beinhaltet, nicht jedoch eine Warnung. Der Text „das Produkt au�erhalb der Reichweite von kleinen Kindern lagern. Die empfohlene Verzehrmenge darf nicht �berschritten werden“ befindet sich an unauff�lliger Stelle in winziger Schrift in einem Flie�text, so dass er keine unmittelbar wahrnehmbare Warnung enth�lt. Das ansprechend gestaltete Produkt in Form eines Gummib�rchens, damit einer S��igkeit, die �blicherweise in gr��eren Mengen als einem St�ck verzehrt wird, ist daher geeignet, einen Verbraucher zu verf�hren, mehr als ein St�ck zu sich zu nehmen. Bereits bei 100 �g, das hei�t 2 St�ck pro Tag, empfiehlt das BfR eine �rztliche �berwachung, wenn dies �ber einen l�ngeren Zeitraum eingenommen wird. Insgesamt ist daher das Produkt in seiner konkreten Gestaltung und einer Anreicherung von 50 �g pro St�ck entsprechend der Stellungnahme des BfR vom Juli 2020 (Ast 14) ohne ausreichende Warnhinweise aufgrund des m�glicherweise erh�hten Mortalit�tsrisikos und Risikos f�r das Pankreaskarzinom ohne �rztliche �berwachung als unsicher zu bewerten.

Antrag 4: F�llh�he und F�llmenge

42 Hinsichtlich dieses Anspruchs war der Verf�gungsantrag als unbegr�ndet zur�ckzuweisen. Es ist der Antragstellerin nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass das Schraubgef��, in das die streitgegenst�ndlichen B�rchen gef�llt sind, lediglich bis etwa knapp �ber die H�lfte gef�llt ist.

43 Das von dem Antragsteller vorgelegte Original-Produkt, Anlage A, das noch unge�ffnet war, wurde im Termin vom 02.03.2021 in Augenschein genommen und ge�ffnet. Ebenso wurden zwei weitere Produkte, die die Antragstellervertreterin und der Antragsgegnervertreter mitgebracht hatten, in Augenschein genommen. Bei allen 3 Produkten wurde festgestellt, dass sie bis etwa 1 bis 2 cm unter den unteren Rand des Schraubverschlusses gef�llt waren. Das Schraubgef�� hat gem�� der Anlage E eine H�he von 9 cm. Nach Ansicht der Mitglieder der erkennenden Kammer f�r Handelssachen wird die Erwartung des Verbrauchers �ber die Bef�llung des Gef��es beim �ffnen des fast undurchsichtigen Produkts nicht entt�uscht. Gerade weil die Gummib�rchen aufgrund der zahlreichen Ausbuchtungen sich ineinander verhaken, schwankt die F�llh�he je nach Sch�ttelzustand. Eine Pflicht, solche Kleinprodukte auf ein Minivolumen maschinell zusammenzur�tteln und dann in einer m�glichst kleinen Verpackung unterzubringen, in der sie sich nicht mehr aufstellen k�nnen, besteht nicht. Eine Verbrauchererwartung dahingehend, dass in einem solchen Schraubgef�� ein Produkt wie Gummib�rchen bis oben an den Rand gef�llt ist, besteht nach Ansicht der Mitglieder der erkennenden Handelskammer nicht. Der Unterlassungsanspruch aufgrund � 43 Abs. 2 MessEG besteht daher nicht.

Kosten: � 91, 92 ZPO

44 Vorl�ufige Vollstreckbarkeit: � 709 Satz 2. Hinsichtlich der Unterlassungsanspr�che ist die einstweilige Verf�gung ohne weiteres vorl�ufig vollstreckbar.

Leitsatz

Ein Nahrungserg�nzungsmittel in Form von Gummib�ren mit der Bezeichnung „HEY SUNSHINE SUN VITAMINS“, von dem nur ein B�rchen pro Tag verzehrt werden soll, ist irref�hrend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a VO (EU) Nr. 1169/2011. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Wird f�r ein solches Produkt mit allgemein anpreisenden Werbeaussagen wie „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden“ liegt darin ein Versto� gegen das Irref�hrungsverbot gem�� Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 VO (EU) Nr. 1169/2011. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Verbots des Inverkehrbringens und der Werbung f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel in Form von Gummib�rchen