OLG M�nchen 6. Zivilsenat — 2021-03-11 — 6 U 6125/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-03-11

Aktenzeichen: 6 U 6125/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 17.09.2020 (Aktenzeichen 1 HK O 193/20) wird zur�ckgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 20.08.2020 (Aktenzeichen 1 HKO 193/20) wird ohne Sicherheitsleistung f�r vorl�ufig vollstreckbar erkl�rt.

IV. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.�

sowie folgenden Beschluss

Der Streitwert f�r das Berufungsverfahren wird auf Euro 10.000,- festgesetzt.�

Gründe

I.�

1 Der Kl�ger wendet sich gegen eine im Magazin „c. “ (nachfolgend: Magazin) geschaltete Werbeanzeige der Beklagten und macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale geltend.

2 Der Kl�ger ist ein Wettbewerbsverband, die Beklagte ist Reiseveranstalterin.

3 Die Beklagte bewarb auf der letzten Seite der Ausgabe 07/19 des Magazins eine 8-t�gige Studienreise nach Kroatien, wie aus Anlage K4 (Original) ersichtlich.

4 Wegen dieser Werbung mahnte der Kl�ger die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2019 (K5) ab.�

5 Das Landgericht M�nchen I hat die Beklagte mit Endurteil vom 17.09.2020 (Aktenzeichen 1 HK O 193/20) verurteilt, es bei Meidung n�her bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr f�r die Kundenzufriedenheit mit der Wiedergabe eines Testurteils zu werben, wie auf Seite 48 im Magazin „c. “, Ausgabe 07/2019 (Anlage K3) geschehen. Au�erdem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kl�ger Euro 178,50 nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2020 zu zahlen.

6 Zur Begr�ndung hat das Landgericht - auf dessen tats�chliche Feststellungen gem�� � 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird - ausgef�hrt, der Unterlassungsanspruch folge aus �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nummer 2; 3; 5a Abs. 2 Satz 1 Nummer 1, Satz 2 Nummer 1; 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nummer 1 UWG. Mit Verwendung der in Rede stehenden Angabe enthalte die Beklagte den angesprochenen Verbrauchern eine wesentliche Information vor, die sie ben�tigen, um eine informierte gesch�ftliche Entscheidung zu treffen. Bei der Beurteilung der Angabe sei die Originalwerbekachel ma�geblich, wie sie in dem Magazin entsprechend Anlage K4 abgedruckt gewesen sei und nicht die von der Beklagten in ihre Klageerwiderung vom 14.05.2020 auf Seite 3 (Blatt 27 der Akten) eingeblendete vergr��erte Werbekachel.

7 F�r die angesprochenen Verkehrskreise sei aus der von der Beklagten verwendeten Angabe lediglich hervorgehoben sichtbar „sehr gut“. Mit M�he lesbar sei „Von uns f�r Sie getestet“, sowie die Gesamtnote 1,48. Die mit wei�er Schrift auf rotem Grund wiedergegebene Angabe „Kundenzufriedenheit“ sei f�r den Durchschnittsverbraucher kaum mehr lesbar. Die weiteren Angaben, gehalten in wei�er Schrift auf rotem Grund, seien f�r den Durchschnittsverbraucher wegen der Winzigkeit der verwendeten Schrift nicht mehr lesbar.

8 Die angesprochenen Verkehrskreise schl�ssen aus den Angaben, die sie erkennen k�nnten, dass es sich um das Ergebnis einer Pr�fung, somit um einen Test handle. Der Durchschnittsverbraucher verstehe nach allgemeinem Sprachgebrauch unter einem Test eine/einen nach einer genau durchdachten Methode vorgenommenen Versuch/ Pr�fung zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften, der Leistung oder �hnlichem einer Person oder Sache. Er verstehe die von der Beklagten verwendete Angabe deshalb als die Wiedergabe eines Testurteils. Denn wenn etwas gepr�ft werde und als Ergebnis der Pr�fung bewertet werde, sei es einem Test unterzogen worden.

9 Hieran �ndere sich auch nichts dadurch, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Angabe der Beklagten gegebenenfalls die Angabe „Von uns f�r Sie gepr�ft“ lesen und erkennen k�nnten. Denn auch daraus schl�ssen die angesprochenen Verkehrskreise nicht zweifelsfrei, dass es sich bei dem, was dargestellt werde, um die Darstellung einer von der Beklagten selbst durchgef�hrten Kundenumfrage handle. Wegen der fehlenden Lesbarkeit der sonstigen Angaben erschlie�e sich f�r die angesprochenen Verkehrskreise daher nicht, dass es sich tats�chlich - lediglich - um die Darstellung einer von der Beklagten selbst durchgef�hrten Kundenumfrage handle.

10 Die Beklagte verwende die Angabe dazu, um ihre Leistungen besonders hervorzuheben und wolle damit Kunden f�r sich gewinnen, indem die Kunden davon ausgingen, dass die Beklagte (bez�glich Kundenzufriedenheit) mit „sehr gut“ und einer Gesamtnote 1,48 bewertet worden sei. Die Angabe solle die angesprochenen Verkehrskreise somit dazu veranlassen, eine gesch�ftliche Entscheidung, n�mlich die Buchung der angebotenen Reise, zu treffen.

11 Mit Hinweisen auf Tests d�rfe zwar grunds�tzlich geworben werden. Voraussetzung sei aber, dass regelm��ig die Fundstelle des Tests genannt und auch eindeutig lesbar wiedergegeben werde. Denn durch das Fehlen einer Fundstellenangabe werde dem Verbraucher die Kenntnisnahme vom Test und die �berpr�fung der Werbung unn�tig erschwert, wenn nicht sogar vollkommen unm�glich gemacht.

12 Dar�ber hinaus sei der Unterlassungsanspruch auch deshalb begr�ndet, weil die Beklagte irref�hrende, zur T�uschung der angesprochenen Verkehrskreise geeignete Angaben �ber wesentliche Merkmale der Waren oder von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen mache.

13 Die angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, dass es sich um die Wiedergabe eines Testurteils handle und nicht (mangels Lesbarkeit), dass es sich um eine Auswertung einer von der Beklagten selbst durchgef�hrten Kundenumfrage handle. Bei der Wiedergabe eines Testurteils n�hmen die angesprochenen Verkehrskreise an, dass ein unabh�ngiger Dritter das Angebot der Beklagten gepr�ft und getestet und mit einer bestimmten Note bewertet habe (Gegenteiliges sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Angabe nicht erkennbar).

14 Tats�chlich handle es sich aber, was f�r die Verbraucher nicht erkennbar sei, um die Auswertung einer Kundenbefragung durch die Beklagte selbst. Die Kundenumfrage sei von keinem Dritten evaluiert, eine Pr�fung durch einen unabh�ngigen Dritten liege nicht vor.

15 Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale sei begr�ndet nach � 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Abmahnung sei mit Blick auf den bestehenden Unterlassungsanspruch berechtigt ausgesprochen worden. Die H�he des geltend gemachten Betrages habe der Beklagte nicht substantiiert bestritten.

16 Der geltend gemachte Verzugszins sei begr�ndet nach �� 288, 291 BGB.

17 Die eingeklagten Anspr�che seien auch nicht verj�hrt.

18 Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 23.09.2020 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 20.10.2020 (Blatt 75/76 der Akten) Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverl�ngerung (Blatt 80 bzw. Blatt 83 der Akten) mit dem am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 14.12.2020 (Blatt 84/88 der Akten) begr�ndet.

19 Die Beklagte f�hrt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Begr�ndung ihrer Berufung aus, Streitgegenstand sei eine Angabe der Beklagten aus dem Magazin, vergr��ert dargestellt in der Klageerwiderung (Blatt 27 der Akten). Bei der dargestellten Information handle es sich um das Ergebnis einer eigenen Kundenumfrage der Beklagten, dies ergebe sich aus der Angabe „Von uns f�r Sie gepr�ft“. Das Erstgericht k�rze dies ohne Grund ab auf „…gepr�ft“, und sehe das in selber Schriftgr��e angegebene „Von uns f�r Sie…“ als nicht relevant an.

20 Das Landgericht habe nicht aufgezeigt, welche wesentliche Information vorenthalten werde. Der angesprochene Verkehr sei durchaus in der Lage, ein „von uns f�r Sie gepr�ft“ - insbesondere wenn es in schwarz auf wei� �ber einer ansonsten in einem roten Kasten stehenden Information stehe - als solches zu lesen und auch inhaltlich zu verstehen. Diese Angabe sei sogar klarer und verst�ndlicher, als der Begriff „Kundenumfrage“ selbst. Es sei f�r den Kunden erkennbar, dass es sich nicht um einen Vergleichstest handle, selbst wenn die anderen Angaben schlecht lesbar seien. Die Aussage beinhalte in wenigen Worten, worum es gehe. Der Verwender habe etwas f�r den Kunden selbst gepr�ft.

21 Die Beklagte enthalte dem Kunden �berdies auch keine wesentlichen Informationen vor. Der Kunde der Beklagten mache die Entscheidung, eine Reise zu buchen, nicht �berwiegend von den Informationen aus der Angabe �ber die hauseigene Abfrage der Kundenzufriedenheit abh�ngig.

22 Bei der von der Beklagten verwendeten Angabe handle es sich nicht um ein Testurteil bzw. Pr�fzeichen. Die Beklagte werbe auch nicht mit einem Testurteil. Sie habe keinen Test durchf�hren lassen und dies auch nicht behauptet. Vielmehr habe sie selbst eine Kundenumfrage vorgenommen. Einem Test bzw. Testurteil sei immanent, dass mehrere Produkte oder Leistungen miteinander verglichen w�rden. Dies habe die Beklagte aber gar nicht gemacht und auch nicht den Anschein dazu erweckt. Das Fehlen der Fundstelle sei daher nicht relevant.

23 Die Beklagte mache auch keine irref�hrenden Angaben. Die Angaben seien weder unwahr noch enthielten sie einen zur T�uschung geeigneten Sachverhalt. Das Landgericht gehe unzutreffend von einem Testurteil aus und interpretiere in die aus seiner Sicht verwertbaren Angaben hinein, dass ein unabh�ngiger Dritter das Angebot der Beklagten gepr�ft haben m�sse und mit einer bestimmten Note bewertet habe. Unstreitig liege aber eine Evaluation durch einen Dritten nicht vor. Dies werde auch nicht behauptet. Im Ersturteil werde dann darauf abgestellt, dass die „Note 1,48“ besser lesbar sei als der Begriff „Kundenzufriedenheit“ und vor allem „von uns f�r Sie gepr�ft!“. Es werde keine Gesamtschau der Angabe vorgenommen, sondern auf der Interpretation als Testurteil verharrt und dann eine Irref�hrung unterstellt.

24 Die Beklagte beantragt,

das am 17.09.2020 verk�ndete Urteil des Landgerichts M�nchen I, Az. 17 HKO 193/20, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

25 Der Kl�ger beantragt,

die Berufung der Beklagten zur�ckzuweisen.

26 Der Kl�ger f�hrt unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Vortrag hierzu aus, f�r die angesprochenen Verkehrskreise sei nicht erkennbar, dass die Beklagte mit der Auswertung einer von ihr durchgef�hrten Kundenumfrage werbe. Stattdessen gingen die Verkehrskreise von einem durch unabh�ngige Dritte durchgef�hrten Test aus. Die Werbung mit dem Hinweis auf einen Test setze allerdings voraus, dass die Fundstelle des Tests genannt werde und auch eindeutig lesbar wiedergegeben werde. Vorliegend sei allenfalls die Angabe „sehr gut“ leicht, die weiteren Angaben „Von uns f�r Sie gepr�ft!“ und „Gesamtnote: 1,48“ seien dagegen nur mit M�he lesbar. Somit enthalte die Beklagte den angesprochenen Verkehrskreisen eine wesentliche Information vor und versto�e gegen � 5a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 UWG.

27 Des Weiteren sei die streitgegenst�ndliche Werbung irref�hrend gem�� �� 3, 5 UWG, weil die Verbraucher aufgrund der schlechten Lesbarkeit nicht erkennen k�nnten, dass der Pr�fung und der Note „sehr gut“ lediglich eine Kundenumfrage zugrunde gelegen habe. Vielmehr erwarte der Verbraucher aufgrund des Hinweises auf eine Pr�fung, dass diese durch einen unabh�ngigen Dritten durchgef�hrt worden sei. Dies sei tats�chlich nicht geschehen.

28 Anders als die Beklagte meine, sei einem Testurteil nicht der Vergleich mehrerer Produkte oder Leistungen miteinander immanent. Vielmehr sei ein Test anhand objektiver Parameter durchzuf�hren. Zwar k�nnten mehrere Produkte getestet werden, dies sei aber nicht erforderlich, schlie�lich k�nnten auch einzelne Tests durchgef�hrt werden.

29 Die Berufung gegen den Anspruch auf Erstattung einer Abmahnkostenpauschale sei schon unzul�ssig, weil die Beklagte hierzu in ihrer Berufungsbegr�ndung nichts vorgetragen habe. Der Erstattungsanspruch folge zudem aus � 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. bzw. aus � 13 Abs. 3 UWG n.F.

30 Die Parteien haben ihre Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren mit Schrifts�tzen vom 22.12.2020 (Blatt 92 der Akten) und vom 04.01.2021 (Blatt 93 der Akten) erteilt.

31 Zur Erg�nzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schrifts�tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

32 Die nach � 511 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 ZPO statthafte und gem�� �� 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten wurde gem�� � 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begr�ndet. Letzteres gilt entgegen der Auffassung des Kl�gers auch soweit sich die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten richtet. Denn insoweit reicht es aus, dass sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegr�ndung gegen den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch wendet. Schlie�lich w�rde im Erfolgsfall auch der Abmahnung die Grundlage entzogen.

33 Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

34 1. Der eingeklagte Unterlassungsanspruch steht dem Kl�ger zu aus � 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 a.F. i.V.m. � 3, � 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.

35 a) F�r die Pr�fung der streitgegenst�ndlichen Werbung ist diese so in den Blick zu nehmen, wie sie dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher gegen�bertritt. Ma�geblich ist daher die Werbung in dem als Anlage K4 im Original vorgelegten Magazin (Kopie in Anlage K3) und was dort mit blo�em Auge erkennbar ist. Demgegen�ber kommt es nicht an auf die von der Beklagten in ihre Klageerwiderung (Blatt 27 der Akten) eingeblendete Vergr��erung der im Zentrum des Rechtsstreits stehenden Werbekachel. Schlie�lich nimmt der Verkehr die Werbung derart vergr��ert nicht wahr.

36 Ausgehend von der Original-Werbung gem�� Anlage K4 ist f�r den Verkehr lesbar: „Von uns f�r Sie gepr�ft!“, „Kundenzufriedenheit „sehr gut““, „→ Gesamt-Note: 1,48“. Der �brige Text der Kachel ist dagegen unlesbar klein abgedruckt.

37 b) Vor diesem Hintergrund versteht der angesprochene Verkehr die Werbekachel so, dass die von der Beklagten beworbene Reise nach Kroatien mit „Kundenzufriedenheit „sehr gut““ und „-> Gesamt-Note: 1,48“ bewertet worden ist.

38 Zur Grundlage dieser Angaben ist allein der Hinweis „Von uns f�r Sie gepr�ft“ lesbar. Aus diesem schlie�t der angesprochene Verkehr, dass eine Pr�fung anhand objektiver Pr�fma�st�be durchgef�hrt wurde, was f�r den Verkehr von erheblicher Bedeutung ist. Eine solche Pr�fung hat aber nicht stattgefunden. Vielmehr hat die Beklagte selbst bei ihren Kunden eine Umfrage durchgef�hrt. Dies entnimmt der Verkehr dem Hinweis aber nicht. Schlie�lich versteht der Verkehr unter „Pr�fung“ nicht „Kundenbefragung“. Daher ist schon aus diesem Grund die Werbung wegen Irref�hrung wettbewerbswidrig. Insofern liegt der Hinweis der Beklagten neben der Sache, dieser Aussage sei zu entnehmen, der Verwender habe etwas f�r den Kunden selbst gepr�ft (Seite 4 der Berufungsbegr�ndung vom 14.12.2020, Blatt 87 der Akten). Es wurde nicht gepr�ft, sondern es wurden Kunden nach ihrer Zufriedenheit befragt.

39 Die Angaben in der Werbekachel betreffend die vermeintliche Pr�fung sind g�nzlich unleserlich. Auch dass die Kundenbefragung von der Beklagten selbst und nicht von einem unabh�ngigen Dritten im Auftrag der Beklagten durchgef�hrt wurde, l�sst sich der Anzeige in der f�r die Entscheidung ma�geblichen Form und Gr��e nicht ohne Weiteres entnehmen, auch nicht dem Hinweis „Von uns f�r Sie gepr�ft!“.

40 Auch die Aufmachung mit der herausgestellten Bewertung „sehr gut“ und „→ Gesamt-Note: 1,48“ entspricht der dem Verkehr gel�ufigen Darstellung von durch Dritte durchgef�hrte (Waren) Tests.

41 c) Zwar hat das Erstgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen mit der Wiedergabe eines Testurteils zu werben und erblickt der Senat in der im Zentrum des Rechtsstreits stehenden Werbekachel keine solche Wiedergabe eines Testurteils. Im Hinblick auf die Bezugnahme auf die Anzeige ist dem Urteil jedoch eindeutig zu entnehmen, dass das Urteil die hier benannte Werbekachel betrifft (vgl. BGH GRUR 2011, 340 Tz. 11 - Irische Butter).

42 2. Nachdem dem Kl�ger der mit seiner Abmahnung vom 08.07.2019 (K5) geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, die Abmahnung also berechtigt und begr�ndet war, kann der Kl�ger auch den Ersatz einer Kostenpauschale i.H.v. Euro 178,50 verlangen, � 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. Die H�he der Kostenpauschale wurde mit der Berufung nicht angegriffen.

43 Die Verurteilung zur Zahlung von Prozesszinsen ist mit der Berufung nicht angegriffen, sie erfolgte im �brigen auch zu recht, � 288 Abs. 1, � 286 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB, � 253 Abs. 1 ZPO, �� 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

44 3. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die streitgegenst�ndlichen Anspr�che nicht verj�hrt sind. Dies greift die Beklagte mit der Berufung auch nicht an.

II.

45 Die Kostenentscheidung beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO.

46 Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit beruht auf � 708 Nr. 10, � 711 Satz 1, Satz 2, � 709 Satz 2, � 713 ZPO.

47 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 auf Satz 2 Satz 1 Nummer 1 ZPO) hat und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausf�hrungen zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze

48 Der Streitwert wurde gem�� � 47 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt.

Leitsatz

Die Bewerbung einer Reiseveranstaltung mit den Aussagen: "Kundenzufriedenheit: sehr gut" und "Gesamtnote 1,48" und die weitere Aussage "Von uns f�r Sie gepr�ft" f�r eine Reiseveranstaltung versteht der angesprochene Verkehr dahingehend, dass eine objektive Pr�fung anhand objektiver Pr�fungsma�st�be durchgef�hrt worden ist. Die als Referenz angegebene Kundenbefragung ist daher nicht ausreichend, um eine Irref�hrungsgefahr zu vermeiden. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Vorspiegeln eines nach objektiven Kriterien durchgef�hrten Tests �ber die Qualit�t einer Reiseveranstaltung