OLG Nürnberg 5. Zivilsenat — 2022-05-31 — 5 U 2820/21 — Hinweis

Entscheidungsdatum: 2022-05-31

Aktenzeichen: 5 U 2820/21

Dokumenttyp: Hinweis

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 05.07.2021, Az. 64 O 390/21, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er davon überzeugt ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

Gründe

I.

1 Der Kläger erwarb am 21.04.2015 von der Beklagten das Neufahrzeug Mercedes-Benz V 250 BLUETEC zum Preis von 52.174,12 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Euro 6) ausgestattet ist. Es ist von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes wegen Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen erfasst. Das aufgrund dieses Rückrufs von der Beklagten entwickelte und vom Kraftfahrtbundesamt freigegebene Software-Update der Motorsteuerung wurde noch nicht aufgespielt.

2 Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch. Er fordert die Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung für die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Strecke in Höhe von 2.534,17 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Die unzulässigen Einrichtungen bestünden aus einem Thermofenster der Abgasrückführung sowie einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Diese Funktionen optimierten den Stickoxid-Ausstoß im Prüfstandbetrieb. Nur aufgrund der Motorsteuerung, die erkenne, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen werde oder sich auf der Straße bewege und das Verhalten des Motors in Bezug auf die Emissionen dann verändere, halte das Fahrzeug während der Prüfung die vorgegebenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen würden die im Prüfstandbetrieb ermittelten Stickoxid-Werte überschritten; ausschließlich dann, wenn im realen Betrieb auf der Straße exakt die gleichen Bedingungen herrschten wie sie für die Emissionsprüfung gefordert würden, halte das Fahrzeug auch dann die Grenzwerte für Stickoxide ein. Hierzu verwende die Beklagte eine temperaturabhängig gesteuerte Abgasreinigung, ein sog. Thermofenster. Außerhalb eines festgelegten Fensters werde die Abgasreinigung heruntergefahren oder sogar ganz ausgeschaltet. Dies sei unzulässig, wie der EuGH inzwischen bestätigt habe. Ferner verfüge das Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung mit der Bezeichnung Kühlmittel-SolltemperaturRegelung, die im wesentlichen nur dann funktioniere, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, weil sie aufgrund prüfstandsbezogener Parameter aktiviert werde. Die Regelung sorge dafür, dass sich der Motor langsamer erwärme und dementsprechend weniger Stickoxide ausstoße. Man könne hier von einer Kühlmittel-Umschaltlogik sprechen. Weitere unzulässige Einrichtungen, die von der Beklagten genutzt würden, seien die Funktionen Slipguard, Bit 13, Bit 14 und Bit 15. Keine dieser Einrichtungen habe die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt offen gelegt. In Kenntnis dieser Funktionen hätte das Kraftfahrt-Bundesamt die Typgenehmigung nicht erteilt. In der erstinstanzlichen Replik hat der Kläger weitere unzulässige Abschalteinrichtungen aufgelistet, die von der Beklagten – auch im Fahrzeug des Klägers – verwendet würden, so eine Aufwärmstrategie und eine TimerFunktion, die nach Ablauf von 1200 Sekunden bzw. 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Abgasmodus“ wechsle, was der Dauer des Testzyklus entspreche. Auch die Getriebeschaltpunkte würden in Abhängigkeit von einer Prüfstandserkennung verändert. Um die Überschreitung der Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb zu verdecken, sei zudem das OBD-Diagnosesystem manipuliert.

3 Da die Beklagte vorsätzlich und in sittenwidriger Weise gehandelt habe, hafte sie dem Kläger gemäß § 826 BGB, aber auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie mit Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Gegen diese Bestimmung sei mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen verstoßen worden; die im Anhang der Verordnung genannten Grenzwerte seien auch im realen Fahrbetrieb einzuhalten. Dem entspreche das Fahrzeug des Klägers nicht; es bestehe deshalb die konkrete Gefahr, dass die Zulassung widerrufen werde.

4 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, das Fahrzeug des Klägers sei in Übereinstimmung mit einer bestandskräftigen EG-Typgenehmigung produziert worden, die Tatbestandswirkung entfalte; es weise keine unzulässigen Abschalteinrichtungen auf, insbesondere keine Funktion des Emissionskontrollsystems, die in Abhängigkeit von der Erkennung eines Prüfstandbetriebes die Wirkung der Emissionskontrolle beeinflusse. Thermofenster der Abgasrückführung seien auch nach der Rechtsprechung des EuGH keine Abschalteinrichtungen. Jedenfalls habe die Beklagte bei der Verwendung dieser temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, die zum Zeitpunkt der Herstellung des Fahrzeuges einem Industriestandard entsprochen habe und deshalb den Typgenehmigungsbehörden auch bekannt gewesen sei, auf der Grundlage eines zumindest vertretbaren Normverständnisses gehandelt. Auch für die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gelte, dass sie im realen Straßenverkehr nicht anders funktioniere als auf dem Emissionsprüfstand. Diese Funktion sei in dem streitgegenständlichen Modell ebenso wenig wie die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung beanstandet worden.

5 Der Kläger verkenne zudem grundlegend, dass die gesetzlich normierten Abgasgrenzwerte untrennbar mit den exakt definierten Bedingungen der Emissionsprüfung verknüpft seien. Unter diesen Bedingungen halte auch das Fahrzeug des Klägers die Emissionsgrenzwerte ein. Das Emissionsverhalten außerhalb dieser Bedingungen sei rechtlich nicht von Bedeutung.

6 Die vom Kläger noch angeführten Funktionen Slipguard, Bit 13 etc. seien in dem Fahrzeug des Kläger nicht vorhanden. Der Kläger greife hier willkürlich Presseberichte auf, die sich teilweise auf Fahrzeuge anderer Hersteller bezögen.

7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

8 Mit der Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die aktuelle Rechtsprechung des BGH verkannt und infolgedessen die Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen bezüglich unzulässiger Abschalteinrichtungen überspannt. Darüber hinaus habe das Landgericht Beweisanträge zum vorsätzlichen Handeln der Beklagten, auch zur KühlmittelSolltemperatur-Regelung, übergangen. Hinsichtlich des Thermofensters werde den Vorgaben des BGH keine Rechnung getragen. Die für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten benannten Zeugen hätten vernommen werden müssen.

II.

9 Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

10 1) Hinsichtlich des sog. Thermofensters der Abgasrückführung, das im Grundsatz unstreitig im Fahrzeug des Klägers vorhanden ist, behauptet der Kläger selbst nicht, dass sich die Regelung im wirklichen Verkehr unter den Temperaturverhältnissen, wie sie für die gesetzliche Emissionsprüfung vorgeschrieben sind, anders verhalte als in der Prüfungssituation selbst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann deshalb in der Verwendung einer außentemperaturabhängig gesteuerten Abgasrückführung auch dann, wenn hierin eine nicht zulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu sehen sein sollte, nicht von vorneherein, also allein aufgrund der technischen Gestaltung der Funktion, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten erblickt werden, weil die Funktion mangels Prüfstandsbezogenheit nicht auf eine Täuschung der Genehmigungsbehörden ausgerichtet ist (NJW 2021, 921 sowie MDR 2021, 483).

11 Zwar kann sich nach der vorzitierten Rechtsprechung eine Sittenwidrigkeit trotz Fehlens einer prüfstandsbezogenen Umschalteinrichtung aus der vorsätzlichen Verwendung einer objektiv nicht zulässigen Abschalteinrichtung ergeben kann. Einen solchen Vorsatz verneint der Senat jedoch in ständiger Rechtsprechung. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell, hier spätestens im Jahr 2015, wurde eine parameterabhängige Steuerung der Abgasrückführung, insbesondere eine auch von der Außentemperatur abhängige Steuerung, von den Typgenehmigungsbehörden als technisch gerechtfertigt und zulässig angesehen; noch im Jahr 2020 hat das Kraftfahrt-Bundesamt in seiner Veröffentlichung zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren (vom 10.01.2020, abrufbar unter www.kba.de) ausgeführt, dass die Abgasrückführung gewissen Limitierungen, auch solchen aufgrund der Außentemperatur, unterliege (S. 14 der Veröffentlichung); es hat deshalb sog. Software-Updates, die – weiterhin - ein freilich weniger enges Thermofenster enthielten, genehmigt, sofern in der Typprüfung die Grenzwerte eingehalten wurden. Dem entspricht, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Verwendung der temperaturabhängig gesteuerten Abgasrückführung – für sich allein – in den Fahrzeugen der Beklagten bislang in keinem einzigen Fall beanstandet hat. Die Rechtslage war auch nicht so eindeutig, dass sich die Unzulässigkeit einer solchen Steuerung dermaßen hätte aufdrängen müssen, dass der Beklagten Vorsatz unterstellt werden könnte. Dass sich der EuGH auf Vorlage eines französischen Gerichts im Verfahren C-693/18 mit der Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 befassen musste, bestätigt, dass sich die Reichweite der Ausnahmevorschrift nicht mit völliger Eindeutigkeit aus dem Gesetz ergibt. Die dargestellte Auffassung des Senats – und anderer Oberlandesgerichte – ist inzwischen vom BGH mit Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, ausdrücklich gebilligt worden. Da es somit keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten gibt, brauchte und braucht den diesbezüglichen Beweisanträgen des Klägers nicht nachgegangen zu werden.

12 2) Auch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) behauptet der Kläger gerade nicht, dass diese Regelung aufgrund einer Prüfstandserkennung ausschließlich auf dem Emissionsprüfstand arbeite und nicht unter vergleichbaren Bedingungen auch im wirklichen Straßenverkehr. Im Gegenteil räumt der Kläger ausdrücklich ein, dass die der Abgasnorm Euro 6 entsprechenden Emissionswerte bei normalem Betrieb auf der Straße erreicht würden, wenn dort exakt die gleichen Bedingungen herrschten, wie sie für die Emissionsprüfung vorgeschrieben seien. Unter gleichen Bedingungen verhält sich also auch nach dem Vortrag des Klägers die KSR im realen Fahrbetrieb nicht anders als auf dem Prüfstand, so dass es an der Behauptung einer prüfstandsbezogenen Umschalteinrichtung fehlt, auch wenn der Kläger von einer Kühlmittel-Umschaltlogik spricht und behauptet, die KSR funktioniere „im wesentlichen“ nur dann, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Im Übrigen hat das Kraftfahrt-Bundesamt in verschiedenen amtlichen Auskünften gegenüber Gerichten eine sog. Prüfstandserkennung in Bezug auf die KSR ausdrücklich verneint; die Regelung arbeite unter den von dem Prüfzyklus vorgegebenen Bedingungen auch im realen Straßenverkehr, außerhalb dieser Bedingungen werde die Funktion allerdings „oft nicht“ – oder „in der Regel nicht“ – aktiviert.

13 Nicht untersucht hat das Landgericht, ob sich eine Haftung der Beklagten aus der vorsätzlichen Verwendung einer nicht zulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der KSR ergeben kann. Auch insoweit ist die Frage jedoch nicht anders zu beantworten als für das Thermofenster der Abgasrückführung. Der Senat hat zudem in ständiger Rechtsprechung eine vorsätzliche Installation einer nicht zulässigen Abschalteinrichtung in Bezug auf die KSR verneint, und zwar auch in den Fällen, in denen wie vorliegend eine Beanstandung durch das KraftfahrtBundesamt erfolgt ist. Auch wenn die Schaltbedingungen für die Aktivierung der Solltemperatur-Absenkung unter Betriebsbedingungen, die von denen der gesetzlichen Emissionsprüfung abweichen, mehr oder weniger häufig nicht erfüllt sein sollten, was der Kläger mit seiner Behauptung, die KSR funktioniere „im wesentlichen“ nur dann, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, ersichtlich geltend machen will, änderte dies nichts daran, dass die Funktion auch im Realbetrieb geeignet ist, durch Verlängerung der Warmlaufphase des Motors nach einem Kaltstart, wenn auch nur für einen begrenzten, möglicherweise kurzen Zeitraum, die Stickoxid-Emissionen zu senken. Mag dies auch in Bezug auf das Einzelfahrzeug als unbedeutend erscheinen, kann unter den Bedingungen des innerstädtischen Massenverkehrs, auf den die Emissionsregulierung in erster Linie zugeschnitten ist, doch eine Auswirkung auf die Luftqualität nicht von vorneherein in Abrede gestellt werden. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht annehmen, die KSR stelle eine nicht zulässige Funktion dar; dass die Konstruktion in erster Linie zum Zweck der Täuschung der Typgenehmigungsbehörden entwickelt worden sei, liegt angesichts des Umstandes eher fern, dass, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, die KSR bei einem Teil der damit ausgestatteten Fahrzeugmodelle nicht erforderlich ist, um im Prüfzyklus den Stickoxid-Emissionsgrenzwert einzuhalten.

14 3) Der Vortrag des Klägers zu den weiteren Abschalteinrichtungen (Funktionen Bit 13 bis Bit 15, Slipguard, Aufwärmstrategie, Timer etc.) ist prozessual unbeachtlich. Es handelt sich hier um willkürlichen, nicht auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten Vortrag „ins Blaue hinein“. Diese Funktionen, die vom der Kläger nur pauschal beschrieben werden, sind zumindest in den Fahrzeugen der Beklagten, die für den deutschen Markt bestimmt waren, bis heute nicht festgestellt worden. Keiner der inzwischen zahlreichen Rückrufbescheide des KraftfahrtBundesamtes ist auf die Feststellung einer derartigen Funktion gestützt. Bestimmte Funktionen, etwa die Aufwärmstrategie, werden in der Presseberichterstattung anderen Herstellern (etwa der Audi AG) zugeschrieben. Dass Funktionen, die auf die in den Vereinigten Staaten von Amerika vorgeschriebenen Abgastests zugeschnitten sind, auch in Fahrzeugen für den deutschen Markt verwendet werden, liegt angesichts der Verschiedenheit der Anforderungen ohnehin eher fern. Die Berufungsbegründung zeigt nicht auf, dass der Kläger über die schlichte Behauptung hinausgehende Anhaltspunkte für das tatsächliche Vorhandensein dieser Funktionen in seinem Fahrzeug vorgebracht habe.

15 4) Zu der vom Landgericht unerörtert gelassenen angeblichen Manipulation des OBD-Systems ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Funktion dieses Systems verkennt. Es dient nicht der Überwachung der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte, sondern soll emissionsrelevante Fehlfunktionen erkennen und anzeigen. Arbeiten die Elemente der Emissionskontrolle entsprechend ihrer Programmierung – sei diese zulässig oder nicht –, so liegt keine zu detektierende „Fehlfunktion“ vor; die Überschreitung der OBD-Grenzwerte – die nicht mit denen der jeweils maßgeblichen Abgasnorm übereinstimmen – muss dann keine Reaktion des OBD-Systems auslösen. Infolgedessen kann aus der vom Kläger behaupteten Nichtanzeige solcher Überschreitungen nicht auf eine „Manipulation“ des OBD-Systems geschlossen werden (s. hierzu Urteil des BGH vom 8.12.2021, VIII ZR 190/19, unter Tz. 90 f.).

16 5) Ein etwaiger Verstoß gegen Art. 4, 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 durch Installation einer nicht zulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigt für sich genommen einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht, weil es sich bei den erwähnten unionsrechtlichen Vorschriften nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2020, 2798) nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt.

17 Da somit die Berufung des Klägers ohne Erfolg bleiben wird, regt der Senat an, die Rücknahme des Rechtsmittels zur Kostenersparnis in Erwägung zu ziehen.

18 Der Kläger kann zu diesem Hinweis binnen dreier Wochen nach Zustellung schriftsätzlich Stellung nehmen.

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Dieselmotor, Abschalteinrichtung, Thermofenster, Emissionsprüfung, Schadensersatz, Sittenwidrigkeit