OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-05-27 — 29 U 6933/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-05-27

Aktenzeichen: 29 U 6933/19

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 25.10.2019, Az. 21 O 15007/18, berichtigt mit Beschluss vom 30.03.2020, dahingehend abge�ndert, dass die Klage abgewiesen wird.

II. Die Anschlussberufung der Kl�gerinnen wird zur�ckgewiesen.

III. Die Kl�gerinnen tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Die Kl�gerinnen k�nnen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um Anspr�che auf eine Sperre von Internetseiten im Zusammenhang mit den Diensten „LibGen“ und „Sci-Hub“.

2 Die Kl�gerinnen sind Wissenschaftsverlage aus den USA, Gro�britannien und Deutschland. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen mit Sitz in Bonn, das sowohl selbst als Internetzugangsprovider f�r Endkunden agiert als auch Internetzug�nge f�r andere Serviceprovider bereitstellt.

3 Im Internet sind die Portale „LibGen“ und „Sci-Hub“ abrufbar, auf denen unter anderem wissenschaftliche Artikel und B�cher zu finden sind.

4 Die Kl�gerinnen behaupten, ihnen st�nden jeweils die ausschlie�lichen Nutzungsrechte an den auf den Seiten 4 bis 6 des landgerichtlichen Urteils (Bl. 235/237 d.A.) wiedergegebenen wissenschaftlichen Artikeln und B�chern zu.

5 Die Kl�gerinnen behaupten weiter, im August 2019 seien auf dem Dienst „LibGen“ s�mtliche streitgegenst�ndlichen Titel sowie auf dem Dienst „Sci-Hub“ die Titel 1, 4, 5, 9, 10, 11, 12 und 13 ohne Zustimmung der Rechteinhaber �ffentlich zug�nglich gemacht worden und h�tten dort abgerufen werden k�nnen, obwohl sie erst kurz zuvor von den jeweiligen Kl�gerinnen ver�ffentlicht worden waren.

6 Die Kl�gerinnen behaupten, sie h�tten zur Identifizierung und Inanspruchnahme der Betreiber von „LibGen“ und „Sci-Hub“ erfolglos eine Vielzahl von Ma�nahmen in die Wege geleitet. Die Betreiber von „LibGen“ h�tten dabei nicht identifiziert werden k�nnen. Die mutma�liche Betreiberin von „Sci-Hub“ mit dem Namen … trete zwar �ffentlich auf, eine genaue Identifizierung dieser Person sei aufgrund ihres mutma�lichen Wohnsitzes in Kasachstan jedoch nicht m�glich. Eine Rechtsverfolgung sei nicht erfolgversprechend, was sich auch daran zeige, dass ein US-amerikanisches Schadensersatzurteil �ber 15 Mio. US-Dollar gegen sie nicht vollstreckt werden k�nne. Auch ein Vorgehen gegen „LibGen“ sei nicht m�glich, zumal auch dort ein US-amerikanisches Unterlassungsurteil nicht vollstreckt werden k�nne und Abmahnungen an E-Mail-Adressen ohne Reaktion geblieben seien. Ermittlungen in Russland, wo die Verantwortlichen zu vermuten seien, seien nicht erfolgversprechend.

7 Ein Vorgehen gegen die Host-Provider habe ebenfalls keine Erfolgsaussichten. Abmahnungen und Notifizierungsschreiben blieben unbeantwortet. Teilweise w�rden die Host-Provider auch gewechselt oder es handle sich um sogenannte „Bullet-Proof“-Provider, bei denen die fehlende Kooperation mit Beh�rden oder Rechteinhabern zum Gesch�ftsmodell geh�re.

8 Die Kl�gerinnen sind der Auffassung, sie k�nnten eine Sperre des Zugangs zu den Diensten „Lib-Gen“ und „Sci-Hub“ im Wege einer DNS-Blockierung begehren.

9 Die Beklagte ist der Auffassung, die Kl�gerinnen seien mangels urheberrechtlicher Rechtspositionen f�r jeweils alle Werke nicht aktivlegitimiert. Es sei ihnen verwehrt, einen einheitlichen Antrag zu stellen.

10 Die Beklagte leiste als Zugangsprovider keinen willentlichen und ad�quat kausalen Tatbeitrag, wenn Rechtsverletzungen im Internet begangen w�rden. Sie k�nne auch keine Inhaltskontrolle von Webseiten durchf�hren und auf individuelle und autonome Willensentschl�sse der Internetnutzer im Hinblick auf urheberrechtlich gesch�tztes Material keinen Einfluss nehmen.

11 Die DNS-Sperren seien ungeeignet, die St�rung zu beseitigen, da sie nichts daran �nderten, dass die Dienste im Internet verf�gbar seien und sie leicht von den Nutzern umgangen werden k�nnten. Das notwendige manuelle Einpflegen von Sperren sei der Beklagten nicht zumutbar.

12 Die Verantwortlichkeit der Beklagten k�nne nicht aus ihrer blo�en Stellung als Zugangsproviderin hergeleitet werden. Vielmehr m�ssten konkrete Rechtsverletzungen von Internetnutzern gerade �ber die von der Beklagten zur Verf�gung gestellten Zug�nge belegt sein.

13 Die Kl�gerinnen seien zudem noch nicht in ausreichendem Ma�e gegen die Betreiber oder deren Host-Provider vorgegangen. Es gen�ge nicht, Strafanzeigen zu erstatten, was offenkundig auch nicht gegen alle Beteiligte geschehen sei. Der Host-Provider … sei in Schweden und damit innerhalb der EU ans�ssig, wo ein Vorgehen durchaus erfolgversprechend sei, um Hinterm�nner und Provider aufzudecken. Die Kl�gerinnen h�tten Auskunftsanspr�che geltend machen und gegen Werbetreibende und Suchmaschinenbetreiber vorgehen m�ssen.

14 Mit ihrer urspr�nglichen Klage hatten die Kl�gerinnen einen Hauptantrag (Bl. 2/5 d.A.) dahingehend angek�ndigt, dass die Beklagte verpflichtet werden solle, gegen�ber ihren Kunden die Vermittlung des Zugangs zu den streitgegenst�ndlichen Werken zu verhindern. Hilfsweise, f�r den Fall, dass das Gericht die konkret geschuldeten Sperrma�nahmen im Antrag f�r erforderlich halte, hatten sie die gleiche Verhinderung mittels einer DNS-Sperre begehrt (Bl. 5/8 d.A.). Weiter hilfsweise, f�r den Fall, dass das Gericht � 7 Abs. 4 TMG nicht f�r analog anwendbar halte, haben sie ein Verbot, den Zugang zu den streitgegenst�ndlichen Werken zu vermitteln, beantragt (Bl. 8/11 d.A.). Im Termin zur m�ndlichen Verhandlung in erster Instanz haben die Kl�gerinnen dann nur noch den mit Schriftsatz vom 29.05.2019 (Bl. 179 ff. d.A.) angek�ndigten Hauptantrag als Hauptantrag gestellt sowie hilfsweise diesen Antrag mit der Ma�gabe, dass er sich auf die Werke aus dem Hauptantrag aus der Klage vom 25.10.2018 beschr�nke (Bl. 217 d.A.). Diese neuen Antr�ge sahen eine Verpflichtung vor, mittels einer DNS-Sperre die einzeln aufgef�hrten Domains zur Nutzung durch ihre Kunden zu sperren, wobei im Hauptantrag die einzelnen Werke der Kl�gerinnen nicht aufgef�hrt waren.

15 Das Landgericht hat der Klage durch Endurteil vom 25.10.2019 (Bl. 231/256 d.A.), berichtigt mit Beschluss vom 30.03.2020, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, im Hinblick auf den neuen Hauptantrag auf die Sperre durch DNS-Blocking ohne Angabe der einzelnen Werke wie folgt stattgegeben:

I. Die Beklagte wird verurteilt, mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:

1.gegenw�rtig „LibGen“ genannter Internetdienst:

-www.libgen.io

-libgen.io

-lgmag.org

-gen.lib.rus.ec

-libgen.unblocked.vet

-libgen.unblocked.la

-libgen.unblocked.li

-libgen.unblocked.red

-libgen.unblocked.tv

-libgen.unblocked.cat

-libgen.unblocked.uno

-libgen.unblocked.ink

-libgen.unblocked.at

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-libgen.unblocked.mx

-libgen.unblocked.lat

-libgen.unblocked.krd

-libgen.unblocked.win und/oder,

-booksdsdescr.org;

-und/oder

2.gegenw�rtig „Sci-Hub“ genannter Internetdienst:

-sci-hub.tw,

-sci-hub.is,

-sci-hub.se,

-scihub.unblocked.vet,

-scihub.unblocked.krd und/oder

-scihub.unblocked.win;

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist f�r die Kl�gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H�he von 250.000,- EUR vorl�ufig vollstreckbar.

16 Die Beklagte greift das Urteil vollumf�nglich mit ihrer Berufung an.

17 Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, die Antr�ge und damit die Verurteilung gen�ge nicht den gesetzlichen Bestimmtheitsanforderungen, da sie unbestimmte Begriffe wie „gegenw�rtig“, „genannter Internetdienst“ und „streitgegenst�ndlichen Werke“ verwendeten. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten, sich Vollstreckungsma�nahmen aus einem Titel mit unklaren Begrifflichkeiten ausgesetzt zu sehen. Der Sperranspruch h�tte nicht losgel�st von den vermeintlichen Werken der Kl�gerinnen zugesprochen werden d�rfen, weil sich die jeweiligen Anspr�che der Kl�gerinnen jeweils nur auf ihre eigenen Werke beziehen k�nnten. Es h�tten die jeweiligen Prozessrechtsverh�ltnisse gesondert gepr�ft werden m�ssen. Das Landgericht h�tte auch ber�cksichtigen m�ssen, dass im urspr�nglich abstrakt gestellten Klageantrag keine Vorgabe gemacht worden sei, um welche Sperre es gehe.

18 Zudem sei eine notwendige Beweisaufnahme unterlassen worden, weil das Landgericht das Bestreiten der Beklagten als unbeachtlich gewertet habe. Das Recht der Beklagten, Behauptungen der Klagepartei in Schrifts�tzen oder Anlagen zu bestreiten, sei nicht beschr�nkt gewesen. Folglich habe die Beklagte den gesamten Sachvortrag der Kl�gerinnen mit Nichtwissen bestreiten k�nnen, soweit sie daran nicht beteiligt gewesen sei oder eigene Kenntnisse gehabt habe. Es sei nicht einzusehen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sein solle, einen Sachverhalt, den die Kl�gerinnen vortragen und beweisen h�tten m�ssen, selbst zu recherchieren, bevor sie ihn habe bestreiten d�rfen. F�r die Beklagte h�tten zu keiner Zeit Einsichtsm�glichkeiten in Bezug auf von den Kl�gerinnen in der Vergangenheit angeblich in Bezug auf irgendwelche Dritte zudem auch im Ausland ergriffene Ma�nahmen oder die daraus gewonnenen Erkenntnisse bestanden. Mit einem Blick ins Internet seien f�r die Beklagte keine Erkenntnisse zu gewinnen gewesen, f�r die die Kl�gerinnen angeblich Jahre gebraucht h�tten. Das Landgericht habe mit seiner Auffassung, die Anforderungen an die Nachforschungen d�rften nicht �berspannt werden, den Boden des Gesetzes und die geforderte Subsidiarit�t verlassen.

19 Das Landgericht habe den Einwand �bergangen, dass die Ermittlungen der Kl�gerinnen unzureichend gewesen seien. Es sei nicht ausreichend gewesen, die hiesige Strafanzeige „auf kleiner Flamme“ zu erstatten, obwohl weitaus umfangreichere Erkenntnisse bestanden h�tten und von der Strafverfolgungsbeh�rde h�tten verwertet werden k�nnen. Das Landgericht habe den Einwand nicht beachtet, dass nicht gegen alle denkbaren Beteiligen und zudem nicht im Ausland Anzeigen erstattet worden seien. Den Kl�gerinnen seien zudem auch zivilrechtliche Ma�nahmen der Rechtsverfolgung im europ�ischen Raum, insbesondere im Hinblick auf Auskunftsanspr�che, zumutbar gewesen.

20 Das landgerichtliche Urteil ber�cksichtige zudem nicht, dass eine urheberrechtliche Verletzungshandlung gerade durch Kunden der Beklagten nicht belegt sei. Der einschl�gigen europ�ischen Richtlinie k�nne nicht entnommen werden, dass eine Pflicht zur Vorbeugung gegen Rechtsverst��e bestehe, wenn es gar keine Verletzungshandlung gegeben habe, die �ber den entsprechenden Telemediendienst begangen worden sei. Allein das Aufsuchen der Webseite des Dienstes, von der ein Download m�glich sein oder �ber die ein Upload erfolgt sein solle, stelle weder eine Urheberrechtsverletzung noch eine Beteiligung daran dar.

21 Das Landgericht habe auch die fehlende Effektivit�t und Unverh�ltnism��igkeit der verh�ngten DNS-Sperre verkannt, die zu einem „Overblocking“ f�hre. Es fehle an einer ordnungsgem��en Aufkl�rung des Sachverhalts, welche Inhalte auf den streitgegenst�ndlichen Seiten enthalten seien und inwieweit auch legale Inhalte von einer DNS-Sperre erfasst w�rden.

22 Nicht ang�ngig sei die Argumentation des landgerichtlichen Urteils, dass die Beklagte die ausgeurteilte Sperre auch dann aufrechterhalten k�nne, wenn die Rechtsverletzungen beendet worden seien. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten, sich Schadensersatzanspr�chen Dritter auszusetzen, weil sie eine Seite ohne rechtliche Grundlage gesperrt lasse. Die faktisch der Beklagten hieraus erwachsende �berwachungspflicht f�r eine Vielzahl von Internetseiten sei nicht vertretbar.

23 Ferner erweise sich die Entscheidung zur Zug-um-Zug-Verurteilung betreffend die Kostenerstattung als unzutreffend, weil die Beklagte gerade nicht beurteilen k�nne, welche Ma�nahmen sie zu ergreifen habe und welche Betr�ge sie hierf�r aufwenden m�sse.

24 Schlie�lich sei auch die Kostenentscheidung fehlerhaft, weil das Landgericht den Hauptantrag nicht ber�cksichtigt habe und den Kl�gerinnen insoweit ein erheblicher Teil der Kosten h�tte auferlegt werden m�ssen. Zwischen dem Hauptantrag, der nicht auf eine konkrete Ma�nahme gerichtet gewesen sei, und dem Hilfsantrag betreffend die DNS-Sperre habe wirtschaftlich ein erheblicher Unterschied bestanden, so dass den Kl�gerinnen ein Teil der Kosten aufzuerlegen sei.

25 Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts M�nchen vom 25.10.2019, Az. 21 O 15007/18, abzu�ndern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts M�nchen vom 25.10.2019, Az. 21 O 15007/18, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht M�nchen zur�ckzuverweisen;

weiter hilfsweise,

eine Verurteilung der Beklagten (nach dem Hauptantrag oder einem Hilfsantrag) davon abh�ngig zu machen, dass die Kl�gerinnen jeweils verpflichtet werden, der Beklagten die Kosten zu erstatten, die der Beklagten dadurch entstehen, dass sie technische Ma�nahmen einleiten bzw. Investitionen in den Ausbau oder die �nderung ihres Telekommunikationsnetzes vornehmen muss, einschl. notwendiger und auch k�nftig laufender Personalkosten f�r die Unterhaltung dieser Ma�nahmen und entstehender �berwachungsarbeiten.

26 Der Kl�gerinnen beantragen,

die Berufung zur�ckzuweisen.

27 Die Kl�gerinnen stellen nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals folgende Antr�ge, wobei sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag gegen�ber dem Tenor des landgerichtlichen Urteils weitere Domains enthalten sollen, die zwischenzeitlich genutzt werden, und durch den Hauptantrag zus�tzlich eine webseiten-spezifische Sperre auch im Hinblick auf k�nftig noch genutzte Domains erreicht werden soll:

1.Hauptantrag: Die Beklagte wird verurteilt, mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:

a)den gegenw�rtig „LibGen“ genannten Internetdienst:

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2.Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:

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28 Die Beklagte beantragt hilfsweise

die Zur�ckweisung der Anspr�che aus der in der Berufungserwiderung geltend gemachten Klageerweiterung.

29 Im �brigen verteidigen die Kl�gerinnen das angegriffene Urteil.

30 Zur Erg�nzung wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen, das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 27.05.2021 sowie den �brigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

31 Die Klageerweiterung der Kl�gerinnen ist unzul�ssig, Die zul�ssige Berufung der Beklagten ist dagegen begr�ndet.

32 1. Soweit die Kl�gerinnen nunmehr mit ihrem als Anschlussberufung auszulegenden Schriftsatz vom 11.05.2020 (vgl. BGH NJW 2015, 1296 Rn. 16) eine Erstreckung des Sperranspruchs auf zwischenzeitlich genutzte Domains sowie eine webseiten-spezifische und domain-unabh�ngige Sperre f�r k�nftig genutzte Domains im Wege der Klageerweiterung in zweiter Instanz geltend machen wollen, ist diese im Rahmen von � 533 Nr. 2 ZPO bereits unzul�ssig.

33 Die Klageerweiterung kann nicht auf Tatsachen gest�tzt werden, die der Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach � 529 ZPO zugrunde zu legen sind. Dass die unver�nderten Internetdienste „LibGen“ und „Sci-Hub“ �ber die neuen Domains erreicht werden k�nnen, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 29.09.2019 (Bl. 375 f. d.A.) wirksam mit Nichtwissen bestritten. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der entsprechende Sachvortrag von den Kl�gerinnen ohne Nachl�ssigkeit im Sinne von �� 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht schon in der ersten Instanz h�tte angebracht werden k�nnen, zumal sie selbst angeben, diese erst bei der vorl�ufigen Vollstreckung des landgerichtlichen Urteils bemerkt zu haben, sich zum Beginn ihrer Verwendung jedoch nicht �u�ern. Die Anschlussberufung war daher zur�ckzuweisen.

34 2. Die zul�ssige Berufung der Beklagten hat mangels hinreichender Bem�hungen der Kl�gerinnen, der Verletzung ihrer Rechte an den streitgegenst�ndlichen Sprachwerken abzuhelfen. Erfolg.

35 a) Die Klage ist im Hinblick auf die vom Landgericht zugesprochenen Antr�ge zul�ssig, auch wenn diese im Hauptantrag die einzelnen kl�gerischen Werke, auf die die Klage gest�tzt ist, nicht enthalten hat. Die Antr�ge sind n�mlich hinreichend bestimmt im Sinne von � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da sich die begehrte Handlungspflicht f�r die Beklagte, n�mlich mittels einer DNS-Sperre die im einzelnen aufgef�hrten Domains im Hinblick auf die ebenfalls genannten Internetdienste zu sperren, exakt daraus entnehmen l�sst, ohne dass die Frage, welches Tun die Beklagte im Falle einer Verurteilung schuldet, ins Vollstreckungsverfahren verlagert wird. Ob die Antr�ge wegen der fehlenden Einbeziehung der kl�gerischen Werke, an denen Rechte geltend gemacht werden, m�glicherweise zu weit sind, ist keine Frage der Bestimmtheit und damit keine Frage der Zul�ssigkeit der Klage, sondern eine solche ihrer Begr�ndetheit. Sie kann offenbleiben, weil die Klage - wie nachfolgend ausgef�hrt - bereits unter anderen Gesichtspunkten keinen Erfolg hat.

36 b) Die Klage ist nicht begr�ndet. Den Kl�gerinnen steht gegen die Beklagte kein Anspruch im Sinne des erstinstanzlich gestellten Haupt- oder Hilfsantrags auf Sperrung der Dienste „LibGen“ und „Sci-Hub“ im Wege des DNS-Blocking aus � 7 Abs. 4 TMG i.V.m. �� 97 Abs. 1 Satz 1; 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2; 31 Abs. 1, Abs. 3; 19a UrhG zu.

37 aa) Anstelle des durch � 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ausgeschlossenen Unterlassungsanspruchs auf Grundlage der St�rerhaftung sieht die Regelung des � 7 Abs. 4 TMG einen Anspruch auf Sperrung von Informationen vor. Danach kann, wenn ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen wurde, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen, der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach � 8 Abs. 3 TMG die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern, wenn f�r den Inhaber dieses Rechts keine andere M�glichkeit besteht, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, und die Sperrung zumutbar und verh�ltnism��ig ist. Mit � 7 Abs. 4 TMG wird die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 8 Abs. 3 der InfoSoc-Richtlinie (RL 2001/29/EG) und Art. 11 Satz 3 der Enforcement-Richtlinie (RL 2004/48/EG) umgesetzt, zugunsten der Rechteinhaber die M�glichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Es handelt sich hierbei um einen Anspruch auf aktives Tun, der z.B. auf die Sperre einer bestimmten Webseite gerichtet sein kann (BGH GRUR 2018, 1044 Rn. 43 - Dead Island).

38 Der Anspruch aus � 7 Abs. 4 TMG ist nicht deshalb auf Anbieter von Internetzug�ngen �ber WLAN beschr�nkt, weil die Vorschrift in Satz 1 auf „Diensteanbieter nach � 8 Absatz 3“ Bezug nimmt und dort von einem „Internetzugang �ber ein drahtloses lokales Netzwerk“ die Rede ist. Best�nde der anstelle des nach � 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ausgeschlossenen Unterlassungsanspruchs gew�hrte Sperranspruch entsprechend dem Wortlaut des � 7 Abs. 4 TMG allein gegen WLAN-Betreiber und nicht auch gegen andere (drahtgebundene) Zugangsvermittler, w�re der Sperranspruch ungeeignet, den Ausschluss des Unterlassungsanspruchs auszugleichen. Das sich ergebende v�llige Entfallen von Rechtsbehelfen des Rechteinhabers gegen Mittelspersonen verstie�e gegen Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der RL 2004/48/EG und den grundrechtlich vorgesehenen Schutz des geistigen Eigentums (BGH GRUR 2018, 1044 Rn. 44-46 - Dead Island).

39 Die Unionsrechtskonformit�t des � 8 Abs. 1 Nr. 2 TMG muss durch eine richtlinienkonforme Fortbildung des � 7 Abs. 4 TMG sichergestellt werden. Zur Wahrung des Regelungsgehalts des Art. 8 Abs. 3 der RL 2001/29/EG und des Art. 11 Satz 3 der RL 2004/48/EG ist eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung dahingehend n�tig, dass der in � 7 Abs. 4 TMG geregelte Sperranspruch nicht nur gegen�ber Anbietern von Internetzug�ngen �ber WLAN, sondern in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch gegen�ber den �brigen Internetzugangsvermittlern gegeben ist. Die Interessenlage im durch � 7 Abs. 4 TMG geregelten Sachverhalt - Sperranspruch gegen den Betreiber eines drahtlosen lokalen Netzwerkes (WLAN) - und im nicht geregelten Sachverhalt - Sperranspruch gegen den Betreiber eines drahtgebundenen Internetzugangs - ist vergleichbar, weil die unterschiedliche technische Art der Gew�hrung des Internetzugangs interessenneutral ist. Die wirtschaftlichen und grundrechtlichen Belange der Zugangsvermittler, Rechteinhaber und Internetnutzer sind jeweils gleicherma�en betroffen. Mit Blick auf die unionsrechtlichen Vorgaben und die Absicht des Gesetzgebers, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, handelt es sich um eine planwidrige Regelungsl�cke (BGH GRUR 2018, 1044 Rn. 47-49 - Dead Island).

40 bb) Nach diesen Grunds�tzen besteht jedoch kein Anspruch der Kl�gerinnen gegen die Beklagte auf Sperrung aus � 7 Abs. 4 TMG, weil die Kl�gerinnen die ihnen zur Verf�gung stehenden M�glichkeiten, der Verletzung ihrer Rechte abzuhelfen, nicht ausgesch�pft haben.

41 (1) Nach � 7 Abs. 4 Satz 1 TMG soll der Anspruch auf Sperrung nur eingreifen, wenn der eigentliche Rechtsverletzer nicht verfolgt werden kann. Danach ist eine vorrangige Rechtsverfolgung gegen�ber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die - wie die Betreiber beanstandeter Webseiten - entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung - wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten - durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, weil beide wesentlich n�her an der Rechtsgutsverletzung stehen als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt (BeckOK InfoMedienR/Paal/Hennemann, 31. Ed. 1.2.2021, TMG, � 7, Rn. 72e).

42 Die Geltendmachung von Anspr�chen gegen den Zugangsvermittler kommt nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite oder seines Host-Providers jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzl�cke entst�nde. Der Rechteinhaber hat insoweit vorzutragen, welche zumutbaren Ma�nahmen zur Aufdeckung der Identit�t des Betreibers der Webseite oder des Host-Providers er unternommen hat. Hier kommt insbesondere die Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbeh�rden im Wege der Strafanzeige oder auch die Vornahme privater Ermittlungen etwa durch einen Detektiv oder andere Unternehmen, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchf�hren, in Betracht. Ermittlungsans�tze k�nnen sich weiter daraus ergeben, dass beispielsweise in Parallelverfahren von einem Host-Provider Zahlungsdaten des Webseitenbetreibers wie eine PayPal-Adresse genannt werden, �ber die er bezahlt wurde, oder dass Firmennamen oder die Gestaltung von E-Mail-Adressen Hinweise auf dessen Identit�t liefern (BGH GRUR 2016, 268 Rn. 83, 87 - St�rerhaftung des Access-Providers).

43 Die Darlegungs- und Beweislast f�r die Anspruchsvoraussetzungen des � 7 Abs. 4 TMG obliegt nach den allgemeinen Grunds�tzen dem Rechteinhaber als Anspruchsteller. Er muss deshalb auch darlegen und beweisen, dass im Hinblick auf die Rechtsverletzung keine anderen Abhilfem�glichkeiten bestanden haben (BeckOK InfoMedienR/Paal/Hennemann, 31. Ed. 1.2.2021, TMG, � 7, Rn. 76a).

44 (2) Nach diesen Grunds�tzen haben die Kl�gerinnen die im konkreten Einzelfall zumutbaren Ma�nahmen nicht ausgesch�pft, um die Identit�t der Dienstebetreiber von „LibGen“ und „Sci-Hub“ zu kl�ren und diese in Anspruch zu nehmen.

45 Nach ihrem eigenen Sachvortrag bedienen sich beide Dienste teilweise des in Schweden ans�ssigen Host-Providers Bahnhof AB, auf die Dienste auch teilweise von anderen Host-Providern, beispielsweise aus den Niederlanden, migriert worden seien. Diesbez�glich tragen die Kl�gerinnen vor, dass sie durch das private Unternehmen ... Service UG und einen Herrn V. R. Ermittlungen haben vornehmen lassen (Anlage K 17), hinsichtlich des Dienstes „Lib-Gen“ den Host-Provider angeschrieben (Anlagen K 26 und K 77) und schlie�lich abgemahnt haben (Anlage K 27 und K 76), ohne dass eine Reaktion erfolgt sei. Auch hinsichtlich des Dienstes „Sci-Hub“ sei eine entsprechende Notifizierung (Anlage K 38) und Abmahnung (Anlage K 39 und K 76) erfolgt, die jeweils unbeantwortet geblieben seien.

46 Der Senat h�lt im Rahmen von � 7 Abs. 4 TMG die vorherige gerichtliche Inanspruchnahme eines in der Europ�ischen Union ans�ssigen Host-Providers mit dem Ziel, Ausk�nfte �ber die Identit�t der Dienstebetreiber „LibGen“ und „Sci-Hub“ zu erhalten, f�r grunds�tzlich zumutbar und geboten. Demgegen�ber haben sich die Kl�gerinnen vorliegend bei dem Unternehmen Bahnhof AB auf Notifizierungs- und Abmahnschreiben beschr�nkt, ohne in Schweden gerichtliche Schritte einzuleiten. Soweit die Kl�gerinnen meinen, ein gerichtliches Vorgehen im Ausland sei nicht erforderlich, und sich hierzu auf die Entscheidung des BGH GRUR 2016, 268 Rn. 86 - St�rerhaftung des Access-Providers beziehen, dringen sie damit nicht durch, da es dort allein um fehlenden effektiven Rechtsschutz in Russland ging und dieser aus prozessualen Gr�nden nur unterstellt worden war.

47 Im vorliegenden Fall ist demgegen�ber zu ber�cksichtigen, dass innerhalb der Europ�ischen Union im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen von dem Grundsatz auszugehen ist, dass die Mitgliedstaaten gegenseitig ihren Rechtssystemen und Rechtspflegeorganen Vertrauen entgegenbringen und insoweit von einer Gleichwertigkeit der Rechtsprechung aller Mitgliedstaaten auszugehen ist (vgl. EuGH EuZW 2004, 188 Rn. 72 - Gasser; EuZW 2004, 468 Rn. 24 - Turner/Grovit).

48 Zu beachten ist ferner, dass der EU-Gesetzgeber den Anspruch auf Drittauskunft in Art. 8 Enforcement-RL (RL 2004/48/EG) f�r alle Rechte des geistigen Eigentums und mithin auch des Urheberrechts harmonisiert hat, so dass auch nach schwedischem Recht ein effektiver Rechtsbehelf zur Verf�gung stehen muss, um nat�rliche und juristische Personen auf Auskunft in Anspruch zu nehmen, die nachweislich f�r rechtsverletzende T�tigkeiten genutzte Dienstleistungen in gewerblichem Ausma� erbringen, um die Namen und Adressen der Vertreiber der rechtsverletzenden Dienstleistungen, wie sie „LibGen“ und „Sci-Hub“ anbieten, in Erfahrung zu bringen (wohl geregelt in Art. 53c des Schwedischen Urheberrechtsgesetzes (Lag om upphovsr�tt till litter�ra och konstn�rliga verk)). Den subsidi�ren Sperranspruch des � 7 Abs. 4 TMG eingreifen zu lassen, ohne dass zuvor nach dem Justizsystem eines anderen Mitgliedstaates auf der Grundlage von harmonisiertem Recht eine Beauskunftung zumindest versucht worden ist, widerspr�che den vorgenannten europarechtlichen Grunds�tzen. Dass hierdurch das dem Senat durchaus bewusste „Hosting-Nomadentum“ bef�rdert w�rde, ist nicht ersichtlich, da die Geltendmachung und Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs keine zeitlich unbegrenzte Hosting-Aktivit�t voraussetzt, sondern lediglich die fortdauernd, z.B. in Gesch�fts- oder Steuerunterlagen weiter vorgehaltenen Informationen zu Vertragspartnern, deren Identit�t und Adresse (vgl. Art. 8 Abs. 2 lit. a) der RL 2004/48/EG).

49 Im Hinblick auf den Internetdienst „Sci-Hub“ l�sst sich auch nicht einwenden, dass eine Beauskunftung durch Bahnhof AB schon deshalb sinnlos sei, weil eine Frau … als Betreiberin des Dienstes bereits bekannt sei. Zum einen ist nicht absehbar, ob und welcher Identit�ten die hinter „Sci-Hub“ stehenden Personen sich jeweils gegen�ber einzelnen Host-Providern bedienen, zum anderen zeigen gerade die Recherchen gem�� den Anlagen K 31 deutlich, dass an der Existenz und Identit�t von Frau … gewisse Zweifel bestehen d�rften.

50 3. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 91 Abs. 1 ZPO. Die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51 4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze aus den zitierten Entscheidungen des EuGH und des BGH auf den Einzelfall.

Leitsatz

Ein Anspruch gegen Zugangsvermittler auf Einrichtung einer DNS-Sperren besteht nur, wenn der Rechteinhaber zuvor alle zumutbaren Ma�nahmen aussch�pft, um die Aufdeckung der Identit�t des Betreibers der Webseite oder des Host-Providers zu erreichen. (Rn. 36 – 39) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Die vorherige gerichtliche Inanspruchnahme eines in der Europ�ischen Union ans�ssigen Host-Providers mit dem Ziel, Ausk�nfte �ber die Identit�t rechtsverletzender Dienstebetreiber zu erhalten, ist im Rahmen von � 7 IV TMG grunds�tzlich als zumutbar anzusehen.� (Rn. 40 – 49) (redaktioneller Leitsatz)

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Zumutbare Rechtsverfolgung im EU-Ausland von DNS-Sperrungen