Gesamter Gesetzestext

OLG M�nchen Kartellsenat — 2021-07-29 — U 2962/16 Kart — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-07-29

Aktenzeichen: U 2962/16 Kart

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung der Kl�gerin gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 13.06.2016, Az. 4 HK O 4748/15, wird zur�ckgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tr�gt die Kl�gerin 4/5, die Beklagten tragen jeweils 1/10. Die Kosten des Revisionsverfahrens tr�gt die Kl�gerin.
Dieses Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

1 Die Kl�gerin vertreibt unter anderem Papierhandtuchspendersysteme und als Nachf�llware dazu passende Papierhandt�cher auf Rollen an Kunden aus der Gastronomie, der Industrie oder dem Gesundheitswesen. Die Spender werden vor allem in Waschr�umen fest installiert und f�r Besch�ftigte und Besucher �ffentlich zug�nglich bereitgestellt.

2 Die mit der Kl�gerin konzernm��ig verbundene Essity Hygiene and Health AB (Anlage VP3) ist - seit einer nach Rechtsh�ngigkeit der Klage erfolgten �bertragung durch die Kl�gerin gem�� Eintragung vom 11.12.2015 (Anlage VP1) - Inhaberin der am 08.01.2008 eingetragenen Unionsmarke Nr. ... (vgl. Anl. K 7; im Folgenden: Klagemarke)

die unter anderem Schutz beansprucht f�r

„Papier und Waren aus Papier, n�mlich Abtrocken-, Trocken-, Polier- und Reinigungst�cher aus Papier und Haushaltspapier in Rollen und vorgeschnittenen St�cken, Papierhandt�cher. K�chen- und Toilettenpapierrollen“

sowie f�r

„Gestelle, Halterungen und Spender f�r K�chen- und Toilettenpapier und f�r Papier/nicht textil zum Abtrocknen, Trocknen, Polieren und Reinigen: Gestelle. Halterungen und Spender f�r Seifen.“

3 Die Papierhandtuchspender der Kl�gerin sind mit der Klagemarke gekennzeichnet.

4 Die Beklagte zu 1), deren Gesch�ftsf�hrer der Beklagte zu 2) ist, betreibt einen Gro�handel unter anderem mit Hygieneprodukten. Sie vertreibt Papierhandtuchrollen als Nachf�llware f�r Spender mit dem Hinweis „passend auch f�r Tork-Spender“. Die Papierhandtuchrollen und die Papierhandt�cher selbst sind nicht gekennzeichnet.

5 Die Beklagte zu 1) unterhielt in ihrem Internetauftritt, f�r dessen Inhalt der Beklagte zu 2) verantwortlich ist, eine Suchfunktion, die bei Eingabe des Suchbegriffs Tork Papierrollen der Beklagten anzeigte, die nicht von der Kl�gerin stammten, wie dem im Klageantrag Ziffer II. wiedergegebenen Internetausdruck entnommen werden kann.

6 Die Kl�gerin ist der Auffassung, die Kunden der Beklagten zu 1) verletzten durch die Bef�llung von Tork-Spendern mit Rollen der Beklagten die Klagemarke und die Beklagte zu 1) sei zumindest als mittelbare T�terin dieser Markenverletzung anzusehen. Au�erdem stelle die Nutzung des Zeichens Tork im Rahmen der Suchfunktion eine Markenverletzung dar.

7 Die Kl�gerin hat nach einer Erweiterung der Klage um den nachstehenden Klageantrag II. mit Schriftsatz vom 07.12.2015 urspr�nglich angek�ndigt zu beantragen.

I. die Beklagten zu verurteilen, es ihr gegen�ber bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr in der Europ�ischen Union neutrale Papierhandtuchrollen wie nachstehend wiedergegeben

die nicht von ihr stammen, als Nachf�llware zum Zwecke der Aufnahme Abgabe durch mit der Marke

gekennzeichnete, �ffentlich zug�ngliche System-Papierhandtuchspender an Besitzer solcher Spender zu liefern oder liefern zu lassen, sofern die markenm��ige Kennzeichnung der System-Papierhandtuchspender wie nachfolgend dargestellt erfolgt:

II. die Beklagten zu verurteilen, es ihr gegen�ber bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr in der Europ�ischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Kl�gerin stammenden neutralen Papierhandtuchrollen wie unter I. wiedergegeben zu benutzen, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht

III. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen �ber die Vertriebswege der nach Antrag I. zum Zwecke des Nachf�llens in vorgenannte Spender der Kl�gerin vertriebene Waren, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f�r die sie bestimmt waren, und unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie �ber die Preise, die f�r die betreffenden Waren bezahlt wurden;

IV. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft �ber Art und Umfang der im Antrag I. bezeichneten Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag I. erzielten Ums�tze und die Gestehungskosten einschlie�lich aller Kostenfaktoren ergeben, jeweils aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren;

V. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gem�� Antrag I. entstanden sei und k�nftig entstehen werde, hilfsweise, die ungerechtfertigte Bereicherung, wie sie sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung gem�� den Antr�gen III. und IV. ergebe, herauszugeben.

8 Unter dem 12.02.2016 erkl�rten die Beklagten strafbewehrt, es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr im Gebiet der Europ�ischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Kl�gerin stammenden Papierhandtuchrollen - wie im Klageantrag I. wiedergegeben - zu benutzen, wenn dies geschieht wie in einer im Wesentlichen mit der Wiedergabe im Klageantrag Ziffer II. �bereinstimmenden Anlage.

9 Daraufhin hat die Kl�gerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags Ziffer II. f�r erledigt erkl�rt. Die Beklagten sind der Teilerledigterkl�rung entgegengetreten und haben urspr�nglich beantragt.

die Klage abzuweisen.

10 Sie haben die Auffassung vertreten, die beanstandeten Handlungen stellten keine Markenverletzungen dar, und sich darauf berufen, dass das massive rechtliche Vorgehen der marktdominanten Kl�gerin eine gem�� 19 f. GWB kartellrechtlich unzul�ssige Behinderung darstelle und gem�� 4 Nr. 10 UWG unlauter sei.

11 Mit Urteil vom 13.06.2016 (Bl. 163/174 d.A.), auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen.

12 Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl�gerin, mit der sie ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug wiederholt und vertieft hat, hat der Senat durch Urteil vom 09.03.2017 (Bl. 323/335 d.A.) unter Ab�nderung des Ersturteils festgestellt, dass sich der Rechtsstreit bez�glich des Klageantrags II. der Klageerweiterung vom 07.12.2015 insoweit erledigt hat. als der Antrag darauf gerichtet war, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr in der Europ�ischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Kl�gerin stammenden neutralen Papierhandtuchrollen wie im Klageantrag 1. der Klageerweiterung vom 07.12.2015 wiedergegeben zu benutzen, und die Klage im �brigen abgewiesen.

13 Auf die Nichtzulassungsbeschwerde und die Revision der Kl�gerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 17.10.2018. Az. I ZR 136/17 (GRUR 2019, 79). das Urteil des Senats vom 09.03.2017 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch �ber die Kosten der Revision, zur�ckverwiesen. Durch Beschluss vom 08.09.2020 (Bl. 96/97 der BGH-Akte) hat der Bundesgerichtshof den Tenor seines Urteils vom 17.10.2018 nach � 319 Abs. 1 ZPO dahingehend berichtigt, dass das Urteil des Senats vom 09.03.2017 lediglich im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben wurde, als der Klageantrag 1. abgewiesen worden ist.

14 Die Kl�gerin vertritt die Auffassung, sie sei nach wie vor prozessf�hrungsbefugt. da die �bertragung der Marke auf die SCA Hygiene Products AB, welche nunmehr als Essity Hygiene and Health AB firmiere, im Laufe des Verfahrens (Anlage VP1) lediglich eine gesetzliche Prozessstandschaft begr�nde, im �brigen aber keinen Einfluss auf den laufenden Prozess habe, so dass dieser zwischen den Parteien unver�ndert fortgesetzt werden k�nne. Selbst wenn man darin eine subjektive Klage�nderung s�he, sei diese auch in der Berufungsinstanz sachdienlich, weil sie zu einer sachgem��en und endg�ltigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien f�hre und einem weiteren Rechtsstreit vorbeuge.

15 Auch unter Ber�cksichtigung der Vorgaben des Bundesgerichtshofs liege im Vertrieb der Handtuchrollen mit dem Kompatibilit�tshinweis eine markenm��ige Benutzung, da Zweifel des angesprochenen Verkehrs an der wirtschaftlichen Verbundenheit zwischen Markeninhaber und Verletzer stets zulasten des Verletzers gingen und bereits die blo�e Gefahr einer Herkunftst�uschung gen�ge, um eine Markenverletzung zu begr�nden. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des EuG. das die Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion der Marke nicht vorab bei der Frage der markenm��igen Benutzung, sondern inzident im Rahmen der Verwechslungsgefahr pr�fe.

16 Ein Anlass zur Abweichung von der vom BGH angenommenen Markenverletzung bestehe nicht, weil die beiden einzigen Fallgruppen, in denen der Verkehr ausnahmsweise keine wirtschaftliche Verbundenheit zwischen dem Anbieter des Papiert�cher-Beh�ltnisses und demjenigen der Nachf�llware annehme, d.h. die Kennzeichnung der Nachf�llware und das besondere Branchenwissen beim Nachf�llvorgang, unstreitig nicht vorl�gen. Die Funktion der Marke sei aber bereits dann beeintr�chtigt, wenn f�r den normal informierten und angemessen aufmerksamen Verbraucher nicht oder nur schwer zu erkennen sei, ob die angebotenen Waren vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammten. Nur wenn ausgeschlossen sei, dass die Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst werde, scheide eine Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion aus.

17 Da die Handtuchrollen der Beklagten unstreitig unbedruckt und von au�en nicht sichtbar seien, existiere keine die Herkunftsfunktion der Klagemarke m�glicherweise relativierende Zweitkennzeichnung. Ein Bedrucken w�re durchaus m�glich gewesen, da Papier ein k�rperlicher Gegenstand sei. so dass angenommen werden m�sse, dass die Beklagten hiervon m�glicherweise aus wirtschaftlichen Gr�nden abgesehen h�tten. Die Beispiele f�r bedruckte Papiere seien mannigfaltig wie etwa bei Hygienepapieren der Marke Zewa. Mangels Zweitkennzeichnung bestehe vorliegend f�r den durchschnittlichen Verbraucher aber keinerlei Veranlassung, den unbedruckten Papierhandt�chern eine eigenst�ndige betriebliche Herkunft zuzuordnen. Die fehlende Zweitkennzeichnung k�nne auch nicht dadurch ersetzt werden, dass die Umverpackung der Papierhandtuchrollen etwaige Kennzeichnungen aufweise, da der Verbraucher weder bei der Lieferung der Papierware noch beim entsprechenden Bef�llungsvorgang der Spender anwesend sei und daher die Umverpackung niemals zu Gesicht bekomme.

18 Eine Verkehrsgew�hnung im Hinblick auf eine gewisse Vielfalt vorhandener Handtuchspender und -systeme habe sich nach lebensnaher Betrachtung nicht entwickeln k�nnen, da sie voraussetzen w�rde, dass der Durchschnittsverbraucher �berhaupt ein Bewusstsein f�r verschiedene Handtuchspendersysteme besitze. Da sich die Systeme in Form. Funktionalit�t und Platzierung aber �hnelten, setze eine entsprechende Gew�hnung f�r den Verbraucher ein sichtbares Unterscheidungsmerkmal voraus. W�rde der Verbraucher in �ffentlichen Waschr�umen und Toiletten aber �berhaupt nicht auf Marken achten, k�nnte sich eine Verkehrsgew�hnung hinsichtlich unterschiedlicher Spendersysteme �berhaupt nicht einstellen. Der Verkehr verliere schlie�lich beim Betreten von Waschr�umen nicht pl�tzlich seine F�higkeit. Marken als betriebliche Herkunftshinweise zu erkennen. Auch verliere der Verbraucher diese F�higkeit nicht deshalb, weil die Ausgabe der Waren kostenlos erfolge, da der Markenschutz ansonsten in jeglicher postsale-Situation entwertet w�rde, in der der Verbraucher die Ware ohne Gegenleistung verwende.

19 Auch ein �berlegenes Branchenwissen hinsichtlich der Herkunft der Papierhandtuchrollen, das eine m�gliche Herkunftst�uschung ausnahmsweise ausschlie�en w�rde, k�nne dem angesprochenen Verbraucher nicht unterstellt werden, da er die - nicht mit einer Zweitkennzeichnung versehenen - Rollen nicht selbst austausche. Er mache sich �ber die m�gliche Eigenst�ndigkeit der Ursprungsidentit�t von eingef�llten Papieren keine Gedanken und orientiere sich folglich allein an der Marke auf dem Spender.

20 Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Verbraucher in der streitgegenst�ndlichen Benutzungssituation Marken wenig bis gar keine Aufmerksamkeit schenke, folge daraus, dass er sich erst Recht keine Gedanken �ber eine m�gliche Eigenst�ndigkeit der Ursprungsidentit�t von eingef�llten Papieren mache, sondern sich vielmehr an der ihm auf dem Spender entgegentretenden Marke orientiere. In diesem Zusammenhang gelte nichts anderes als bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr im Rahmen eines Zeichenvergleichs, wo auch erst ein gesteigerter Aufmerksamkeitsgrad dazu f�hre, dass sich die Gefahr von Verwechslungen verringere, weil dem Verkehr dann Unterschiede leichter auffielen. Umgekehrt f�hre ein geringerer Aufmerksamkeitsgrad des Verkehrs zu einer erh�hten Verwechslungsgefahr, da der Verbraucher sich �ber - m�glicherweise tats�chlich bestehende - Unterschiede keine Gedanken mache. Die geringe Aufmerksamkeit des Verkehrs bez�glich der kostenlosen, niedrigpreisigen Papierhandt�cher f�hre daher eher zur Annahme einer Beeintr�chtigung der Herkunftsfunktion.

21 Zum gleichen Ergebnis f�hrten auch �berlegungen zur rechtserhaltenden Benutzung von Marken, aus denen sich ergebe, dass die konkrete Benutzung der Klagemarke auf dem Papierhandtuchspender nicht nur eine relevante Benutzungshandlung im Rahmen der rechtserhaltenden Benutzung der Marke f�r den Spender, sondern auch f�r die Abtrockent�cher selbst darstellten. Eine Benutzungsform, die den Anforderungen an die rechtserhaltende Benutzung gen�ge, sei - sofern sie wie vorliegend von einem unberechtigten Dritten durchgef�hrt werde - zwangsl�ufig auch rechtsverletzend.

22 Es k�nne auch nicht von einer Ersch�pfung ausgegangen werden, wenn bei einer Wiederbef�llung von Beh�ltnissen die auf dem Beh�ltnis angebrachte Marke auf den nachgef�llten Inhalt bezogen werde. Bei jedem Vorgang der Ausgabe eines Papierhandtuchs aus dem Spender komme es aufgrund der Kennzeichenrichtung der Klagemarke, gerichtet auf das eingelegte Papier, jeweils zu einer neuen Erstkennzeichnung des konkret ausgegebenen Papiers. Eine etwaige Ersch�pfung im Hinblick auf den Papierhandtuchspender sei irrelevant, da sie keine zwangsl�ufige Ersch�pfung im Hinblick auf die eingelegten Handt�cher zur Folge habe. Selbst im Falle einer Ersch�pfung k�nne sich die Beklagte aufgrund berechtigter Gr�nde dem weiteren Vertrieb der Nachf�llware widersetzen.

23 Die Kl�gerin beantragt nunmehr (Bl. 412/415 d.A.):

Die Beklagten werden - unter Ab�nderung des Urteils des Landgerichts M�nchen I vom 13.06.2016 - Az. 4 HK O 4748/1 - verurteilt:

1.1 es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung f�lligen Ordnungsgeldes von bis zu Euro 250.000. ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten. oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu 2 Jahren, im Fall der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer gegen�ber der Essity Hygiene and Health AB zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr in der Europ�ischen Union neutrale Papierhandtuchrollen, wie nachstehend wiedergegeben

die nicht von der Essity Hygiene and Health AB. B�ckstensgatan 5, G�teborg 405 03, Schweden, stammen, als Nachf�llware zum Zwecke der Aufnahme und Abgabe durch mit der Marke

1.2 der Essity Hygiene and Health AB. B�ckstensgatan 5, G�teborg 405 03. Schweden. Auskunft zu erteilen �ber die Vertriebswege der nach Antrag 1.1 zum Zwecke des Nachf�llens in vorgenannte Spender der Kl�gerin in Deutschland vertriebene Waren, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Verkaufsstellen, f�r die sie bestimmt waren und unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie �ber die Preise, die f�r die betreffenden Waren bezahlt wurden.

1.3 der Essity Hygiene and Health AB, B�ckstensgatan 5. G�teborg 405 03. Schweden, Auskunft �ber Art und Umfang der im Antrag 1.1 bezeichneten Handlungen in Deutschland zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses. aus dem sich die mit den Waren nach Antrag 1.1 erzielten Ums�tze und die Gestehungskosten einschlie�lich aller Kostenfaktoren ergeben, jeweils aufgeschl�sselt nach Kalendervierteljahren.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind. der Essity Hygiene and Health AB. B�ckstensgatan 5. G�teborg 405 03. Schweden, allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gem�� Antrag 1.1 in Deutschland entstanden ist und k�nftig entstehen wird, hilfsweise, die ungerechtfertigte Bereicherung, wie sie sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung gem�� den Antr�gen 1.2 und 1.3 ergibt, herauszugeben.

24 Die Beklagten beantragen (Bl. 425 d.A.),

die Klage abzuweisen.

25 Die Beklagten sind der Auffassung, jedenfalls die weiteren Klageantr�ge seien aufgrund des Inhaberwechsels der Klagemarke unzul�ssig, da die Regelung des � 265 ZPO keine Einziehungserm�chtigung zu begr�nden verm�ge.

26 Streitgegenst�ndlich sei vorliegend ein komplettes Lieferverbot f�r neutrale Papierhandtuchrollen, die theoretisch in Spender der Kl�gerin passten, ohne dass diese Kompatibilit�t unter Verwendung der Klagemarke �berhaupt kommuniziert werden m�sse.

27 In dem Angebot neutraler Papierrollen durch die Beklagten liege auch bei Ber�cksichtigung der Vorgaben des Bundesgerichtshofs kein markenm��iger Gebrauch, da der Verkehr die auf dem Spender angebrachte Marke nicht zugleich als Herkunftshinweis f�r die im Spender eingelegten Papierhandt�cher verstehe, zumal Marken im AFH-Bereich (Away-From-Home-Bereich) eine geringere Rolle spielten als bei anderen Produkten, es bei Handtuchspendern und Spendersystemen eine gewisse Vielfalt gebe und die Rollen bzw. Handt�cher von den Verbrauchern nicht selbst erworben, sondern regelm��ig kostenlos in Anspruch genommen w�rden. F�r ein anderweitiges Verkehrsverst�ndnis sei die Kl�gerin darlegungs- und beweisbelastet. Der BGH habe lediglich die W�rdigung erg�nzender Umst�nde f�r die Verkehrsauffassung f�r erforderlich gehalten, woraus sich ersehen lasse, dass die zwei bisher f�r wesentlich gehaltenen Gesichtspunkte, n�mlich die Gew�hnung des Verkehrs an eine Vielzahl von Spendern und die �blichkeit, Ger�te mit Waren anderer Hersteller zu best�cken, weiterhin zu beachten seien.

28 Auch die Europ�ische Kommission gehe aufgrund ihrer Marktbeobachtungen davon aus. dass es keinen Unterschied zwischen gebrandeten und nicht gebrandeten AFH-Produkten gebe, dass Marken im AFH-Bereich nur von geringer Bedeutung seien, dass AFH-Marken nicht durch Werbung und Werbeaktionen unterst�tzt w�rden, dass die Markenkennzeichnung kein Indikator f�r die Produktqualit�t sei, dass der Unterschied zwischen den Marken von geringer Bedeutung sei. dass allein der Preis das wesentliche Unterscheidungskriterium sei. dass die Kunden nach Qualit�t und Funktion suchten und Marken unber�cksichtigt lie�en sowie dass bei Zellstoff-Produkten ein geringes Produktinteresse bestehe und ein Wechsel zu einer Eigenmarke durchaus �blich sei.

29 Auch bei der Beschaffung durch die �ffentliche Hand zeige sich aufgrund der kostenlosen Abgabe der Papierhandt�cher an die Verbraucher, dass der Preis das alleinige Entscheidungskriterium sei, was beispielsweise am Konzept des Berliner Senats f�r �ffentliche Toiletten oder an Ausschreibungen des DPMA f�r Sanit�rausstattungen (Anlagen B37 und B38) deutlich werde.

30 Eine Ausweitung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke auf den Spendern auf die eingef�llten Papierhandt�cher lasse sich nicht mit der fehlenden Zweitkennzeichnung der Handt�cher begr�nden, weil der Verkehr an unbedruckte Hygienepapiere gew�hnt sei und dort allenfalls dekorative Aufdrucke oder Werbung f�r andere Produkte oder Dienstleistungen erwarte. Aus dem Fehlen einer Kennzeichnung lasse sich folglich nicht auf eine �bertragung der Kennzeichnung vom Spender auf die Handt�cher schlie�en. Die Spenderhersteller k�nnten den Markt f�r unbedruckte Nachf�llmaterialien nicht f�r sich monopolisieren. Da die Einschr�nkungen des Verbotsantrags nach den Vorgaben des BGH unbeachtlich seien, richte sich die Kl�gerin mit ihrem Antrag entgegen ihren eigenen Einlassungen nicht gegen die Bef�llung ihrer eigenen High-End-Sensorspender mit Verbrauchsmaterialien von Dritten, sondern sogar gegen die Bef�llung s�mtlicher ihrer Spender einschlie�lich ihre simplen blo�en Plastikschachteln, die sich optisch f�r den Betrachter erheblich von den Sensorspender-Modellen unterschieden.

31 Das Markenrecht der Kl�gerin an ihren Spendern habe sich mit deren Verkauf ersch�pft. Auch das Recht, die Spender nach einer etwaigen urspr�nglichen Bef�llung bei einem Unternehmen seiner Wahl und nicht nur beim Markeninhaber, sondern auch bei einem Wettbewerber bef�llen zu lassen, gehe durch das Inverkehrbringen des Spenders auf den K�ufer �ber. Ausnahmen hiervon aufgrund einer Ver�nderung oder Verschlechterung des Zustands der Waren best�nden nicht. Vielmehr �berw�gen die Interessen der Besitzer wiederbef�llbarer Beh�ltnisse und das Allgemeininteresse an der Aufrechterhaltung eines unverf�lschten Wettbewerbs die Interessen der Markeninhaber, zumal bei einer ungerechtfertigten Beschr�nkung des nachgelagerten Marktes f�r Verbrauchsmaterialien das Risiko der Abschottung dieses Marktes bestehe.

32 Schlie�lich w�rde das Vorgehen der Kl�gerin mit Marktanteilen von 30 % bis 60 % aufgrund ihrer �berragenden marktbeherrschenden Stellung in Europa und dem Rest der Welt zu einer kartellrechtlich unzul�ssigen Behinderung der Beklagten f�hren.

33 Zur Erg�nzung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 09.03.2017 und 29.07.2021 Bezug genommen.

II.

34 Die zul�ssige Berufung der Kl�gerin ist - soweit �ber sie noch entschieden werden muss - unbegr�ndet.

35 1. Weiterhin keinen Erfolg hat die Klage hinsichtlich des Berufungsantrags in Ziffer 1.1 sowie der darauf r�ckbezogenen Berufungsantr�ge in den Ziffern 1.2, 1.3 und 2., weil die insoweit beanstandeten Handlungen nicht zu einer Verletzung der Klagemarke beitragen. Wie durch den Berichtigungsbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 08.09.2020 klargestellt wurde, ist �ber die Berufung nur noch hinsichtlich der Abweisung des ehemaligen Klageantrags I. zu entscheiden, der inhaltlich dem Berufungsantrag 1.1 entsprochen hat.

36 a) Die Kl�gerin ist weiterhin nach � 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO prozessf�hrungsbefugt. auch wenn sie die Klagemarke nach Rechtsh�ngigkeit auf die Essity Hygiene and Health AB �bertragen hat. Als streitbefangene Sachen kommen nicht nur k�rperliche Gegenst�nde im Sinne von � 90 BGB in Betracht, sondern auch Immaterialg�terrechte (BGH NJW-RR 2008, 487 Rn. 19 - Patentinhaberwechsel im Einspruchsverfahren). Die bisherige Kl�gerin blieb als gesetzliche Prozessstandschafterin weiterhin prozessf�hrungsbefugt. Den Wegfall der Sachlegitimation hat sie zutreffend dadurch ber�cksichtigt, dass sie die Antr�ge 1.1, 1.2, 1.3 und 2. auf Unterlassung gegen�ber der bzw. Leistung an die neue Rechtsinhaberin sowie auf Feststellung der Leistungspflicht an die neue Rechtsinhaberin umgestellt hat (vgl. BGH NJW 2012, 3642 Rn. 8). Auf die Frage der Einziehungserm�chtigung kommt es nicht an. da diese nur erteilt sein muss. wenn weiter die Leistung an den urspr�nglichen Rechteinhaber verlangt wird (BeckOK ZPO/Bacher, 40. Ed. 1.3.2021, � 265, Rn. 17).

37 b) Die verbliebenen Klageantr�ge sind indes nicht begr�ndet, weil das Bef�llen von mit der Klagemarke gekennzeichneten Handtuchspendern mit nicht von der Kl�gerin stammenden nicht gekennzeichneten Handtuchrollen keine Verletzung der Klagemarke darstellt, zu der die Beklagten durch die Lieferung der Rollen beitragen k�nnten.

38 aa) Nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im gesch�ftlichen Verkehr ein Zeichen f�r Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und f�r Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, f�r die die Unionsmarke eingetragen ist.

39 Ob ein Zeichen „f�r eine Ware oder Dienstleistung“ benutzt wird, ist nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Angeh�rigen der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040 - pjur/pure Tz. 16 m.w.N.).

40 bb) Danach wird die Klagemarke auch unter Ber�cksichtigung der Vorgaben des Bundesgerichtshofs im Revisionsverfahren nicht f�r die in die Spender eingelegten Handtuchrollen der Beklagten benutzt, so dass es an einer Verletzung der Klagemarke fehlt.

41 (1) Grunds�tzlich liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke des Originalherstellers gekennzeichnetes wiederbef�llbares Beh�ltnis mit Waren eines anderen Herstellers nachgef�llt wird und der Verkehr die Marke auf dem Beh�ltnis als Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft des Beh�ltnisses, sondern auch auf die betriebliche Herkunft des Inhalts versteht (vgl. Revisionsurteil, Rn. 30; BGH GRUR 1987, 438 - Handtuchspender: GRUR 2005, 162 - SodaStream).

42 (2) Ma�geblich f�r die markenrechtliche Beurteilung ist das Verst�ndnis des Durchschnittsverbrauchers (vgl. Revisionsurteil, Rn. 27), da dieser durch die auf den Spendern angebrachten Marken als Benutzer der Waschr�ume angesprochen wird, in denen die Spender angebracht sind.

43 Der Senat kann das Verst�ndnis des Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren (vgl. BGH GRUR 2016, 521 Rn. 11 - Durchgestrichener Preis II; GRUR 2016, 83 Rn. 52 - Amplidect/ampliteq; GRUR 2004, 244, 245 - Marktf�hrerschaft) und er zudem aufgrund der st�ndigen Befassung seiner Mitglieder, die gleichzeitig einem f�r Streitigkeiten auf den Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Lauterkeitsrechts zust�ndigen Senat angeh�ren, in der Lage ist. das Verkehrsverst�ndnis anhand von deren Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 Rn. 20 - Runes of Magic II; GRUR 2004, 244, 245 - Marktf�hrerschaft).

44 (3) Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verst�ndige Durchschnittsverbraucher, auf dessen mutma�liche Wahrnehmung es f�r markenrechtliche Beurteilungen ankommt, geht im Streitfall nicht davon aus, dass die Marke auf dem Beh�ltnis als Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft des Beh�ltnisses, sondern auch auf die betriebliche Herkunft des Inhalts des Beh�ltnisses, also der Papierhandtuchrollen und der Papierhandt�cher, zu verstehen ist.

45 (a) F�r die Frage, ob der Verkehr eine solche Verbindung im Einzelfall tats�chlich herstellt, kann ma�geblich sein, ob die Nachf�llware selbst ein f�r den Verkehr bei der Benutzung der Ware erkennbares Kennzeichen tr�gt. Durch eine Zweitkennzeichnung der Nachf�llware wird die herkunftshinweisende Funktion der Marke auf dem Beh�ltnis f�r den Inhalt entkr�ftet. Auch die Bedingungen, unter denen die Nachf�llware ausgetauscht wird, m�ssen f�r die Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob der Verkehr von der betrieblichen Herkunft des Beh�ltnisses einen Schluss auf die betriebliche Herkunft des Inhalts zieht. Dabei sind die Praktiken im jeweiligen Wirtschaftszweig einzubeziehen sowie der Umstand, ob die Verbraucher es gewohnt sind, dass das Beh�ltnis mit Ware anderer Hersteller best�ckt wird. Erheblich kann schlie�lich sein, ob die Verbraucher den Vorgang der Bef�llung selbst vornehmen (vgl. Revisionsurteil, Rn. 31 m.w.N.).

46 (b) Bei der Ermittlung des Verkehrsverst�ndnisses ist unter Ber�cksichtigung dieser das Verkehrsverst�ndnis beeinflussenden Faktoren zun�chst zu beachten, dass die Handtuchrollen der Beklagten nicht mit eigenen Kennzeichen versehen, sondern unbedruckt sind, so dass eine herkunftshinweisende Funktion der Marke auf dem Beh�ltnis auch f�r den Inhalt nicht von vornherein ausscheidet (vgl. auch Revisionsurteil. Rn. 33). Weiter ist zu beachten, dass der Verbraucher - anders als bei anderen Nachf�llprodukten wie Kaffeekapseln oder Druckertintenpatronen - die Nachf�llware im Streitfall nicht selbst austauscht oder austauschen l�sst. sondern die Neubef�llung der Handtuchspender vielmehr au�erhalb seines Erfahrungsbereiches stattfindet und er in den von ihm benutzten Waschr�umen regelm��ig die bereits bef�llten Handtuchspender vorfindet (vgl. Revisionsurteil. Rn. 34). Diesbez�glich ist eine �bertragung der Kennzeichnung nicht aufgrund genauer Kenntnis vom Inhalt und seiner abweichenden Herkunft automatisch ausgeschlossen.

47 Ma�geblich ist jedoch weiter zu ber�cksichtigen, dass nach den Praktiken des hier ma�geblichen Wirtschaftszweigs im sogenannten AFH-Bereich (Away-From-Home-Bereich) Marken eine geringere Rolle spielen als bei anderen Produkten und es eine Vielfalt vorhandener Handtuchspender und Systeme gibt. Dies zeigt beispielhaft das von der Europ�ischen Kommission in dem Fusionskontrollverfahren gem�� Anlage B 25 wiedergegebene eigene Verst�ndnis der Kl�gerin und ihrer Fusionspartnerin, die selbst von einer geringen Bedeutung von Marken im AFH-Bereich und der daraus folgenden Un�blichkeit von Werbekampagnen in diesem Sektor ausgehen (Anlage B 25, Seite 5, Randziffer (40)). Eine Auswirkung dieses Umstandes auf das hier ma�gebliche Verkehrsverst�ndnis ergibt sich deshalb, weil bei der Benutzung von Papierhandt�chern in �ffentlichen Waschr�umen und Toiletten infolge dieser fehlenden Bedeutung und der Un�blichkeit von Werbekampagnen �berhaupt nicht oder so gut wie nicht auf Marken geachtet wird, da die Produkte von den Verbrauchern nicht selbst erworben, sondern regelm��ig kostenlos in Anspruch genommen werden, und die Verkehrskreise an eine gewisse Spendervielfalt gew�hnt sind (vgl. Revisionsurteil. Rn. 37).

48 Der Durchschnittsverbraucher ist von �ffentlichen Waschr�umen an seinem Arbeitsplatz, in der Gastronomie, in �ffentlichen Einrichtungen wie Museen, Schwimmb�dern. Krankenh�usern oder Sportst�tten sowie in privaten Veranstaltungsr�umen daran gew�hnt, dass eine un�bersehbare Vielzahl und Vielfalt von Handtuchspendern und -systemen existiert. Diese beginnen bei herk�mmlichen kastenf�rmigen Beh�ltnissen mit unterseitiger �ffnung, in die gefaltete Handtuchstapel eingelegt werden, erstrecken sich auf volumin�se Sammelbeh�lter, aus denen Endlosmaterial herausgezogen und abgerissen werden kann, und umfassen schlie�lich auch Spender f�r aufgerolltes Papier, das teilweise mittels handbetriebenem Drehrad vorgespult, teilweise durch Taster aus dem Spender vorw�rtsgepumpt und schlie�lich auch in voreingestellter Menge durch einen elektrischen, lichtschrankengesteuerten Antrieb vollautomatisch ausgelassen werden kann. Dabei ist dem Verbraucher bewusst. dass mit der Spendervielfalt auch eine Vielfalt an Nachf�llmaterialien einhergeht, schon weil die verschiedenen Funktionsweisen verschiedene Materialgestaltungen, wie Faltungen, ein Aufrollen oder ein Vorperforieren erfordern. Dabei ist ihm auch gel�ufig, dass verschiedene Hersteller eine Vielzahl oder jedenfalls einen Teil der Gestaltungen von Spendern und Material verwenden und dass Nachf�llmaterialien auch mit verschiedenen Spendern kombiniert werden und aus Gr�nden der Wirtschaftlichkeit (Anlagen B 37 und B 38) auch kombiniert werden sollen, wobei Material- und Spenderhersteller nicht notwendigerweise identisch sind. Dem Verkehr ist dies schon deshalb bewusst. weil - anders als bei anderen Nachf�llmaterialien wie z.B. Druckertintenpatronen mit elektronischen Bestandteilen - die Ausgestaltung der Spender von teils eingeschr�nkter technischer Komplexit�t ist und der Markt z.B. auch - die bereits erw�hnten - schlichten Kastenformen mit einfach gefalteten T�chern und nur eingestopftes Endlosmaterial oder toilettenpapierrollenartige Gestaltungen umfasst. bei denen sich Kompatibilit�tsfragen im Hinblick auf das Drehgelenk oder einen Antrieb nicht stellen.

49 Da der Verbraucher die Spender und Verbrauchsmaterialien regelm��ig bereits in den ma�geblichen R�umlichkeiten vorfindet und f�r diese jedenfalls kein direktes Entgelt entrichten muss. kommt es ihm im Hinblick auf die Handt�cher nur auf ein Vorhandensein in ausreichender Menge sowie eine hinreichende Funktionsf�higkeit der Spendersysteme an. Welche Kennzeichnung und damit welche Herkunftshinweise den Spendern zu entnehmen sind, ist ihm vollst�ndig oder nahezu vollkommen gleichg�ltig, weil er selbst nicht mit der Ersatzbeschaffung der Materialien oder Systeme und deren Bet�llen befasst ist und er folglich auch weder auf die Verf�gbarkeit noch auf den Preis oder die Kompatibilit�t zwischen Spender und Verbrauchsmaterial achten muss. Auch vor dem Hintergrund, dass er die entsprechenden �rtlichkeiten zwar m�glicherweise wiederholt aufsucht, sich dort aber nur kurz aufzuhalten pflegt, oder z.B. gastronomische Einrichtungen und deren Sanit�rr�ume in verschiedenen unterschiedlichen Kategorien nutzt, schenkt er der Kennzeichnung und Herkunft der Spender keine oder nahezu keine Beachtung, weil bei ausreichender Verf�gbarkeit alle Materialien ihren Zweck - also das Abtrocken der H�nde - in meist zufriedenstellender Art und Weise zu erf�llen pflegen und der Verbraucher eine R�ckkehr an den Ort des Geschehens jedenfalls nicht von einem mehr oder weniger gro�en Erfolg des Abtrocknungsvorgangs abh�ngig macht. Dass im hier gegenst�ndlichen AFH-Bereich Marken nur eine geringe Bedeutung zukommt, wird dadurch unterstrichen, dass der Verbraucher die Wertsch�tzung der Gesamteinrichtung wie des Gastronomiebetriebs, der Schule, seines Arbeitgebers oder einer Sportst�tte ebenfalls nicht davon abh�ngig machen wird, dass und ob die Hygieneprodukte und Spender von besonderer Herkunft und Qualit�t sind, sofern sie nur beim Abtrocknen der H�nde seinen Bed�rfnissen mehr oder weniger gen�gt haben.

50 Diesbez�glich l�sst sich nicht einwenden, dass durch das eingelegte Fremdmaterial zwar m�glicherweise nicht die Qualit�tsfunktion der Marke, jedoch in jedem Fall die Herkunftsfunktion der Marke beeintr�chtigt sei. Da dem Durchschnittsverbraucher schon die Markierung der Spender oder Spendersysteme im Hinblick auf ihre Herkunft vollst�ndig oder nahezu gleichg�ltig ist, wird er auch keine gedankliche Energie darauf verwenden, bei der Benutzung ungekennzeichnete Nachf�llprodukte - wie die hier streitgegenst�ndlichen Rollen und die aufgewickelten Handt�cher - hinsichtlich ihrer Kennzeichnung und Herkunft im Verh�ltnis zum Spender n�her zu betrachten, sondern wird ihnen die gleiche teilweise oder vollst�ndige Gleichg�ltigkeit entgegenbringen wie den markierten Spendern. Dementsprechend ist nach seinem Verst�ndnis auch eine �bertragung der Kennzeichnung von den Spendern auf das Verbrauchsmaterial nicht nur fernliegend, er nimmt eine solche �bertragung mangels Interesses an Spendern und Verbrauchsmaterial sowie der �berschaubaren Dauer und Bedeutung des Abtrocknungsvorgangs (vgl. auch Anlage B 25, Seite 8, Randnummer (41): „tissue products are usually low involvement goods“) schlicht nicht vor.

51 Die den Verbraucher theoretisch eher zu einer �bertragung veranlassende fehlende Zweitkennzeichnung der Papiere und das mangels eigenh�ndiger Bef�llung fehlende Erfahrungswissen bez�glich des Inhalts und seiner Herkunft werden im Ergebnis relativiert durch die tats�chlichen sich auf die Verkehrsauffassung ma�geblich auswirkenden Umst�nde, n�mlich die f�r den Verkehr offensichtliche Spendervielfalt samt Austauschbarkeit des Nachf�llmaterials, die kostenlose Verwendung des Inhalts und die aus der Allt�glichkeit und Banalit�t des Abtrocknungsvorgangs folgende Gleichg�ltigkeit des Verbrauchers gegen�ber dem Inhalt und gerade auch seiner Herkunft im Verh�ltnis zum Spender, so dass nach der Verkehrsauffassung die Marke auf dem Beh�ltnis nicht auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Inhalts verstanden wird (vgl. Revisionsurteil Rn. 30).

52 2. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO.

53 3. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

54 4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Den Anforderungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO ist durch das bereits durchgef�hrte Revisionsverfahren gen�gt.

Leitsatz

Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verst�ndige Durchschnittsverbraucher, geht im Streitfall nicht davon aus, dass die Marke auf einem Papierhandtuchspender nicht nur auf die betriebliche Herkunft des Handtuchspenders, sondern auch auf die betriebliche Herkunft der Papierhandtuchrollen und der Papierhandt�cher verweist. (Rn. 44 – 51) (redaktioneller Leitsatz)

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Keine Markenverletzung durch Wiederbef�llung eines Beh�ltnisses mit Waren eines anderen Herstellers�

OLG M�nchen Kartellsenat, 2021-07-29, U 2962/16 Kart

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