OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-01-14 — 29 U 1203/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-01-14

Aktenzeichen: 29 U 1203/20

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung der Kl�gerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 10.02.2020, Az. 4 HK O 8418/19, abge�ndert und wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Gesch�ftsf�hrer, zu unterlassen, bei Produkten der Kategorie Bekleidung eine Garantieerkl�rung beizuf�gen, ohne den Verbraucher auf seine gesetzlichen Rechte nach den �� 437 ff. BGB hinzuweisen, und/oder auf den Umstand hinzuweisen, dass diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschr�nkt werden, und/oder ohne den Inhalt der Garantie zu nennen und/oder ohne alle wesentlichen Angaben, die f�r die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, n�mlich ohne den r�umlichen Geltungsbereich der Garantie und den Namen und die Anschrift des Garantiegebers aufzuf�hren, wie geschehen beim Vertrieb des T-Shirts „Warning“ �ber den H�ndler „O.-W.“ wie nachfolgend eingeblendet:

2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Kl�gerin von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlichen Abmahnkosten, wie in der Abmahnung vom 17.09.2018 geltend gemacht, nicht verlangen kann.

3. Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz tr�gt die Kl�gerin 10,5%, die Beklagte tr�gt 89,5%.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tr�gt die Kl�gerin 10,5%, die Beklagte tr�gt 89,5%.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in obiger Fassung sind vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. 1. durch Sicherheitsleistung in H�he von € 10.000,00 abwenden, wenn nicht die Kl�gerin vor der Vollstreckung Sicherheit gleicher H�he leistet. Im �brigen kann jede Partei die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die vermeintliche Wettbewerbswidrigkeit einer sogenannten „W. “ f�r zwei von der Beklagten vertriebene T-Shirts sowie den Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten.

2 Die Kl�gerin vertreibt als gewerbliche H�ndlerin unter anderem �ber ihren Onlineshop unter der Adresse www.d.-k..de Waren aus dem Bereich Sport und Fitnessbedarf (Anlage K 1). Die Beklagte vertreibt Sport- und Fitnessprodukte unter der Marke „L.“ �ber Einzelh�ndler und Onlineh�ndler (Anlage K 2).

3 Mitte August 2018 erwarb die Kl�gerin �ber den H�ndler O.-W. auf der Internetplattform www.a...de zwei von der Beklagten stammende „L.“-T-Shirts „Warning“ (Anlagen K 3 und K 4).

4 Mit Schreiben vom 17.09.2018 (Anlage K 5) mahnte die Kl�gerin die Beklagte wegen des hiermit verbundenen vermeintlichen Wettbewerbsversto�es ab.

5 Zumindest in der Vergangenheit hatte die Beklagte die betreffenden T-Shirts mit den nachfolgend beschriebenen H.-Tags vertrieben.

6 Die Kl�gerin behauptet, auch an den ihr Mitte August 2018 gelieferten T-Shirts sei jeweils ein Hang-Tag angebracht gewesen, auf dem sich der folgende Text befunden habe:

„L. Warranty,

Every L. product comes with our own lifetime guarantee. If you are not completely satisfied with any of our products, please return it to your specialist dealer from whom you purchased it.

Alternatively, you can return it to “L.” directly but remember to tell us where and when you bought it.”

7 Die Kl�gerin ist der Auffassung, die Beklagte handle wettbewerbswidrig, weil sie im Rahmen der durch das H.-Tag einger�umten Herstellergarantie die gesetzlichen Mindestanforderungen an die Garantieerkl�rung nicht erf�lle. Da Garantiebedingungen danach einfach, klar und verst�ndlich abgefasst sein m�ssten, sei bei einem Vertrieb der Produkte in Deutschland die deutsche Sprache zu verwenden. Zudem fehle der Hinweis, dass neben der Garantie auch die gesetzliche Gew�hrleistung bestehe und die Herstellergarantie keinen Einfluss auf die gesetzlichen Gew�hrleistungsrechte habe. Dar�ber hinaus bleibe die Beklagte auch die notwendigen Informationen �ber den Garantiegeber, die geographische Abdeckung, den Umfang und den Zeitraum der Garantie schuldig.

8 Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei schon mangels hinreichender Bestimmtheit des Antrags unzul�ssig.

9 Zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverh�ltnis, da die Kl�gerin lediglich einen Screenshot vorgelegt habe, aus dem sich der Vertrieb eines einzelnen T-Shirts der Gr��e S f�r € 3,99 ergebe und der Vertrieb eines einzelnen Shirts in einer Gr��e und nur einer Farbe ein reines Alibiangebot darstelle, das noch keinen ersthaften Vertrieb begr�nde.

10 Die Beklagte bestreitet, dass die streitgegenst�ndlichen Hang-Tags an den von der Kl�gerin erworbenen T-Shirts angebracht gewesen seien, weil f�r die betreffenden T-Shirts ab dem Jahr 2014 auch H.-Tags verwendet worden seien, die die streitgegenst�ndliche Zufriedenheitsgarantie nicht mehr enthalten h�tten. Es seien in der Folgezeit sowohl Lagerbest�nde der T-Shirts mit den alten H.-Tags als auch die T-Shirts mit den neuen H.-Tags in den Vertrieb gegeben worden. Ob die T-Shirts von O.-W. an die Kl�gerin mit oder ohne Zufriedenheitsgarantie geliefert worden seien, k�nne von der Beklagten deshalb nicht nachvollzogen werden.

11 Mangels Garantieerkl�rung im gesetzlichen Sinne fehle es an einem Wettbewerbsversto�, da die gesetzlichen Anforderungen nicht auf die auf den streitgegenst�ndlichen H.-Tags vorhandene Erkl�rung anwendbar seien. Eine Garantieerkl�rung im gesetzlichen Sinne setze eine Erkl�rung �ber die Verpflichtung voraus, den Kaufpreis zu erstatten, die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit aufweise oder andere als die M�ngelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erf�lle, die in der Erkl�rung oder einschl�gigen Werbung beschrieben seien. Vorliegend habe die Beklagte dagegen versprochen, einen Artikel zur�ckzunehmen, falls der Kunde nicht zufrieden sei. Es handle sich also nicht um eine Garantie f�r den Fall, dass M�ngel vorhanden seien oder versprochenen Anforderungen nicht gen�gt werde, sondern der Kunde k�nne den Artikel zur�ckgeben, wenn er schlicht und einfach damit unzufrieden sei. F�r eine solche allgemeine Zufriedenheitsgarantie g�lten die gesetzlichen Anforderungen f�r eine Garantie nicht.

12 Die Beklagte erhebt die Einrede der Verj�hrung. Der Gesch�ftsf�hrer der Kl�gerin habe bereits am 12.07.2013 gegen 16.00 Uhr den Messestand der Beklagten auf der Messe „Outdoor“ in F. besucht und sich dabei auch die betreffenden T-Shirts mit den streitgegenst�ndlichen H.-Tags angesehen, so dass er bereits damals Kenntnis von den jetzt beanstandeten Anh�ngern gehabt habe.

13 Die Beklagte k�nne die Feststellung begehren, dass sie nicht zur Zahlung der Kosten f�r die vorgerichtliche Abmahnung verpflichtet sei, da sich die Kl�gerin eines Erstattungsanspruchs in der Anlage K 5 ber�hmt habe, der ihr aber mangels Wettbewerbswidrigkeit nicht zustehe.

14 Das Landgericht hat durch Urteil vom 10.02.2020, Az. 4 HK O 8418/19, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, sowohl die auf Unterlassung gerichtete Klage als auch die auf negative Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten hinsichtlich der vorgerichtlichen Abmahnkosten gerichtete Widerklage abgewiesen.

15 Die Kl�gerin greift das Urteil mit ihrer Berufung im Umfang der Klageabweisung, die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung im Umfang der Abweisung der Widerklage an.

16 Die Kl�gerin beantragt,

Unter Ab�nderung des am 10.02.2020 verk�ndeten Urteils des Landgerichts M�nchen I, Az. 4 HK O 8418/19 wird die Beklagte verurteilt,

es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Gesch�ftsf�hrer,

zu unterlassen,

bei Produkten der Kategorie Bekleidung eine Garantieerkl�rung beizuf�gen, ohne den Verbraucher auf seine gesetzlichen Rechte nach den �� 437 ff. BGB hinzuweisen, und/oder auf den Umstand hinzuweisen, dass diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschr�nkt werden und/oder ohne den Inhalt der Garantie zu nennen und/oder ohne alle wesentlichen Angaben, die f�r die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, n�mlich ohne den r�umlichen Geltungsbereich der Garantie und den Namen und die Anschrift des Garantiegebers aufzuf�hren, wie geschehen beim Vertrieb des T-Shirts „Warning“ �ber den H�ndler „O.-W.“ wie nachfolgend eingeblendet

17 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

18 Die Beklagte erhebt im Hinblick auf die Abmahnkosten die Einrede der Verj�hrung.

19 Sie beantragt weiter:

Auf die Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil abge�ndert und es wird festgestellt, dass die Kl�gerin von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlichen Abmahnkosten, wie in der Abmahnung vom 17.09.2018 geltend gemacht, nicht verlangen kann.

20 Die Kl�gerin beantragt,

die Anschlussberufung zur�ckzuweisen.

21 Zur Erg�nzung wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen, das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 14.01.2021 sowie den �brigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

22 1. Die Berufung der Kl�gerin ist zul�ssig und begr�ndet.

23 a) Die Klage ist zul�ssig. Der Unterlassungsantrag ist jedenfalls nach der in der m�ndlichen Verhandlung vom 14.01.2021 vorgenommenen Modifikation hinreichend bestimmt im Sinne von � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da er die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand hat („wie geschehen beim Vertrieb des T-Shirts „Warning“ �ber den H�ndler „O.-W.“ wie nachfolgend eingeblendet …“).

24 Die Klage ist auch nicht aufgrund Rechtsmissbrauchs nach � 8 Abs. 4 Satz 1 UWG a.F./� 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F. wegen der gegen�ber dem Verfahrensstreitwert h�heren Wertangabe in der Abmahnung vom 17.09.2018 (Anlage K 5) unzul�ssig, weil die Kl�gerin ihr Interesse im Streitverfahren danach niedriger beziffert hat. Sachfremde Erw�gungen f�r die urspr�ngliche Bezifferung sind weder ersichtlich noch seitens der Beklagten geltend gemacht.

25 b) Der Kl�gerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenst�ndlichen Garantieerkl�rung aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, � 3 Abs. 1, � 3a UWG i.V.m. � 479 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 und 2, � 443 Abs. 1 BGB zu.

26 aa) Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis im Sinne von � 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

27 Ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis zwischen den beteiligten Unternehmen als Anbietern ist jedenfalls dann gegeben, wenn sie die gleichen oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endabnehmerkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeintr�chtigen, d.h. in seinem Absatz behindern oder st�ren kann. Die beteiligten Unternehmen m�ssen mit anderen Worten auf demselben sachlich, r�umlich und zeitlich relevanten Markt t�tig sein (BGH WRP 2016, 843 Rn. 19 - Im Immobiliensumpf; WRP 2016, 1228 Rn. 18 - Geo-Targeting; GRUR 2017, 397 Rn. 45 - World of Warcraft II; GRUR 2019, 970 Rn. 23 - Erfolgshonorar f�r Versicherungsberater).

28 Vorliegend sind die Parteien auf demselben sachlich, r�umlich und zeitlich relevanten bundesweiten Markt f�r Sportbekleidung t�tig, ohne dass es konkret auf die Anzahl, Farbe und Gr��e der vertriebenen oder angebotenen T-Shirts ankommt. F�r die sachliche Marktabgrenzung ist entscheidend, ob sich die von den beteiligten Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie der durchschnittlich informierte, situationsad�quat aufmerksame und verst�ndige Nachfrager als austauschbar ansieht (vgl. BGH GRUR 2002, 828, 829 - Lottoschein). Da die Kl�gerin ausweislich der Anlage K 1 eine ganze Rubrik „Bekleidung“ in ihrem Onlineshop vorsieht, wozu auch mit T-Shirts austauschbare Oberbekleidungsartikel z�hlen, ist in sachlicher Hinsicht der Markt f�r Sportbekleidung insgesamt, nicht nur derjenige f�r T-Shirts ma�geblich.

29 bb) Die auf dem H.-Tag abgedruckte Erkl�rung enth�lt eine Garantie, f�r die die Anforderungen des � 479 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB gelten.

30 (1) � 479 BGB enth�lt keine Definition der Garantie. Vielmehr ist die Frage, was eine Garantie im Sinne des � 479 BGB ist, nach � 443 BGB in Zusammenschau mit Art. 1 Abs. 2 lit. e) Verbrauchsg�terkauf-Richtlinie (RL 1999/44/EG) und Art. 2 Nr. 14 Verbraucherrechte-Richtlinie (RL 2011/83/EU) zu bestimmen. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass von einem weiten Garantiebegriff auszugehen ist, welcher sowohl selbstst�ndige als auch unselbstst�ndige Garantien ebenso wie Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantien erfasst. F�r die Anwendbarkeit des � 479 BGB ist ebenfalls unbeachtlich, ob die Garantie durch den Verk�ufer, den Hersteller oder durch einen Dritten abgegeben wurde (BeckOGK/Augenhofer, 1.1.2021, BGB, � 479, Rn. 7).

31 Nach der Legaldefinition des � 443 Abs. 1 BGB besteht eine Garantie darin, dass der Verk�ufer, der Hersteller oder ein sonstiger Dritter in einer Erkl�rung oder einschl�gigen Werbung, die vor oder bei Abschluss des Kaufvertrags verf�gbar war, zus�tzlich zu der gesetzlichen M�ngelhaftung insbesondere die Verpflichtung eingeht, den Kaufpreis zu erstatten, die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit aufweist oder andere als die M�ngelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erf�llt, die in der Erkl�rung oder einschl�gigen Werbung beschrieben sind.

32 Nach der amtlichen Begr�ndung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechte-RL sollen mit der zweiten Alternative („andere als die M�ngelfreiheit betreffende Anforderungen“) insbesondere zuk�nftige Beschaffenheitsmerkmale einbezogen werden, die erst nach Gefahr�bergang vorliegen sollen und deren Fehlen daher keinen Sachmangel im Sinne des � 434 Abs. 1 BGB begr�ndet. Beispielhaft nennt die Begr�ndung zum Regierungsentwurf den Fall, dass der Garantiegeber dem K�ufer eines Grundst�cks den zuk�nftigen Erlass eines Bebauungsplans zusagt (BR-Drs. 817/12, Seite 112, erster Absatz). Aufgrund der Zielsetzung der Verbraucherrechte-RL, ein m�glichst hohes Verbraucherschutzniveau zu gew�hrleisten, ist der Begriff der „anderen als die M�ngelfreiheit betreffenden Anforderungen“ aber noch weiter auszulegen. Er umfasst neben k�nftigen Beschaffenheitsmerkmalen auch mit der Kaufsache zusammenh�ngende Umst�nde, die nicht zu deren Beschaffenheit im Sine des � 434 Abs. 1 BGB geh�ren. Hierunter fallen zum Beispiel Angaben des Garantiegebers zu einem bestimmten erzielbaren Erl�s aus der Weiterver�u�erung der Kaufsache (BeckOGK/St�ber, 1.8.2018, BGB � 443, Rn. 23, der das Beispiel w�hlt, dass beim Kauf eines Kunstwerks eine Garantie daf�r �bernommen wird, dass der K�nstler in K�rze infolge einer unheilbaren Krankheit versterben wird, so dass eine betr�chtliche Steigerung des Werts des gekauften Kunstwerks zu erwarten ist).

33 (2) Nach diesen Grunds�tzen ist im vorliegenden Fall aufgrund der Erkl�rung auf dem H.-Tag, dass eine R�ckgabe des Produkts bereits bei einer nicht vollst�ndigen Zufriedenheit des Kunden („not completely satisfied“) m�glich ist, von einer Garantie im Sinne von � 443 Abs. 1 BGB auszugehen.

34 Die anderen als die M�ngelfreiheit betreffenden Anforderungen im Sinne von � 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB, welche die Sache nicht erf�llt, bestehen darin, den K�ufer zufriedenzustellen. Der Hersteller oder Dritte �bernimmt das im Verh�ltnis des H�ndlers zum Kunden dem Kunden zuwachsende Zufriedenheitsrisiko. Die Garantieabrede zwischen Hersteller bzw. Drittem und Kunde tritt neben den Kaufvertrag. Garantiefall ist die in das Belieben des Kunden gestellte Missbilligung des gekauften Produkts (vgl. Lindacher, in: Festschrift f�r K�hler, 2014, Seite 446).

35 Dass diese Anforderung von der Beschaffenheit des Produkts sowie faktisch auch von den objektiven Gegebenheiten im Zusammenhang mit der Sache abgekoppelt ist, weil die Zufriedenheit des Kunden nicht nachpr�fbar ist und eine Nachpr�fung auch nicht Voraussetzung der garantierten R�ckgabe ist, schadet aufgrund der gebotenen weiten Auslegung von � 443 Abs. 1 BGB nicht. Da sich die Garantie auch auf andere als die M�ngelfreiheit betreffenden Anforderungen beziehen kann, wird jede denkbare selbstst�ndige Garantie von � 443 Abs. 1 BGB erfasst (HKBGB/Ingo Saenger, 10. Aufl., � 443, Rn. 6). Im Rahmen von Verkaufsf�rderungsma�nahmen im Sinne von � 4 Nr. 4 UWG a.F. hat der BGH auch vor Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie ins deutsche Recht eine „Geldzur�ck-Garantie” bei Unzufriedenheit mit einem Joghurt als Garantie angesehen (BGH GRUR 2009, 1064 Rn. 24 - Geldzur�ck-Garantie II), obwohl hier jede Objektivierbarkeit schon deshalb ausscheidet, weil die Unzufriedenheit mit dem Produkt zumeist dessen vorherigen Verzehr voraussetzt.

36 cc) Die auf dem H.-Tag abgedruckte Garantie erf�llt die Anforderungen des � 479 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB nicht vollst�ndig.

37 (1) Ob die Garantieerkl�rung nach � 479 Abs. 1 Satz 1 BGB einfach und verst�ndlich abgefasst ist, obwohl sie nicht in deutscher Sprache gehalten ist, kann vorliegend offenbleiben, auch wenn der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegr�ndung trotz entsprechenden Umsetzungsspielraums der Richtlinie bewusst davon abgesehen hat, die Verwendung der deutschen Sprache zwingend vorzuschreiben (BT-Drs. 14/6040, Seite 246, linke Spalte, erster Absatz). Wie nachfolgend ausgef�hrt, erf�llt die Garantieerkl�rung n�mlich unter anderen Gesichtspunkten nicht die Anforderungen des � 479 Abs. 1 BGB (vgl. BGH GRUR 2013, 401 Rn. 26 - Biomineralwasser; GRUR 2018, 431 Rn. 11 - Tiegelgr��e).

38 (2) Im Einzelnen erf�llt die Erkl�rung auf dem H.-Tag weder die Anforderungen des � 479 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB noch diejenigen des � 479 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

39 Es fehlt sowohl an einem Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschr�nkt werden, als auch an den notwendigen Angaben zum Inhalt der Garantie, da beispielsweise nicht ausgef�hrt wird, ob und von wem der K�ufer nach R�ckgabe des T-Shirts den gezahlten Kaufpreis zur�ckerh�lt. Zudem ist der r�umliche Geltungsbereich des Garantieschutzes nicht genannt und es fehlt an der Firma und der Anschrift des Garantiegebers. Zur Firma der Beklagten geh�rt nach � 4 Satz 1 GmbHG zwingend auch der Rechtsformzusatz.

40 Diesbez�glich l�sst sich nicht einwenden, dass aus Sicht des angesprochenen Verkehrs den Umst�nden nach von einer r�umlich unbegrenzten Garantie auszugehen sei, da dies auch in zeitlicher Hinsicht („lifetime guarantee“) der Fall sei. Da � 479 BGB grunds�tzlich nicht abdingbar ist und der europ�ische Gesetzgeber gewisse rein formelle Mindestanforderungen an die Garantieerkl�rungen aufgestellt hat (BeckOGK/Augenhofer, 1.1.2021, BGB � 479 Rn. 2 ff.), l�sst sich allein aus dem Gesamtzusammenhang einer Erkl�rung eine Entbehrlichkeit einzelner Elemente nicht ableiten.

41 dd) Dass die bei dem Testkauf erworbenen T-Shirts auch tats�chlich Hang-Tags mit der streitgegenst�ndlichen Garantie aufgewiesen haben, steht zur �berzeugung des Senats aufgrund der durchgef�hrten Beweisaufnahme fest.

42 Durch den gerichtlichen Augenschein im Termin vom 14.01.2021 lie� sich feststellen, dass die dort vorgelegten T-Shirts der Gr��en XL und M den abfotografierten T-Shirts auf den Seiten 5 bis 7 der Klageschrift entsprochen haben, dass deren Gr��en XL und M den auf der Rechnung gem�� Anlage K 4 ausgewiesenen Gr��en entsprochen haben und dass sie mit H.-Tags mit der streitgegenst�ndlichen Garantie versehen waren, die jeweils mit einer Sicherheitsnadel und einem Band jeweils an der linken Achsel der Shirts befestigt waren. Ebenso konnte festgestellt werden, dass die Klagepartei �ber ein Paket verf�gt hat, das als Absender die O.-W. mit der Anschrift M. stra�e 45 in ... Z. sowie als Empf�ngerin unter einer Packstationsadresse eine Frau A. B. in M. auswies.

43 Hierdurch hat sich der Senat �berzeugen k�nnen, dass die bei der Kl�gerin vorhandenen beiden T-Shirts von der O.-W. an die f�r die Kl�gerin t�tige Zeugin B. auf dem Postweg ausgeliefert worden sind und mit H.-Tags versehen waren, die die streitgegenst�ndliche Garantie aufwiesen, da die Vorlage der T-Shirts mit den angebrachten Tags sowie des Pakets ein in sich stimmiges Bild von dem Testkauf ergeben haben und keinerlei Anhaltspunkte vorhanden waren, die auf nachtr�gliche Manipulationen hinsichtlich der Versendung oder der Anbringung der H.-Tags mit der Garantie schlie�en lassen. Auch unter Ber�cksichtigung der verschiedenen Varianten von T-Shirts, die mit und ohne Garantie existiert haben und im Rahmen eines Restbestands an O.-W. gegangen waren, hat der Senat keine Zweifel, dass die Lieferung der T-Shirts mit Garantien an die Kl�gerin erfolgt ist, da auch die Ausf�hrungen des Gesch�ftsf�hrers der Beklagten nicht darauf haben schlie�en lassen, dass die Kl�gerin nur Shirts ohne Garantie erlangt haben kann. Soweit er behauptete, die H.-Tags seien normalerweise am Einn�her im Kragen befestigt, musste er sich nach einem Hinweis auf nicht vorhandene Einn�her dahingehend korrigieren, dass sie vielmehr �blicherweise an dem vorhandenen Nackenband befestigt seien. Weiter musste der Gesch�ftsf�hrer der Beklagten einr�umen, dass er sich nicht erinnern k�nne, das konkrete hier streitgegenst�ndliche T-Shirt-Modell tats�chlich gesehen zu haben, als es vom Produzenten, einer Drittfirma, die die H.-Tags anbringe, bei der Beklagten hereingekommen sei. Im Hinblick auf das stimmige Bild des Testkaufs kamen insofern keine Zweifel auf, da der Gesch�ftsf�hrer der Beklagten selbst deutlich gemacht hat, dass seine Ausf�hrungen zum Befestigungsort der HangTags nicht auf konkreten Beobachtungen und auf aktueller Erinnerung daran beruht haben.

44 ee) Die geltend gemachten Anspr�che sind nicht deshalb verj�hrt, weil der Gesch�ftsf�hrer der Kl�gerin die streitgegenst�ndlichen T-Shirts bei der Messe in F. 2013 gesehen haben soll. Aus diesem Vortrag der Beklagten l�sst sich schon nicht entnehmen, dass der Gesch�ftsf�hrer der Kl�gerin auch den Inhalt des H.-Tags positiv kannte bzw. h�tte kennen m�ssen, da nicht klar ist, ob bei der Messe H.-Tags mit Garantie verwandt worden sind. Auch l�sst sich nicht automatisch der Schluss ziehen, dass er den Inhalt der H.-Tags gesehen haben m�sse, weil er die T-Shirts gesehen habe, da es lebensfremd erscheint, dass der Gesch�ftsf�hrer eines Sportartikelunternehmens auf dem Messestand der Konkurrenz sich nicht nur einen �berblick �ber deren Sortiment verschaffen will, sondern darangehen wird, den Inhalt von Hang-Tags an einzelnen Textilien im Detail zu untersuchen.

45 2. Die zul�ssige Anschlussberufung ist ebenfalls begr�ndet.

46 a) Die f�r das Feststellungsinteresse nach � 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Anspruchsber�hmung hinsichtlich der Abmahnkosten, die in Anlage K 5 zu sehen ist, ist nicht deswegen wieder entfallen, weil die Kl�gerin die Abmahnkosten nicht gleichzeitig mit der hiesigen Unterlassungsklage geltend gemacht hat. Das aufgrund einer Ber�hmung entstandene Feststellungsinteresse hinsichtlich einer negativen Feststellungswiderklage entf�llt nicht durch die sp�tere einseitige Erkl�rung des Kl�gers, er werde keine weiteren Anspr�che mehr geltend machen (BGH NJW 2008, 2842 Rn. 28), so dass die hiesige Unterlassungsklage, die nicht einmal eine diesbez�gliche ausdr�ckliche Erkl�rung enth�lt, ebenfalls nicht zum Entfall des Feststellungsinteresses gef�hrt hat.

47 b) Die auf negative Feststellung gerichtete Widerklage der Beklagten ist auch begr�ndet, da ein etwaiger Anspruch der Kl�gerin auf Ersatz der in der Abmahnung vom 17.09.2018 geltend gemachten Abmahnkosten aus � 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. jedenfalls nach � 11 Abs. 1 UWG verj�hrt ist. Die Beklagte hat im Termin vom 14.01.2021 (Bl. 111 d.A.) die Verj�hrungseinrede auch hinsichtlich der Abmahnkosten erhoben. Die Verj�hrungsfrist des � 11 Abs. 1 UWG von sechs Monaten hat nach � 11 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG mit Zugang der Abmahnung im September 2018 begonnen und war zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 19.06.2019 daher abgelaufen.

48 3. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 91 Abs. 1 ZPO, diejenige �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49 4. Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grunds�tzliche Bedeutung im Sinne von � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, da die Frage, ob eine Garantie im Sinne von � 443 Abs. 1 BGB auch vollkommen losgel�st von den objektiven Gegebenheiten im Zusammenhang mit der Kaufsache sein kann, h�chstrichterlich nicht gekl�rt und �ber den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen von Bedeutung ist, weil eine allgemeine Zufriedenheitsgarantie ein verbreitetes Marketinginstrument darstellt.

50 Die Frage ist durch die Entscheidung des BGH GRUR 2009, 1064 Rn. 24 - Geldzur�ck-Garantie II nicht abschlie�end gekl�rt, weil diese aus der Zeit vor Umsetzung der VerbraucherrechteRL ins deutsche Recht stammt.�

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Revision zugelassen

Leitsatz

Die Erkl�rung im Zusammenhang mit dem Angebot von Bekleidung, dass eine R�ckgabe des Produkts bereits bei einer nicht vollst�ndigen Zufriedenheit des Kunden m�glich ist, stellt eine Garantie im Sinne von � 443 Abs. 1 BGB dar. (Rn. 29 – 35) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Eine Garantieerkl�rung muss den Hinweis enthalten, dass die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers nicht eingeschr�nkt werden, und den r�umlichen und zeitlichen Geltungsbereich eindeutig festlegen. (Rn. 39 – 40) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Unzul�ssigkeit einer Zufriedenheitsgarantie bei fehlender Klarheit der Garantieerkl�rung