LG M�nchen I — 2021-11-16 — 33 O 2405/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-11-16

Aktenzeichen: 33 O 2405/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die deutsche Marke Nr. … A., angemeldet am ….2004 und eingetragen am ….2004, auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber dem Deutschen Patent- und Markenamt der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) f�r s�mtliche Waren zuzustimmen.

II. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 2) zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer, jeweils f�r sich zu unterlassen,

1. in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Zeichen „A.“ Schwimmbecken, Poolabdeckungen sowie Pooltechnik, insbesondere Filteranlagen, Pumpen, Skimmer, D�sen, Ventile und LED Unterwasserscheinwerfer, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder unter diesem Zeichen Waren einzuf�hren oder auszuf�hren und/oder dieses Zeichen in Gesch�ftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, soweit diese Waren nicht von der Kl�gerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der �brigen Mitgliedstaaten der Europ�ischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat �ber den Europ�ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

2. in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Zeichen „A.“ einen auf den Vertrieb von Schwimmbecken, Poolabdeckungen sowie Pooltechnik, insbesondere Filteranlagen, Pumpen, Skimmer, D�sen, Ventile und LED Unterwasserscheinwerfer, gerichteten Gesch�ftsbetrieb zu kennzeichnen, n�mlich die Firma „A… GmbH“ und/oder die Second-Level-Domain „a…“ (z.B. www.a…de) zu benutzen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl�gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen gem�� Ziffer II. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Kl�gerin dar�ber Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses dar�ber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer II. bezeichneten Handlungen begangen haben und zwar unter Angabe von

1. Namen und Anschriften von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

2. Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Warenst�cke;

3. Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;

4. etwaiger weiterer Gestehungskosten;

5. Namen und Anschriften von gewerblichen Abnehmern;

6. Namen und Anschriften von Angebotsempf�ngern;

7. Zahl und Inhalt von Angeboten;

8. Umsatz, aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren;

9. Gewinn, aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren,

10. Art und Umfang der betriebenen Werbung; aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren und Werbetr�gern, Auflagenh�he, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeitr�umen.

V. Die Beklagten werden verurteilt, die nach Ziffer II. widerrechtlich gekennzeichneten Waren zur�ckzurufen, sie endg�ltig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren zu vernichten.

VI. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, gegen�ber dem Handelsregister des Amtsgerichts M�nchen in die L�schung ihrer unter HRB … eingetragenen Firma „A… GmbH“ einzuwilligen.

VII. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl�gerin EUR 1.677,81 nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2019 zu zahlen.

VIII. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

IX. Die Widerklage wird abgewiesen.

X. Von den Gerichtskosten tragen die Kl�gerin 11 %, der Beklagte zu 1) 57 % und die Beklagte zu 2) 32 %. Von den au�ergerichtlichen Kosten der Kl�gerin tragen der Beklagte zu 1) 57 % und die Beklagte zu 2) 32 %. Von den au�ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tr�gt die Kl�gerin 12 %, von den au�ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) tr�gt die Kl�gerin 15 %. Im �brigen tragen die Parteien ihre au�ergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

XI. Das Urteil ist f�r die Kl�gerin in Ziffer II. 1 und 2. jeweils gegen Sicherheitsleistung in H�he von 100.000 Euro, in Ziffern IV. und V. gegen Sicherheitsleistung in H�he von jeweils 25.000 Euro und in Ziffern VII. und X. gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags vorl�ufig vollstreckbar. F�r die Beklagten ist das Urteil vorl�ufig vollstreckbar. Die Kl�gerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagten nicht zuvor Sicherheit in gleicher H�he leisten.

Tatbestand

1 Die Kl�gerin macht mit der Klage einen markenrechtlichen �bertragungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) sowie kennzeichenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, R�ckrufs, Vernichtungs-, Kostenerstattungs- und Schadensersatzanspr�che gegen die Beklagten und gegen die Beklagte zu 2) dar�ber hinaus einen Firmenl�schungsanspruch geltend. Mit der Widerklage begehren die Beklagten Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung.

2 Die Kl�gerin ist ein im Jahr 1995 gegr�ndetes ungarisches Unternehmen, das nach unbestritten gebliebenem Vortrag seit �ber 25 Jahren Pool�berdachungen und seit mehr als 13 Jahren Pools aus Verbundstoffen entwickelt und herstellt.

3 Die Kl�gerin war seit dem Jahr 1999 Inhaberin einer ungarischen Marke Nr. … „A…“ (vgl. Registerauszug TM View, Anlage K 2, �bersetzung Warenverzeichnis, Anlage K 3). Die Marke wurde am 06.05.2009 gel�scht.

4 Nunmehr ist die Kl�gerin Inhaberin einer ungarischen Marke Nr. …, die am ….2005 angemeldet und am ….2007 eingetragen wurde. Das Zeichen beansprucht Schutz f�r „Feste und bewegliche Metallschienen und Poolabdeckungen, Metallbaustoffe, tragbare Metallstrukturen und Metallwaren“ (vgl. Registerauszug, Anlage K 4, �bersetzung Warenverzeichnis, Anlage K 5).

5 Die Kl�gerin ist schlie�lich Inhaberin der Unionsbildmarke Nr. …, die am ….2009 angemeldet und am ….2010 im Register eingetragen wurde. Das Zeichen beansprucht u.a. Schutz f�r Waren der Klasse 6: „Feste und bewegliche Beckenabdeckungen aus Metall und F�hrungsschienen“, der Klasse 19 „Baumaterialien (nicht aus Metall); transportable Bauten, nicht aus Metall, insbesondere Schwimmbecken nicht aus Metall, Schwimmbecken nicht aus metallischen Elementen; Schwimmbecken [vorgefertigt, nicht aus Metall], Bauteile, Rohrverbindungsst�cke, Ausr�stungen und Zubeh�r zu den aufgez�hlten Produkten“ und der Klasse 37 „Bau von Schwimmbecken und Montage von sich daran anschlie�enden Str�mungsmaschinen, Zusammenstellung und Aufbau von Beckenabdeckungen in direkter oder indirekter Beauftragung“ (Auszug Cedelex, Anlage K 6).

6 Die Beklagte zu 2) ist ein am 05.01.2005 gegr�ndetes Unternehmen, das unter der Bezeichnung „A…“ firmiert und dessen Unternehmensgegenstand mit „Schwimmbad-Fachhandel und Fertigung von Schwimmbadanlagen“ umschrieben wird (Handelsregisterauszug, Anlage K 12). Der Beklagte zu 1) ist der Gesch�ftsf�hrer der Beklagten zu 2).

7 Der Beklagte zu 1) ist zudem Inhaber der am …2004 angemeldeten und am …2004 im Register des DPMA eingetragenen Wortmarke Nr. DE … „A.“. Das Zeichen beansprucht Schutz f�r Waren der Klasse 6 „Bauliche Abdeckungen aus Metall f�r Schwimmbecken“ und der Klasse 19 „bauliche Abdeckungen nicht aus Metall f�r Schwimmbecken“ (Registerauszug, Anlage K 14).

8 �ber den Hergang der Eintragung dieser Marke besteht zwischen den Parteien Streit.

9 Zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 1) bestanden in der Vergangenheit umfangreiche Gesch�ftsbeziehungen, die nach Gr�ndung der Beklagten zu 2) von dieser fortgesetzt wurden. Die Parteien waren in der Vergangenheit �ber zahlreiche, teilweise exklusive Vertriebsvereinbarungen verbunden (Vertriebsvereinbarungen, Anlagen K 15-K 18). Zentraler Gegenstand dieser Vereinbarungen war, dass die Beklagten von der Kl�gerin deren Produkte erwarben und auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Im Gegenzug wurde den Beklagten von der Kl�gerin Gebietsschutz gew�hrleistet. Der zwischen der Kl�gerin und der Beklagten zu 2) bestehende Vertriebsvertrag wurde letztmalig im Oktober 2018 verl�ngert, jedoch im M�rz 2019 durch die Kl�gerin fristlos aus wichtigem Grund gek�ndigt (K�ndigungsschreiben, Anlage K 19). Im Anschluss wurde die Beklagte zu 2) von der Kl�gerin f�r eine gewisse Dauer auf Basis von Einzelkaufvertr�gen beliefert. Auch diese Form der Zusammenarbeit ist mittlerweile eingestellt. Die Beklagte zu 2) verf�gt �ber keine eigene Fertigung f�r die von ihr vertriebenen Produkte.

10 Die Beklagte zu 2) bietet �ber ihre Internetseite www…..de auch nach Ende der Zusammenarbeit der Parteien Schwimmbecken, Schwimmbad�berdachungen/Poolabdeckungen sowie Pooltechnik, darunter Filteranlagen, Pumpen, Skimmer, D�sen, Ventile und LED-Unterwasserscheinwerfer an und verkaufte diese Waren unter der Marke „A…“ an den Fachhandel (zu den Einzelheiten vgl. Klageschrift S. 20/22, Bl. 20/22 d.A., Screenshots, Anlage K 13). Diese seit November 2019 beworbenen Produkte stammen nicht von der Kl�gerin.

11 Mit Anwaltsschreiben vom 18.11.2019 mahnte die Kl�gerin die Beklagten wegen der „Verwendung von ‚A…‘ als Bestandteil der Firma … GmbH sowie der Domain www….de“ ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl�rung sowie �bertragung der deutschen Wortmarke „A…“, deren Inhaber der Beklagte zu 1) ist (Abmahnung, Anlage K 24). Mit Schreiben vom 02.12.2019 lie�en die Beklagten die geltend gemachten Anspr�che zur�ckweisen (Antwortschreiben, Anlage K 25).

12 Die Kl�gerin behauptet, bereits die Firmierung der Beklagten zu 2) sei nicht zuf�llig gew�hlt worden. Diese sei im Jahr 2005 zur Vereinfachung der Pr�senz der Kl�gerin auf dem deutschen Markt w�hrend der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien erfolgt. Bereits zuvor, n�mlich seit 2002, sei die Kl�gerin unter der Marke „…“ sowie dem Unternehmenskennzeichen „… Kft“ und dem entsprechenden Firmenschlagwort „…“ in Deutschland aktiv gewesen (E-Mail vom 12.11.2019, Anlage K 7, Messefotos, Anlage K 8, Anzeigen und Beitr�ge in Fachzeitschriften, Anlage K 9 und K 27, Werbeanzeigen, Anlage K 10, Fotos, Anlage K 11, Bilder von Messeauftritten, Anlage K 28 und K 30, Werbebrosch�ren, Anlage K 29, Produktkatalog 2015, Anlage K 32). Ihre Produkte habe sie erstmals 2002 auf der Messe Interbad in D�sseldorf unter den genannten Zeichen angeboten. Seitdem w�rden das Unternehmenskennzeichen „… Kft.“ und das Unternehmensschlagwort „…“ in Deutschland ununterbrochen benutzt. Die Kl�gerin haben nach dem Jahr 2002 zun�chst ihre Produkte �ber mehrere nicht exklusive Vertriebspartner, darunter auch die Beklagten, vertrieben. Seit dem Jahr 2019 erfolge der Vertrieb nunmehr �ber ihre Konzerntochter, die … GmbH.

13 Die Kl�gerin tr�gt weiter vor, die Anmeldung der streitgegenst�ndlichen deutschen Wortmarke Nr. DE … sei durch den Beklagten zu 1) ohne Kenntnis und Zustimmung der Kl�gerin erfolgt. Eine Zustimmung ergebe sich auch nicht aus einer vermeintlichen �bertragungserkl�rung (Anlage K 20), auf welche sich die Beklagten fortlaufend beriefen. Diese Erkl�rung sei dem f�r die Kl�gerin seinerzeit unterzeichnenden Zeugen … bestenfalls untergejubelt worden, weshalb rein vorsorglich die Anfechtung der Zustimmung erkl�rt werde. Die Unterschriftsleistung durch den Zeugen werde zudem mit Nichtwissen bestritten. Es bestehe im Hinblick auf diese Vereinbarung eine Vielzahl von Ungereimtheiten. Die Zustimmung werde zudem vorsorglich widerrufen, was durch die Kl�gerin gegen�ber dem Beklagten zu 1) bereits erfolgt sei (Schreiben, Anlage K 31). Die Kl�gerin tr�gt weiter vor, die Marke des Beklagten zu 1) sei nicht benutzt worden, weil s�mtliche Benutzungshandlungen, auf welche sich der Beklagte zu 1) berufe, solche des Zeichens der Kl�gerin seien.

14 Die Kl�gerin ist der Auffassung ihr st�nde ein markenrechtlicher �bertragungsanspruch in Bezug auf die streitgegenst�ndliche Marke des Beklagten zu 1) zu. Dieser ergebe sich aus �� 11, 17 MarkenG, da das Zeichen des Beklagten zu 1) eine Agentenmarke sei. Dass eine fr�here ungarische Marke der Kl�gerin mittlerweile nicht mehr bestehe, sei unerheblich. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der �bertragungsanspruch auch nicht verj�hrt oder verwirkt, da die Kl�gerin erstmalig in den Jahren 2018/2019 von der streitgegenst�ndlichen Marke Kenntnis erlangt habe Die streitgegenst�ndliche Marke sei zudem mangels Benutzung verfallen, weshalb ein entsprechender L�schungsanspruch bestehe, der hilfsweise geltend gemacht werde. Dieser Hilfsanspruch werde weiter hilfsweise auf das �ltere Unternehmenskennzeichenrecht der Kl�gerin gest�tzt.

15 Der Kl�gerin stehe auch der mit Klageantrag Ziff. II., 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, der prim�r auf die eingetragene Unionsmarke „…“ und sekund�r auf das Recht der Kl�gerin am Unternehmenskennzeichen „…“ gest�tzt werde. Auf ein eigenes Markenrecht k�nnten sich die Beklagten nicht berufen, weil die deutsche … Marke des Beklagten l�schungsreif sei. Der beklagtenseits erhobene Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung gehe fehl.

16 Der mit Klageanspruch Ziff. II. 2. verfolgte Unterlassungsanspruch sei aus � 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG begr�ndet. Der Kl�gerin stehe seit 2002 ein deutsches Unternehmenskennzeichenrecht an der Bezeichnung „…“ zu. Dieses habe die Beklagte zu 2) durch Auftreten als … GmbH und Nutzung der Domain www…..de verletzt. Die Verpflichtung zur Unterlassung treffe auch den Beklagten zu 1), weil insoweit eine Ma�nahme in Rede stehe, die typischerweise auf Gesch�ftsf�hrerebene entschieden werde.

17 Wegen des Vorliegens verschiedener Kennzeichenrechtsverletzungen durch die Beklagten seien auch die geltend gemachten Folgeanspr�che auf Auskunftserteilung, R�ckruf und Schadensersatzfeststellung begr�ndet. Der mit Ziff. VI. geltend gemachte L�schungsanspruch bzgl. der Firma „… GmbH“ habe seine Grundlage in � 1004 BGB analog. Schlie�lich schuldeten die Beklagten Abmahnkostenersatz aus einem Gegenstandswert von insgesamt 100.000 Euro, weil die streitgegenst�ndliche Abmahnung berechtigt und begr�ndet gewesen sei.

18 Die Kl�gerin hat urspr�nglich den mit Ziff. IV. geltend gemachten Auskunftsanspruch in Form der Stufenklage erhoben. An ihrem Antrag, die Richtigkeit und Vollst�ndigkeit der gemachten Angaben auf Antrag der Kl�gerin an Eides statt zu versichern, h�lt sie indes nicht mehr fest und hat diesen in der m�ndlichen Verhandlung fallengelassen. Die Kl�gerin hat zudem klargestellt, dass der mit Klageantrag Ziff. II. 1. verfolgte Unterlassungsanspruch prim�r auf ihre Unionsbildmarke und sekund�r auf ein Unternehmenskennzeichenrecht „…“ gest�tzt werde, mit der Ma�gabe, dass im letztgenannten Fall Unterlassung nur f�r das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begehrt werde.

19 Die Kl�gerin beantragt zuletzt,

I. den Beklagte zu 1) zu verurteilen, die deutsche Marke Nr. …, angemeldet am 13.08.2004 und eingetragen am 26.11.2004, auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber dem Deutschen Patent- und Markenamt der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) f�r s�mtliche Waren zuzustimmen;

hilfsweise,

die deutsche Marke Nr. …, angemeldet am 13.08.2004 und eingetragen am 26.11.2004, f�r nichtig bzw. - soweit der Antrag auf eine fehlende rechtserhaltende Benutzung gest�tzt wird - f�r verfallen zu erkl�ren;

II. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 2) zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer, jeweils f�r sich zu unterlassen,

1. in der Europ�ischen Union unter dem Zeichen „…“ Schwimmbecken, Poolabdeckungen sowie Pooltechnik, insbesondere Filteranlagen, Pumpen, Skimmer, D�sen, Ventile und LED Unterwasserscheinwerfer, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder unter diesem Zeichen Waren einzuf�hren oder auszuf�hren und/oder dieses Zeichen in Gesch�ftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, soweit diese Waren nicht von der Kl�gerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der �brigen Mitgliedstaaten der Europ�ischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat �ber den Europ�ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

2. in der Bundesrepublik Deutschland, mit dem Zeichen „…“ einen auf den Vertrieb von Schwimmbecken, Poolabdeckungen sowie Pooltechnik, insbesondere Filteranlagen, Pumpen, Skimmer, D�sen, Ventile und LED Unterwasserscheinwerfer, gerichteten Gesch�ftsbetrieb zu kennzeichnen, n�mlich die Firma … und/oder die Second-Level-Domain … (z.B. www…..de) zu benutzen.

III. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl�gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen gem�� Ziffer II. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. die Beklagten zu verurteilen, der Kl�gerin dar�ber Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, dar�ber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer II. bezeichneten Handlungen begangen haben und zwar unter Angabe von

1. Namen und Anschriften von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

2. Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Warenst�cke;#

3. Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;

4. etwaiger weiterer Gestehungskosten;

5. Namen und Anschriften von gewerblichen Abnehmern;

6. Namen und Anschriften von Angebotsempf�ngern;

7. Zahl und Inhalt von Angeboten;

8. Umsatz, aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren;

9. Gewinn, aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren;

10. Art und Umfang der betriebenen Werbung; aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren und Werbetr�gern, Auflagenh�he, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeitr�umen;

V. die Beklagten zu verurteilen, die nach Ziffer II widerrechtlich gekennzeichneten Waren zur�ckzurufen, sie endg�ltig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren zu vernichten;

VI. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, gegen�ber dem Handelsregister des Amtsgerichts M�nchen in die L�schung ihrer unter HRB … eingetragenen Firma … einzuwilligen.

VII. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kl�gerin EUR 1.973,90 nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2019 zu zahlen.

20 Die Beklagten beantragen:

Klageabweisung

21 Die Beklagten tragen vor, der Kl�gerin seien die Entwicklung der Beklagten zu 2) und die Hintergr�nde ihrer Gr�ndung seit mindestens 15 Jahren bestens bekannt. Schlie�lich habe sich die Zusammenarbeit zwischen den Parteien �ber die Jahre hinweg als fruchtbar gestaltet. Mehr noch: Die Kl�gerin sei vom Beklagten zu 1) entdeckt und gro� gemacht worden. Die Kl�gerin wiederum sei unter dem Zeichen … �berhaupt nicht in Deutschland aufgetreten. Wohl ganz bewusst unterlasse es die Kl�gerin folglich, eine l�ckenlose Verwendung ihrer Firma bzw. ihres Unternehmensschlagworts nachzuweisen. Auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seien es allein die Beklagte zu 2) bzw. fr�her ihr Gesch�ftsf�hrer gewesen, die unter dem Zeichen „…“ im gesch�ftlichen Verkehr aufgetreten seien. Auch die Eintragung der deutschen Wortmarke … sei mit ausdr�cklicher Zustimmung der Kl�gerin erfolgt. Soweit die Kl�gerin behaupte, die mit Anlage K 20 vorgelegte �bertragungserkl�rung sei dem Zeugen … untergejubelt worden, so werde dies bestritten. Entgegen der Behauptung der Kl�gerin werde diese Marke auch rechtserhaltend benutzt, nicht zuletzt durch die „Verletzungen“, welche die Kl�gerin mit ihrer Klage zu unterbinden suche.

22 Die Beklagten sind der Auffassung, der Kl�gerin st�nde kein markenrechtlicher �bertragungsanspruch zu, weil die deutsche … Marke des Beklagten zu 1) keine Agentenmarke sei. Hiergegen spreche bereits das Vorliegen einer Zustimmung zur Markenanmeldung seitens der Kl�gerin, auch fehle es an der Agenteneigenschaft des Markeninhabers, weil der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens nicht Alleinimporteur gewesen sei. Auch liege eine Rechtfertigung vor. Schlie�lich k�nne die Kl�gerin auch keine eigene Marke ins Feld f�hren, die Grundlage eines etwaigen �bertragungsanspruchs sei. In Bezug auf den �bertragungsanspruch werde zudem die Einrede der Verj�hrung erhoben.

23 Soweit die Kl�gerin hilfsweise die L�schung der deutschen …-Marke verlange, sei dieses Begehren vollkommen absurd.

24 Die Beklagten sind weiter der Auffassung, der Kl�gerin st�nden auch die verfolgten Unterlassungsanspr�che nicht zu. Der mit Ziffer II. 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei bereits zu weit, weil er Handlungen umfasse, die von den Beklagten nicht begangen worden seien. Au�erdem k�nnten die Beklagten dem Anspruch mit der eigenen …-Marke ein besseres Markenrecht entgegenhalten. An einer Verwechslungsgefahr fehle es ebenfalls. Jedenfalls sei der Unterlassungsanspruch aber verj�hrt oder verwirkt. Die Klagemarke werde auch nicht rechtserhaltend benutzt, weshalb die Einrede der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung erhoben werde. Kein Erfolg k�nne zudem der mit Klageantrag Ziff. II. 2. verfolgte Unterlassungsanspruch haben, weil der Kl�gerin kein Unternehmenskennzeichenrecht zustehe. Ein solches sei mittlerweile erloschen, mindestens bestehe aber ein Zwischenrecht der Beklagten zu 2) wegen eigener Firmierung als … GmbH seit dem Jahr 2005.

25 In der Konsequenz best�nden auch die von der Kl�gerin geltend gemachten Folgeanspr�che nicht. Die streitgegenst�ndliche Abmahnung stelle sich vielmehr als unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dar, weshalb es die Kl�gerin sei, die den Beklagten Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten f�r die Beantwortung der Abmahnung aus einem Gegenstandswert von 100.000 Euro, insgesamt also 2.424,80 Euro, schulde.

26 Widerklagend beantragen die Beklagten daher,

die Kl�gerin wird verurteilt, an die Beklagten au�ergerichtliche Rechtsanwaltskosten in H�he von 2.424,80 Euro nebst j�hrlichen Verzugszinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Erhebung der Widerklage zu bezahlen.

27 Die Kl�gerin beantragt:

Abweisung der Widerklage.

28 Die Kl�gerin ist der Ansicht, die ausgesprochene Abmahnung sei berechtigterweise erfolgt, weshalb keine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung vorliege.

29 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schrifts�tze samt Anlagen sowie das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 03.08.2021 (Bl. 160/164 d.A.) Bezug genommen.

30 Am 13.10.2021 ist ein nicht nachgelassener Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom gleichen Tag bei Gericht eingegangen. Am 19.10.2021 ist ein nicht nachgelassener Schriftsatz des Kl�gervertreters vom gleichen Tag bei Gericht eingegangen.

Gründe

31 Die zul�ssige Klage hat auch in der Sache �berwiegend Erfolg. Die zul�ssige Widerklage ist hingegen unbegr�ndet.

32 A. Die Klage ist zul�ssig, insbesondere ist das angerufene Gericht gem�� Art. 125 Abs. 1 UMV i.V.m. Art. 124 lit. a) UMV international, gem. � 140 Abs. 1 MarkenG sachlich und gem. �� 12, 13, 17 Abs. 1 ZPO �rtlich zust�ndig.

33 B. Die Klage ist ganz �berwiegend begr�ndet. Der Kl�gerin steht ein markenrechtlicher �bertragungsanspruch aus �� 11, 17 MarkenG zu (nachfolgend I.), weshalb es einer Entscheidung �ber den insoweit gestellten Hilfsantrag nicht mehr bedurfte. Daneben stehen ihr kennzeichenrechtliche Unterlassungsanspr�che wegen Verletzung ihres Rechts am Unternehmensschlagwort „…“, nicht aber wegen Verletzung ihrer Unionsbildmarke „…“ zu (nachfolgend (II.). Die geltend gemachten Anspr�che auf Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und R�ckruf bestehen ebenfalls im Umfang des Unterlassungsanspruchs (nachfolgend III. bis V.). Der Kl�gerin steht ferner ein Anspruch gegen�ber der Beklagten zu 2) auf Zustimmung zur L�schung ihrer Firma zu (nachfolgend VI.). Schlie�lich ist auch der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten f�r eine kennzeichenrechtliche Abmahnung der Beklagten gegeben (nachfolgend VII.).

34 I. Der Kl�gerin steht gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf �bertragung der deutschen Wortmarke DE … f�r s�mtliche im Register eingetragenen Waren zu, weil die streitgegenst�ndliche Marke sich als Agentenmarke erweist. Nach � 17 Abs. 1 MarkenG kann, soweit eine Marke entgegen � 11 f�r den Agenten oder Vertreter des Inhabers der Marke ohne dessen Zustimmung angemeldet oder eingetragen worden ist, der Inhaber der Marke von dem Agenten oder Vertreter die �bertragung des durch die Anmeldung oder Eintragung der Marke begr�ndeten Rechts verlangen. Bei der Marke des Beklagten zu 1) handelt es sich um eine Agentenmarke i.S.d. � 11 MarkenG, weil der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Anmeldung „Agent“ der Kl�gerin war, der Kl�gerin im Zeitpunkt der Anmeldung selbst ein „Markenrecht“ an dem Zeichen zustand, die Eintragung ohne Zustimmung der Kl�gerin erfolgte und das Verhalten des Beklagten zu 1) insoweit auch nicht gerechtfertigt war.

35 1. Der Beklagte zu 1) war im Zeitpunkt von Anmeldung und Eintragung der deutschen …-Marke „Agent“ der Kl�gerin.

36 a. Agent i.S.d. � 11 ist, wer auf Grund eines Arbeits- oder sonstigen Verh�ltnisses zu dem Markeninhaber dessen Interessen im gesch�ftlichen Verkehr wahrzunehmen hat (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 11 Rn. 7). Das Tatbestandsmerkmal „Agent oder Vertreter“ ist dabei weit auszulegen, wobei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorzunehmen ist (BeckOK MarkenR/Eckhartt, MarkenG, 26. Ed. � 11 Rn. 15). Daraus folgt, dass f�r die Annahme eines Agentenverh�ltnisses Vertretungsmacht im Rechtssinne nicht erforderlich ist. Auch schlichte Handelsvertreter oder Vertragsh�ndler k�nnen daher Agenten nach � 11 MarkenG sein. Nicht erforderlich ist ferner, dass die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehung zwischen Gesch�ftsherrn und Agenten steht; eine entsprechende Nebenpflicht i.S.d. � 241 Abs. 2 BGB ist bereits ausreichend (BGH GRUR 2008, 611, 613 - audison).

37 b. Ausgehend hiervon war der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Anmeldung der streitgegenst�ndlichen … Marke Agent der Kl�gerin. Zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 1) bestand seit Januar 2004, also zeitlich vor Anmeldung und Eintragung der streitgegenst�ndlichen deutschen … Marke, ein Vertriebsvertrag (Anlage K 15). Durch diesen Vertrag, in dem der Beklagte zu 1) explizit als „Vertriebspartner“ bezeichnet wird, wurde dem Beklagten zu 1) in � 2 u.a. die Pflicht auferlegt, s�mtliche ihm zugehenden Auftr�ge ordnungsgem�� und umgehend zur Zufriedenheit der Kl�gerin zu bearbeiten und f�r das Zustandekommen und die st�ndige Entwicklung eines Vertriebsnetzes in Deutschland zu sorgen. Der Beklagte zu 1) war deshalb im Rahmen seiner Vertriebsaktivit�ten als Vertragsh�ndler der Kl�gerin jedenfalls auch zur Wahrung der Vertriebsinteressen der Kl�gerin verpflichtet.

38 2. Die Kl�gerin kann sich gegen�ber dem Beklagten zu 1) auch auf ein priorit�ts�lteres Markenrecht berufen, da Rechte am Unternehmensschlagwort „…“ zugunsten der Kl�gerin in Deutschland sp�testens im Jahr 2002 wirksam entstanden sind.

39 a. Der L�schungsanspruch des � 11 MarkenG setzt ein priorit�ts�lteres Markenrecht des Gesch�ftsherrn voraus (BGH GRUR 2008, 611, Rn. 15 - audison). Erforderlich ist, dass dieses Markenrecht im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke des Gesch�ftsherrn besteht und nicht l�schungsreif ist (Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 11 Rn. 15). Ob es sich um eine eingetragene Marke oder um eine Benutzungsmarke handelt, ist dabei ebenso unerheblich wie das Gebiet, in dem der Markenschutz begr�ndet wurde. Das �ltere Recht des Gesch�ftsherrn kann daher in jedem Drittstaat bestehen (Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 11 Rn. 16). Auch ein im Inland erworbenes Recht am Unternehmensschlagwort kann wegen seiner Marken�hnlichkeit als Grundlage des �bertragungsanspruchs gem. �� 11, 17 MarkenG ausreichen. Denn der Inhaber eines durch Benutzung erworbenen Zeichenrechts ist in gleicherweise schutzw�rdig wie etwa der Inhaber einer in- oder ausl�ndischen Benutzungsmarke (so i.E. auch BeckOK MarkenR/Eckhartt, MarkenG, 26. Ed. � 11 Rn. 31).

40 b. Vorliegend kann sich die Kl�gerin auf ein priorit�ts�lteres und jedenfalls verwechslungsf�higes (zu dieser Voraussetzung etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, MarkenG � 11 Rn. 15) Zeichenrecht am Unternehmensschlagwort „…“ berufen. Dieses ist im Jahr 2002, also noch vor dem Priorit�tstag der angegriffenen Bezeichnung des Beklagten zu 1), in der Bundesrepublik Deutschland wirksam entstanden.

41 aa. Der Schutz eines Unternehmenskennzeichens gem. � 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG entsteht grunds�tzlich bei origin�r unterscheidungskr�ftigen Kennzeichen durch namensm��igen Gebrauch im gesch�ftlichen Verkehr, unabh�ngig vom Umfang der Benutzung (BGH GRUR 2013, 1150, 1152 - Baumann). Ein Schutz besteht dar�ber hinaus unter dem Gesichtspunkt des Firmenschlagworts an eigenen unterscheidungskr�ftigen Bestandteilen der Gesamtfirma, die geeignet erscheinen, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Auf eine tats�chliche Benutzung kommt es hingegen nicht an (vgl. BGH GRUR 2018, 935 Rn. 28 - goFit).

42 Auf Grundlage der vorstehenden Erw�gungen ist ein Unternehmenskennzeichenrecht … Kft. sowie - f�r den vorliegenden Fall von Relevanz - ein Recht am Unternehmensschlagwort „…“ in Person der ungarischen Kl�gerin jedenfalls ab dem Jahr 2002 in Deutschland entstanden. In diesem Jahr hat die Kl�gerin unbestritten unter ihrer Firmenbezeichnung auf der Messe Interbad in D�sseldorf teilgenommen (vgl. auch E-Mail, Anlage K 7). Dass die Kl�gerin auch in den darauf folgenden Jahren auf dem gesamten deutschen Markt t�tig war, ist ersichtlich aus den Bildern der Messeauftritte 2003 und 2004 (Anlage K 28), dem Zeitschrifteninserat aus dem Jahr 2002 (Anlage K 9, S. 1 und 2) und den mit Anlage K 29 vorgelegten Werbebrosch�ren.

43 bb. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Rechte am Unternehmenskennzeichen der Kl�gerin und am entsprechenden Firmenschlagwort „…“ in der Folgezeit auch nicht erloschen. Sie bestehen vielmehr unver�ndert fort.

44 Nach ganz herrschender Meinung ist der Schutz nach � 5 Abs. 2 MarkenG an den Bestand eines lebenden Unternehmens gekn�pft (vgl. statt aller BGH GRUR 2005, 871, 872 - Seicom; Goldmann, Unternehmenskennzeichen, 4. Auflage 2018, � 10 Rn. 41 m.w.M.). Daraus folgt zwangsl�ufig, dass der Schutz jedenfalls dann erlischt, wenn das Unternehmen sich endg�ltig nicht mehr am gesch�ftlichen Verkehr beteiligt (BGH GRUR 1997, 749, 752 - L’Orange; BGH GRUR 2002, 967, 969 - Hotel Adlon; BGH GRUR 2005, 871, 872 - Seicom). Das endg�ltige Einstellen der gesch�ftlichen T�tigkeit ist dabei gleichbedeutend mit der endg�ltigen Aufgabe des Unternehmens. Dem gleichgestellt ist eine pl�tzliche und �bergangslose wesentliche �nderung des Gesch�ftsgegenstandes, die dazu f�hrt, dass der Verkehr das neue Unternehmen nicht mehr als Fortsetzung des alten ansieht (BGH GRUR 2016, 1066, 1067 - mt-perfect, Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Auflage 2021, � 5 Rn. 7, 8). Dabei sind an die f�r die Aufrechterhaltung des Schutzes erforderliche Nutzung keine h�heren Anforderungen zu stellen als an die f�r die anf�ngliche Entstehung erforderlichen Benutzungshandlungen (BGH GRUR 2016, 1066 Rn. 23 - mt-perfect). Ob eine nur vor�bergehende Unterbrechung oder eine endg�ltige Aufgabe des Gesch�ftsbetriebs vorliegt, ist aber stets anhand s�mtlicher Umst�nde des Einzelfalles zu ermitteln, wobei dem Vorliegen von Fortsetzungswillen und Fortsetzungsm�glichkeit entscheidende Bedeutung beizumessen ist (BGH GRUR 2016, 1066, 1067 - mt-perfect).

45 �bertr�gt man diese Grunds�tze auf den Streitfall kann von einem Erl�schen des Rechts am Unternehmensschlagwort „…“ nicht ausgegangen werden. Vielmehr hat die Kl�gerin in ausreichendem Ma�e eine fortgesetzte Beteiligung am gesch�ftlichen Verkehr in Deutschland und damit den Fortbestand des Unternehmensschlagworts „…“ nachgewiesen.

46 Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang den mit Anlagen K 15 bis K 18 vorgelegten Vertriebsvertr�gen mit der Beklagten zu 2) bzw. ihrem Gesch�ftsf�hrer aus den Jahren 2004 - 2014 zu, aus denen ein Auftreten der Kl�gerin im gesch�ftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland hinreichend deutlich erkennbar ist (in den Vertriebsvereinbarungen wird ein inl�ndischer Erf�llungsort und Gerichtsstand vereinbart, vgl. OLG M�nchen 6 U 450/20, S. 12, Anlage K 26). Daneben erfolgten nach unbestritten gebliebenen Vortrag Lieferungen der Kl�gerin mittels LKWs eines Drittunternehmens, auf denen Planen angebracht waren, die augenf�llig die Bezeichnung „…“ enthalten (Anlage K 33).

47 3. Die Anmeldung der streitgegenst�ndlichen deutschen …-Marke des Beklagten zu 1) erfolgte auch ohne Zustimmung der Kl�gerin. Es kann vorliegend dahinstehen, ob der mit Anlage K 20 vorgelegte „Entwurf �bertragungserkl�rung“ die Anforderungen an eine wirksame Zustimmung i.S.d. � 11 MarkenG erf�llt, weil die Kl�gerin eine etwaig erteilte Zustimmung wirksam widerrufen hat.

48 a. Ob eine einmal erteilte Zustimmung zur Markenanmeldung nach Eintragung des betreffenden Zeichens r�ckwirkend widerrufen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

49 Teilweise wird gefordert, die einmal erteilte Zustimmung m�sse �ber die Dauer der Eintragung bestehen und entfalle, wenn der Markeninhaber diese widerrufe (hierf�r OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 269, 271 - SNOMED; Fezer MarkenR, 4. Aufl. 2009, � 11 Rn. 32). Nach der Gegenmeinung soll der Widerruf einer erteilten Zustimmung jedenfalls nach der Eintragung keinesfalls in Betracht kommen, weil es Sache des Gesch�ftsherrn sei, sich durch entsprechende vertragliche Abreden im Hinblick auf etwaige �bertragungen der eingetragenen Marke abzusichern (vgl. Ingerl/Rohnke, 3. Aufl. 2010, MarkenG � 11 Rn. 18; Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 11 Rn. 23). Nach einer vermittelnden Ansicht kommt ein Widerruf nach Eintragung dann in Betracht, wenn die Zustimmung zur Markenanmeldung durch den Gesch�ftsherrn von vornherein im Umfang begrenzt war; da vern�nftigerweise nicht anzunehmen sei, dass ein Verzicht des Gesch�ftsherrn auf die Rechte der �� 11, 17 �ber den Zeitraum des Agentenverh�ltnisses hinaus erstreckt werden sollte, sei das Aufleben des L�schungsanspruchs mit Beendigung des Agentenverh�ltnisses im Regelfall anzunehmen, sofern der Verzicht nicht ausdr�cklich �ber die Dauer des Agentenverh�ltnisses hinaus erkl�rt wurde (BeckOK MarkenR/Eckhartt, MarkenG, 26. Ed. � 11 Rn. 44). Der letztgenannten Ansicht geb�hrt nach Auffassung der erkennenden Kammer der Vorzug, denn sie enth�lt einen gerechten Ausgleich der insoweit kollidierenden Interessen des Markeninhabers und des Gesch�ftsherrn. Gegen eine grunds�tzliche Widerrufsm�glichkeit, wie sie in Teilen des Schrifttums vertreten wird, spricht schon der historische Gesetzgeberwille. Denn die amtliche Begr�ndung zu � 11 MarkenG (BT-Drs. 12/6581, S. 73) geht explizit von einer solchen M�glichkeit aus. F�r die Widerrufsm�glichkeit bzw. das Wiederaufleben des L�schungsanspruchs nach � 11 MarkenG und damit gleichzeitig des �bertragungsanspruchs nach � 17 MarkenG spricht ferner die mangelnde Schutzw�rdigkeit des Agenten jedenfalls in dem Fall, in dem die Zustimmung ausdr�cklich oder implizit an das Bestehen des Agentenverh�ltnisses gekn�pft war. In einem solchen Fall kann er nicht darauf vertrauen, das in Kenntnis eines priorit�ts�lteren Zeichenrechts zur Anmeldung gebrachte Zeichen werde ihm unabh�ngig vom Bestand der Beziehung zum Gesch�ftsherrn zugewiesen sein.

50 b. Auf Grundlage der vorstehenden �berlegungen ist der �bertragungsanspruch der Kl�gerin mit der au�erordentlichen K�ndigung des Vertriebsvertrags im Jahr 2019, sp�testens aber mit der ausdr�cklichen Erkl�rung vom 25.05.2020 des Widerrufs der Zustimmung (Anlage K 31) entstanden. Denn selbst bei unterstelltem wirksamen Zustandekommen der mit Anlage K 20 vorgelegten �bertragungserkl�rung ergibt sich aus dieser eindeutig, dass die Zustimmung zur Markenanmeldung an den Bestand der Gesch�ftsbeziehung zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 1) gekn�pft war. So wird in einer Art Pr�ambel der �bertragungserkl�rung festgehalten, dass der Vertrieb der Produkte der Kl�gerin in Deutschland �ber den Beklagten zu 1) erfolgt und der Beklagte zu 1) „zum Schutz seiner Gesch�ftsaktivit�ten in Deutschland eine Marke „… anmelden“ m�chte. Aus dieser Formulierung ist deutlich zu erkennen, dass die Zustimmung an das Bestehen des Vertragsverh�ltnisses zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 1) gekn�pft ist. Anhaltspunkte daf�r, dass dem Beklagten zu 1) entsprechende Zeichenrechte unabh�ngig von einer Zusammenarbeit der Parteien einger�umt werden sollten, sind der Vereinbarung hingegen nicht zu entnehmen.

51 4. Der Beklagte zu 1) kann sich gegen�ber der Kl�gerin auch auf keinen Rechtfertigungsgrund i.S.d. � 11 MarkenG berufen. Ein eigenes anerkennenswertes Interesse des Beklagten zu 1) an der Nutzung des Zeichens … vermag die Kammer nicht zu erkennen. Eine Rechtfertigung kann n�mlich allein in solchen Konstellationen vorliegen, in denen der Agent die Marke bereits vor Aufnahme seiner T�tigkeit f�r den Gesch�ftsherrn benutzt hat. Dieser Fall liegt hier erkennbar nicht vor. Nicht ausreichend ist demgegen�ber, dass der Agent den Markt f�r die betreffende Marke erschlossen und insoweit einen eigenen Besitzstand erworben hat (Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 11 Rn. 25).

52 5. Entgegen der beklagtenseits vorgebrachten Ansicht steht dem �bertragungsanspruch auch weder die Einrede der Verj�hrung noch der Einwand der Verwirkung entgegen. Nach Ansicht der Kammer ist der �bertragungsanspruch nach �� 17, 11 MarkenG fr�hestens mit Ausspruch der au�erordentlichen K�ndigung im Jahr 2019 entstanden, weshalb die dreij�hrige Regelverj�hrungsfrist des � 195 BGB fr�hestens am 31.12.2019 zu laufen begann (� 199 Abs. 1 BGB) und damit im Zeitpunkt der Klageerhebung am 02.04.2020, die zur Hemmung der Verj�hrung f�hrt (� 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), noch nicht abgelaufen war. Aufgrund des soeben dargelegten kurzen Zeitmoments, ist auch f�r die Annahme von Verwirkung kein Raum.

53 II. Der Kl�gerin steht auch der mit Klageantrag Ziff. II. 1. verfolgte Unterlassungsanspruch zu, allerdings dringt sie mit ihrem Begehren nur insoweit durch, als sie dieses hilfsweise auf ein priorit�ts�lteres Recht am Unternehmensschlagwort … st�tzt. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus Art. 130 Abs. 1 i.V.m. Art 9 Abs. 2 lit. b) UMV steht ihr hingegen nicht zu. Weil sich die Kl�gerin allerdings gegen�ber den Beklagten auf ein priorit�ts�lteres Unternehmenskennzeichenrecht berufen kann, steht ihr der mit Klageantrag Ziff. II. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch, mit dem sie eine firmenm��ige Benutzung des Zeichens „…“ angreift, ebenfalls zu.

54 1. Der Kl�gerin steht gegen die Beklagten wegen der unstreitig erfolgten Verwendung des Zeichens … kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gem. Art. 130 Abs. 1 UMV aus der Unionsbildmarke Nr. … zu, weil die Beklagten der Inanspruchnahme aus diesem Zeichen erfolgreich den Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung nach Art. 127 Abs. 3 UMV i.V.m. Art. 18 UMV entgegenhalten k�nnen. Die darlegungs- und beweisbelastete Kl�gerin (grundlegend zur Beweislast des Markeninhabers EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 79 f. - Ferrari/DU [testarossa]; zur Einrede der Nichtbenutzung BeckOK MarkenR/Gr�ger, 26. Ed. 1.7.2021, UMV 2017 Art. 127 Rn. 19) hat es vers�umt, auf den mit der Klageerwiderung vom 12.05.2020 erhobenen Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung (Bl. 61 d.A.) hinreichende Nachweise f�r eine Benutzung der Klagemarke im ma�geblichen Zeitraum der letzten f�nf Jahre vor Erhebung der Klage (vgl. EUGH GRUR 2021, 613 Rn. 50 - Husqvama/Lidl [Bew�sserungsspritze] zu Art. 128 UMV) vorzulegen.

55 a. Nach Art. 18 Abs. 1 UMV muss der Inhaber einer Unionsmarke diese f�r die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen ist, innerhalb von f�nf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, ernsthaft in der Union benutzen. Die erforderliche Ernsthaftigkeit der Benutzung ist dann gegeben, wenn die Marke in �blicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise f�r die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, f�r die sie eingetragen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2009, 60 - LOTTOCARD; EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 33 f. - Ferrari/DU [testarossa]). Ernsthaft ist die Benutzung einer Marke mithin dann, wenn sie verwendet wird, um f�r diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschlie�en und zu sichern. Ob diese Voraussetzungen im konkreten Fall vorliegen, ist anhand s�mtlicher Tatsachen und Umst�nde zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Gesch�ftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die H�ufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenm��ig ausreichend ist, um Marktanteile f�r die durch die Marke gesch�tzten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, h�ngt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 925 - VOODOO m.w.N.; EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 33. - Ferrari/DU [testarossa]).

56 b. Dem Vortrag der Kl�gerin l�sst sich eine ernsthafte Benutzung ihrer Unionsbildmarke „…“ im Zeitraum von 03.04.2015 bis 02.04.2020 nicht entnehmen.

57 Hinsichtlich des genannten Zeitraums fehlt es bereits an jeglichem substantiierten Vortrag zur Benutzung der Marke. Die Kl�gerin hat insoweit mit Schriftsatz vom 25.05.2020 unter Verweis auf S. 8 f. der Klageschrift lediglich vorgetragen, sie sei seit 2002 in Deutschland unter der Marke … sowie dem Unternehmenskennzeichen „…“ gesch�ftlich aktiv. Zum Nachweis hat sie auf verschiedene Unterlagen verwiesen, die zum gro�en Teil au�erhalb des relevanten Benutzungszeitraums liegen (Inserate aus Zeitschriften aus dem Jahr 2002, Anlage K 9, Fotos von Messeteilnahmen aus den Jahren 2002 - 2004, Anlagenkonvolut K 28, Werbebrosch�ren aus den Jahren 2002 bis 2007, Anlagenkonvolut K 29, Fotos von Teilnahmen auf internationalen Messen, Anlagenkonvolut K 30, von denen nur wenige in den relevanten Benutzungszeitraum fallen). Dar�ber hinaus hat die Kl�gerin lediglich pauschal behauptet, sie habe ihre Produkte stets ab Werk in Ungarn mit ihrer Marke gem�� Anlagen 3.1 bis 3.3 wiederholt und zudem auch mit ihrem Werbeslogan gekennzeichnet. Die Kennzeichnung und der Slogan h�tten sich zudem auf den Lkws der Kl�gerin befunden, mit denen die Produkte - auch nach Deutschland - ausgeliefert worden seien. Zum Beleg f�r ihre Behauptungen, aus denen sich zudem eine Benutzung im relevanten Zeitraum nicht entnehmen l�sst, verweist sie auf Anlagen K 8 und K 9 - also drei Lichtbilder von Messeauftritten und eine vermeintliche Werbeanzeige - sowie Anlagen K 33 und K 33. Letztgenannte Anlagen enthalten Fotografien von Lkws und Pkws, nicht aber Belege daf�r, dass die Marke auch auf den beanspruchten Waren angebracht gewesen w�re. Die Kl�gerin l�sst schlie�lich jeglichen Vortrag zu abgesetzten St�ckzahlen und etwaig erzielten Ums�tzen von mit „…“-Marken gekennzeichneten Waren in der Europ�ischen Union vermissen, so dass letztlich auch nicht beurteilt werden kann, ob die Zeichennutzung �berhaupt einen relevanten Umfang erreicht h�tte.

58 Etwaige Benutzungen der Beklagten k�nnen der Kl�gerin als Markeninhaberin nicht zugerechnet werden, weshalb die Frage dahinstehen kann, ob derartige Benutzungshandlungen �berhaupt einen relevanten Umfang erreichen. Denn Anhaltspunkte f�r das Vorhandensein eines Fremdbenutzungswillens der Beklagten im Zusammenhang mit Verwendungen von …-Zeichen bestehen nicht. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass die Beklagten insoweit mit der Absicht handelten, die eingetragene deutsche Wortmarke … des Beklagten zu 1) zu benutzen.

59 2. Der Kl�gerin steht aber, begrenzt auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, der hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus � 15 Abs. 4 MarkenG wegen der Verletzung des Rechts am Unternehmensschlagwort … zu.

60 a. Die Kl�gerin ist als Inhaberin eines entsprechenden Zeichenrechts (vgl. oben B. I. 2. b.) zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert.

61 b. Die mit der Klage angegriffenen Zeichennutzungen durch die Beklagte zu 2) - das Anbieten von Schwimmbecken, Schwimmbad�berdachungen/Poolabdeckungen sowie Pooltechnik unter der Marke … - erfolgte markenm��ig. Dies stellen auch die Beklagten nicht in Abrede.

62 c. Die Zeichennutzung durch die Beklagte zu 2) verletzt das priorit�ts�ltere Unternehmenskennzeichenrecht der Kl�gerin, weil es geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen (� 15 Abs. 2 MarkenG).

63 aa. Die Verwechslungsgefahr i.S.d. � 15 Abs. 2 MarkenG ist unter Ber�cksichtigung aller ma�geblichen Umst�nde zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung besteht zwischen dem �hnlichkeitsgrad der einander gegen�berstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der T�tigkeitsgebiete der Parteien (BGH GRUR 2010, 738 Rn. 22 - Peek & Cloppenburg).

64 bb. Auf Grundlage dessen ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Das Klagezeichen verf�gt jedenfalls �ber origin�r durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die sich gegen�berstehenden Zeichen sind hochgradig �hnlich, zumal die Beklagte zu 2) das pr�gende Wortelement „…“ lediglich in einer bestimmten graphischen Gestaltung benutzt. Ferner besteht zwischen den T�tigkeitsgebieten Branchenidentit�t. Beide Zeichen werden zur Kennzeichnung von Unternehmungen der Schwimmbadbranche verwendet.

65 d. Die f�r den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung haben die Beklagten nicht abgegeben.

66 e. Der Beklagte zu 1) haftet als Alleingesch�ftsf�hrer der Beklagten zu 2) selbst�ndig f�r die streitgegenst�ndlichen Verletzungshandlungen, weil mit den angegriffenen Zeichenverwendungen solche Ma�nahmen in Frage stehen, die �blicherweise auf Gesch�ftsf�hrerebene entschieden werden (vgl. BGH GRUR 2017, 397 Tz. 110 - World of Warcraft II m.w.N.; Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Auflage 2021, � 14 Rn. 475 ff.).

67 3. Soweit die Kl�gerin sich mit Klageantrag Ziff. II. 2. gegen eine firmenm��ige Benutzung des Zeichens „…“ durch die Beklagten wendet, dringt sie mit ihrem Begehren ebenfalls durch. Der Unterlassungsanspruch folgt ebenfalls aus � 15 Abs. 4 MarkenG, weil die Firmierung der Beklagten zu 2) als … GmbH sowie die Benutzung der Domain www….de das priorit�ts�ltere Unternehmenskennzeichenrecht der Kl�gerin verletzen.

68 a. Die Kl�gerin ist als Inhaberin eines Unternehmenskennzeichenrechts … aktivlegitimiert. Dieses ist auch priorit�ts�lter als ein kollidierendes Zeichenrecht der Beklagten zu 2), weil ihre Gr�ndung und Eintragung in das Handelsregister erst 2004 und damit zeitlich nach dem Entstehen des Rechts der Kl�gerin im Jahr 2002 erfolgten (vgl. oben B. I. 2. b.).

69 b. Aufgrund der Firmierung als …. GmbH sowie der Nutzung der entsprechenden Internetwebseite www…..de als Firmenhomepage hat die Beklagte zu 2) die angegriffene Bezeichnung auch firmenm��ig benutzt.

70 c. Zwischen den sich gegen�berstehenden Zeichen besteht kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr gem. � 15 Abs. 2 MarkenG wegen bestehender Zeichen- und Branchenidentit�t. Sowohl die Kl�gerin als auch die Beklagte zu 2) betreiben ein Unternehmen mit Gegenstand Schwimmbadherstellung und - handel.

71 d. Die f�r den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung haben die Beklagten nicht abgegeben.

72 e. Der Beklagte zu 1) haftet f�r die vorliegende Rechtsverletzung als Alleingesch�ftsf�hrer der Beklagten zu 2) selbst�ndig, weil mit Firmierung und Internetauftritt Ma�nahmen in Rede stehen, die typischerweise auf Leitungsebene entschieden werden.

73 4. Die der Kl�gerin zustehenden Unterlassungsanspr�che sind auch weder verj�hrt noch verwirkt.

74 a. F�r den mit Ziff. II. 1. geltend gemachten Unterlassungsanspruch folgt dies aus der �berlegung, dass sich die Kl�gerin explizit gegen Verletzungen aus dem November 2019 �ber die Homepage der Beklagten zu 2) wendet. Insoweit ist die dreij�hrige Regelverj�hrungsfrist (� 195 BGB) im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen. F�r die Annahme von Verwirkung fehlt es damit zugleich am erforderlichen Zeitmoment.

75 b. Aber auch soweit die Kl�gerin mit Klageantrag Ziff. II. 2. eine firmenm��ige Benutzung angreift, liegen die Voraussetzungen der Einrede der Verj�hrung nicht vor. Die Kennzeichnung eines Gesch�ftsbetriebs mit einer bestimmten Bezeichnung stellt eine Dauerhandlung dar. Die Verj�hrungsfrist beginnt damit nicht zu laufen, solange der Eingriff fortdauert. Sie beginnt damit erst in dem Moment, in dem die Dauerhandlung endet (BGH GRUR 2003, 448, 450 - Gemeinn�tzige Wohnungsgesellschaft; Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 20 Rn. 11). F�r einen Abschluss der Dauerhandlung ist vorliegend nichts ersichtlich. Vielmehr r�umen auch die Beklagten ein, dass die angegriffenen Bezeichnungen in der beanstandeten Art und Weise weiter verwendet werden. Auch f�r die Annahme einer Verwirkung ist vorliegend kein Raum. Eine solche scheitert zwar nicht am erforderlichen Zeitmoment (vgl. hierzu GRUR 2013, 1161 Rn. 24 - Hard Rock Cafe), jedoch fehlt es am Umstandsmoment. Aufgrund der wirtschaftlich engen Zusammenarbeit der Parteien, die auch in dem mit Anlage K 20 vorgelegten Entwurf einer �bertragungserkl�rung zum Ausdruck kommt und sich zudem in diversen, teilweise exklusiven Vertriebsvertr�gen manifestiert, konnten und durften die Beklagten nicht darauf vertrauen, auch nach dem Ende der Gesch�ftsbeziehung mit der Kl�gerin zur Nutzung der streitgegenst�ndlichen Bezeichnung berechtigt zu sein.

76 III. Der mit Klageantrag Ziff. III verfolgte Schadensersatzfeststellungsanspruch hat seine Rechtsgrundlage in � 15 Abs. 5 S. 1 MarkenG. Die Beklagten handelten im Hinblick auf die angegriffenen Zeichenverwendungen jedenfalls fahrl�ssig. Denn sp�testens mit der au�erordentlichen K�ndigung des zwischen der Kl�gerin und der Beklagten zu 2) bestehenden Vertriebsvertrags h�tten sie erkennen k�nnen und m�ssen, dass sie fortan weder zur markennoch zur firmenm��igen Benutzung des Zeichens „…“ berechtigt sind (zu den im Kennzeichenrecht geltenden strengen Sorgfaltsanforderungen vgl. Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 687 f.).

77 IV. Der mit Klageantrag Ziff. IV. verfolgte Auskunftsanspruch beruht auf � 19 Abs. 1 MarkenG, soweit er als selbst�ndiger Hilfsanspruch geltend gemacht wurde, und � 242 BGB, soweit die Ausk�nfte zur Bezifferung eines etwaigen Schadens der Kl�gerin erforderlich sind.

78 V. Die geltend gemachten R�ckruf- und Vernichtungsanspr�che haben ihre Rechtsgrundlage in � 18 Abs. 1 und 2 MarkenG. Gr�nde, die R�ckruf und Vernichtung als unverh�ltnism��ig erscheinen lassen w�rden (� 18 Abs. 3 MarkenG) sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

79 VI. Der mit Klageantrag Ziff. VI. verfolgte Anspruch auf Einwilligung in die (vollst�ndige) L�schung der unter HRB … eingetragenen Firma „…“ folgt wegen seines Charakters als St�rungsbeseitigungsanspruch aus einer analogen Anwendung des � 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. � 19d MarkenG (vgl. auch BGH GRUR 2013, 833, 835 - Culinaria/Villa Culinaria; Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 15 Rn. 113). Die Einrede der Verj�hrung des Anspruchs greift nicht durch. Die Eintragung der Firma im Handelsregister stellt insoweit einer Dauerhandlung dar. Die Verj�hrung beginnt nicht vor Abschluss dieser Dauerhandlung (Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 20 Rn. 15).

80 VII Der Kl�gerin steht auch Ersatz f�r die Abmahnung der Beklagten vom 18.11.2019 (Anlage K 24) zu, allerdings nur in H�he von 1.677,81 Euro.

81 1. Die Abmahnung war berechtigt, denn sie war erforderlich, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gl�ubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2010, 354 - Kr�utertee).

82 2. Die Abmahnung war nur teilweise begr�ndet, weil die Kl�gerin die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che prim�r auf ihre Unionsmarke „…“ st�tzte und bereits mit der Abmahnung ein unionsweites Verbot der Benutzung des Zeichens … verlangte. Ein solcher unionsweiter Verbotsanspruch besteht aber mangels Nachweises einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke nicht (vgl. oben B. 2. 1.).

83 3. Die von der Kl�gerin angesetzte 1,3 Gesch�ftsgeb�hr ist ebenso wie der zugrunde gelegte Gegenstandswert in H�he von insgesamt 100.000,- Euro f�r die Verletzung eines Unternehmenskennzeichens nicht zu beanstanden. Weil die Abmahnung aber nur teilweise begr�ndet war, war nach BGH GRUR 2010, 744 - Sondemewsletter eine entsprechende Quote zu bilden. Die Kammer erachtete einen Abzug von 15 % f�r sachgerecht, weshalb der Kl�gerin Abmahnkosten in H�he von insgesamt 1.677,81 Euro zustehen.

84 VIII. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ist gem�� �� 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begr�ndet.

85 C. Die zul�ssige Widerklage ist unbegr�ndet, weil den Beklagten wegen der Abmahnung der Kl�gerin kein Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus � 823 Abs. 1 BGB zusteht.

86 I. Es ist zwar allgemein anerkannt, dass eine materiell unberechtigte Verwarnung des Verletzers aus einem Schutzrecht Schadensersatzanspr�che des Verwarnten gegen den Schutzrechtsinhaber unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausge�bten Gewerbebetrieb gem. � 823 Abs. 1 BGB begr�nden kann (BGH GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwamung I; Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 813). Zentrale Voraussetzung des Anspruchs aus � 823 Abs. 1 BGB ist aber eben das Vorliegen einer tats�chlich unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2018, � 14 Rn. 818 ff.).

87 II. Eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung liegt auch vor, allerdings nur soweit die Kl�gerin ihre Anspr�che auf ihre Unionsbildmarke … st�tzt.

88 III. Allerdings fehlt es am erforderlichen Verschulden. Im Zusammenhang mit unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen d�rfen die Sorgfaltsanforderungen nicht �berspannt werden (Str�bele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 819). Der ihn treffenden Sorgfaltspflicht entspricht der Markeninhaber regelm��ig schon dann, wenn er sorgf�ltig pr�ft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Dies ist hier der Fall. Die Kl�gerin durfte davon ausgehen, zur Abmahnung berechtigt zu sein, zumal im Zeitpunkt der Abmahnung die Einrede der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung von den Beklagten noch nicht erhoben worden war.

89 IV. Soweit die nachgereichten Schrifts�tze der Beklagten vom 13.10.2021 und der Kl�gerin vom 19.10.2021 anderes als blo�e Rechtsausf�hrungen enthalten, waren sie gem�� � 296a ZPO nicht mehr zu ber�cksichtigen (vgl. Zoller/Greger, ZPO, 32. Auflage, � 132 Rdnr. 4). Eine Wiederer�ffnung der Verhandlung nach � 156 ZPO hinsichtlich des neuen Vertrags war nicht geboten (vgl. auch BGH NJW 2000, 142 f. und Z�ller/Greger, ZPO, 32. Auflage, � 156 Rdnr. 4 und 5).

90 D. Die Kostenentscheidung beruht auf �� 92 Abs. 1, 100 Abs. 2, 269 ZPO, die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in �� 708 Nr. 11, 709 S. 1 und S. 2, � 711 ZPO.

Leitsatz

Eine Zustimmung zur Eintragung einer Agentenmarke kann nach deren Eintragung widerrufen werden, wenn diese Zustimmung durch den Gesch�ftsherrn von vornherein im Umfang begrenzt war. (B(Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Vern�nftigerweise ist nicht anzunehmen, dass ein Verzicht des Gesch�ftsherrn auf die Rechte der �� 11, 17 MarkenG �ber den Zeitraum des Agentenverh�ltnisses hinaus erstreckt werden sollte, so dass das Aufleben des L�schungsanspruchs mit Beendigung des Agentenverh�ltnisses im Regelfall anzunehmen ist, sofern der Verzicht nicht ausdr�cklich �ber die Dauer des Agentenverh�ltnisses hinaus erkl�rt wurde (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

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Widerruf einer erteilten Zustimmung zur Anmeldung einer Agentenmarke