OLG N�rnberg 3. Zivilsenat — 2021-04-19 — 3 U 3133/19 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-04-19

Aktenzeichen: 3 U 3133/19

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 24.07.2019, Az. 4 HK O 7984/16, dahingehend abge�ndert, dass Ziffer I. wie folgt gefasst wird:

I. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, die deutsche Marke Nr. … „MAP" im Umfang der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis f�r diese Marke aufgef�hrten Klassen 05 und 29 auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber dem DPMA der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin zuzustimmen.

2. Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2) und die Berufung der Kl�gerin gegen das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 24.07.2019, Az. 4 HK O 7984/16, werden zur�ckgewiesen.

3. Das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 24.07.2019, Az. 4 HK O 7984/16, wird dahingehend abge�ndert, dass Ziffer IV. aufgehoben und Ziffer II. wie folgt gefasst wird:

II. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten in beiden Instanzen tragen die Kl�gerin 90% und der Beklagte zu 2) 10%.

Von den au�ergerichtlichen Kosten der Kl�gerin in beiden Instanzen tr�gt der Beklagte zu 2) 10%. Die au�ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in beiden Instanzen tr�gt die Kl�gerin. Von den au�ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in beiden Instanzen tr�gt die Kl�gerin zu 88%. Ihre �brigen au�ergerichtlichen Kosten tr�gt jede Partei selbst

5. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth ist, soweit es aufrechterhalten bleibt, ohne Sicherheitsleistung vorl�ufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2) ist in Bezug auf Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils, soweit es aufrechterhalten bleibt, berechtigt, die Vollstreckung der Kl�gerin gegen Sicherheitsleistung in H�he von 30.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Kl�gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser H�he leistet.

Die Kl�gerin ist in Bezug auf Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils berechtigt, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H�he von 100.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser H�he leisten.

Im �brigen d�rfen die Parteien die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils, soweit es aufrechterhalten bleibt, und des Berufungsurteils durch Sicherheitsleistung in H�he von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren bis zum 08.02.2021 auf 180.000,00 € und f�r den Zeitraum danach auf 310.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

I.

1 Die Kl�gerin ist Inhaberin der am 20.10.1998 angemeldeten und am 26.01.2000 f�r die Klassen 05, 29, 30 (insbesondere Nahrungserg�nzungsstoffe) eingetragenen Unionswortmarke Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ (Anlage K 4). Dar�ber hinaus ist sie Inhaberin der am 03.03.2008 angemeldeten und am 05.02.2009 f�r die Klasse 05 (Nahrungserg�nzungsstoffe) eingetragenen Unionswortmarke Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ (Anlage K 5). Sie verwendet beide Marken zur Kennzeichnung von Nahrungserg�nzungsmitteln, genauer von Eiwei�presslingen bestehend aus einer Kombination von essenziellen Aminos�uren, die in einem besonderen Mischungsverh�ltnis zueinander stehen.

2 Inhaber der am 06.02.2009 angemeldeten und am 23.09.2009 f�r die Klassen 05, 09, 16 und 29 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. … „MAP“ (Anlage K 15) sind die H…(Firma) Z…(Ort), sowie der Beklagte zu 2). Zun�chst (ab 2011) war der Beklagte zu 2) alleiniger Markeninhaber, mit Wirkung zum 17.08.2018 wurde zus�tzlich die H…(Firma). eingetragen. Der Beklagte zu 2) ist ferner Inhaber der am 13.04.2011 angemeldeten und am 26.11.2014 f�r die Klassen 05, 16, 29 eingetragenen IR-Wortmarke Nr. … „MAP“, wobei als „Benennungen unter dem Madrider Protokoll“ unter anderen die EM (European Community) aufgef�hrt ist. (Anlage K 16).

3 Ab Anfang 2009 bestellte der Beklagte zu 2) bei der Kl�gerin das Produkt MAP, ab 2010 erfolgte der Vertrieb durch die Beklagte zu 1). Dabei bestanden die Lieferungen der Kl�gerin aus „unlabeled bottles“ und „labeled bottles“ (Anlagen K9 bis K12, B2, K29). Die letzte Lieferung erfolgte am 20.10.2015 (Anlage B11).

II.

4 Das Landgericht erlie� am 24.07.2019 das nachfolgende Teilurteil:

I. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt,

a. die deutsche Marke Nr. … „MAP“ im Umfang der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis f�r diese Marke aufgef�hrten Klassen 05 und 29 auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber dem DPMA der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin zuzustimmen;

b. die internationale Marke Nr. … „MAP“ im Umfang der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Klassen 05 und 29 in Bezug auf Deutschland auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber der WIPO der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin zuzustimmen.

II. Die Klage wird in den Antr�gen 2.a und 2.c im �brigen sowie in Antrag 5. abgewiesen.

III. Auf die Widerklage werden die Unionsmarken Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ f�r nichtig erkl�rt.

5 Dar�ber hinaus erlie� das Landgericht noch u.a. folgendem Beschluss:

Das Verfahren �ber die Klageantr�ge Ziffern 1, 3, 4 und 6 wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung �ber die Widerklage (Nichtigkeit der Unionsmarken Nr. … und Nr. …) ausgesetzt.

6 Zur Begr�ndung f�hrte das Erstgericht u.a. aus, dass sich der in Ziffer I. ausgeurteilte �bertragungsanspruch aus �� 11, 17 MarkenG und Art. 6 PV� ergebe. Zwischen den Parteien best�nde ein Agentenverh�ltnis im Sinne des � 17 MarkenG bzw. Art. 6 septies PV� bzw. Art. 21 UMV. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch (Ziffer V.) sei abzuweisen, da die Kl�gerin nicht dargelegt habe, von wann die als einziges Beweismittel vorgelegte Anlage K 19 stamme. Auf die Widerklage hin seien die in Ziffer III. aufgef�hrten Unionsmarken f�r nichtig zu erkl�ren. Es fehle bei beiden Marken an der erforderlichen Unterscheidungskraft, Art. 7 Abs. 1b UMV. Aufgrund dessen sei das Verfahren �ber die kl�gerischen Anspr�che, die auf diese Unionsmarken gest�tzt seien, bis zur Entscheidung �ber die Widerklage auszusetzen.

III.

7 Gegen dieses Urteil legte die Kl�gerin Berufung ein. Sie hat zun�chst beantragt,

I. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung f�lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Kl�gerin

a. die Bezeichnung „Master Amino Acid Pattern MAP“ im gesch�ftlichen Verkehr f�r Waren der Klasse 5, n�mlich Nahrungserg�nzungsstoffe, n�mlich aminos�urebasierte Formulierungen und mit N�hrstoffen angereicherte proteinhaltige Nahrungsmittelzus�tze,

b. die Bezeichnung „MAP Master Amino Acid Pattern“ im gesch�ftlichen Verkehr f�r Waren der Klasse 5, n�mlich Nahrungserg�nzungsstoffe, n�mlich aminos�urebasierte Formulierungen und mit N�hrstoffen angereicherte proteinhaltige Nahrungsmittelzus�tze f�r Waren der Klasse 29, n�mlich Nahrungserg�nzungsstoffe, soweit in dieser Klasse enthalten, f�r Waren der Klasse 30, n�mlich Nahrungserg�nzungsstoffe, soweit in dieser Klasse enthalten zu benutzen, insbesondere unter den vorgenannten Zeichen, die vorgenannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, soweit die Benutzung nicht zur Kennzeichnung von Waren erfolgt, die von der Kl�gerin oder mit ihrer Zustimmung von Dritten mit dem Zeichen gekennzeichnet und in einem Mitgliedsstaat des Abkommens �ber den europ�ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

II. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt,

a. die deutsche Marke Nr. … „MAP“ auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber dem DPMA der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 2) zuzustimmen hilfsweise:

beim DPMA in die L�schung der deutschen Marke Nr. … „MAP“ einzuwilligen;

b. die internationale Marke Nr. … „MAP“ auf die Kl�gerin zu �bertragen und gegen�ber der WIPO der Eintragung der Kl�gerin als Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 2) zuzustimmen;

hilfsweise: bei der WIPO in die Schutzentziehung der internationalen Marke Nr. … „MAP“ in Bezug auf Deutschland einzuwilligen.

III. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, der Kl�gerin Auskunft �ber die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend zu Ziffer I. beschriebenen seit dem 20.10.2015 angebotenen und in Verkehr gebrachten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen �ber

a. Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzern der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f�r die sie bestimmt waren und

b. die Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie �ber die Preise, die f�r die betreffenden Waren gezahlt wurden.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl�gerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehenden zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 20.10.2015 entstanden ist und k�nftig noch entstehen wird.

V. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung f�lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, es zu unterlassen, Aminos�ureprodukte der Beklagten zu 1) mit den Aussagen

a. „das Master Amino Acid Pattern MAP � - das Original“ und/oder

b. „gem�� der Forschung und den Studien von Prof. Dr. L…-M… am INRC (I… N… R… C…) bietet MAP � (Master Amino Acid Pattern)…“ anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage K19 ersichtlich.

VI. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Kl�gerin 1.531,90 € zzgl. Mehrwertsteuer nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit zu zahlen.

8 Im Termin vom 19.05.2020 erkl�rte sie, dass die vom Landgericht ausgesetzten Antr�ge in der zweiten Instanz nicht verfolgt w�rden. Der Antrag zu II. werde in Bezug auf die IR Marke …(Nummer der Marke) so gestellt, dass in erster Linie �bertragung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils verlangt wird, in zweiter Linie �bertragung des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Erstreckung, in dritter Linie L�schung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils dieser Marke, in vierter Linie L�schung des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Marke.

9 Nach Hinweis durch den Senat (vgl. dazu unter Ziffer A.V.) wiederholte die Kl�gerin im Termin vom 09.02.2021 die Antr�ge aus der �ffentlichen Verhandlung vom 19.05.2020 mit der Ma�gabe, dass die da nicht gestellten Antr�ge (Klageantr�ge Ziff. I, III., IV. und VI.) auch gestellt werden.

10 Dar�ber hinaus beantragt sie

die Abweisung der Widerklage.

11 Zur Begr�ndung tr�gt die Kl�gerin u.a. vor, dass das Landgericht zu Unrecht die Unterscheidungskraft der beiden kl�gerischen EU-Marken verneint habe. Die Wortfolge „Master Amino Acid Pattern“ habe keine beschreibende Bedeutung. Dies ergebe sich auch bereits aus den von den Beklagten vorgelegten Publikationen von Prof. L…-M… (Bl. 376 d.A.). Zudem sei MAP nicht die Abk�rzung des Ausdrucks „Master Amino Acid Pattern“. Der Verkehr verst�nde den Begriff MAP als Landkarte.

12 Zu dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch „Das Original“ h�tten die Beklagten darlegen m�ssen, dass w�hrend der Zeit, zu der die Werbung gem�� Anlage K 19 greifbar sei, nur MAP-Produkte der Kl�gerin vertrieben worden seien.

13 In Bezug auf den �bertragungsanspruch meint die Kl�gerin, dass der Agent bei hochspezifischen Nahrungserg�nzungsmitteln die Marke auch nicht f�r andere Lebensmittel, f�r andere ern�hrungsbezogene Produkte in Klasse 5 und f�r Druckerzeugnisse anmelden d�rfe.

14 Beide Beklagte beantragen die Zur�ckweisung der Berufung der Kl�gerin. Au�erdem beantragen sie Klageabweisung im Hinblick auf die Klageantr�ge, die bis zum Termin vom 09.02.2021 nicht Gegenstand des Berufungsverfahren gewesen seien.

15 Zur Begr�ndung f�hren sie aus, dass das Zeichen „MASTER AMINO ACID PATTERN“ von Anfang an beschreibend verwendet worden sei, und zwar als „ideales Aminos�uremuster“. Das Wort „Master“ werde in englischsprachigen Verkehrskreisen beigef�gt, um eine gewisse Besonderheit/Erstmaligkeit anzuzeigen. Die Wortfolge „MAP“ sei die Abk�rzung f�r „MASTER AMINO ACID PATTERN“, weil Amino Acid einheitlich verstanden werden. Dies ergebe sich auch aus dem von der Kl�gerin verwendeten Logo.

16 Der �bertragungsanspruch best�nde nicht, weil es an einem Agentenverh�ltnis und einer hinreichenden �hnlichkeit der Waren fehle. Er k�nne auch nicht auf neue Schutzrechte gest�tzt werden, der Vortrag der Kl�gerin sei versp�tet. Einer diesbez�glichen Klage�nderung werde nicht zugestimmt.

IV.

17 Auch der Beklagte zu 2) legte Berufung ein. Er beantragt, unter teilweiser Ab�nderung des Urteils des Landgerichts N�rnberg-F�rth die Klage in Ziffer II.a) und II.c) (entspricht dem landgerichtlichen Urteilstenor Ziffer I.) abzuweisen.

18 Zur Begr�ndung tr�gt der Beklagte zu 2) u.a. vor, dass die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts fehlerhaft seien, soweit das Landgericht es als unstreitig dargestellt habe, dass der Vertrieb durch die Beklagten in Abstimmung mit der Kl�gerin, die das letzte Wort hinsichtlich des Ablaufs der National Sellings gehabt habe, erfolgt sei.

19 Der �bertragungsanspruch best�nde nicht, weil er rechtsfehlerhaft auf die nichtigen Unionsmarken gest�tzt sei. Au�erdem habe das Erstgericht rechtsfehlerhaft die Teil�bertragung der IR-Marke „in Bezug auf Deutschland“ angeordnet; eine �bertragung der auf die EU insgesamt erstreckten Marke in Bezug auf das Gebiet der Europ�ischen Union scheitere aus Rechtsgr�nden. Schlie�lich sei die Annahme eines Agentenverh�ltnisses rechtlich fehlerhaft.

20 Die Kl�gerin beantragt

die Zur�ckweisung der Berufung des Beklagten zu 2).

21 Zur Begr�ndung f�hrt die Kl�gerin u.a. aus, dass der �bertragungsanspruch auch auf die Benutzungsmarke MAP, die kanadische Marke Nr. … „MASTER AMINO ACID PATTERN MAP“ (Anlage BK 1) und die USamerikanische Marke Nr. … „MASTER AMINO ACID PATTERN MAP“ (Anlage BK 2) gest�tzt werden k�nne. Diese Klage�nderung sei sachdienlich.

V.

22 Der Senat wies die Parteien mit Beschluss vom 27.10.2020 darauf hin, dass die vom Landgericht ausgesprochene Aussetzung des Rechtsstreits in Bezug auf die Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI. bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber die Widerklage und die Entscheidung �ber die Widerklage durch Teilurteil unzul�ssig gewesen sei. Aufgrund dessen k�me eine Zur�ckverweisung nach � 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO oder ein „Ansichziehen“ des beim Landgericht anh�ngig gebliebenen Teils (Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI.) in Betracht.

Gründe

B.

23 Die Berufung des Beklagten zu 2), der sich gegen die zugesprochene �bertragung gem�� �� 11, 17 MarkenG, Art. 6 PV� der am 06.02.2009 angemeldeten deutschen Marke Nr. … „MAP“ und der am 13.04.2011 registrierten internationalen Marke Nr. … „MAP“ wendet, ist teilweise begr�ndet. Zwar liegen nach Ma�gabe des unter Ziffer I. dargestellten allgemeinen Rechtsrahmens die Voraussetzungen einer „Agentenmarke“ vor (nachfolgend unter Ziffer II.). Ein Anspruch auf Marken�bertragung besteht jedoch nur in Bezug auf die deutsche Marke; hinsichtlich der IR Marke … kann weder ein Anspruch auf �bertragung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils oder auf �bertragung des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Erstreckung noch auf L�schung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils dieser Marke oder des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Marke geltend gemacht werden (nachfolgend unter Ziffer III.).

I.

24 Nach � 11 MarkenG kann eine Marke gel�scht werden, wenn sie ohne Zustimmung des Inhabers der Marke f�r dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist. Die Bestimmung des � 17 MarkenG sieht f�r diesen Fall Anspr�che auf �bertragung der Marke, Unterlassung und Schadensersatz vor. Mit diesen Vorschriften entspricht das Gesetz den Vorgaben des Art. 6 septies PV�. Der Markeninhaber soll auf diese Weise vor einem ungetreuen Agenten oder Vertreter gesch�tzt werden, der sich eine Marke eigenm�chtig aneignet, die der Gesch�ftsherr - regelm��ig im Ausland - fr�her f�r sich in Anspruch genommen hat und die f�r den Agenten typischerweise gerade erst durch die �bernahme der Vertretung von Interesse ist. Der besondere Schutz des Markeninhabers beruht dabei auf der Vorstellung einer auch ohne ausdr�ckliche Vereinbarung geltenden statusimmanenten Verpflichtung des Agenten oder Vertreters, die Interessen des Gesch�ftsherrn wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 10.04.2008 - I ZR 164/05, GRUR 2008, 611, Rn. 20 - audison; BGH, Urteil vom 21.01.2010 - I ZR 206/07, GRUR 2010, 828, Rn. 30 - DiSC). Eine dem � 17 MarkenG vergleichbare Regelung enth�lt Art. 21 Abs. 1 UMV (Eckhartt, in BeckOK MarkenR, 24. Ed. 01.01.2021, � 17 MarkenG Rn. 3).

II.

25 Die Voraussetzungen einer Agentenmarke sind im vorliegenden Fall gegeben.

26 1. Die Klagepartei verf�gt �ber - gegen�ber dem Beklagten zu 2) - priorit�ts�ltere Marken.

27 a) Im vorliegenden Fall erfolgte die Anmeldung der deutschen Wortmarke Nr. … „MAP“, deren Inhaber u.a. der Beklagte zu 2) ist, am 06.02.2009. Der Beklagte zu 2) ist ferner Inhaber der am 13.04.2011 angemeldeten IR-Wortmarke Nr. … „MAP“.

28 b) Die Kl�gerin kann zum einen priorit�ts�ltere Markenrechte aus ihren Unionsmarken herleiten. Denn sie war unstreitig Inhaberin der am 20.10.1998 angemeldeten Unionswortmarke Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und der am 03.03.2008 angemeldeten Unionswortmarke Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“. Dass die Unionswortmarken der Kl�gerin durch das angegriffene Urteil des Landgerichts f�r nichtig erkl�rt wurden und die kl�gerische Berufung insoweit vom Senat zur�ckgewiesen wird (vgl. die obigen Ausf�hrungen unter Ziffer B.I.), ist f�r den geltend gemachten �bertragungsanspruch ohne Relevanz.

29 In der Kommentarliteratur ist umstritten, ob ein Anspruch nach �� 11, 17 MarkenG auf eine nicht rechtskr�ftig gel�schte Marke gest�tzt werden kann. Nach einer Auffassung darf das Markenrecht des Gesch�ftsherrens seinerseits nicht l�schungsreif sein (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, � 11 Rn. 15). Gem�� der Gegenansicht sind Widerspruchs- oder L�schungsverfahren, L�schungsreife wegen Nichtbenutzung oder �lteren Rechten grunds�tzlich unbeachtlich, da es nach der Regelung der PV� auf die Zuordnung der Marke zum Gesch�ftsherrn ankommt, nicht auf die Rechtsbest�ndigkeit im Schutzland (Eckhartt, in BeckOK MarkenR, 24. Ed. 01.01.2021, � 11 MarkenG Rn. 32).

30 Der Senat schlie�t sich der letztgenannten Auffassung an. Zwar gelten nach Art. 62 Abs. 2 UMV die Wirkungen der Unionsmarke in dem Umfang, in dem die Marke f�r nichtig erkl�rt worden ist, als von Anfang an nicht eingetreten. Eine nicht rechtskr�ftige Nichtigerkl�rung der Marke steht dem �bertragungsanspruch jedoch nicht entgegen. Zum einen ist der in der v�lkerrechtlichen Grundlage von �� 11, 17 MarkenG - Artikel 6 septies PV� - geregelte Begriff des Inhabers einer Marke nicht strikt rechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen. Zum anderen besteht eine Parallele zum Unterlassungsanspruch nach � 14 MarkenG, bei dem bis zu einer rechtskr�ftigen L�schungsanordnung die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unver�ndert fortbesteht (BGH, Urteil vom 18.09.2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101, Rn. 20 - Gelbe W�rterb�cher). Schlie�lich kann eine eindeutige Zuordnung der Marke zum Gesch�ftsherrn auch bei einer l�schungsreifen Marke oder sogar im Fall einer gel�schten Marke gegeben sein.

31 In diesem Zusammenhang ist auch zu ber�cksichtigen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gen�gt, dass der Gesch�ftsherr im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten die (ausl�ndische) Marke angemeldet hat und dass diese Anmeldung sp�testens im Zeitpunkt der Geltendmachung der Anspr�che zur Eintragung gef�hrt hat (BGH, a.a.O., Rn. 15 - audison). Da es somit unsch�dlich ist, dass die Marke des Gesch�ftsherren zum Zeitpunkt der Anmeldung der Agentenmarke noch nicht eingetragen ist oder sogar erst nach dieser eingetragen wird, kann es im Umkehrschluss auch keine Rolle spielen, dass die Marke des Gesch�ftsherren nicht rechtskr�ftig gel�scht wurde.

32 c) Darauf kommt es jedoch nicht in entscheidungserheblicher Weise an. Denn die Klagepartei f�hrte in der Berufung zul�ssig weitere Marken in den Rechtsstreit ein, die den geltend gemachten �bertragungsanspruch st�tzen. Es handelt sich um die kanadische Marke Nr. … „MASTER AMINO ACID PATTERN MAP“ mit dem Anmeldedatum 28.02.2008 (Anlage B-K2) sowie die USamerikanische Marke Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ mit dem Anmeldedatum 20.04.1998 (Anlage B-K3).

33 Die damit verbundene Klage�nderung ist sachdienlich (� 533 Nr. 1 ZPO). Die Geltendmachung dieses Klagegrundes ist - da die zugrundeliegenden Umst�nde unstreitig sind (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532, Rn. 15) - auch nicht versp�tet i.S.v. �� 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

34 Diese ausl�ndischen Marken k�nnen auch Grundlage des �bertragungsanspruchs sein. Denn wo und in welchem geographischen Umfang der Markenschutz des Gesch�ftsherrn besteht, ist bedeutungslos (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, � 11 Rn. 14). Der �bertragungsanspruch erfasst auch den Fall, dass es sich bei der Marke des Inhabers um eine ausl�ndische Marke handelt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917, Rn. 45 - EROS).

35 2. Das Landgericht ging auch zutreffend davon aus, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarken - der deutschen Marke Nr. … „MAP“ sowie der internationalen Marke Nr. … „MAP“ - zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 2) ein Agentenverh�ltnis bestand.

36 a) In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden Grunds�tzen auszugehen:

37 Der im Markengesetz und der Unionsmarkenverordnung nicht definierte Begriff des Agenten oder Vertreters ist nicht streng rechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen. Ausreichend, aber grunds�tzlich auch erforderlich ist ein Vertragsverh�ltnis, das zur Wahrnehmung der Interessen des Gesch�ftsherrn im gesch�ftlichen Verkehr verpflichtet. Die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung muss dabei allerdings nicht im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen stehen; eine entsprechende Nebenpflicht i.S. von � 241 Abs. 2 BGB reicht aus. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die nicht den Agenten, sondern allein den Gesch�ftsherrn sch�tzen soll, ist auch die �bernahme wechselseitiger Pflichten nicht erforderlich; ma�geblich ist vielmehr, ob sich aus den Beziehungen zwischen den Parteien eine einseitige Interessenbindung des Agenten ergibt, die es diesem verbietet, die Marke ohne Zustimmung des anderen Teils eintragen zu lassen. Reine G�teraustauschvertr�ge reichen dagegen nicht aus; denn der „Kunde“ ist mit Bedacht in die Regelung des Art. 6 septies PV� nicht mit einbezogen worden (BGH, a.a.O., Rn. 21 - audison; BGH, a.a.O., Rn. 32 - DiSC).

38 Typische Anwendungsbeispiele sind zun�chst der Handelsvertreter und der Vertragsh�ndler (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, � 11 Rn. 5). Die Annahme eines Agentenverh�ltnisses ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Agent den alleinigen Vertrieb der Produkte des Gesch�ftsherrn in Deutschland faktisch �bernimmt und die Parteien sich in einer Weise abstimmen, die �ber den blo�en Abschluss reiner Kaufvertr�ge hinausgeht (BGH, a.a.O., Rn. 26 - audison). Ausreichend ist, dass der Agent im Vertriebsnetz des Gesch�ftsherrn die Funktion des f�r die Erschlie�ung des deutschen Marktes verantwortlichen Vertriebspartners aus�bt, auch wenn schriftlicher Vertriebsvertrag (noch) nicht abgeschlossen ist (BGH, a.a.O., Rn. 29 - audison). Dies ist anzunehmen, wenn - auch wenn �ber die Bedingungen einer l�ngerfristigen Gesch�ftsbeziehung noch keine Einigkeit bestand - die konkret getroffenen Absprachen und Ma�nahmen zeigen, dass sich die Parteien in der fraglichen Zeit jedenfalls dar�ber einig waren, dass der Agent f�r den Gesch�ftsherrn zumindest vorl�ufig als Absatzmittler t�tig sein sollte. Kennzeichnend daf�r sind die Absprachen, die die Parteien insbesondere �ber Marketingma�nahmen sowie �ber die Verwendung der vom Gesch�ftsherrn bereits im Ausland angemeldeten Marke treffen (BGH, a.a.O., Rn. 33 - audison).

39 Die Begriffe Agent und Vertreter sind - nach der auf den hiesigen Fall �bertragbaren Rechtsprechung des Gerichts der Europ�ischen Union zu Art. 8 Abs. 3 UMV - weit auszulegen. Ausreichend ist, wenn zwischen den Parteien eine Vereinbarung �ber eine gesch�ftliche Zusammenarbeit besteht, die geeignet ist, ein Vertrauensverh�ltnis zu schaffen, indem sie dem Anmelder explizit oder implizit eine allgemeine Treue- und Loyalit�tspflicht im Hinblick auf die Interessen des Inhabers der �lteren Marke auferlegt (EuGH, Urteil vom 11.11.2020 - C-809/18 P, GRUR-RS 2020, 30029, Rn. 84 f. - Mineral Magic). Erfasst sind alle Arten vertraglicher Gestaltungen, bei denen die eine Seite die Interessen der anderen Seite wahrnimmt, unabh�ngig von der Qualifizierung des Vertragsverh�ltnisses zwischen dem Inhaber oder dem Auftraggeber auf der einen und dem Anmelder der Gemeinschaftsmarke auf der anderen Seite. Es muss allerdings zwischen den Parteien eine Vereinbarung bestehen. Handelt der Anmelder v�llig unabh�ngig, ohne jede Beziehung zum Markeninhaber, so ist er nicht als Agent anzusehen. Somit ist ein blo�er Abnehmer oder Kunde des Inhabers kein Agent oder Vertreter, da er nicht in einem Treueverh�ltnis zum Markeninhaber steht (EuG, Urteil vom 13.04.2011 - T-262/09, GRUR Int 2011, 612, Rn. 64 - FIRST DEFENSE II). Die fehlende Einbindung des Agenten in die Vertriebsstruktur des Gesch�ftsherrn, das Fehlen eines ausschlie�lichen Vertriebsrechts zugunsten des Agenten und das Fehlen eines Wettbewerbsverbots schlie�en die Annahme einer Vereinbarung mit entsprechender Treuepflicht nicht aus (EuG, Urteil vom 09.07.2014 - T-184/12, GRUR Int. 2015, 157, Rn. 69 f. - HEATSTRIP).

40 b) Der Senat legt seiner Entscheidung folgende tats�chliche Umst�nde zugrunde:

41 aa) Der unstreitige Tatbestand des Ersturteils enthielt zur Frage eines Agentenverh�ltnisses folgende Feststellungen:

42 Ab Anfang 2009 bestellte der Beklagte zu 2) bei der Kl�gerin das Produkt „MAP“, ab 2010 erfolgte der Vertrieb durch die Beklagte zu 1). Dabei bestanden die Lieferungen der Kl�gerin aus „unlabeled bottles“ und „labeled bottles“ (vgl. Anlagen K 9 bis K 12, B 2, K 29). Die letzte Lieferung erfolgte am 20.10.2015 (Anlage B 11).

43 In den Entscheidungsgr�nden f�hrte das Landgericht dar�ber hinaus u.a. aus:

44 Der Vertrieb durch die Beklagten erfolgte in Abstimmung mit der Kl�gerin, die das letzte Wort hinsichtlich des Ablaufs der National Sellings hatte. Es gab eine Zusammenarbeit bei der Erstellung von Vortr�gen, Seminaren und Brosch�ren. […] Der Vortrag der Beklagten, ihr eigenes dr. r… MAP-Label sei mit Einverst�ndnis von Prof. Dr. L…-M… verwendet worden, zeigt, dass die Beklagten es f�r erforderlich gehalten haben, die Zustimmung der Kl�gerin einzuholen […].

45 An diese Feststellungen des Landgerichts ist der Senat im Berufungsverfahren gebunden. Da der Beklagte zu 2) die Feststellungen nicht im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrags ger�gt hat, sind sie f�r das Berufungsgericht nach �� 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend (BGH, Urteil vom 17.01.2012 - XI ZR 457/10, NJW-RR 2012, 622, Rn. 18). Daraus folgt, dass eine Partei im Berufungsverfahren nicht mit Erfolg unter Hinweis auf erstinstanzliche Schrifts�tze geltend machen kann, der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe den Sachvortrag unrichtig wieder und begr�nde deshalb Zweifel an der Tatsachenfeststellung des Erstrichters (OLG N�rnberg, Urteil vom 02.03.2021 - 3 U 321/16, juris-Rn. 65 - Speck).

46 Die Bindungswirkung bezieht sich auch auf die Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgr�nden (Ball, in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, � 529 Rn. 6). Auch bei Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgr�nden befinden, handelt es sich um Tatbestandsangaben, deren Unrichtigkeit grunds�tzlich nur im Berichtigungsverfahren nach � 320 ZPO geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2000 - I ZR 49/98, juris-Rn. 21).

47 Wie die oben zitierte Formulierung des Erstgerichts in den Entscheidungsgr�nden zeigt, handelt es sich bei der landgerichtlichen Feststellung, dass der Vertrieb durch die Beklagten in Abstimmung mit der Kl�gerin, die das letzte Wort hinsichtlich des Ablaufs der National Sellings hatte, erfolgt sei, und es eine Zusammenarbeit bei der Erstellung von Vortr�gen, Seminaren und Brosch�ren gegeben habe, auch nicht nur um eine Schlussfolgerung aus der vorstehend wiedergegebenen E-Mail vom 29.04.2013 (Anlage K 13). Anderenfalls h�tte eine Inbezugnahme durch die Worte „daraus folgt“ oder „daher“ nahe gelegen. Dieser Schluss des Landgerichts erfolgt erst auf der darauffolgenden Seite des Urteils, in der ausgef�hrt wird: „Insbesondere aus dem Inhalt der Anlage K13 ergibt sich das erforderliche Unterordnungsverh�ltnis und die Funktion der Beklagten beim Warenabsatz. Insbesondere kam es auch zu st�ndigen Abstimmungen zwischen den Parteien hinsichtlich der Etikettengestaltung.“

48 bb) Dar�ber hinaus sind f�r den Senat folgende tats�chliche Feststellungen entscheidend:

49 Zu ber�cksichtigen ist zum einen der (vorgerichtliche) Vortrag der Beklagten. So f�hrten die Beklagten im au�ergerichtlichen Schreiben ihrer Prozessbevollm�chtigten vom 04.07.2016 (Anlage K 14) u.a. aus, dass zwischen den Parteien eine sehr umfassende gesch�ftliche Beziehung bestand. Wie auch die st�ndigen Abstimmungen der Etikettengestaltung nachweislich zeigen w�rden, habe die entsprechende Marken Registrierung f�r Europa durch die Beklagten mit Wissen und Wollen der Kl�gerin stattgefunden.

50 Ma�geblich ist zum anderen die au�ergerichtliche Korrespondenz zwischen den Parteien. So f�hrt der Beklagte zu 2) in seiner E-Mail an Prof. L…-M… vom 29.04.2013 (Anlagen K 13) u.a. aus:

…

The response to the lecutes and seminars is fantastic and we are going tu run out of stock again soon. Please send us a bill for beginning of may about 6000 bottles of MAP. Is it ok if I contact S…(Name) again about further business and although to organize the natioal sellings's? […] Please send us a label from Son formula, we will ofer you a fancier design without leaving medical purposes. As soon as possible we should think about labels in French, Russian, Greek. Lets conquer Europe with MAP.. Ist woth the effort Maestro […]

51 Weitere E-Mails des Beklagten zu 2) an Prof. L…-M… vom 03.08.2006 und 18.11.2006 enth�lt die Anlage K 39. Darin ber�t sich der Beklagte zu 2) mit Prof. L…-M… dar�ber, inwieweit das Produkt „MAP“ im Tierbereich weiter kommerzialisiert werden kann, und stellt dazu eine Reihe von Fragen.

52 Der erhebliche Umfang der kl�gerischen Lieferungen des Produktes „MAP“ ab 2009 in verschiedenen Aufmachungsvarianten an die Beklagten ergibt sich aus den Rechnungen in Anlagen K 9 bis K 12, dem Anlagenkonvolut K 29 und der Anlage B 2 �ber einen Gesamtwert von �ber 4,4 Mio. €.

53 Mit Wissen und Einverst�ndnis des Prof. Dr. L…-M… verwendeten die Beklagten ein eigenes Label „MAP Master Amino Acid Pattern“ zum Vertrieb der kl�gerischen Produkte (Bl. 26 d.A., Anlage B 4a).

54 c) Unter Ber�cksichtigung des dargestellten Rechtsrahmens und der zu ber�cksichtigenden tats�chlichen Umst�nde bestand zwischen der Kl�gerin und dem Beklagten zu 2) ein Agentenverh�ltnis im Zeitpunkt der Anmeldung der Marken am 06.02.2009 und 13.04.2011 bzw. bahnte sich zumindest ein solches an. Denn zwischen den Parteien bestand seit Anfang 2009 eine sehr umfassende und �ber ein blo�es G�teraustauschverh�ltnis hinausgehende gesch�ftliche Beziehung, im Rahmen derer die Beklagten das Originalprodukt der Kl�gerin im gro�en Umfang vertrieben. Die Kl�gerin hatte das letzte Wort hinsichtlich des Ablaufs der Verk�ufe durch die Beklagten, der Vertrieb erfolgte in Abstimmung mit der Kl�gerin. Es gab dar�ber hinaus eine Zusammenarbeit bei der Erstellung von Vortr�gen, Seminaren und Brosch�ren sowie weiteren Marketingma�nahmen, um MAP weiter bekannt zu machen. Zwar verwendeten die Beklagten ein eigenes Label „MAP Master Amino Acid Pattern“ zum Vertrieb der kl�gerischen Produkte; dies erfolgte jedoch mit Wissen und Einverst�ndnis des und in Absprache mit Prof. Dr. L…-M… Dar�ber hinaus druckte die Kl�gerin den Beklagten eigene Labels. Vor diesem Hintergrund bestand zwischen den Parteien ein Vertragsverh�ltnis, welches zur Wahrnehmung der Interessen der Kl�gerin im gesch�ftlichen Verkehr verpflichtete. Dass zwischen den Parteien kein schriftlicher Distributionsvertrag geschlossen worden war, ist vor diesem Hintergrund ohne Relevanz.

III.

55 Vor diesem Hintergrund besteht grunds�tzlich ein Anspruch der Kl�gerin auf �bertragung der deutschen Marke des Beklagten zu 2). Hinsichtlich der IR Marke k�nnen die streitgegenst�ndlichen Anspr�che hingegen nicht geltend gemacht werden.

56 1. Die �bertragung der nationalen Marke des Beklagten zu 2) richtet sich nach deutschem Recht (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2010 - I ZR 206/07, GRUR 2010, 828, Rn. 17 - DiSC). Der �bertragungsanspruch ergibt sich insoweit aus � 17 Abs. 1 MarkenG.

57 Ausreichend ist die Anmeldung einer Marke w�hrend der Anbahnung eines Agentenverh�ltnisses, wenn nachfolgend tats�chlich ein Agentenverh�ltnis begr�ndet worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 24 - audison). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

58 Der �bertragungsanspruch besteht nicht nur gegen�ber identischen Agentenmarken. Er erstreckt sich auch auf �hnliche Marken i.S. des � 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (BGH, a.a.O. Rn. 34 - DiSC). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht zutreffend eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marken der Kl�gerin und der deutschen Marke des Beklagten zu 2) angenommen. Es f�hrte aus, dass die deutsche Marke des Beklagten zu 2) das dominierende Element der Marken der Kl�gerin, n�mlich den Bestandteil „MAP“, beinhalte. Die Marken der Kl�gerin w�rden durch den Bestandteil „MAP“ gepr�gt. Einw�nde gegen diese zutreffende Einsch�tzung werden in der Berufung nicht vorgebracht.

59 Ein Handeln des Beklagten zu 2) als Gesch�ftsf�hrer der Beklagten zu 1) steht einer Verurteilung des Beklagten zu 2) nicht entgegen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18.03.2014 - I-4 U 149/13, juris-Rn. 66).

60 Die mit Wirkung zum 17.08.2018 - also nach Klageerhebung - erfolgte zus�tzliche Eintragung der HK Evolution Ltd. ins Markenregister steht einer Verurteilung des Beklagten zu 2) nicht entgegen. Dies richtet sich zwar nicht nach � 55 Abs. 4 MarkenG, weil es sich vorliegend nicht um eine Klage auf Erkl�rung des Verfalls oder der Nichtigkeit wegen Bestehens �lterer Rechte handelt. Die Vorschrift des � 265 ZPO umfasst jedoch auch Immaterialg�terrechte (Becker-Eberhard, in M�KoZPO, 6. Aufl. 2020, � 265 ZPO Rn. 16). Nach � 265 Abs. 2 S. 1 ZPO hat die Ver�u�erung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss.

61 2. Hinsichtlich der IR Marke … kann mit vorliegender Klage weder ein Anspruch auf �bertragung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils oder auf �bertragung des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Erstreckung noch auf L�schung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils dieser Marke oder des das deutsche Territorium betreffenden Teils dieser Marke geltend gemacht werden.

62 a) Die Kl�gerin kann den in der Berufungsinstanz prim�r geltend gemachten Anspruch auf �bertragung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils der IR-Marke nicht mit vorliegender Klage erfolgreich geltend machen. Zwar liegen die Voraussetzungen einer unter Umst�nden darin liegenden Klage�nderung vor (� 533 ZPO). Sie macht ihren Anspruch jedoch nicht im Rahmen einer Widerklage geltend (Art. 21 Abs. 2 lit. b UMV).

63 Hinsichtlich der IR-Marke ist benannte Vertragspartei, in Bezug auf die die �bertragung durch die Klagepartei prim�r beantragt wird, die Europ�ische Union. Ein Anspruch auf �bertragung dieser Marke richtet sich somit nach Art. 21 UMV (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18 - DiSC). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus �� 107, 119 MarkenG. Diese Vorschriften enthalten zwar eine Grundregelung �ber die erg�nzende Anwendbarkeit des Markengesetzes auf internationale Registrierungen, wenn die internationale Registrierung auf Grundlage einer deutschen Basismarke erfolgte. Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - die Europ�ische Union in einer internationalen Registrierung, deren Basismarke eine deutsche Marke ist, benannt ist, f�hrt dies dazu, dass Deutschland als Land der Basismarke nicht Vertragsstaat ist, auf den sich die internationale Registrierung erstrecken soll. Die internationale Registrierung erstreckt sich nur mittelbar (auch) auf Deutschland, weil es EU-Mitgliedstaat ist und damit von der internationalen Registrierung mit Wirkung f�r die Europ�ische Union erfasst wird (vgl. Viefhues, in BeckOK MarkenR, 24. Ed. 01.10.2020, � 107 MarkenG Rn. 9).

64 Nach Art. 21 Abs. 2 lit. b UMV besteht lediglich die M�glichkeit, den �bertragungsanspruch vor einem Unionsmarkengericht im Rahmen einer Widerklage gerichtet auf die Erkl�rung der Nichtigkeit auf der Grundlage von Art. 128 Abs. 1 UMV geltend zu machen. Die in Art. 21 Abs. 2 UMV enthaltenen M�glichkeiten, einen Anspruch auf �bertragung der Inhaberschaft einer f�r den Agenten oder Vertreter des Inhabers ohne dessen Zustimmung eingetragenen Unionsmarke geltend zu machen, sind abschlie�end (vgl. EuGH, Urteil vom 23.11.2017 - C-381/16, GRUR 2018, 78, Rn. 34 - Benjumea Bravo de Laguna/Torras Ferrazzuolo). Nur soweit das nationale Recht materielle Anspruchsgrundlagen f�r die �bertragung einer Marke vorsieht, die nicht Art. 21 UMV unterfallen, ist die Unionsmarke insoweit gem�� Art. 19 UMV wie eine nationale Marke zu behandeln, deren �bertragung nach den nationalen Regelungen vor den ordentlichen Gerichten klageweise geltend gemacht werden kann (EuGH, a.a.O. Rn. 35 ff. - Benjumea Bravo de Laguna/Torras Ferrazzuolo).

65 Eine Geltendmachung der �bertragung einer Unionsagentenmarke - oder einer IR-Marke, bei der benannte Vertragspartei die Europ�ische Union ist - im Klageweg vor den ordentlichen Gerichten ist damit ausgeschlossen.

66 b) Der Kl�gerin steht auch kein Anspruch in Bezug auf die hilfsweise geltend gemachte �bertragung des das deutsche Territorium betreffenden Teils der Erstreckung der IR-Marke zu. Denn nach Art. 1 Abs. 2 UMV ist die Unionsmarke einheitlich. Sie hat einheitliche Wirkung f�r die gesamte Union; sie kann nur f�r dieses gesamte Gebiet eingetragen oder �bertragen werden oder Gegenstand eines Verzichts oder einer Entscheidung �ber den Verfall der Rechte des Inhabers oder die Nichtigkeit sein, und ihre Benutzung kann nur f�r die gesamte Union untersagt werden. Es handelt sich also nicht um ein B�ndel nationaler (oder territorialer) Rechte. Vor diesem Hintergrund kann die �bertragung der Unionsmarke in territorialer Hinsicht nur einheitlich, also f�r das gesamte Gebiet, erfolgen.

67 c) Die Klagepartei kann auch die L�schung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils dieser Marke nicht mit Erfolg geltend machen. Nach Art. 60 Abs. 1 lit. b UMV kann die Nichtigkeitserkl�rung einer Unionsagentenmarke i.S.v. Art. 8 Abs. 3 UMV vor den ordentlichen Gerichten lediglich im Rahmen einer Widerklage im Verletzungsverfahren verfolgt werden.

68 d) Bez�glich der L�schung des das deutsche Territorium betreffenden Teils der IR-Marke gelten die obigen Ausf�hrungen unter B.III.2.b) entsprechend.

C.

69 Die zul�ssige Berufung der Kl�gerin gegen die vom Landgericht entschiedenen Streitteile ist unbegr�ndet. Das Landgericht hat zu Recht im Rahmen der Widerklage die beiden Unionsmarken Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ f�r nichtig erkl�rt (nachfolgend unter Ziffer I.). Die Entscheidung des Landgerichts ist auch zutreffend, soweit es den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gem�� Klageantrag Ziffer V. abgewiesen (nachfolgend unter Ziffer II.) und den in Ziffer I. ausgesprochenen �bertragungsanspruch in sachlicher Hinsicht teilweise abgewiesen hat (nachfolgend unter Ziffer III.).

I.

70 Das Landgericht hat auf die Widerklage der Beklagten die beiden Klagemarken - die Unionswortmarke …(Nummer der Marke) „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und die Unionswortmarke …(Nummer der Marke) „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ - zu Recht f�r nichtig erkl�rt, weshalb die dagegen gerichtete Berufung der Klagepartei in der Sache keinen Erfolg hat.

71 1. Der Senat legt folgenden rechtlichen Rahmen seiner Entscheidung zugrunde.

72 a) Nach Art. 59 Abs. 1 lit. a UMV wird die Unionsmarke auf Widerklage im Verletzungsverfahren f�r nichtig erkl�rt, wenn sie entgegen den Vorschriften des Art. 7 UMV eingetragen worden ist. Gem�� Art. 7 Abs. 1 lit. b und c UMV sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben, oder die ausschlie�lich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen k�nnen. Im Interesse der Einheitlichkeit der Unionsmarke gen�gt nach Art. 7 Abs. 2 UMV bei absoluten Eintragungshindernissen das Vorliegen in nur einem Teil der Europ�ischen Union f�r den Ausschluss der Marke von der Eintragung.

73 Nach der Rechtsprechung des Europ�ischen Gerichtshofs ist jedes der in Art. 7 Abs. 1 UMV genannten Eintragungshindernisse von den anderen unabh�ngig und muss getrennt gepr�ft werden (EuGH, Urteil vom 21.10.2004 - C-64/02 P, GRUR 2004, 1027, Rn. 39 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Gleichwohl stehen die Schutzhindernisse nach Art. 7 Abs. 1 lit. b und c UMV nicht zusammenhanglos nebeneinander. Marken, die ausschlie�lich aus Zeichen bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen k�nnen, verf�gen wegen ihres beschreibenden Charakters �ber keine origin�re Unterscheidungskraft (EuGH, Urteil vom 15.05.2019 - C-653/17 P, GRUR-RS 2019, 8571, Rn. 80 ff. - Verm�gensmanufaktur).

74 Diese absoluten Nichtigkeitsgr�nde k�nnen im Rahmen einer Widerklage vor dem Gemeinschaftsmarkengericht (Art. 128 Abs. 1, Art. 124 lit. d UMV) geltend gemacht werden.

75 Ist die Unionsmarke entgegen Artikel 7 Abs. 1 lit. b, c oder d UMV eingetragen worden, kann sie nicht f�r nichtig erkl�rt werden, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft f�r die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen ist, erlangt hat (Art. 59 Abs. 2 UMV). Bei der Beurteilung einer infolge von Benutzung erlangten Unterscheidungskraft kann insbesondere auf den von der Marke gehaltenen Marktanteil, die Intensit�t, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung, den Werbeaufwand des Unternehmens f�r die Marke, den Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie auf Erkl�rungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverb�nden abgestellt werden. Ob die Marke tats�chlich Unterscheidungskraft erlangt hat, darf jedoch nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben, wie zum Beispiel bestimmten Prozents�tzen, beurteilt werden (BGH, Beschluss vom 14.11.2019 - I ZR 89/19, juris-Rn. 12 - Pizzaschmelz).

76 Die Schutzhindernisse nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b UMV sowie die Wirkung des Art. 7 Abs. 2 UMV waren w�rtlich bereits in der am 15.03.1994 in Kraft getretenen Verordnung Nr. 40/94 �ber die Gemeinschaftsmarke enthalten (B�scher, in BeckOK UMV, 20. Ed. 15.02.2021, Art. UMV 7 Rn. 3). Auch die Vorschrift des Art. 59 Abs. 1 lit. a UMV existierte bereits in der Verordnung von 1994 (Art. 51 Abs. 1 VO Nr. 40/94). Die Normen des Art. 128 Abs. 1, Art. 124 lit. d UMV entsprechen Art. 92 lit. d, Art. 96 VO Nr. 40/94 und die Regelung des Art. 62 Abs. 2 UMV der Regelung des Art. 54 Abs. 2 VO Nr. 40/94. In der nachfolgenden Zitierung wird aus Vereinfachungsgr�nden immer auf die aktuelle Vorschrift der Unionsmarkenverordnung Bezug genommen.

77 b) Das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV dient dem Schutz der betrieblichen Herkunftsfunktion als Hauptfunktion der Marke (EuGH, Urteil vom 16.09.2004 - C-329/02 P, GRUR 2004, 943, Rn. 23 - SAT.2). Denn nur Zeichen mit Unterscheidungskraft - also Marken, die auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinweisen - erm�glichen es dem Verbraucher, den Erwerb einer Ware bzw. die Inanspruchnahme einer Dienstleistung eines bestimmten Erzeugers oder Dienstleisters an einer fr�heren positiven oder negativen Kauferfahrung auszurichten (vgl. EuG, Urteil vom 27.02.2002 - T-79/00, GRUR Int 2002, 604, Rn. 26 - Rewe).

78 Unterscheidungskraft i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV bedeutet, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, f�r welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der ma�geblichen Verkehrskreise zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 13.09.2018 - C-26/17 P, GRUR-RR 2018, 507, Rn. 31 - Birkenstock Sales/EUIPO). Ausreichend ist ein Minimum an Unterscheidungskraft (EuGH, Urteil vom 21.01.2010 - C-398/08, GRUR 2010, 228 Rn. 39 - Audi/HABM). Dabei sind bei der Pr�fung der Unterscheidungskraft neben der Marke in der angemeldeten Form alle relevanten Tatsachen und Umst�nde zu ber�cksichtigen (EuGH, Urteil vom 12.02.2004 - C-363/99, GRUR 2004, 674, Rn. 37 - Postkantoor). Da die Eintragung einer Marke stets f�r die im Eintragungsantrag aufgef�hrten Waren oder Dienstleistungen begehrt wird, ist die Frage, ob die Marke unter eines der absoluten Eintragungshindernisse f�llt, �berdies konkret in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen zu pr�fen (EuGH, Urteil vom 17.05.2017 - C-437/15 P, GRUR Int. 2017, 864, Rn. 28 - deluxe).

79 Da der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, ist f�r die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke auf den von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Ein zusammengesetztes Zeichen kann deshalb insgesamt unterscheidungskr�ftig sein, selbst wenn die einzelnen Bestandteile f�r sich genommen dies nicht sind (EuGH, Urteil vom 08.05.2008 - C-304/06 P, GRUR 2008, 608 Rn. 41 - EuroHYPO).

80 Ma�geblicher Zeitpunkt f�r die Frage des Vorliegens eines Eintragungshindernisses nach Art. 7 UMV ist der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (EuGH, Beschluss vom 23.04.2010 - C-332/09 P, GRUR-RS 2010, 91251 - FLUGB�RSE). Gleichwohl k�nnen Umst�nde ber�cksichtigt werden, die zwar nach dem Zeitpunkt der Anmeldung lagen, aber R�ckschl�sse auf die Situation zu diesem Zeitpunkt zulassen (EuGH, Beschluss vom 05.10.2004 - C-192/03, juris-Rn. 41).

81 c) Den Wortbestandteilen einer Marke fehlt jegliche Unterscheidungskraft, wenn sie einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der f�r die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tats�chlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch einer Angabe, die sich auf Umst�nde bezieht, die die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel f�r die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, Beschluss vom 09.11.2016 - I ZB 43/15, GRUR 2017, 186, Rn. 32 - Stadtwerke Bremen; BGH, Beschluss vom 05.10.2017 - I ZB 97/16, GRUR 2018, 301, Rn. 15 - Pippi-Langstrumpf-Marke). Ausreichend ist dabei, dass die Marke beschreibend verwendet werden kann, also zumindest in einer ihrer m�glichen Bedeutungen ein Merkmal der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH, Urteil vom 23. 10. 2003 - Rs. C-191/01, GRUR 2004, 146, Rn. 32 - Doublemint).

82 Ma�geblich ist daher, ob die angemeldete Marke f�r die angegebenen Waren und/oder Dienstleistungen hinreichend unterscheidungskr�ftig ist. Die zust�ndige Beh�rde muss dabei die konkret waren- und dienstleistungsbezogene Pr�fung der Unterscheidungskraft auf die Verwendungen der angemeldeten Marke erstrecken, die sie mit Hilfe ihrer Sachkunde auf diesem Gebiet als die wahrscheinlichste erkennt (EuGH, Beschluss vom 26.04.2012 - C-307/11 P, GRUR Int. 2013, 134, Rn. 55 - Deichmann). Mangels anderer Anhaltspunkte handelt es sich dabei um die Verwendungsarten, die angesichts dessen, was in der betreffenden Branche �blich ist, praktisch bedeutsam sein k�nnen (EuGH, Urteil vom 12.09.2019 - C-541/18, GRUR 2019, 1194, Rn. 33 - #darferdas?).

83 Die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, kommt vor diesem Hintergrund bei Wortmarken solchen Angaben nicht zu, die aus gebr�uchlichen W�rtern bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH, Beschluss vom 19.02.2014 - I ZB 3/13, GRUR 2014, 569, Rn. 26 - HOT). Hat daher ein Markenwort (wie „HOT“) mehrere Bedeutungen (hier neben „hei�“ auch „scharf, scharf gew�rzt und pikant“ in Bezug auf Geschmack und im �bertragenen Sinn auch „sexy, angesagt, gro�artig“), die s�mtlich in Bezug auf die eingetragenen Waren (hier unter anderem Reinigungsmittel, K�rperpflegemittel, Nahrungserg�nzungsmittel, Druckereierzeugnisse und Bekleidung) beschreibend sind, reicht der allein durch die verschiedenen Deutungsm�glichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs f�r die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus.

84 Dar�ber hinaus kann einem Zeichen aus anderen Gr�nden als wegen seines etwaigen beschreibenden Charakters die Unterscheidungskraft i. S. von Art. 7 Iit. b UMV fehlen (EuGH, Beschluss vom 26.04.2012 - C-307/11 P, GRUR 2013, 519, Rn. 46 - Deichmann). Solche Gr�nde sind gegeben, wenn es sich bei dem Zeichen um ein so gel�ufiges und allt�gliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, dass der Verkehr es stets nur als solches, nicht jedoch auch als Unterscheidungsmittel versteht. Dies liegt bei werbesloganartigen Wortfolgen nahe, wenn sie allgemein verwendet werden oder nur als Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art aufgefasst werden (BGH, Beschluss vom 22.01.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949, Rn. 27 - My World; BGH, Beschluss vom 24.06.2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100, Rn. 20 - TOOOR!). So greift beispielsweise das Schutzhindernis bei einer Marke mit dem Wortbestandteil „deluxe“ ein, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen direkt und unmittelbar als Behauptung einer gehobenen Qualit�t oder als anpreisende Botschaft anstatt als Angabe der betrieblichen Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (EuGH, Urteil vom 17.05.2017 - C-437/15 P, GRUR Int. 2017, 864, Rn. 38 - deluxe). Nach einer in diesem Zusammenhang f�r den Senat ebenfalls einschl�gigen Entscheidung besagt die Wortfolge „DAS WESENTLICHE“, dass damit gekennzeichnete Angebote hinsichtlich ihrer Beschaffenheit, Aufmachung und/oder Ausstattung bzw. ihres Gegenstands und Inhalts das jeweils „Wesentliche“ bzw. „Grundlegende“ bieten; ihr fehlt in Bezug auf jedwede Ware oder Dienstleistung die Unterscheidungskraft (BPatG, Beschluss vom 01.08.2019 - 30 W (pat) 530/17).

85 Eine Marke, die aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, von denen jeder f�r Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend ist, ist ihrerseits f�r diese Merkmale beschreibend, es sei denn, es besteht ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der blo�en Summe seiner Bestandteile, was voraussetzt, dass das Wort wegen der Ungew�hnlichkeit der Kombination im Hinblick auf die fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem Eindruck abweicht, der bei blo�er Zusammenf�gung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit �ber die Summe dieser Bestandteile hinausgeht (EuGH, Urteil vom 25.02.2010 - C-408/08 P, GRUR 2010, 931, Rn. 62 - COLOR EDITION).

86 d) Abk�rzungen sind nur dann schutzf�hig, wenn sie nicht in der Marke als Abk�rzung beschreibender Begriffe erl�utert werden. Wenn die Wortmarke dagegen aus der Zusammenf�gung einer beschreibenden Wortkombination und einer - isoliert betrachtet - nicht beschreibenden Buchstabenfolge besteht, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn die Buchstabenfolge vom Verkehr als Abk�rzung der Wortkombination wahrgenommen wird, weil sie den Anfangsbuchstaben jedes Wortes dieser Wortkombination wiedergibt, und die Marke in ihrer Gesamtheit betrachtet damit als eine Kombination beschreibender Angaben oder Abk�rzungen verstanden werden kann. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Buchstabenfolge der Wortkombination voran- oder nachgestellt ist (EuGH, Urteil vom 15.03.2012 - C-90/11 und C-91/11, GRUR 2012, 616, Rn. 32 ff. - MMF/NAI).

87 Weist eine Wortfolge einen unterscheidungskr�ftigen Bestandteil auf, wird dies im Regelfall dazu f�hren, dass auch der Wortfolge in ihrer Gesamtheit die Unterscheidungskraft nicht fehlt (BGH, Beschluss vom 06.11.2013 - I ZB 59/12, juris-Rn. 14 - smartbook). Daher fehlt die Unterscheidungskraft, wenn der Verkehr bei der Wahrnehmung der Gesamtmarke die Buchstabenfolge lediglich als Abk�rzung bzw. Akronym der nachfolgenden Wortfolge erfasst und ihr deshalb ebenfalls nur eine beschreibende Bedeutung beimisst (BPatG, Beschluss vom 18.07.2019 - 25 W (pat) 532/18, juris-Rn. 35 - RZT Resilienz-Zirkel-Training). Vor diesem Hintergrund ist beispielsweise die in einer Marke enthaltene Abk�rzung „DSA“ rein beschreibend, weil sie sich f�r das angesprochene Publikum erkennbar in den Anfangsbuchstaben der beschreibenden Wortfolge „DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE“ ersch�pft (BGH, Beschluss vom 09.07.2015 - I ZB 16/14, GRUR 2016, 283, Rn. 15 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE).

88 Nach einer Entscheidung des Bundespatentgerichts f�hrt die Zusammenf�gung von DZX mit dem weiteren Markenbestandteil Deutscher Zweitmarktindex nicht dazu, dass der Verkehr bei der Wahrnehmung der Gesamtmarke durch die nachfolgende Wortfolge dahingehend zu einem Verst�ndnis des ersten Markenbestandteils gelangt, dass er die Buchstabenfolge lediglich als Abk�rzung der nachfolgenden W�rter begreift und ihr deshalb eine beschreibende Bedeutung beimisst (BPatG, Beschluss vom 27.09.2018 - 25 W (pat) 41/17, juris-Rn. 26 ff. - DZX DEUTSCHER ZWEITMARKTINDEX). Zum einen handele es sich bei der Abk�rzung DZX nicht um die Anfangsbuchstaben der Wortkombination Deutscher Zweitmarktindex, der sie beigef�gt ist; denn dann m�sste die vorangestellte Abk�rzung DZ bzw. unter Ber�cksichtigung der Wortelemente „Markt“ und/oder „Index“ DZM oder DZMI lauten. Zum anderen w�rden tats�chliche Umst�nde fehlen, die es nahelegten, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Buchstabenfolge (trotzdem) als blo�e Verk�rzung der nachfolgenden Wortkombination auffassen.

89 In Bezug auf die Wortmarke „NAI - Der Natur-Aktien-Index“ f�hrte das Bundespatentgericht im Rahmen einer EuGH-Vorlage aus, dass der Verkehr auf Grund der �bereinstimmung der gro�geschriebenen Anfangsbuchstaben „NAI” mit den nachfolgenden drei Worten „Natur-Aktien-Index” die Bedeutung der Buchstabenfolge als Abk�rzung der nachfolgenden Sachaussage (Akronym) ohne Weiteres erkennen wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Abk�rzung „NAI” nicht den Anfangsbuchstaben des Artikels „Der” erfasst, weil der Verkehr das Augenmerk auf die aussagekr�ftigen Substantive richten wird, w�hrend es den Artikel „Der” nur als Beiwerk wahrnehmen wird (BPatG, Beschluss vom 11.01. 2011 - 33 W (pat) 77/08, GRUR 2011, 524 - NAI - Der Natur-Aktien-Index). Der Europ�ische Gerichtshof schloss sich dieser Einsch�tzung an (EuGH, Urteil vom 15.03.2012 - C-90/11 und C-91/11, GRUR 2012, 616, Rn. 34 - MMF/NAI).

90 e) F�r die Beurteilung der Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft aufweist oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, f�r die ihre Eintragung beantragt wird, ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen. Soweit Endverbraucher betroffen sind, ist die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen in dem Gebiet, f�r das die Eintragung beantragt wird, ma�geblich (EuGH, Urteil vom 09.03.2006 - C-421/04, EuZW 2006, 349, Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla). Die Wahrnehmung der Marke durch die angesprochenen Verkehrskreise wird durch den Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Verbrauchers beeinflusst, der je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH, Urteil vom 29.04.2004 - C-473/01 P und C-474/01 P, GRUR Int 2004, 639, Rn. 53 - Dreidimensionale Tablettenform III).

91 Die ma�geblichen Verkehrskreise sind an Hand der beanspruchten Waren- und Dienstleistungen zu ermitteln (Hanf, BeckOK MarkenR, 24. Ed. 01.01.2021, Art. 7 UMV Rn. 31). Anhand objektiver Merkmale kann das spezialisierte Fachpublikum vom allgemeinen Verkehr abgegrenzt werden. Entsprechendes gilt f�r Fremdsprachenkenntnisse, �ber die bestimmte Personengruppen verf�gen und die dem allgemeinen Verkehr fehlen (vgl. EuG, Urteil vom 14.04.2005 - T-260/03, GRUR Int 2005, 831, Rn. 30 ff. - CELLTECH). Sind in der betreffenden Branche mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, sind diese verschiedenen Verwendungsarten zu ber�cksichtigen, um zu kl�ren, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann (EuGH, Urteil vom 12.09.2019 - C-541/18, GRUR 2019, 1194, Rn. 25 - #darferdas?).

92 Es ist dar�ber hinaus m�glich, dass eine Marke wegen sprachlicher, kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten in einem Mitgliedstaat ohne Unterscheidungskraft ist oder die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt, in einem anderen Mitgliedstaat aber nicht (EuGH, Urteil vom 09.03.2006 - C-421/04, GRUR 2006, 411, Rn. Rn. 25 - Matratzen Concord). Dabei reicht es aus, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen, um die Eintragung ablehnen zu m�ssen (Art. 7 Abs. 2 UMV).

93 Das Tatgericht kann das Verkehrsverst�ndnis auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Insbesondere wenn die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverst�ndigengutachtens zur Ermittlung des Verkehrsverst�ndnisses (Str�bele, in Str�bele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 8 Rn. 55; BGH, Urteil vom 24.09.2013 - I ZR 89/12, GRUR 2013, 1254, Rn. 17 - Matratzen Factory Outlet; EuGH, Beschluss vom 26. 4. 2012 - C-307/11 P, GRUR 2013, 519, Rn. 55 - Deichmann).

94 2. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs fehlte es im Zeitpunkt der Markenanmeldung bei den beiden Unionsmarken Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ f�r die eingetragenen Warenklassen an der erforderlichen Unterscheidungskraft.

95 a) Die Klagemarken sind eingetragen f�r Nahrungserg�nzungsstoffe, n�mlich [einschlie�lich] aminos�urebasierte Formulierungen und mit N�hrstoffen angereicherte proteinhaltige Nahrungsmittelzus�tze. Die Anmeldung der Wortmarke Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ erfolgte am 20.10.1998 und der Wortmarke Nr. …„MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ am 03.03.2008.

96 Die Kl�gerin verwendet beide Marken zur Kennzeichnung von Nahrungserg�nzungsmitteln, genauer von Eiwei�presslingen bestehend aus einer Kombination von essenziellen Aminos�uren, die in einem besonderen Mischungsverh�ltnis zueinander stehen. Sie vertreibt ihr mit diesen Marken gekennzeichnetes Produkt weltweit, u.a. in Deutschland. So ist es auch m�glich, das Nahrungserg�nzungsmittel bei Amazon zu erwerben (Anlage K 3). Damit wendet sich die Kl�gerin insbesondere an Endverbraucher.

97 Die angesprochenen Verkehrskreise derartiger Waren bestehen vor allem in den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchern. Da der Vertrieb der Produkte weltweit - und somit auch auf dem Gebiet der gesamten Europ�ischen Union - erfolgt, umfassen nach Art. 7 Abs. 2 UMV die ma�geblichen, angesprochenen Verkehrskreise, hinsichtlich deren das absolute Eintragungshindernis zu beurteilen ist - da das Zeichen aus Elementen der englischen Sprache besteht - auch die englischsprachigen Durchschnittsverbraucher.

98 Die ma�gebliche Verkehrsauffassung von Beziehern der kl�gerischen Produkte kann der Senat aus eigener Sachkunde feststellen. Denn seine Mitglieder sind beruflich h�ufig mit Markensachen befasst und geh�ren privat zu den angesprochenen Verkehrskreisen der mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkte. Denn sie benutzen die Verkaufsplattform Amazon, auf der die streitgegenst�ndlichen Produkte u.a. vertrieben werden, und sind im Rahmen eines modernen Ern�hrungsbewusstseins mit den M�glichkeiten der Nahrungserg�nzung vertraut. Vor diesem Hintergrund geht der Senat auch davon aus, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf die mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkte - also Nahrungserg�nzungsmittel, die vor allem dem Muskelaufbau dienen - gegen�ber Waren des t�glichen Verbrauchs leicht gesteigert ist, weil es sich um einen informierten Empf�ngerkreis - vor allem Sportler und Bodybuilder - handelt, der derartigen Mitteln eine leicht erh�hte Aufmerksamkeit entgegenbringt.

99 b) Die Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ ist aufgrund des - zumindest in einem Teil der Europ�ischen Union bestehenden - beschreibenden Begriffsinhalts f�r die eingetragenen Warenklassen (insbesondere Nahrungserg�nzungsstoffe) ohne Unterscheidungskraft. Denn, wie der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann, ordnen die ma�geblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren dieser Wortfolge lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zu oder stellen zumindest einen engen beschreibenden Bezug zu dem betreffenden Produkt her.

100 aa) Es ist unstreitig (und wird von der berufungsf�hrenden Kl�gerin ausdr�cklich einger�umt), dass der englische Verkehr und diejenigen Teile des sonstigen Publikums in der Europ�ischen Union, die �ber hinreichende Englischkenntnisse verf�gen, die ausgeschriebenen W�rter „MASTER AMINO ACID PATTERN“ verstehen. Die Wortfolge „AMINO ACID PATTERN“ ist dabei unstreitig als „AMINOS�UREN-MUSTER“ zu �bersetzen. Lediglich bei dem vorangestellten Wort „MASTER“ gibt es mehrere �bersetzungsm�glichkeiten.

101 (1) Gem�� einem Online-W�rterbuch kann der Begriff „MASTER“ als Substantiv im Zusammenhang mit einem Gegenstand u.a. „Original“ oder „Vorlage“ und als Adjektiv/Adverb u.a. „Grund-“, „Haupt-“ oder „meisterhaft“ bedeuten (vgl. https://dict.leo.org/englisch-deutsch/master).

102 (2) Die Kl�gerin �bersetzt, wie die nachfolgenden Ausz�ge aus ihrer Webseite zeigen, das Wort „Master“ selbst mit „ideal“ (https://www.a…-m…com/inrc-i…-n…-r…-c…/):

Entdeckung des MAP Master Amino Acid Pattern�, der idealen Aminos�urenkombination. MAP™ liefert eine 99%ige Netto-Stickstoff-Verwertung NNU (Net Nitrogen Utilization) f�r die Proteinsynthese im K�rper. […]

Nach dieser bahnbrechenden Entdeckung war das INRC sehr zuversichtlich, dass die Entdeckung des Master Amino Acid Pattern� MAP, also des idealen Aminos�urenmusters, das die h�chste Netto-Stickstoff-Verwertung f�r die K�rperproteinsynthese liefert, m�glich war. […]

Die Ergebnisse der den neuesten Standards entsprechenden klinischen Studien des INRC zur Stickstoffbilanz best�tigten die Entdeckung des MAP Master Amino Acid Pattern�, des idealen Aminos�urenmusters, das eine beispiellose Netto-Stickstoff-Verwertung von 99% f�r die K�rperproteinsynthese liefert.

103 Auch der Entdecker der dem kl�gerischen Produkt zugrundeliegenden Aminos�urenkombination, Herr Prof. L…-M…, f�hrte in einem Aufsatz von 1998 (Anlage BB 2) aus, dass „MASTER“ im Sinne von „ideal“ zu verstehen sei:

…] the discovery of the Master Amino acid Pattern (MAP), meaning the ideal amino acids formula for human nutrition […

104 (3) Die Beklagte f�hrt vor diesem Hintergrund aus, dass die Wortfolge „Master Amino acid Pattern“ mit dem „idealen Aminos�urenmuster“ zu �bersetzen sei. Hilfsweise meint sie, dass damit ein bestimmtes Qualit�tsmerkmal i.S. einer gewissen Besonderheit/Erstmaligkeit angezeigt wird (vgl. Anlagenkonvolut BB 3).

105 (4) Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang das Berufungsvorbringen der Kl�gerin, wonach die Wortfolge nach dem Vortrag der Beklagten so etwas wie „DAS MENSCHLICHE AMINOS�UREN-MUSTER“ bezeichnen w�rde, dies jedoch auf Englisch „HUMAN AMINO ACID PATTERN“ hei�en w�rde. Da die Beklagte sich jedoch nicht darauf beruft, dass „MASTER“ mit „MENSCHLICH“ zu �bersetzen sei, legt der Senat diesen Sinngehalt bei der Pr�fung der Unterscheidungskraft nicht zugrunde.

106 bb) Daher f�hrt der Vortrag der Parteien zum kl�gerischen Produkt dazu, dass der Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ keine Unterscheidungskraft beizumessen ist.

107 (1) Die Kl�gerin tr�gt zum Hintergrund ihrer Marken wie folgt vor:

Herr Prof. L…-M…, der Gesch�ftsf�hrer und wissenschaftliche Leiter der Kl�gerin, ist ein international beachteter Forscher aus dem Gebiet der Ern�hrungswissenschaften. Schwerpunkt der Forschung am Institut der Kl�gerin ist die Erforschung von Aminos�uren f�r die menschliche Ern�hrung. Ende der 80er Jahre entdeckte er, dass der menschliche K�rper f�r den Stoffwechsel eine bestimmte Kombination von Aminos�uren ben�tigt, das sogenannte „Master Amino S�ure Muster“ (Englisch: „Master Amino Acid Pattern“, abgek�rzt „MAP“). Dies f�hrte zur Entwicklung eines Produktes, das diese Aminos�uren in genau abgestimmten Mengenverh�ltnissen enth�lt.

108 Zum Beweis dieser Tatsache legte die Kl�gerin u.a. als Anlage 1 eine „Liste wissenschaftlicher Publikationen zum Thema MAP“ vor.

109 Die Beklagte f�hrte unbestritten u.a. Folgendes zur Kl�gerin aus:

Aufbauend auf fr�heren Forschungsergebnissen (etwa zur Stickstoffbilanz auf der Grundlage des H�hnerei-Proteins) arbeitete das Institut unter den beiden wissenschaftlichen Leitern Prof. Dr. med. M… L-M… sowie die Vizepr�sidentin Frau Dr. A… G… an weiteren Forschungen zur Nettostickstoffverwertung. Schlie�lich kam es Ende der 80er Jahre zu der Entdeckung, dass der menschliche K�rper f�r den Stoffwechsel eine ganz bestimmte Kombination von acht Aminos�uren ben�tigt, die gleichzeitig vorhanden sein m�ssen.

Das Verh�ltnis der acht essentiellen Aminos�uren ist bekannt und wird auch auf den Verkaufsdosen (wie sie auf S. 5 der Klageschrift abgebildet sind) wie folgt wiedergegeben:

3 Tabletten enthalten: Menge

L-Leucin (19,6%) 588 mg

L-Valin (16,6%) 498 mg

L-Isoleusin (14,8%) 444 mg

L-Lysin (14,3%) 429 mg

L-Phenylalalin / L-Fenylalaline (12,9%) 387 mg

L-Threonin (11,1%) 333 mg

L-Methionin (7,0%) 210 mg

L-Trypthophan / L-Tryptofaan (3,7%) 111 mg

Dies spiegelt also die Entdeckung des menschlichen Aminos�uremusters wider.�

110 Wie bereits dargelegt, f�hrt Herr Prof. L…-M… in seiner Erstpublikation Folgendes aus (Anlage BB 2):

…] the discovery of the Master Amino acid Pattern (MAP), meaning the ideal amino acids formula for human nutrition […

111 (2) Vor diesem Hintergrund hat die Wortfolge „AMINO ACID PATTERN“ - die unstreitig als „AMINOS�UREN-MUSTER“ zu �bersetzen ist - einen rein beschreibend Begriffsinhalt. Denn das von den Klagemarken gekennzeichnete Produkt besteht aus Eiwei�presslingen bestehend aus einer Kombination von essenziellen Aminos�uren, die in einem besonderen Mischungsverh�ltnis zueinanderstehen. F�r derartige Waren versteht der Verkehr die Bezeichnung „AMINOS�UREN-MUSTER“ nicht als Unterscheidungsmittel.

112 (3) Die Klagemarken erlangen - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen k�nnen - auch nicht aufgrund des Zusatzes „Master“ Unterscheidungskraft. Zwar weist das Wort „Master“ aufgrund mehrerer �bersetzungsm�glichkeiten eine gewisse Interpretationsbed�rftigkeit auf. Zum einen ist jedoch ausreichend, dass die Bezeichnung zumindest in einer ihrer m�glichen Bedeutungen ein Merkmal der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet. Zum anderen sind alle Deutungsvarianten in einem Ma�e beschreibend, dass die Bezeichnung zu dem gekennzeichneten Produkt einen direkten und konkreten Bezug aufweist, der es den angesprochenen Verkehrskreisen erm�glicht, unmittelbar und ohne weitere �berlegung eine Beschreibung dieser Waren oder eines ihrer Merkmale zu erkennen. Denn es handelt sich bei dem Begriff „Master“ um ein in der englischen Sprache gebr�uchliches Wort, das vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Vielmehr wird damit entweder ein bestimmtes Qualit�tsmerkmal i.S. einer gewissen Besonderheit/Erstmaligkeit - also als eine anpreisende Botschaft anstatt als Angabe der betrieblichen Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren - angezeigt (vgl. Anlage BB 3), oder es wird - entsprechend der Verwendung durch die Klagepartei, die ma�geblichen Einfluss auf das Verst�ndnis der angesprochenen Verkehrskreise hat - auf eine ideale Mischung der Aminos�uren im Sinne einer „Spiegelung“ des menschlichen Aminos�urenmusters hingewiesen. In diesem Zusammenhang ist auch von Relevanz, dass unstreitig die Entdeckung von Prof. Dr. L…-M… als „MASTER AMINO ACID PATTERN „in der entsprechenden Literatur in beschreibender Weise bezeichnet wird. Des Weiteren kann nicht au�er Acht gelassen werden, dass der Verkehr gerichtsbekannt auch und gerade im modernen „Lifestylesektor“ - wozu auch Nahrungserg�nzungsmittel geh�ren - daran gew�hnt ist, st�ndig mit neuartigen Begriffen konfrontiert zu werden, und er in der Regel keinen Anlass f�r semantische Differenzierungen und linguistische Bewertungen neuer Bezeichnungen hat, ihm vielmehr bekannt ist, dass sich solche Kreationen h�ufig nicht an gel�ufigen Formen, festen grammatikalischen Regeln oder korrektem Sprachstil orientieren.

113 c) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Zeichenbestandteils „MAP“ veranlasst. Zwar stellt die der Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ voran- bzw. nachgestellte Buchstabenfolge „MAP” in Alleinstellung keine g�ngige, allgemein verst�ndliche Abk�rzung dar, die von den angesprochenen Verkehrskreisen f�r die eingetragenen Marken als Art- oder Beschaffenheitsangabe oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale in Betracht kommen w�rde. Von den angesprochenen Verkehrskreisen wird aber die - bei der Unionsmarke Nr. … vorangestellte und bei der Unionsmarke Nr. … nachfolgende - Bezeichnung „MAP“ ausnahmsweise als Abk�rzung der Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ verstanden, weshalb sie unter ma�geblicher Ber�cksichtigung des Gesamteindrucks der Klagemarken - also des durch die W�rter und die Buchstabenfolge gebildeten Ganzen - nicht zur Begr�ndung von deren Unterscheidungskraft herangezogen werden kann.

114 aa) Als Abk�rzung wird die gegen�ber der urspr�nglichen L�nge verk�rzte Darstellungsform eines Wortes oder einer Wortgruppe bezeichnet. Unter den Oberbegriff der Abk�rzung f�llt auch das Akronym - ein aus Buchstaben mehrerer W�rter oder mehrerer Wortteile entstandenes Wort, das als eigenes Wort ausgesprochen werden kann (https://de.wikipedia.org/wiki/Abk�rzung).

115 bb) Wie der Senat aus eigener Sachkunde feststellen kann, erkennt der Verkehr auf Grund der �bereinstimmung der gro�geschriebenen Anfangsbuchstaben „MAP” mit den nachfolgenden Worten „MASTER AMINO ACID PATTERN“ die Bedeutung der Buchstabenfolge als Abk�rzung der nachfolgenden Sachaussage (Akronym).

116 Es ist n�mlich davon auszugehen, dass der Verkehr die Buchstaben in Verbindung mit der nachgestellten Wortfolge als sinnvoll aufeinander bezogene Einheit erkennt, weil es gerade auch in der englischen Sprache �blich ist, Wortfolgen durch die Anfangsbuchstaben der einzelnen Worte abzuk�rzen. Dies entspricht nach der Lebenserfahrung der nat�rlichen und naheliegenden Wahrnehmung durch den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbraucher. Durch die nachgestellten ausgeschriebenen W�rter wird dem Verkehr somit eine bestimmte Bedeutung der Buchstabenabk�rzung bequem an die Hand gegeben, so dass es einer weiteren Analyse der Buchstabenfolge nicht bedarf.

117 cc) Dass vom direkten Wortsinn her die Buchstabenfolge „MAP“ nicht die Abk�rzung von „MASTER AMINO ACID PATTERN“ ist, dies vielmehr „MAAP“ w�re, f�hrt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Insbesondere enth�lt das „zu kurze“ Akronym nicht dadurch einen fantasievollen �berschuss, der die Unterscheidungskraft der Klagemarken begr�nden w�rde. Denn es liegen im vorliegenden Fall tats�chliche Umst�nde vor, die es nahelegen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Buchstabenfolge MAP (trotzdem) als blo�e Verk�rzung der Wortkombination „MASTER AMINO ACID PATTERN“ auffassen.

118 (1) Zum einen ist zu ber�cksichtigen, dass der Begriff „AMINO ACID“ einheitlich verstanden und vom Verkehr anhand des offensichtlichen Bedeutungsinhalts (Aminos�ure) beurteilt werde, weshalb in der Abk�rzung kein doppeltes „A“enthalten sein muss. Der Verkehr richtet vor diesem Hintergrund das Augenmerk auf die nach dem Sinngehalt aussagekr�ftigen Anfangsbuchstaben Master Aminocacid Pattern.

119 Ein entsprechendes Verst�ndnis haben auch die Beklagten. So f�hren sie auf ihrer Homepage (Anlage K 32) auf Seite 5 u.a. Folgendes aus:

MAP � ist eine einzigartige Formel aus den 8 essentiellen Aminos�uren, aufgebaut gem�� dem spezifischen menschlichen Aminos�uremuster (Master AminoAcid Pattern).

120 Durch die Zusammenschreibung der Begriffe AMINO und ACID wird f�r die angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck verst�rkt, dass es sich um ein einheitliches Wortgebilde handelt, welches insgesamt mit dem Buchstaben „A“ abgek�rzt wird.

121 (2) Zum anderen kann nicht au�er Acht gelassen werden, dass der Gesch�ftsf�hrer der Kl�gerin und Entdecker der dem kl�gerischen Produkt zugrundeliegenden Kombination von Aminos�uren, Herr Prof. Dr. M… L…-M…, selbst die Buchstabenfolge „MAP“ als Abk�rzung f�r „MASTER AMINO ACID PATTERN“ verwendete.

122 So f�hrte er in mehreren Beitr�gen im Jahr 2003 (Anlagen B 17 und B 18) aus:

Results of this multicentric study have shown that by giving 10 g (10 tablets) of Master Amino acid Pattern (MAP) […]

Study results show that a 51-year-old female athlete, while taking the Master Amino acid Pattern (MAP) […]

Comparative results of this study have shown that athletes, by taking the Master Amino acid Pattern (MAP) […]

123 Durch die Einfassung der Buchstabenfolge „MAP“ in eine Klammerung wird �blicherweise zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Abk�rzung der vorangegangenen W�rter darstellt.

124 Sowohl in den oben dargestellten Betr�gen aus dem Jahr 2003 (Anlagen B 17 und B 18) als auch in dem in Anlage BB 2 enthaltenen Aufsatz bringt Prof. Dr. L…-M… diesen Gesichtspunkt dar�ber hinaus durch Gro�- und Kleinschreibung zum Ausdruck

„[…] Master Amino acid Pattern (MAP) […].

125 Auch im streitgegenst�ndlichen Verfahren ging die Kl�gerin zun�chst - zumindest vor Erhebung der Widerklage durch die Beklagten - davon aus, dass es sich bei „MAP“ um ein Akronym von „Master Amino Acid Pattern“ handelt. Denn sie f�hrte in der Klageschrift zur Geschichte der Klagemarke aus, dass sich die Entdeckung von Prof. L…-M… darauf beziehe, „[…] dass der menschliche K�rper f�r den Stoffwechsel eine bestimmte Kombination von Aminos�uren ben�tigt, das sogenannte „Master Amino S�ure Muster“ (Englisch: „Master Amino Acid Pattern“, abgek�rzt „MAP“).

126 (3) Auch in anderen Fachb�chern wird „MAP“ beschreibend verwendet. So f�hrt der Autor L… J… in dem Werk „Die Eiwei�revolution! MAP - Master Amino Acid Pattern: Die Entdeckung des menschlichen Aminos�urenmusters und seine Bedeutung f�r die Proteinern�hrung“ (Anlage B 1) u.a. aus:

…] Wie ich schon sagte, ist MAP eine Entdeckung, keine Erfindung. […] Wir haben MAP in der Natur gefunden […

127 (4) In die Gesamtw�rdigung ist auch die konkrete Verwendung der Klagemarke durch die Parteien auf ihren vertriebenen Produkten einzustellen.

128 (a) Diese - naturgem�� erst nach der Markenanmeldung erfolgte - Verwendung der Klagemarke kann im vorliegenden Fall bei der Frage des Vorliegens absoluter Schutzhindernisse herangezogen werden. Zwar ist grunds�tzlich das Anmeldedatum der ma�gebliche Zeitpunkt f�r die Pr�fung der absoluten Eintragungshindernisse gem�� Art. 7 Abs. 1 UMV. Die nach der Markenanmeldung erfolgte tats�chliche Verwendung der Marke l�sst jedoch R�ckschl�sse auf die Verkehrswahrnehmung zum Anmeldezeitpunkt zu. Denn die Pr�fung der absoluten Schutzhindernisse hat sich auf die Formen der Markenverwendung zu beziehen, die vom Senat aufgrund eigener Sachkunde als die jeweils naheliegendste und als praktisch bedeutsam identifiziert wird. Und f�r den Senat erscheint es sowohl naheliegend als auch angesichts dessen, was in der Nahrungserg�nzungsmittelbranche �blich ist, praktisch bedeutsam, dass eine f�r Nahrungserg�nzungsmittel eingetragene Wortmarke so benutzt wird, wie die Kl�gerin und die Beklagten die Streitmarken konkret verwendet.

129 (b) Auf dem Logo, mit welchem die Kl�gerin ihre Produkte kennzeichnet, wird die Bezeichnung „MAP“ eingerahmt von der Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“. Hierbei wird oberhalb der Abk�rzung der Bestandteil „AMINO ACID“ als optisch einheitlicher Begriff herausgestellt, w�hrend die anderen Bestandteile „MASTER“ und „PATTERN“ jeweils links und rechts von der Abk�rzung gesondert abgebildet sind.

130 Durch diese konkrete Verwendung wird f�r die angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck vermittelt, dass die mittige und optisch hervorgehobene Buchstabenfolge „MAP“ ein Akronym f�r die drei darum gruppierten und als jeweilige Einheit wahrgenommenen W�rter „MASTER“, „AMINO ACID“ und „PATTERN“ darstellt.

131 (c) In diesem Zusammenhang ist auch die durch die - von den angesprochenen Verkehrskreisen durchaus wahrgenommene - kl�gerische Produktbeschreibung auf der Verkaufsplattform Amazon von Bedeutung. Darin f�hrt die Kl�gerin u.a. aus:

MAP ist ein Ersatz f�r Nahrungsproteine, der das Master Amino Acid Pattern MAP (U.S. Patent 5,132,113) enth�lt - eine einzigartige Kombination essenzieller Aminos�uren in hochreiner, freier, kristalliner Form.

132 Indem unmittelbar nach der Wortfolge „Master Amino Acid Pattern MAP“ eine direkte Bezugnahme auf einen patentrechtlichen Schutz des Produktes erfolgt, wird f�r die angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck verst�rkt, dass die Gesamtheit der Klagemarke einschlie�lich der Buchstabenfolge „MAP“ eine inhaltsbeschreibende Funktion hat und nicht herkunftshinweisend verwendet wird.

133 Gleiches gilt f�r folgende ebenfalls in der Amazon-Produktbeschreibung enthaltene �berschrift:

Klinisch getestet - Master Amino Acid Pattern (Map)

134 Bei dieser �berschrift folgt die Buchstabenfolge „MAP“ als Klammerzusatz nach der Wortfolge „Master Amino Acid Pattern“. Eine derartige Schreibweise ist jedoch typisch f�r die Darstellung von Abk�rzungen der vorangegangen W�rter.

135 (5) Zu beachten ist schlie�lich, dass die Kl�gerin Inhaberin von zwei Unionswortmarken ist. Die eine Marke lautet „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und die andere „MASTER AMINO ACID PATTERN MAP“. Die Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ wird daher - wenn beide Marken vom Verkehr in einer Zusammenschau gesehen werden w�rden - von den Buchstabenfolge „MAP“ eingerahmt. �hnlich einem Gedankenstrich zwischen Buchstabenfolge und Wortkombination (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 15.03.2012 - C-90/11, C-91/11, GRUR 2012, 616, Rn. 34 - NAI - Der Natur-Aktien-Index) ist diese „Einklammerung“ geeignet, den Gesamteindruck zu verst�rken, dass es sich bei „MAP“ um eine blo�e Abk�rzung der vor- bzw. nachfolgenden Wortkombination handelt.

136 dd) Vor diesem Hintergrund verf�gen die Klagemarken auch nicht wegen eines eigenst�ndigen Bedeutungsgehalts der Buchstabenfolge „MAP“ �ber Unterscheidungskraft.

137 Zwar ist der Einwand der Kl�gerin zutreffend, dass der Begriff „map“ in der englischen Sprache Karte oder Stadtplan bedeutet, was in Bezug auf die streitgegenst�ndlichen Waren keine beschreibende Bedeutung h�tte.

138 Die beteiligten Verkehrskreise gelangen jedoch bei Wahrnehmung der Gesamtmarke unter Ber�cksichtigung der darin enthaltenen Wortfolge „MASTER AMINO ACID PATTERN“ nicht zu einem derartigen Verst�ndnis des Markenbestandteils „MAP“. Vielmehr begreifen sie, wie bereits ausgef�hrt, die Buchstabenfolge lediglich als Abk�rzung der nachfolgenden bzw. vorangehenden W�rter und messen ihr deshalb eine beschreibende Bedeutung bei. Dabei ist zum einen die Gro�schreibung der Buchstabenfolge „MAP“ zu ber�cksichtigen. Zum anderen ist der ma�gebliche Gesamteindruck der vollst�ndigen Marke im Zusammenhang mit der eingetragenen Warenklasse - Nahrungserg�nzungsmittel - zu beachten, aufgrund dessen es fernliegend erscheint, dass der Verkehr dieser Wortfolge die Bedeutung „Landkarte“ oder „Stadtplan“ beimisst.

139 3. Die Klagemarken haben auch nicht durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt (Art. 7 Abs. 3, 59 Abs. 2 UMV). Denn die Kl�gerin hat eine Verkehrsdurchsetzung weder geltend gemacht noch vorgetragen. Sie beruft sich lediglich (hilfsweise) auf das Vorliegen einer Benutzungsmarke (vgl. dazu die Ausf�hrungen unter Ziffer D.IV.3.).

II.

140 Das Landgericht hat den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gem�� Antrag Ziffer V. zu Recht abgewiesen.

141 1. Die Kl�gerin begehrt mit diesem Antrag die Unterlassung verschiedener Aussagen, „wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage K 19 ersichtlich“.

142 Das Landgericht wies die Klage in Bezug auf diesen Antrag ab. Zur Begr�ndung f�hrte es aus, dass die Kl�gerin nicht dargelegt habe, von wann die als einziges Beweismittel vorgelegte Anlage K 19 stamme. Angesichts der letzten Lieferung durch die Firma S… am 20.10.2015 bleibe die Kl�gerin auch nach Einvernahme der Zeugin M… daf�r beweisf�llig, dass die Beklagte mit den angegriffenen Aussagen nicht die Originalware der Kl�gerin bewerbe.

143 2. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen des Landgerichts k�nnen im Berufungsverfahren nicht mit Erfolg angegriffen werden. Die Kl�gerin hat weder neue ber�cksichtigungsf�hige Tatsachen vorgetragen (� 529 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst�ndigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts begr�nden w�rden (� 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

144 a) Nach � 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollst�ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begr�nden und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, k�nnen sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269-282, Rn. 8).

145 b) Im vorliegenden Fall bestehen derartige konkrete Anhaltspunkte nicht.

146 aa) Das Landgericht hat die Beweislastverteilung zutreffend gesehen. Die Darlegungs- und Beweislast f�r die tats�chlichen Voraussetzungen einer Irref�hrung tr�gt die Kl�gerin. Nur soweit es sich um ihrer Wahrnehmung entzogene Umst�nde aus dem Gesch�ftsbereich der Beklagtenpartei handelt, zu denen diese ohne Weiteres vortragen kann, kommt eine sekund�re Darlegungslast der Beklagten in Betracht (BGH, Urteil vom 04.07.2019 - I ZR 161/18, GRUR 2020, 299, Rn. 34 - IVD-G�tesiegel).

147 bb) Das Landgericht f�hrte im unstreitigen Tatbestand aus, dass die Kl�gervertreter mit Schriftsatz vom 03.11.2016 (Anlage K 19) die ma�gebliche Darstellung aus der Webseite www.drr…d.de vorlegten. Es schlussfolgerte folgerichtig, dass diese Anlage sp�testens am 03.11.2016 existiert haben muss.

148 Die Kl�gerin r�gt mit Tatbestandsberichtigungsantrag vom 08.08.2019, dass bereits mit Schreiben vom 19.07.2016 (Anlage K 22) der Screenshot der Webseite an die Beklagten versandt worden sei. Dies ist jedoch ausweislich der Anlage K 22 unzutreffend. In diesem Schreiben wurde kein (vollst�ndiger) Screenshot der ma�geblichen Webseite, sondern nur ein Auszug im Flie�text �bersandt.

149 Soweit die Kl�gerin mit Schriftsatz vom 21.04.2017 aktuellere Screenshots vorlegt, sind die streitgegenst�ndlichen Verletzungshandlungen auf den Anlagen K 32 und K 33 nicht enthalten.

150 cc) Das Erstgericht konnte sich nach Einvernahme der Zeugin S…M… - einer Angestellten der Beklagten zu 1) - keine �berzeugung dazu bilden, dass die angegriffene Bewerbung (Anlage K 19) andere als von der Kl�gerin bzw. der Firma S… gelieferte Produkte betrifft. Diese Feststellungen sind in der Berufungsinstanz nicht mit Erfolg angreifbar.

151 Soweit die Kl�gerin vortr�gt, dass die Beklagten verpflichtet gewesen w�ren, darzulegen, dass w�hrend der Zeit, zu der die Werbung gem�� Anlage K 19 greifbar gewesen sei, nur von der Kl�gerin stammendes MAP verkauft worden sei, f�hrt dies nicht zum Erfolg der Berufung. Denn nach dem Ergebnis der Zeugenbefragung l�sst sich nicht mit Sicherheit sagen, ob die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Werbebehauptung noch �ber Best�nde von Waren verf�gte, welche ihr von der Kl�gerin geliefert worden waren. Eine �ber die Angaben der Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) hinausgehende sekund�re Darlegungslast trifft die Beklagten nicht.

III.

152 Die Teilabweisung des hinsichtlich der deutschen Marke in Ziffer I.a. ausgesprochenen �bertragungsanspruchs in sachlicher Hinsicht durch das Erstgericht begegnet keinen Bedenken.

153 1. Das Landgericht �bertrug die Marken nach � 17 MarkenG und Art. 6 septies PV� nur hinsichtlich der Klassen 05 und 29. Da das Gesch�ftsfeld der Kl�gerin Nahrungserg�nzungsmittel sind und daher die Marke auch Waren und Dienstleistungen au�erhalb der Agentenbeziehung betreffe, habe nur eine Teil�bertragung der beiden Marken im Hinblick auf Nahrungserg�nzungsstoffe zu erfolgen.

154 2. Dies ist nicht zu beanstanden.

155 a) In rechtlicher Hinsicht ist der Anspruch aus � 17 MarkenG auf eine Teil�bertragung gem�� � 27 Abs. 4 MarkenG beschr�nkt, wenn die Voraussetzungen der Agentenmarke nur hinsichtlich eines Teils des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses vorliegen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, � 17 Rn. 9). Dabei besteht der Schutz der Marke des Gesch�ftsherrn nach � 11 MarkenG nicht nur gegen�ber identischen Agentenmarken; er erstreckt sich auch auf �hnliche Marken i.S. des � 9 MarkenG (BGH, a.a.O., Rn. 34 - DiSC) und damit auch �hnliche Waren oder Dienstleistungen. Relevante Faktoren f�r die Pr�fung der Waren�hnlichkeit sind insbesondere die Art, der Verwendungszweck sowie die Komplementarit�t bzw. Konkurrenz der Waren. Die dabei im Rahmen der Verwechslungsgefahr auch zu pr�fende Waren�hnlichkeit besteht grunds�tzlich nicht zwischen Haupt- und Hilfsware, wobei zu letzterem insbesondere Werbemittel z�hlen. (Hacker, in Str�bele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 9 Rn. 105; Thalmaier, in BeckOK MarkenR, 24. Ed. 01.01.2021, � 14 MarkenG Rn. 314).

156 b) Im vorliegenden Fall ist die �bertragene DE-Marke Nr. … „MAP“ neben den Klassen 05 (pharmazeutische Erzeugnisse) und 29 (Nahrungserg�nzungsmittel) auch in die Klassen 09 (elektronische Publikationen) und 16 (Druckereierzeugnisse) eingetragen. Bei den Klassen 09 und 16 handelt es sich somit nicht um Waren, welche denen aus der Agentenbeziehung �hnlich im Sinne einer Verwechslungsgefahr sind.

157 Zwar ist die Eintragung jeweils beschr�nkt auf Erzeugnisse „auf Basis des Themenkreises Ern�hrung-Gesundheit-Medizin“. Diese Einschr�nkung ist jedoch nicht geeignet, um hinsichtlich der Warenklassen 09 und 16 Verwechslungsgefahr zu begr�nden. Es fehlt - mangels des Aufweisens gemeinsamer Merkmale - an einer hinreichenden �hnlichkeit der Waren. Denn in Bezug auf elektronische Publikationen und Druckereierzeugnisse gibt es keine Konkurrenzsituation dieser Waren mit Nahrungserg�nzungsstoffen, auch wenn diese verwendet werden, um Nahrungserg�nzungsmittel zu bewerben. Im vorliegenden Fall sind von der Kl�gerin keine Umst�nde dargetan, die den Grundsatz der fehlenden Un�hnlichkeit zwischen Haupt- und Hilfsware in Frage stellen w�rden.

D.

158 Die vom Landgericht ausgesprochene Aussetzung des Rechtsstreits in Bezug auf die Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI. bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber die Widerklage und die Entscheidung �ber die Widerklage durch Teilurteil war unzul�ssig (nachfolgend unter Ziffer I.). Dies f�hrt jedoch nicht zu einer Zur�ckverweisung nach � 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO; vielmehr zieht der Senat den beim Landgericht anh�ngig gebliebenen Teil (Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI.) zur Beseitigung des Verfahrensfehlers „an sich“ (nachfolgend unter Ziffer II.). Aufgrund der erfolgreichen - die Klagemarken f�r nichtig erkl�renden - Widerklage stehen der Klagepartei die geltend gemachten Markenanspr�che nicht zu (nachfolgend unter Ziffer III.).

I.

159 Die Voraussetzungen der Aussetzung des Rechtsstreits in Bezug auf die Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI. bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber die Widerklage und die Entscheidung �ber die Widerklage durch Teilurteil lagen nicht vor.

160 1. Die Voraussetzungen der Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit nach � 148 ZPO waren nicht gegeben.

161 Nach � 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverh�ltnisses abh�ngt, das den Gegenstand eines anderen anh�ngigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbeh�rde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbeh�rde auszusetzen sei. Das vorgreifliche Rechtsverh�ltnis muss den Gegenstand eines vor einem anderen als dem erkennenden Gericht bereits anh�ngigen Rechtsstreites bilden (Greger, in Z�ller, ZPO, 33. Aufl. 2020, � 148 Rn. 6). Bei der Gefahr widersprechender Entscheidungen kann es sich auch um einen anderen Spruchk�rper desselben Gerichts handeln (Stadler, in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, � 148 Rn. 6).

162 Im vorliegenden Fall bildet die Widerklage Gegenstand desselben Rechtsstreits wie die Verletzungsklage. Die Voraussetzungen des � 148 ZPO liegen somit nicht vor. Es besteht auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen, weil der gleiche Spruchk�rper �ber die Frage der Nichtigkeit der Klagemarke und der aus der Klagemarke herr�hrenden Anspr�che zu befinden hat.

163 2. Auch das Europarecht gibt die Aussetzung der Verletzungsklage bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber die Nichtigkeit der Klagemarke nicht (zwingend) vor.

164 Nach Art. 127 UMV haben die Unionsmarkengerichte zwar von der Rechtsg�ltigkeit der Unionsmarke auszugehen, sofern diese nicht durch den Beklagten mit einer Widerklage auf Erkl�rung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird. Die erfolgreiche Widerklage f�hrt zur Vernichtung der Unionsmarke durch Erkl�rung des Verfalls oder der Nichtigkeit bzw. des teilweisen Verfalls oder der teilweisen Nichtigkeit mit Wirkung erga omnes und zur Abweisung der Verletzungsklage mangels Rechtsbestand der Unionsmarke (Gr�ger, in Kur/v. Bomhard/Albrecht, MarkenG/UMV, 3. Aufl. 2020, Art. 127 UMV Rn. 36).

165 Nach der Rechtsprechung des Europ�ischen Gerichtshofs ist das Unionsmarkengericht zwar grunds�tzlich verpflichtet, den Ausgang des Verfahrens �ber die Widerklage auf Nichtigerkl�rung abzuwarten, um �ber die Verletzungsklage zu entscheiden (EuGH, Urteil vom 19.10.2017 - C-425/16, juris-Rn. 45 - Baucherlw�rmer). Die Verkn�pfung des Ausgangs des Verletzungsverfahrens mit dem Verhalten der Parteien hinsichtlich Rechtsmittel gegen die Entscheidung, mit der der Widerklage auf Nichtigerkl�rung stattgegeben wurde, w�rde dieses Verfahren jedoch aller Wahrscheinlichkeit nach erheblich verz�gern (EuGH, a.a.O., juris-Rn. 45 - Baucherlw�rmer). Somit erscheint der Umstand, dass das Unionsmarkengericht die Widerklage auf Nichtigerkl�rung und erhobene Verletzungsklage zusammen behandeln muss, als geeignet, die Wahrung des Grundsatzes der Effektivit�t zu gew�hrleisten (EuGH, a.a.O., juris-Rn. 45 - Baucherlw�rmer). Die Abweisung der Verletzungsklage setzt auch nicht voraus, dass die Entscheidung �ber die Widerklage rechtskr�ftig ist (EuGH, a.a.O., juris-Rn. 48 - Baucherlw�rmer).

166 Dies bedeutet, dass das Unionsmarkengericht die Verletzungsklage abweisen darf, wenn das Gericht aufgrund einer Widerklage das Schutzrecht f�r nichtig erkl�rt; auf die Rechtskraft der Entscheidung �ber die Widerklage braucht aus Gr�nden der Effektivit�t nicht gewartet zu werden (Ruhl, in Ruhl/Tokmitt, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 3. Aufl. 2019, Art. 85 Rn. 6). W�rde Rechtskraft verlangt, so h�tte es eine Partei in der Hand, das Verfahren durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu verz�gern, was auch den Anreiz f�r Missbrauch erh�hte. Gerade der redliche Markeninhaber k�nnte sich mit seinen berechtigten Verletzungsanspr�chen schnell der an sich hoffnungslosen Widerklage ausgesetzt sehen, die allein der Verz�gerung dient (M�ller-Broich, GRUR-Prax 2017, 525). Au�erdem droht bei dieser Sachlage, bei der das gleiche Gericht �ber die Verletzungsklage und die Nichtigkeitsklage zu befinden hat, nicht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2000 - V ZR 356/99, juris-Rn. 13).

167 3. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht ein unzul�ssiges Teilurteil erlassen. Vielmehr h�tte das Erstgericht - da es der Nichtigkeitswiderklage stattgab - die Verletzungsklage, soweit sie auf den f�r nichtig erkl�rten Marken beruht, abweisen m�ssen.

168 Diese Unzul�ssigkeit des Teilurteils ist die automatische Folge der Unzul�ssigkeit der Aussetzungsentscheidung: Das Landgericht erkl�rte auf die Widerklage hin die in Ziffer III. aufgef�hrten Unionsmarken f�r nichtig. Diese Frage der Rechtswirksamkeit der Klagemarken stellt sich jedoch auch bei den - vom Landgericht ausgesetzten - kl�gerischen Anspr�chen, die auf diese Unionsmarken gest�tzt sind. Denn die Unionsmarkengerichte haben von der Rechtsg�ltigkeit der Unionsmarke nur insoweit auszugehen, als diese nicht durch die Beklagtenpartei mit einer Widerklage auf Erkl�rung der Nichtigkeit angefochten wird (Art. 127 Abs. 1 UMV). Damit entschied das Landgericht aufgrund der Aussetzung im Teilurteil �ber eine Frage, die sich im weiteren Verfahren �ber den restlichen Streitstoff erneut stellen w�rde.

II.

169 Eine Zur�ckverweisung an das Landgericht N�rnberg-F�rth erfolgt jedoch nicht, da der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif ist, der Senat den noch in erster Instanz befindlichen Teil an sich zieht und in der Sache insgesamt selbst entscheidet.

170 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das Berufungsgericht den im ersten Rechtszug anh�ngig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hier�ber mitentscheiden und damit den Verfahrensversto� beseitigen (BGH, Urteil vom 13.07.2011 - VIII ZR 342/09, juris-Rn. 23, 33; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.03.2020 - 6 U 194/18, juris-Rn. 59). Dies ist sachdienlich, wenn der Sachverhalt gekl�rt ist sowie die erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen durch das Landgericht nicht mehr zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 13.10.2000 - V ZR 356/99, juris-Rn. 16). In solchen F�llen wird der aus � 538 Abs. 1 ZPO abzuleitenden Regel, dass bei vom Erstgericht begangenen Verfahrensverst��en das Berufungsgericht zur Beseitigung des Versto�es selbst entscheiden darf, Vorrang einger�umt (Musielak, in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, � 301 Rn. 23).

171 Ist dagegen noch eine Beweisaufnahme erforderlich, ist das Berufungsgericht regelm��ig auch nicht aus Gr�nden der Prozesswirtschaftlichkeit befugt, den im ersten Rechtszug anh�ngig gebliebenen Teil des Rechtsstreits zur Beseitigung des Verfahrensfehlers an sich zu ziehen und dar�ber mitzuentscheiden (BGH, Urteil vom 21.11.2017 - VI ZR 436/16, juris-Rn. 11).

172 2. Im vorliegenden Fall ist der Rechtsstreit - wie die nachfolgenden Ausf�hrungen unter Ziffer D.III. dieses Urteils zeigen - insgesamt entscheidungsreif. Es ist insbesondere auch keine weitere Beweisaufnahme zu der Frage, ob die Klagepartei Inhaberin einer Benutzungsmarke geworden ist, veranlasst, da die Voraussetzungen einer Benutzungsmarke an dem Zeichen „MAP“ nicht hinreichend dargetan sind. Auch ist der Sachverhalt durch die Teilaussetzung in erster Instanz nicht unvollst�ndig festgestellt oder verk�rzt dar�ber verhandelt worden. Die Aussetzung wurde erst am Schluss der ersten Instanz thematisiert, als die Parteien bereits Gelegenheit hatten, umfassend vorzutragen und zu allen Sach- und Rechtsfragen Stellung zu nehmen.

173 Eine Aufhebung und Zur�ckverweisung des unzul�ssigen Teilurteils nach � 538 Abs. 2 S. 3 ZPO sieht der Senat daher als nicht sachdienlich an, zumal der Europ�ische Gerichtshof seine Entscheidung, wonach die Abweisung der Verletzungsklage nicht voraussetze, dass die Entscheidung �ber die Widerklage rechtskr�ftig ist, mit dem Beschleunigungsgebot und der Gefahr der Verz�gerung des Rechtsstreits und dem Effektivit�tsgrundsatz begr�ndet (EuGH, Urteil vom 19.10.2017 - C-425/16, juris-Rn. 45 f. - Baucherlw�rmer).

174 Das Beschleunigungsgebot sowie Gr�nde der Prozesswirtschaftlichkeit gebieten vor diesem Hintergrund eine Sachentscheidung des Senats.

175 3. Eine solche Verfahrensweise ist auch ohne Antrag und ohne Einverst�ndnis der Parteien m�glich. � 538 Abs. 2 S. 3 ZPO erlaubt nach einem unzul�ssigen Teilurteil die Zur�ckverweisung ohne Antrag einer Partei, schreibt sie aber nicht vor. Ob ein Gericht so vorgeht, ist vielmehr eine Frage der Aus�bung pflichtgem��en Ermessens (Elzer, in BeckOK ZPO, 40. Ed. 01.03.2021, ��301 ZPO Rn. 46).

176 Im vorliegenden Fall haben auf den Hinweis des Senats vom 27.10.2020 die Beklagten ausdr�cklich beantragt, den beim Landgericht anh�ngig gebliebenen Teil zur Beseitigung des Verfahrensfehlers zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen und hier�ber zu entscheiden. Die Kl�gerin hat sich mit einer Zur�ckverweisung einverstanden erkl�rt, ohne sich zur Frage des Ansichziehens zu �u�ern.

III.

177 Vor dem Hintergrund der Ausf�hrungen des Senats zur erfolgreichen Widerklage (vgl. Ziffer B.I.) stehen der Kl�gerin die geltend gemachten Markenanspr�che (Klageantr�ge Ziffer I., III., IV.) nicht zu. Dies gilt auch f�r den Anspruch in Ziffer VI., da bei einer Abnehmerverwarnung zu pr�fen ist, ob eine Marke der Kl�gerin verletzt wurde.

178 1. Wie bereits ausgef�hrt, zieht der Senat diesen vom Landgericht nicht entschiedenen (weil ausgesetzten) Teil des Rechtsstreits an sich und entscheidet in der Sache insgesamt selbst. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kl�gerin im Termin vom 19.05.2020 urspr�nglich erkl�rte, dass die vom Landgericht ausgesetzten Antr�ge in der zweiten Instanz nicht verfolgt w�rden. Darin ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten keine Klager�cknahme zu sehen. Vielmehr hat die Klagepartei damit lediglich deutlich gemacht, dass sie den Teil des Rechtsstreits, der aufgrund der landgerichtlichen Aussetzungsentscheidung noch nicht erstinstanzlich entschieden ist, nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens macht. Folgerichtig hat sie im Termin vom 09.02.2021 zus�tzlich die erstinstanzlich ausgesetzten Klageantr�ge Ziff. I., III., IV. und VI. gestellt.

179 2. Die markenrechtlichen Klageantr�ge k�nnen nicht auf die Unionswortmarken Nr. … „MAP MASTER AMINO ACID PATTERN“ und Nr. … „MASTER AMINO ACID Pattern MAP“ gest�tzt werden. Denn aufgrund der Nichtigerkl�rung nach Art. 59 Abs. 1 lit a, 7 Abs. 1 lit b UMV stehen diese Marken der Kl�gerin als Anspruchsgrundlage nicht zur Verf�gung (vgl. die Ausf�hrungen des Senats unter Ziffer B.I.). Nach Art. 62 Abs. 2 UMV gelten die in dieser Verordnung vorgesehenen Wirkungen der Unionsmarke in dem Umfang, in dem die Marke f�r nichtig erkl�rt worden ist, als von Anfang an nicht eingetreten. Es entfallen alle rechtlichen und tats�chlichen Wirkungen der Eintragung r�ckwirkend.

180 3. Die Klagepartei hat die Voraussetzungen einer Benutzungsmarke an dem Zeichen „MAP“ nicht hinreichend dargetan, weshalb die markenrechtlichen Klageantr�ge auch nicht darauf gest�tzt werden k�nnen.

181 a) Nach � 4 Nr. 2 MarkenG entsteht der Markenschutz durch die Benutzung eines Zeichens im gesch�ftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Dies setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917, Rn. 38 - EROS). Grunds�tzlich k�nnen auch Bestandteile eines Zeichens Verkehrsgeltung erlangen, wenn dieser Zeichenbestandteil als Hinweis auf eine bestimmte Warenherkunft aufgefasst wird (OLG K�ln, Urteil vom 20.11.2009 - I-6 U 62/09, juris-Rn. 23 - Oerlikon).

182 Der Nachweis der Verkehrsgeltung erfolgt regelm��ig durch ein gerichtlich eingeholtes Gutachten. Dem entsprechenden Beweisantrag ist nachzugehen, sofern f�r die behauptete Verkehrsgeltung hinreichend Ankn�pfungstatsachen wie z.B. Umsatz oder Marktanteil vorgetragen sind (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 42 - EROS).

183 b) Im vorliegenden Fall enth�lt der kl�gerische Vortrag nicht hinreichende Ankn�pfungstatsachen f�r die Einholung eines gerichtlichen Meinungsforschungsgutachtens. Denn es fehlt bereits an der Darlegung der f�r das Vorliegen einer Benutzungsmarke erforderlichen Verkehrsgeltung.

184 aa) Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils enth�lt zum diesbez�glichen Vorbringen der Klagepartei folgende Feststellungen:

185 Au�erdem habe die Kl�gerin gem. � 4 Nr. 2 MarkenG eine Benutzungsmarke an der Bezeichnung MAP erworben, die priorit�ts�lter sei als die Marken des Beklagten zu 2). Die Kl�gerin vertreibe MAP seit �ber 15 Jahren in Deutschland und benutze diese Bezeichnung daher markenm��ig. Ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise verbinde mit MAP das Produkt der Kl�gerin, sodass Verkehrsgeltung vorliege.

186 Dieser Vortrag ist nicht ausreichend. Insbesondere legt die Klagepartei nicht dar, innerhalb welcher Verkehrskreise und aufgrund welcher Benutzungshandlungen das Zeichen „MAP“ Geltung erlangt haben soll. Vor diesem Hintergrund w�re die Einholung eines Sachverst�ndigengutachtens ein reiner Ausforschungsbeweis.

187 bb) In diesem Zusammenhang ist auch zu ber�cksichtigen, dass die Kl�gerin Inhaberin von zwei eingetragenen Wortmarken mit dem Bestandteil MAP war und diese Registermarken wegen eines absoluten Schutzhindernisses f�r nicht erkl�rt wurden.

188 Zwar kann grunds�tzlich auch ein Bestandteil eines Zeichens Verkehrsgeltung erlangen, wenn dieser Zeichenbestandteil als Hinweis auf eine bestimmte Warenherkunft aufgefasst wird. Dass die angesprochenen Verkehrskreise im Fall einer - wegen fehlender Unterscheidungskraft - f�r nichtig erkl�rten eingetragenen Marke einen Bestandteil davon als - von der Registermarke unabh�ngigen - Herkunftshinweis auffassen, bedarf jedoch einer gesteigerten Darlegung der durch Benutzung erlangten Verkehrsgeltung des Markenbestandteils.

189 Denn grunds�tzlich k�nnen die Eintragungshindernisse des Art. 7 Abs. 1 UMV nach Art. 7 Abs. 3 UMV nur durch den Nachweis �berwunden werden, dass die angemeldete Marke f�r die Waren oder Dienstleistungen, deren Eintragung beantragt wird, infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Dabei muss zum einen die Marke bereits am Anmeldetag durch eine vorherige Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-542/07, GRUR Int. 2009, 917, Rn. 42 - Pure Digital). Zum anderen ist Voraussetzung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (EuGH, Urteil vom 19.06.2014 - C-217/13, GRUR 2014, 776, Rn. 42 - Sparkassen-Rot).

190 cc) Schlie�lich kann nicht au�er Acht bleiben, dass der Beklagte zu 2) Inhaber der am 06.02.2009 angemeldeten und am 23.09.2009 f�r die Klassen 05, 09, 16 und 29 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. … „MAP“ und der am 13.04.2011 angemeldeten und am 26.11.2014 f�r die Klassen 05, 16, 29 eingetragenen IR-Wortmarke Nr. … „MAP“ ist. Der Beklagte zu 2) bestellte von Anfang 2009 bis 20.10.2015 bestellte bei der Kl�gerin das Produkt MAP, ab 2010 erfolgte der Vertrieb durch die Beklagte zu 1).

191 Vor diesem Hintergrund bedarf es weiterer Darlegungen durch die Klagepartei, inwieweit die angesprochenen Verkehrskreise eine Kennzeichnung „MAP“ als Hinweis auf die Kl�gerin auffassen.

192 c) Die Klagepartei wurde auf diesen Umstand bereits hinreichend hingewiesen, ohne dass sie ihren Vortrag erg�nzte.

193 Bereits das Landgericht wies mit Verf�gung vom 27.09.2018 darauf hin, dass die Voraussetzungen einer Benutzungsmarke nicht dargetan seien. Auch der Senat wies mit Beschluss vom 27.10.2020 darauf hin, dass f�r den Fall, dass der Vortrag der Klagepartei dahingehend zu verstehen sei, dass sie auch die Klageantr�ge Ziffern I., III., IV. und VI. auf die von ihr behauptete Benutzungsmarke st�tzt, unter Umst�nden eine weitere Beweisaufnahme notwendig sei. Und die Beklagte wies den Kl�ger darauf hin, dass die Klage im Hinblick auf die behauptete Benutzungsmarke unschl�ssig sei.

194 Weiterer Vortrag der Klagepartei, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Benutzungsmarke gegeben sind, erfolgte auf die gerichtlichen Hinweise und auf den Einwand der Beklagten nicht.

E.

195 In Bezug auf die Nebenentscheidungen sind folgende Ausf�hrungen veranlasst:

I.

196 Bis zur m�ndlichen Verhandlung vom 09.02.2021 betrug der Streitwert f�r das Berufungsverfahren 180.000,00 €. Dabei entfielen auf die Berufung des Beklagten zu 2) - der sich gegen die �bertragung der erstgerichtlich zugesprochenen �bertragung der Marken wendete - 60.000,00 € und auf die Berufung der Kl�gerin - die sich gegen die erstgerichtlich zugesprochene Widerklage mit einem Streitwert von 100.000,00 € und den erstgerichtlich abgewiesenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag in Ziffer V. der Klage mit einem Streitwert von 20.000,00 € wendete - 120.000,00 €.

197 Im Termin vom 09.02.2021 stellte die Kl�gerin zus�tzlich die erstinstanzlich ausgesetzten Klageantr�ge Ziff. I., III., IV. und IV., �ber die der Senat ebenfalls entscheidet. Der Streitwert daf�r wird auf 130.000,00 € (Ziffer I. 100.000,00 €, Ziffer III. 5.000,00 €, Ziffer IV. 25.000,00 €) festgesetzt. Ab diesem Zeitpunkt betr�gt der Streitwert f�r das Berufungsverfahren somit 310.000,00 €.

II.

198 Die Kostenentscheidung beruht auf �� 91, 97, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

III.

199 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus �� 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

IV.

200 Der Senat sieht keinen Anlass f�r eine Zulassung der Revision nach Ma�gabe des � 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grunds�tzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die der tatrichterlichen W�rdigung des Senats zugrunde liegenden Rechtsfragen sind h�chstrichterlich gekl�rt.

Leitsatz

Die �bertragung einer Agentenmarke kann auch auf eine nicht rechtskr�ftig gel�schte Marke gest�tzt werden. Dabei richtet sich die �bertragung des auf die Europ�ische Union erstreckten Teils einer IR-Marke nach Art. 21 UMV und kann vor einem Unionsmarkengericht lediglich im Rahmen einer Widerklage geltend gemacht werden.

Leitsatz

Wenn eine Unionswortmarke aus der Zusammenf�gung einer beschreibenden Wortkombination und einer - isoliert betrachtet - nicht beschreibenden Buchstabenfolge besteht, fehlt die Unterscheidungskraft gem�� Art. 7 Abs. 1 Buchst. b UMV, wenn die Buchstabenfolge vom Verkehr als Abk�rzung der Wortkombination wahrgenommen wird. Eine - keine Unterscheidungskraft begr�ndende - Abk�rzung kann im Einzelfall auch dann zu bejahen sein, wenn vom direkten Wortsinn her die Buchstabenfolge (hier: „MAP“) nicht das Akronym der Marke (hier: „MASTER AMINO ACID PATTERN“) ist.

Leitsatz

Ist die Widerklage, mit der sich die Beklagtenpartei nach Art. 59 Abs. 1 Buchst. a UMV gegen die Unionsklagemarke wendet, begr�ndet, darf in der Regel der Rechtsstreit in Bezug auf die Klage nicht bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber die Widerklage ausgesetzt und �ber die Widerklage durch Teilurteil entschieden werden. Hat das Landgericht - als Folge der Unzul�ssigkeit der Aussetzungsentscheidung - dennoch ein unzul�ssiges Teilurteil erlassen, kann das Berufungsgericht den noch in erster Instanz befindlichen Teil an sich ziehen und in der Sache insgesamt selbst entscheiden, wenn der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.

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Anspr�che auf �bertragung einer deutschen und einer Unions-Agentenmarke sowie Nichtigkeitswiderklage