LG M�nchen I 21. Zivilkammer — 2021-07-14 — 21 O 5436/21 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-07-14

Aktenzeichen: 21 O 5436/21

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung vom 24.04.2021 wird zur�ckgewiesen.

2. Die Verf�gungskl�gerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Die Verf�gungskl�gerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf�gungsbeklagte Sicherheit in H�he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Die Verf�gungskl�gerin nimmt die Verf�gungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verf�gung auf Unterlassung und Herausgabe an den Gerichtsvollzieher wegen behaupteter wortsinngem��er Verletzung des deutschen Teils des Patentes EP 1 249 955 in der mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 24.03.2021 aufrechterhaltenen Fassung („Verf�gungspatent“) in Anspruch.

2 Das seinem Gegenstand nach eine OFDM Nachrichten�bertragungsvorrichtung betreffende Verf�gungspatent wurde am 14.11.2001 unter Inanspruchnahme einer Priorit�t vom 17.11.2000 beim Europ�ischen Patentamt angemeldet. Die Erteilung wurde am 26.01.2011 ver�ffentlicht. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist das Verf�gungspatent unter dem Az. 601 43 934.1 f�r die Verf�gungskl�gerin eingetragen und steht derzeit in Kraft (Anlage AS 6).

3 Am 29.11.2018 erhob die Verf�gungsbeklagte Nichtigkeitsklage gegen das Verf�gungspatent zum Bundespatentgericht (Az. 5 Ni 32/18 (EP), Anlage AS 1). Gem�� � 83 Abs. 1 PatG wies das Bundespatentgericht am 08.12.2020 darauf hin, dass das Verf�gungspatent nach vorl�ufiger Einsch�tzung mit Blick auf den Stand der Technik gem�� Anlage NK 8 (… „A flexible spread-spectrum multi-carrier multiple-access system form multi-media applications“) neuheitssch�dlich vorweggenommen sein d�rfte. Mit Urteil vom 24.03.2021 wurde das Verf�gungspatent indes in der eingeschr�nkten Fassung gem�� Anlage AS 2a aufrechterhalten.

4 Unter dem Datum vom 19.08.2018 machte die Verf�gungskl�gerin zun�chst Anspr�che auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung wegen Verletzung des Verf�gungspatents im Wege einer zum Landgericht D�sseldorf erhobenen Klage geltend (Anlage VP 2). Die dort unter dem Az. 4b O 53/18 anh�ngige Klage nahm die Verf�gungskl�gerin am 12.02.2020 zur�ck. Am 20.02.2020 reichte die Verf�gungskl�gerin sodann wiederum wegen Verletzung des Verf�gungspatents eine erneute, nunmehr �ber die zuvor geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzanspr�che hinaus auch auf Unterlassung gerichtete Hauptsacheklage beim Landgericht M�nchen I ein, wo diese unter dem Az. 21 O 2162/20 anh�ngig ist.

5 Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass das von ihr geltend gemachte Verf�gungspatent eine im Rahmen des WLAN-Standards in der Version IEEE 802.11n (sog. WiFi-Standard) optional vorgesehene technische Lehre sch�tzt. Diese sei insbesondere in den mit dem streitgegenst�ndlichen Verf�gungsantrag angegriffenen Smartphone des Typs „ZTE Axon 11 5G“ implementiert. Der f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendige Verf�gungsgrund liege vor, weil sie den Verf�gungsantrag binnen der f�r die Beurteilung der Dringlichkeit ma�geblichen Monatsfrist gestellt habe. Die Dringlichkeitsfrist sei dabei ab der Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 24.03.2021 zu berechnen, da erst zu diesem Zeitpunkt feststand, in welcher Fassung das Verf�gungspatent hinreichend rechtsbest�ndig sei.

6 Gem�� Antragsschrift vom 24.04.2021 hat die Antragstellerin beantragt,

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung bei Meidung eines vom Gericht f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und f�r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem gesetzlichen Vertreter der pers�nlich haftenden Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, verboten,

Kommunikations-Endger�tvorrichtungen, die mit einer OFDM-Kommunikationsvorrichtung versehen sind und die weiter umfassen:

einen Bestimmungsabschnitt (102); und einen Erzeugungsabschnitt (104), der so eingerichtet ist, dass er inverse Fourier-Transformations-Verarbeitung an einem Informationssignal und einer durch den Bestimmungsabschnitt (102) bestimmten Anzahl bekannter Signale f�r �bertragungsweg-Sch�tzung durchf�hrt, wobei die bekannten Signale f�r �bertragungsweg-Sch�tzung die �bertragungsweg-Sch�tzungs-Pr�ambel-Symbole sind, und ein Burst-Einheits-Signal f�r einen Kommunikationsteilnehmer erzeugt, wobei das Burst-Einheits-Signal die von dem Bestimmungsabschnitt (102) bestimmte Anzahl von �bertragungsweg-Sch�tzungs-Pr�ambel-Symbole und das Informationssignal enth�lt,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren oder zu besitzen,

wenn der Bestimmungsabschnitt (102) so eingerichtet ist, dass er die Anzahl bekannter Signale f�r �bertragungsweg-Sch�tzung, die in das Burst-Einheits-Signal eingef�gt werden sollen, auf Basis von Kanalqualit�t in Bezug auf den Kommunikationsteilnehmer bestimmt.

II. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die unter Ziff. I. bezeichneten Erzeugnisse, die sich in ihrem Besitz oder Eigentum befinden, soweit diesen nach dem 21.01.2021 in ihren Besitz oder ihr Eigentum gelangt sind, an den Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis �ber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr�ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef�hrt worden ist.

7 Die Verf�gungsbeklagte hat unter dem Datum vom 21.04.2021 eine Schutzschrift beim zentralen Schutzschriftenregister hinterlegt, mit der sie beantragt hat,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen.

8 Nach Ansicht der Verf�gungsbeklagten liegt ungeachtet der nach ihrem Daf�rhalten nicht gegebenen Patentverletzung bereits der erforderliche Verf�gungsgrund nicht vor. Die insoweit notwendige Dringlichkeit fehle bereits deswegen, weil die Verf�gungskl�gerin schon im Jahr 2018 eine lediglich auf Auskunft und Schadensersatz gerichtete Klage wegen Verletzung des Verf�gungspatents beim Landgericht D�sseldorf erhoben habe. Dieses Verfahren habe die Verf�gungskl�gerin zudem nur z�gerlich betrieben. So habe sie auf die Klageerwiderung vom 30.11.2018 nicht umfassend repliziert, sondern am 30.04.2019 lediglich zur fehlenden Aktivlegitimation vorgetragen, um schlie�lich am 12.02.2020 die Klage zur�ckgenommen und am 20.02.2020 neu zum Landgericht M�nchen I erhoben.

9 Mit Beschluss vom 28.04.2021 wies das Landgericht M�nchen I den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ck. Zur Begr�ndung verwies die Kammer im Wesentlichen darauf, dass bereits in zeitlicher Hinsicht kein Verf�gungsgrund gegeben sei. Die Erhebung der parallelen Hauptsacheklage im Jahr 2020 zeige, dass der Verf�gungskl�gerin die nach ihrer Behauptung erfolgte Patentverletzung bereits zum damaligen Zeitpunkt bekannt war. Das Abwarten einer kontradiktorischen Entscheidung sei, wie die Kammer in ihrem Vorlagebeschluss vom 19.01.2021 (Az. 21 O 16782/20, GRUR 2021, 466 ff.) dargelegt habe, nicht erforderlich. Hiergegen legte die Verf�gungskl�gerin am 07.05.2021 sofortige Beschwerde ein, welcher das Landgericht M�nchen I gem�� Beschluss vom 14.05.2021 nicht abhalf.

10 Die Verf�gungskl�gerin vertritt die Auffassung, dass sie entgegen der Ansicht der Kammer die Rechtsbestandsentscheidung des Bundespatentgerichts abwarten durfte. Erst im Anschluss daran habe sie mit den hinreichenden Erfolgsaussichten einen Verf�gungsantrag einreichen k�nnen. Das Abwarten der Entscheidung k�nne ihr daher nicht als dringlichkeitssch�dlich entgegengehalten werden. Jedenfalls sei die Dringlichkeit mit der das Verf�gungspatent in beschr�nkter Fassung aufrechterhaltenden Entscheidung des Bundespatentgerichts wieder aufgelebt.

11 Die Verf�gungskl�gerin beantragte insoweit, den zur�ckweisenden Beschluss des Landgerichts M�nchen I vom 28.04.2021 aufzuheben und die einstweilige Verf�gung gem�� der Antragsschrift vom 24.04.2021 zu erlassen. Die Verf�gungsbeklagte ist dem entgegengetreten und beantragte, die sofortige Beschwerde zur�ckzuweisen, hilfsweise, das Verf�gungsverfahren bis zur Entscheidung des Europ�ischen Gerichtshofs in Sachen C-44/21 auszusetzen. Nach Ansicht der Verf�gungsbeklagten k�nne die Verf�gungskl�gerin wegen der von ihr nur z�gerlich erfolgten Rechtsdurchsetzung eine Dringlichkeit im vorliegenden Fall nicht begr�nden.

12 Mit Beschluss vom 28.05.2021 hob das Oberlandesgericht M�nchen den Beschluss des Landgerichts M�nchen I vom 28.04.2021 auf und verwies das Verfahren - auch zur Entscheidung �ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Landgericht zur�ck. Das Landgericht habe zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, dass die Dringlichkeitsfrist erst dann zu laufen beginnt, wenn der Verf�gungskl�ger von der zu beanstandenden Verhaltensweise und dem hierf�r Verantwortlichen positive Kenntnis hat oder die fehlende Kenntnis auf grob fahrl�ssiger Unkenntnis beruht und er im Besitz der Glaubhaftmachungsmittel ist, um mit hinreichender Erfolgsaussicht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung stellen zu k�nnen. Allerdings r�ge die Verf�gungskl�gerin zu Recht, dass die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht nicht allein mit der Begr�ndung verneint werden k�nne, der Verf�gungskl�gerin sei die Verletzung und die hierf�r verantwortliche Partei bereits im Jahr 2020 bekannt gewesen. Vielmehr bed�rfe es f�r die Annahme eines dringlichkeitssch�dlichen Zuwartens der Feststellung, dass es der Antragstellerin vor der Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren m�glich war, den hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verf�gungspatents darzutun und glaubhaft zu machen. Dies habe das Landgericht nicht ausgef�hrt. Im Gegenteil zeige der Gang des Nichtigkeitsverfahrens in Gestalt des qualifizierten Hinweises vom 08.12.2020 und der Entscheidung vom 24.03.2021, dass die vorgebrachten Einwendungen nicht ohne Weiteres als offensichtlich nicht durchgreifend erachtet werden konnten. Daher k�nne die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht mit der vom Landgericht gegebenen Begr�ndung nicht verneint werden. Da das Landgericht zudem ohnehin mit dem Hauptsacheverfahren befasst sei, sei ausnahmsweise eine Zur�ckweisung gem�� � 572 Abs. 3 ZPO gerechtfertigt.

13 Die Verf�gungsbeklagte erg�nzte ihren Vortrag dahingehend, dass die pandemiebedingte Verlegung m�ndlicher Verhandlungen �ber die Frage der zu leistenden Prozesskostensicherheit vor dem Landgericht D�sseldorf eine Dringlichkeit entgegen der Verf�gungskl�gerin nicht begr�nden k�nne. Entscheidend sei, dass die Verf�gungskl�gerin die Rechtsdurchsetzung nur z�gerlich betrieben habe, indem sie nach fristgem��er Einreichung der Klageerwiderung durch die Verf�gungsbeklagte in dem vor dem Landgericht D�sseldorf zun�chst anh�ngigen Verletzungsverfahren zun�chst die Prozessbevollm�chtigten ausgetauscht, dann nur beschr�nkt zur Frage der Aktivlegitimation repliziert, die Klage zur�ckgenommen und vor dem Landgericht M�nchen I neu erhoben habe.

14 Die Verf�gungskl�gerin trug dagegen weiter vor, dass es ihr nicht zumutbar gewesen w�re, vor der Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zu stellen, da ein solcher nicht hinreichende Erfolgsaussichten gehabt h�tte. Erg�nzend wies sie darauf hin, dass das Landgericht an die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts gem�� dessen Beschluss vom 28.05.2021 gem�� � 563 Abs. 2 ZPO analog gebunden sei.

15 Das Landgericht hat am 14.07.2021 zur Sache verhandelt. Die Verf�gungskl�gerin stellte ihre Antr�ge aus der Antragsschrift vom 24.04.2021. Die Verf�gungsbeklagte stellte ihre Antr�ge aus der Schutzschrift vom 21.04.2021.

16 F�r die weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 14.07.2021 sowie die gewechselten Schrifts�tze der Parteien samt Anlagen und den weiteren Akteninhalt verwiesen.

II.

17 Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf�gung war auch nach nochmaliger Pr�fung zur�ckzuweisen. Es bleibt dabei, dass bereits der Verf�gungsgrund nicht gegeben ist. Dabei kann die Kammer offenlassen, ob und inwieweit eine Bindung an die Beurteilung des Beschwerdegerichts gem�� � 563 Abs. 2 ZPO analog besteht.

18 Nach dem Sachvortrag der Verf�gungsbeklagten liegt unabh�ngig von der ab dem Jahr 2018 bestehenden Kenntnis von der behaupteten Verletzungshandlung und der insoweit verantwortlichen Verf�gungsbeklagten ein sonstiges, ohne sachlichen Grund erfolgtes z�gerliches Verhalten auf Seiten der Verf�gungsbeklagten vor, das den f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendigen Verf�gungsgrund nach dem Daf�rhalten der Kammer im Ergebnis ausschlie�t (nachfolgend Ziff. 1). Auch unter dem Gesichtspunkt der Interessenabw�gung kann der f�r den Erlass der beantragten einstweiligen Verf�gung notwendige Verf�gungsgrund nicht bejaht werden (nachfolgend Ziff. 2).

19 Ungeachtet dessen h�lt die Kammer an ihrer Rechtsansicht und damit der Begr�ndung des Zur�ckweisungsbeschlusses vom 28.04.2021 fest, wonach der Grundsatz des Erfordernisses einer positiven Rechtsbestandsentscheidung zur Bejahung der Dringlichkeit nicht mit Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG vereinbar ist (LG M�nchen I GRUR 2021, 466); diese Ansicht wird uneingeschr�nkt auch von der Europ�ischen Kommission geteilt (nachfolgend Ziff. 3).

20 1. Eine Dringlichkeit ist nach den Grunds�tzen der Selbstwiderlegung zu verneinen.

21 a) In rechtlicher Hinsicht gilt insoweit folgender Ma�stab: Ungeachtet der Frage des hinreichend gesicherten Rechtsbestands des Verf�gungspatents und des insoweit relevanten Pr�fungsma�stabes fehlt ein Verf�gungsgrund immer dann, wenn der Antragsteller die Annahme der Dringlichkeit durch sein eigenes Verhalten ausgeschlossen hat, insbesondere weil er nach Eintritt der Gef�hrdung seines Rechts lange Zeit mit einem Antrag zugewartet oder das Verf�gungsverfahren nicht z�gig betrieben hat (vgl. OLG M�nchen, Urt. v. 22.04.2021, Az. 6 U 6968/20, GRUR-RR 2021, 297, 289 - Cinacalcet; Urt. v. 30.06.2016, Az. 6 U 531/16, GRUR-RR 2016, 499, 505; Beschl. v. 24.08.2018, Az. 18 W 1294/18, NJW 2018, 3115, 3118 Rn. 54; KG, Urt. v. 09.02.2001, Az. 5 U 9667/00, NJW 2001, 1201, 1202; Mayer in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 41. Edition, Stand: 01.07.2021, � 935 ZPO, Rn. 16). Dringlichkeitssch�dlich ist eine sp�te Antragstellung immer dann, wenn einem Gl�ubiger die Gef�hrdung seiner Rechtsstellung bekannt war oder aus grober Fahrl�ssigkeit unbekannt blieb. Hat der Verf�gungskl�ger gleichartige Verst��e in der Vergangenheit hingenommen, ist die Dringlichkeit grunds�tzlich zu verneinen, es sei denn, Art oder Umfang der Verst��e �ndern sich wesentlich und die neuen Verletzungshandlungen wiegen f�r den Antragsteller schwerer als die bisherigen (Mayer in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 41. Edition, Stand: 01.07.2021, � 935 ZPO, Rn. 17 f. m.w.N.). Ma�geblich ist insoweit stets, ob die Verf�gungskl�gerin das Ihrige getan hat, um ihre Verbietungsrechte z�gig durchzusetzen, also ob sie ihre Rechtsverfolgung in einer Weise vorantreibt, die die Ernsthaftigkeit ihres Bem�hens erkennen l�sst und es deswegen objektiv rechtfertigt, ihr Zugang zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu gew�hren. Dabei ist nicht von Belang, ob jede Aufkl�rungs- und Verfolgungsma�nahme f�r sich betrachtet gegebenenfalls auch z�giger h�tte absolviert werden k�nnen. Entscheidend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung, aufgrund der unter Ber�cksichtigung der Gesamtumst�nde festgestellt werden kann, dass der Antragsteller im Rahmen der Ermittlung des Verletzungssachverhalts nicht die gebotene Eile und Zielstrebigkeit an den Tag gelegt hat, um den Schluss zu rechtfertigen, dass sie auf die Durchsetzung ihres Rechtsschutzziels in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren angewiesen ist (OLG M�nchen, Urt. v. 22.04.2021, Az. 6 U 6968/20, GRUR-RR 2021, 297, 298, Rn. 49 f. - Cinacalcet m.w.N.).

22 b) Diese Ma�st�be zu Grunde gelegt, kann eine Dringlichkeit nach der �berzeugung der Kammer im vorliegenden Fall schlechterdings nicht angenommen werden. Wie die bereits im Juni 2018 vor dem Landgericht D�sseldorf gegen die Verf�gungsbeklagte erhobene Klage zeigt, war der Verf�gungskl�gerin bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Landgericht M�nchen I am 20.02.2021 seit �ber 1,5 Jahren positiv bekannt, dass seitens der Verf�gungsbeklagten hergestellte und vertriebene Produkte m�glicherweise von der technischen Lehre des Verf�gungspatents in rechtswidriger Weise Gebrauch machen. Dazu kommt, dass die zun�chst von der Verf�gungskl�gerin erhobene Hauptsacheklage auf Auskunfts- und Schadensersatzanspr�che beschr�nkt war. Gr�nde, die die Verf�gungskl�gerin an einer fr�hzeitigen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs gehindert haben k�nnten, sind weiterhin nicht ersichtlich. Die Verf�gungskl�gerin hat die erforderlichen Schritte zur Rechtsverfolgung und -durchsetzung ganz offensichtlich nicht „mit der gebotenen Zielstrebigkeit“ (vgl. OLG M�nchen a.a.O. Rn. 52 - Cinacalcet) unternommen. Angesichts dieses auch vom OLG M�nchen zugrundegelegten Ma�stabs der z�gigen Rechtsdurchsetzung auf der Antragstellerseite (OLG M�nchen a.a.O. Rn. 53 - Cinacalcet) ist nicht verst�ndlich, weshalb einerseits der zeitliche Verzug von einigen Wochen in einem Testlabor, in dem im Auftrag einer Patentinhaberin die Frage der Zusammensetzung des pharmazeutischen Pr�parats eines Wettbewerbers untersucht wird, dringlichkeitssch�dlich sein soll, wenn die Untersuchung nicht mit Nachdruck vorangetrieben wird (OLG M�nchen a.a.O. - Cinacalcet), w�hrend - wie hier - eine mit Blick auf die Rechtsdurchsetzung viel l�nger w�hrende Unt�tigkeit bei der Rechtsdurchsetzung offenbar nicht ohne weitere „Feststellungen“ dringlichkeitssch�dlich sein soll.

23 Allein vor diesem Hintergrund erscheint es als widerspr�chlich und dringlichkeitssch�dlich, nunmehr, nahezu drei Jahre sp�ter dringend auf die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruch angewiesen zu sein. Die Verletzungshandlung und die entsprechend verantwortliche Person sind der Verf�gungskl�gerin vielmehr sp�testens seit Juni 2018 bekannt. Die Annahme einer Dringlichkeit erscheint der Kammer bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

24 Dazu kommt, dass die Verf�gungskl�gerin die Rechtsdurchsetzung sogar im zun�chst vor dem Landgericht D�sseldorf anh�ngigen Hauptsacheverfahren nur z�gerlich betrieben hatte. So hat sie nach insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verf�gungsbeklagten nach fristgem��er Einreichung der Klageerwiderung durch die Verf�gungsbeklagte in dem vor dem Landgericht D�sseldorf zun�chst die Prozessbevollm�chtigten ausgetauscht, dann nur beschr�nkt zur Frage der Aktivlegitimation repliziert, die Klage am 12.02.2020 zur�ckgenommen und am 20.02.2020 vor dem Landgericht M�nchen I neu erhoben. Wird aber eine Klage wegen Patentverletzung �ber einen Zeitraum von �ber 1,5 Jahren hinweg einerseits nur z�gerlich betrieben und sodann zur�ckgenommen und vor einem anderen, gleichfalls zust�ndigen Gericht neu erhoben, ist eine Dringlichkeit nach Auffassung der Kammer eindr�cklich widerlegt.

25 Es ist aus Sicht der Kammer zwar in wirtschaftlicher Hinsicht nachvollziehbar und legitim, dass die Verf�gungskl�gerin als Patentverwertungsgesellschaft zun�chst den Markt mit Blick auf m�gliche patentverletzende Produkte analysiert und sodann Klage an dem f�r sie erfolgversprechendsten Gerichtsstand erhebt, um die zu ihrem Patentportfolio z�hlenden Schutzrechte zu monetarisieren. L�sst die entsprechend gew�hlte Durchsetzungsstrategie indes - wie hier - erkennen, dass ein zun�chst anh�ngig gemachtes Hauptsacheverfahren aufgegeben und ein v�llig neues Verfahren vor einem parallel zust�ndigen Gericht erhoben wird, so begibt sich der Patentinhaber schlussendlich der M�glichkeit, seine Rechte gegen�ber diesem mutma�lichen Patentverletzer im Wege einer einstweiligen Verf�gung durchzusetzen. Mit dem Wechsel des Gerichtsstandes sind naturgem�� Verz�gerungen verbunden, deren Inkaufnahme bei objektiver Betrachtung jedenfalls dann zu dem R�ckschluss zwingt, dass eine eilige Entscheidung im Wege der einstweiligen Verf�gung nicht erforderlich ist, wenn zun�chst nur Auskunfts- und Schadensersatzanspr�che geltend gemacht werden. Ein solches Verhalten der Verf�gungskl�gerin l�sst ein Interesse an einer zeitnahen Durchsetzung ihrer Rechtsposition mit Hilfe eines Unterlassungsanspruchs gerade nicht erkennen.

26 Da die Verf�gungskl�gerin trotz der relevanten Kenntnisse zu einer aus ihrer Sicht bestehenden Verletzung �ber einen langen Zeitraum keinerlei Schritte zur gerichtlichen Durchsetzung des Unterlassungsanspruches ergriffen hat, ist die Dringlichkeit nach der Rechtsauffassung der Kammer unabh�ngig von der vom OLG f�r relevant erachteten Frage, ob es der Verf�gungskl�gerin vor der Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren m�glich war, den (beschr�nkten) Rechtsbestand des Verf�gungspatents darzutun und glaubhaft zu machen, zu verneinen. Ungeachtet dessen, dass die Frage des Rechtsbestands vorliegend keiner Antwort bedarf, erschlie�t sich der Kammer nicht, weshalb es nicht m�glich gewesen sein soll, eben die Tatsachen, welche der Entscheidung des BPatG im Nichtigkeitsverfahren zugrundeliegen (also die f�r den Rechtsbestand relevanten Tatsachen), aufgrund derer das BPatG also den (beschr�nkten) Rechtsbestand begr�ndet hat und welche allesamt bereits im Erteilungszeitpunkt bekannt waren (Ereignisse nach dem Erteilungszeitpunkt sind f�r die Rechtsbestandsfrage naturgem�� nicht relevant), vordem im Rahmen eines Verf�gungsantrags darzutun und glaubhaft zu machen. Wie gesagt: S�mtliche Tatsachen, welche zur Entscheidung des BPatG gef�hrt haben, m�ssen bereits im Erteilungszeitpunkt bekannt gewesen sein und h�tten daher in einem Verf�gungsverfahren ohne weiteres dargelegt und glaubhaft gemacht werden k�nnen. Was vor der Entscheidung des BPatG nicht bekannt war, ist lediglich, wie das BPatG entscheiden w�rde. Dabei handelt es sich aber - gedanklich sauber zu trennen - nicht um eine bestandsrelevante Tatsache, sondern lediglich die rechtliche Einsch�tzung des Bestandsgerichts aufgrund der bestandsrelevanten Tatsachen. Die erstinstanzliche Entscheidung im Bestandsverfahren selbst kann schon insofern keine bestandsrelevante Tatsache sein, da diese im Entscheidungszeitpunkt der Rechtskraft ermangelt und mit ihr daher nur die Einsch�tzung eines Instanzgerichts zum Rechtsbestand dargetan werden kann, nicht aber der Bestand selbst.

27 2. Ein Verf�gungsgrund kann �berdies auch unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Interessenabw�gung nicht bejaht werden:

28 a) Der Verf�gungskl�gerin bleibt es unbenommen, die nach ihrem Daf�rhalten gegebene Verletzung des Verf�gungspatents im Rahmen des vor der Kammer anh�ngigen Hauptsacheverfahrens zu verfolgen. Dabei ber�cksichtigt die Kammer auch, dass das Verf�gungspatent am 14.11.2021 ausl�uft. Ob eine Dringlichkeit unter dem Gesichtspunkt der alsbald auslaufenden Schutzdauer des in Rede stehenden Verf�gungspatents bejaht werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles und entzieht sich einer pauschalen Beantwortung. In wie vorliegenden Fallkonstellationen geht die Kammer davon aus, dass die alsbald auslaufende Schutzdauer eine Dringlichkeit im Ergebnis gerade nicht begr�nden kann. Denn anderenfalls w�rde ein zuvor z�gerliches Verhalten letztlich privilegiert, wenn eine an sich gegebene Selbstwiderlegung der Dringlichkeit dadurch wiederum in Frage gestellt und ihrerseits widerlegt werden k�nnte, dass gerade besonders weitreichende Verz�gerungen bis hin zu einer unmittelbaren zeitlichen N�he zum Datum des Ablaufs der Schutzdauer des Streitpatents erfolgen.

29 b) Nichts anderes gilt unter Ber�cksichtigung der mit Urteil vom 24.03.2021 erfolgten, beschr�nkten Aufrechterhaltung des Verf�gungspatents. Die sp�tere, noch dazu beschr�nkte Aufrechterhaltung eines Verf�gungspatents kann eine zuvor auf Grund z�gerlichen Verhaltens bei der Rechtsdurchsetzung widerlegte Dringlichkeit nicht wieder aufleben lassen. Entscheidend ist insoweit, dass der Verf�gungskl�gerin bereits seit sp�testens Juni 2018 bekannt war, dass seitens der Verf�gungsbeklagten Produkte hergestellt und vertrieben werden, welche von dem streitgegenst�ndlichen WiFi-Standard Gebrauch machen. Dazu kommt, dass es sich bei dem Patent in seiner mit Urteil vom 24.03.2021 aufrechterhaltenen Fassung schon mit Blick auf das Verbot der unzul�ssigen Erweiterung gem�� Art. 123 Abs. 2 EP� nicht um ein Aliud, sondern um ein wesensgleiches Minus gegen�ber dem Verf�gungspatent in seiner urspr�nglich erteilten Fassung handelt. Ist aber eine Selbstwiderlegung infolge z�gerlichen Handelns bereits mit Blick auf die weit gefasste und damit auf Grund der weitreichenderen Verbietungswirkung an sich wirtschaftlich wertvollere Fassung des Patents anzunehmen, kann f�r das Patent in seiner letztlich eingeschr�nkten Fassung nichts anderes gelten.

30 c) Dazu kommt, dass die Verf�gungskl�gerin ihr eigentliches wirtschaftliches Interesse an einer Monetarisierung ihres Patentportfolios auch �ber die im Wege der Hauptsacheklage geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzanspr�che durchsetzen kann. Dies gilt umso mehr, als in dem vor der Kammer parallel anh�ngigen Hauptsacheverfahren f�r den 17.09.2021 und damit in unmittelbarer zeitlicher N�he der Termin zur m�ndlichen Verhandlung angesetzt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 08.07.2009, Az. 6 U 61/09, juris, Rn. 66). Auch mit Blick auf die gebotene Interessenabw�gung verbietet sich im vorliegenden Fall daher die Annahme der f�r den Erlass der beantragten einstweiligen Verf�gung notwendigen Dringlichkeit.

31 3. Im �brigen bleibt es dabei, dass sich die Verf�gungskl�gerin nicht mit Erfolg darauf berufen kann, eine Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren abwarten zu d�rfen, um die Dringlichkeitsfrist zu wahren. F�r den Lauf der Dringlichkeitsfrist ist auf einen Zeitpunkt deutlich vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts abzustellen, so dass die Dringlichkeitsfrist am Tage der Einreichung des Verf�gungsantrages l�ngst verstrichen war. Diese von der Kammer vertretene Rechtsansicht zur Frage der Relevanz einer Bestandsentscheidung f�r das Verf�gungsverfahren (siehe GRUR 2021, 466) wird auch von der Europ�ischen Kommission geteilt. In ihrer Stellungnahme im Rahmen des Verfahrens C-44/21 f�hrt die Kommission aus:

„Nach Auffassung der Kommission ist … das von der OLGM-Rechtsprechung (OLGM = OLG M�nchen) aufgestellte Erfordernis eines „hinreichend gesicherten Rechtsbestands“ der Systematik der DurchsetzungsRL fremd.

Entgegen der Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 der DurchsetzungsRL ist die M�glichkeit der Anordnung einstweiliger Ma�nahmen nicht sichergestellt, wenn diese pauschal mit der Begr�ndung verweigert werden, dass bislang kein erstinstanzliches kontradiktorisches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren stattgefunden hat. Ein solches Erfordernis, welches praktisch eine zus�tzlichen Bedingung f�r die Gew�hrung einstweiliger Ma�nahmen darstellt, ist Art. 9 Abs. 1 der DurchsetzungsRL nicht zu entnehmen. Der Unionsgesetzgeber hat vielmehr den zust�ndigen nationalen Gerichten die M�glichkeit einger�umt, in den in Art. 9 DurchsetzungsRL vorgesehenen F�llen einstweilige Ma�nahmen nach Einsch�tzung der besonderen Umst�nde des Einzelfalles zu erlassen (nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. a DurchsetzungsRL: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zust�ndigen Gerichte die M�glichkeit haben.“). Ferner erkl�rt Erw�gungsgrund 17 der DurchsetzungsRL, dass die „… in dieser Richtlinie vorgesehenen Ma�nahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe sollten in jedem Einzelfall so bestimmt werden, dass den spezifischen Merkmalen dieses Falles […] geb�hrend Rechnung getragen wird“. Diese Erm�chtigung der zust�ndigen Gerichte zur Pr�fung im Einzelfall und gegebenenfalls Anordnung von einstweiligen Rechtsschutz w�rde durch die Auferlegung einer zus�tzlichen Bedingung f�r die Gew�hrung einstweiliger Ma�nahmen ins Leere laufen und ineffektiv bleiben.

Zudem w�rde die praktische Einf�hrung eines zus�tzlichen Schutzverweigerungsgrundes das vom Unionsgesetzgeber verfolgte Ziel vereiteln, ein hohes Schutzniveau f�r geistiges Eigentum im Binnenmarkt zu gew�hrleisten. Die Einf�hrung einer zus�tzlichen Bedingung f�r die Gew�hrung einstweiliger Ma�nahmen w�rden - entgegen der Ma�gabe des Art. 2 Abs. 1 der DurchsetzungsRL - ein niedrigeres Schutzniveau zur Folge haben und dementsprechend die Rechtsinhaber schlechter stellen.

Es ist mit der DurchsetzungsRL ein Mindeststandard f�r die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums festgeschrieben: die Mitgliedstaaten sind damit grunds�tzlich daran gehindert, diesen Mindeststandard zu unterschreiten. Selbst wenn die OLGM-Rechtsprechung Ausnahmen von dem - entgegen der sich aus Art. 9 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der DurchsetzungsRL ergebenden unionsrechtlichen Verpflichtung - aufgestellten Grundsatz der automatisierten Schutzverweigerung zulassen sollte, stellt letzterer dennoch eine Unterschreitung des unionsrechtlich gebotenen hohen Mindestschutzniveaus dar. Der (vorl�ufige) Rechtsschutz muss n�mlich die Regel - nicht eine Ausnahme - darstellen. Die OLGM-Rechtsprechung verkehrt jedoch dieses von der DurchsetzungsRL aufgestellte Regel-Ausnahme-Verh�ltnis in sein Gegenteil. Eine solche allgemeine Regelung w�rde es den nationalen Gerichten weder erm�glichen, alle spezifischen Merkmale des Einzelfalls zu ber�cksichtigen, noch die Ziele von Artikel 9 zu erreichen und im allgemeineren Sinne das Ziel der DurchsetzugsRL zu erreichen, ein hohes Schutzniveau des geistigen Eigentums sicherzustellen.

Soweit die OLGM-Rechtsprechung darauf abzielt, der Position des Antragsgegners im vorl�ufigen Rechtsschutz Rechnung zu tragen und der Gefahr entgegenzutreten, dass dem Antragsgegner durch die einstweiligen Ma�nahmen Schaden entstehen k�nnte, ist darauf hinzuweisen, dass der Unionsgesetzgeber diesem Gesichtspunkt bereits Rechnung getragen hat. Der Unionsgesetzgeber hat den vorl�ufigen Rechtsschutz n�mlich mit zwei - sich einander erg�nzenden - rechtlichen Instrumenten versehen, welche das f�r den Antragsgegner bestehende Risiko umfassend mildern und somit abzusichern.

Erstens sieht Art. 9 Abs. 6 der DurchsetzungsRL die M�glichkeit vor, die einstweiligen Ma�nahmen an die Stellung einer angemessenen Kaution oder die Leistung einer entsprechenden Sicherheit durch den Antragsteller zu kn�pfen, um eine etwaige Entsch�digung des Antragsgegners sicherzustellen. Dieses - vorgelagerte - Absicherungsinstrument steht dem zust�ndigen, mit der Verf�gungsbeurteilung befassten Gericht bereits zum Zeitpunkt der Pr�fung des Verf�gungsantrags zur Verf�gung.

Zweitens sieht Art. 9 Abs. 7 der DurchsetzungsRL die M�glichkeit vor, auf Antrag des Antragsgegners anzuordnen, dass der Antragsteller dem Antragsgegner angemessenen Ersatz f�r den durch diese Ma�nahmen entstandenen Schaden zu leisten hat. Dieses - nachgelagerte - Absicherungsinstrument steht dem mit der Substanz der Verletzungs- bzw. Entsch�digungsklage befassten (ordentlichen) Gericht zur Verf�gung.

Wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgeht, stellen diese beiden komplement�ren Instrumente Sicherheiten dar, welche der Unionsgesetzgeber als Gegenst�ck zu den von ihm vorgesehenen schnellen und wirksamen einstweiligen Ma�nahmen f�r erforderlich hielt. Sie entsprechen den Sicherheiten, die in der DurchsetzungsRL zugunsten des Antragsgegners im Gegenzug f�r den Erlass einer einstweiligen Ma�nahme, die seine Interessen beeintr�chtigt hat, vorgesehen sind.

In diesem Zusammenhang sind nach Art. 3 Abs. 2 der DuchsetzungsRL die Ma�nahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe, die erforderlich sind, um die Durchsetzung der unter diese Richtlinie fallenden Rechte zu gew�hrleisten, so anzuwenden, dass sie wirksam, verh�ltnism��ig und abschreckend sind und so, dass die Einrichtung von Schranken f�r den rechtm��igen Handel vermieden wird.

Zudem muss Gew�hr gegen ihren Missbrauch gegeben ist. Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten und letztlich die nationalen Gerichte, Garantien anzubieten, dass unter anderem die in Art. 9 der DuchsetzungsRL genannten Ma�nahmen und Verfahren nicht missbraucht werden. Zu diesem Zweck m�ssen die zust�ndigen nationalen Gerichte pr�fen, ob der Antragsteller in einer bestimmten Rechtssache diese Ma�nahmen und Verfahren nicht missbr�uchlich verwendet hat.

Aus der Systematik der Erw�gungsgr�nde 22 und 24, Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der DurchsetzungsRL geht hervor, dass der Faktor Zeit f�r die wirksame Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums von Bedeutung ist.

Die Beendigung der Verletzung muss im Prinzip „unverz�glich“ bzw. schnellstm�glich erfolgen. Dementsprechend sieht das materielle Recht des geistigen Eigentums vor, dass zum Beispiel erteilte Europ�ischen Patente und eingetragene Unionsmarken mit der „Vermutung der Rechtsg�ltigkeit“ vom Tag der Ver�ffentlichung ihrer Erteilung bzw. Eintragung an versehen sind. Mithin genie�en diese Rechte von diesem Zeitpunkt an den vollst�ndigen Schutzumfang erga omnes - und zwar auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.

Hingegen h�tte das Erfordernis eines „hinreichend gesicherten Rechtsbestands“ zur Folge, dass die vom Gesetzgeber ausdr�cklich an die Eintragung gekn�pfte gesetzliche Wirkung der Vermutung der Rechtsg�ltigkeit eines erteilten Europ�ischen Patents (aber etwa auch einer eingetragenen Unionsmarke) faktisch auf einen sp�teren Zeitpunkt verschoben und damit ins Leere laufen w�rde. In dem Zeitraum zwischen der Eintragung und der Feststellung eines „hinreichend gesicherten Rechtsbestands“ w�rde dem eingetragenen und in Anspruch genommenen Recht kein einstweiliger Rechtsschutz gew�hrt. Diese Schutzverweigerung betr�fe selbst solche Rechte, die von Gesetzes wegen erst nach einer eingehenden fachlichen Pr�fung ihrer Schutzf�higkeit bzw. Rechtsbest�ndigkeit durch die zust�ndige Ausstellungsbeh�rde erteilt bzw. eingetragen w�rden.

Der von der OLGM-Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz ist au�erdem nicht zielf�hrend. Ein Rechtsstreit ist immer risikobehaftet. Selbst ein Erfolg im erstinstanzlichen Rechtsbestandsverfahren kann durch eine anschlie�ende Niederlage in zweiter Instanz jederzeit nachtr�glich in sein Gegenteil verkehrt werden. Die in Rechtsbestandsverfahren ergangenen Entscheidungen wirken immer inter partes, so dass sie nur eine begrenzte Rechtskraft erlangen. Hingegen bieten diese Entscheidungen keine Garantie bzw. Sicherheit einer absoluten Best�ndigkeit.“

Leitsatz

Die f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendige Dringlichkeit kann schlechterdings nicht angenommen werden, wenn die Patentinhaberin bereits seit mehreren Jahren Kenntnis von der m�glichen Patentverletzung hat, weswegen sie vor einem ersten Landgericht eine Hauptsacheklage erhoben hat, die sie nach �ber einem Jahr wieder zur�ckgenommen und bei einem zweiten Landgericht neu eingereicht hat, ehe sie nach mehr als einem weiteren Jahr den Erlass einer einstweiligen Verf�gung wegen der n�mlichen Patentverletzung beantragt.� (Rn. 22 – 23) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Wer den Erlass einer einstweiligen Verf�gung beantragt, kann sich im Hinblick auf die Dringlichkeit des Verf�gungsantrages nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren abwarten zu d�rfen, um die Dringlichkeitsfrist zu wahren.� (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)

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Dringlichkeitssch�dlicher Verf�gungsantrag wegen Patentverletzung mehrere Jahre nach Einreichung der Hauptsacheklage�