ArbG Stuttgart 3. Kammer — 3 Ca 5551/23 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-04-23

Aktenzeichen: 3 Ca 5551/23

ECLI: ECLI:DE:ARBGSTU:2024:0423.3Ca5551.23.00

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

1. Die Ausübung einer Nebentätigkeit während der vom Arbeitnehmer dokumentierten Arbeitszeit stellt einen Arbeitszeitbetrug dar, welcher an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

2. Den Arbeitnehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn er behauptet, während der Anwesenheit am Ausübungsort seiner Nebentätigkeit Tätigkeiten für den Arbeitgeber wahrgenommen zu haben. Eine knappe Zusammenfassung seiner Tätigkeiten reicht dafür nicht aus (in diese Richtung für die Tätigkeit im Home-Office LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28.09.2023 - 5 Sa 15/23).

Orientierungssatz

Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 17 Sa 14/24.

Verfahrensgang

nachgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 17. Kammer, 23. Januar 2025, 17 Sa 14/24, Urteil nachgehend BAG, kein Datum verfügbar, 7 AZN 270/25

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 28.682,42 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung des Klägers.

2 Der 1982 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 01.09.2012 bei der Beklagten als Entwicklungsingenieur bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 9.560,81 EUR beschäftigt (vgl. Arbeitsvertrag vom 24.07.2012, Anl. K1; Gehaltsabrechnungen 7/2023-9/2023, Anlagenkonvolut K2).

3 Dem Kläger wurde am 18.11.2022 die Zustimmung von der Beklagten erteilt, eine selbständige Nebentätigkeit u.a. als Dienstleister im Bereich Softwareentwicklung mit seiner Firma A. GmbH im Umfang von bis zu 5 Wochenstunden an Wochenenden und in den Randstunden zusätzlich zu seiner Haupttätigkeit auszuüben (vgl. Genehmigung vom 18.11.2022, Anl. B1). Er ist Geschäftsführer der A. GmbH. Das Unternehmen berät, entwickelt und vertreibt Lösungen im Bereich der Elektronik, Mechatronik und Software. Sie beschäftigt mehrere Entwicklungspartner, die auch die Kundenaufträge bearbeiten, unter anderem Herrn B..

4 Der Kläger war im Rahmen seiner Nebentätigkeit seit Mai 2023 für das Tochterunternehmen der Beklagten, die Firma C. AG in D., tätig. Gegenstand des Auftrags ist insbesondere die Entwicklung von Software. Im Rahmen des Auftrags war der Kläger am 26.05.2023 für zwei Stunden und am 07.06.2023 für vier Stunden vor Ort in D. tätig. Im Zeitraum vom 02.05.2023 bis zum 12.06.2023 meldete er sich bei der Beklagten arbeitsunfähig (vgl. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Anl. K6, K7). Am 01.06.2023 teilte der Kläger mit, dass seine körperliche Mobilität noch eingeschränkt sei, dies sich noch drei bis sechs Monate hinziehen werde und er nur, „wenn unbedingt nötig“ ins Büro kommen könne (vgl. E-Mail vom 01.06.2023, Anl. B16).

5 Der Kläger erbrachte im Monat Juni 2023 neben den 87,58 Arbeitsstunden für die Beklagte 136,42 Stunden für die Firma C. AG (vgl. Abrechnung für den Kunden C., Anl. B2). Im Monat Juli erfasste er bei der Beklagten Arbeitszeiten von 132,74 Stunden und rechnete gegenüber der C. AG Zeiten im Umfang von 145,52 Stunden ab (vgl. Abrechnung für den Kunden C., Anl. B4). Im Monat August 2023 rechnete der Kläger neben den erbrachten 141,37 Stunden für die Beklagte 225,13 Stunden für die C. AG ab (vgl. Abrechnung für den Kunden C., Anl. B5). In der Abrechnung wurden dabei für 30.08.2023 11:43 Stunden mit der Bemerkung „Vor Ort, Weiterarbeit Kommutation “ sowie weitere 9:00 Stunden mit der Bemerkung „Einarbeitung Entwicklungsumgebung, Sicherheitsunterweisung, Austausch mit SW verantwortlichen bei C., debuggung SDK“ aufgeführt. Der Kläger war am 30.08.2023 gemeinsam mit seinem Mitarbeiter Herrn B. ganztags bei der Firma C. AG in D. vor Ort im Labor. Von der E-Mail-Adresse des Klägers bei der C. AG des Klägers wurden am 30.08.2023 um 13:18 Uhr eine Nachricht mit einem Update-File an seinen Mitarbeiter Herrn B. versandt (vgl. Anl. B13, Bl. 122 d.A.). Um 15:55 Uhr wurde von derselben E-Mail-Adresse zwei Nachrichten an die C. AG mit folgendem Inhalt versandt (vgl. Anl. B14, Bl. 246 f. d.A.):

6 „Der Motor dreht unkoordiniert, da ich die analoge spannung = startlage ncith auswetrte, bzw. keine nullung der maschien mache mit dem verbinden von zwei Phasen auf 0, und die dritte Phase auf +“

7 „gibts ncoh wo ein Motor ohne getriebe?“

8 Gegenüber der Beklagten gab der Kläger für den 30.08.2023 eine Arbeitsleistung von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr in der Zeitabrechnung an (vgl. Anl. B12, Bl. 104). Am 30.08.2023 wurden keine E-Mails des Klägers von seinem E-Mail-Account bei der Beklagten versandt.

9 Vom für den Kläger bei der C. AG eingerichteten E-Mail-Account wurden während der bei der Beklagten von ihm erfassten Arbeitszeit (vgl. im Einzelnen Anl. B12) im Zeitraum von 17.06.2023 bis 13.09.2023 35 E-Mails versandt (vgl. im Einzelnen Anl. B13, Bl. 123 ff.). Die betrieblichen Regelungen bei der Beklagten erlauben gelegentliche private Nutzung von Internet-Diensten, soweit nicht erwerbswirtschaftliche Zwecke damit verfolgt werden und dies nicht zu einer Beeinträchtigung der Erfüllung der Arbeitsaufgaben führt.

10 Der Kläger wurde am 26.09.2023 zu einem Personalgespräch für den 28.09.2023 eingeladen, um ihn wegen des Verdachts des Arbeitszeitbetrugs anzuhören. Das Gespräch fand am 28.09.2023 um 9:00 Uhr unter Beteiligung des Klägers und dessen Ehefrau, seinen Vorgesetzten Herrn E. und Herrn F. sowie vom Personalbereich Frau G. statt.

11 Die Beklagte hörte daraufhin den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 06.10.2023 zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an (vgl. Sachverhaltsschilderung nebst Anlagen, Anl. B8). Der Betriebsrat äußerte am 09.10.2023 seine Bedenken gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung (Anl. B9). Am 13.10.2023 widersprach der Betriebsrat zudem der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung (Anl. B10).

12 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 11.10.2023 die außerordentliche fristlose Kündigung (vgl. Anl. K3) und mit Schreiben vom 19.10.2023 hilfsweise die ordentliche Kündigung zum 31.03.2024 aus (vgl. Anl. K4). Hiergegen erhob der Kläger mit Klageschrift vom 31.10.2023, bei Gericht per Telefax am selben Tag und per besonderem Anwaltspostfach am 01.11.2023 eingegangen und der Beklagten zugestellt am 13.11.2023, die vorliegende Kündigungsschutzklage.

13 Der Kläger trägt vor, er sei im Zeitraum vom 02.05. bis 12.06.2023 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Am 26.05.2023 und am 07.06.2023 habe er bei der C. AG im Wesentlichen (Kennenlern-)Gespräche geführt; sein Gesundheitszustand habe sich dadurch nicht verschlechtert. Er habe sich nicht genesungswidrig verhalten. Die weiteren abgerechneten Leistungen im Mai und Juni 2023 während seiner Erkrankung habe er nicht selbst erbracht. Er könne aus seiner Erinnerung nicht mehr sagen, inwieweit er die in Anlage B11 genannten E-Mails selbst versandt habe. Zudem hätten mehrere Mitarbeiter Zugriff auf das IT-System gehabt und über seinen E-Mail-Account E-Mails versandt.

14 Am 30.08.2023 habe er in der Zeit von 12 bis 17 Uhr Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht, weil es für ihn solange für die C. AG nichts zu tun gegeben habe. In dieser Zeit sei kein Mitarbeiter der C. AG, der über das nötige Software-Fachwissen verfügt habe, zur Verfügung gestanden, um mit ihm zu klärende Software-Fragen sowie für die Kalibrierung der Lage des Motors abzustimmen. Er habe an diesem Tag die Arbeitszeit der C. AG daher komplett in Rechnung gestellt, auch wenn er nicht habe arbeiten können. In der E-Mail vom 30.08.2023, 15:55 Uhr werde nur die Erkenntnis wiedergegeben, dass der Motor unkoordiniert drehe, was ein Ergebnis vom Morgen gewesen sei, was als Einzeiler später mitgeteilt worden sei. Die E-Mail bestätige vielmehr, dass er an dem Tag für die Beklagte gearbeitet habe. Er habe für die Beklagte Skizzen zu Testmodulen für Videobausteine erstellt. Dabei könne er aus seiner Erinnerung nicht mehr sagen, inwieweit er in diesem Zeitraum E-Mails versandt oder empfangen habe. Er habe am Abend dieses Tages nach Ende der dokumentierten Arbeitszeit noch Arbeitsleistung für die Beklagte im Umfang von weit über anderthalb Stunden erbracht, insbesondere habe er mehrere Erfindungsmeldungen vorbereitet.

15 Grund für die Abrechnung von 11 Stunden 43 Minuten am 30.08.2023 sei gewesen, dass manche Arbeitsleistungen von den Entwicklungspartnern, die für die A. GmbH in den Auftrag der C. AG eingebunden gewesen seien, erst später gemeldet worden seien. Er habe seine Nebentätigkeit nur mit Hilfe weiterer Entwicklungspartner und Mitarbeiter bewältigen können.

16 Soweit er während der Arbeitszeit private E-Mails versandt haben sollte, habe er diese E-Mails außerhalb seiner Arbeitszeit geschrieben, vor allem nachts und am Wochenende. Da es aber unprofessionell erscheinen könne, wenn eine E-Mail um 2 Uhr nachts oder sonntags verschickt werde, habe er die E-Mails lediglich während seiner Arbeitszeit verschickt. Das Versenden sämtlicher E-Mails habe insgesamt weniger als zehn Sekunden in Anspruch genommen.

17 Er habe weder die Übertragung von Aufgaben abgelehnt noch keine Arbeitsleistungen in seinen beiden Projekten erbracht (vgl. im Einzelnen Bl. 269 f. d.A.).

18 Er ist der Ansicht, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sie ab dem 20.09.2023 zügige Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen habe. Sie hätte die Abrechnungen der A. GmbH und die Informationen zum 30.08.2023 bereits früher von der C. AG erlangen können.

19 Der Kläger beantragt zuletzt:

20 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung im Schreiben vom 11. Oktober 2023 beendet wurde.

21 2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung im Schreiben vom 19. Oktober 2023 zum 31. März 2024 beendet wird.

22 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

23 Für den Fall des Obsiegens mit den Bestandsschutzanträgen:

24 4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Entwicklungsingenieur in der Abteilung [Abteilungsname] am Standort H. zu beschäftigen.

25 Die Beklagte beantragt,

26 die Klage abzuweisen.

27 Die Beklagte trägt vor, ihre Personalreferentin Frau G. habe erst am 15.09.2023 durch Zufall erfahren, dass der Kläger im Zusammenhang mit seiner Nebentätigkeit bei der Firma C. AG in D. tätig sei. Am 20.09.2023 habe ein Gespräch zwischen Frau G., dem Vorgesetzten des Klägers, Herrn E., Frau I. (Personalreferentin von C.) und Herrn J. (Gruppenleiter der Firma C. und Auftraggeber des Werkvertrages) stattgefunden, um den Umfang der Nebentätigkeit zu klären. Nach Erhalt der Stundenabrechnungen von der C. AG habe erst eine Gegenüberstellung mit den vom Kläger bei der Beklagten erfassten Arbeitszeiten durchgeführt werden müssen. Erst im Gespräch am 05.10.2023 habe sie von Herrn J. die Bestätigung erhalten, dass der Kläger am 30.08.2023 von mindestens 12:30 Uhr bis ca. 18:30 Uhr bei der C. AG tätig gewesen sei.

28 Der Kläger sei am 30.08.2023 von mindestens 12:30 Uhr bis ca. 18:30 Uhr bei der Firma C. in D. vor Ort gewesen und habe dort Tätigkeiten für C. AG im Labor erbracht. Der Kläger und dessen Kollege Herr B. hätten in diesem Zeitraum eine Sicherheitsunterweisung gehabt, sich mit Softwareverantwortlichen ausgetauscht und die Entwicklungsumgebung an ihren Rechnern eingerichtet. Aus dem Inhalt der E-Mails ergebe sich, dass der Kläger tatsächlich persönlich und aktiv im Labor im Rahmen seiner Nebentätigkeit befasst gewesen sei. Arbeitsleistung für die Beklagte habe er in dieser Zeit nicht geleistet.

29 Gegenüber der C. AG sei nur die Kläger und Herr B. als Partner aufgetreten. Beim Versand der E-Mails an die C. AG habe man mehrfach noch am selben Tag auf noch am selben Tag zugegangene E-Mails geantwortet.

30 Der Kläger habe im Zeitraum von Juni bis September 2023 nahezu keine Arbeitsergebnisse erbracht. Gegenüber dem Projektleiter Herrn K. im HCP2 Projekt habe er angegeben, dass er keine Zeit habe, da er intensiv in sein anderes Projekt, die L. Akquisition, eingebunden sei. Gegenüber dem Projektleiter im L. Akquisition Projekt Herrn M. habe er erklärt, dass er intensiv im HCP2 Projekt mitarbeiten müsse. Man habe mehrfach erfolglos versucht, dem Kläger Arbeitsaufgaben zu übertragen (vgl. im Einzelnen Bl. 238 d.A.).

31 Sie ist der Ansicht, der Kläger habe sie jedenfalls am 30.08.2023 über die erbrachten Arbeitszeiten durch die von ihm veranlasste Zeiterfassung getäuscht und damit einen Arbeitszeitbetrug begangen.

32 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 30.11.2023 und 23.04.2024 gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

33 Die Klage ist größtenteils zulässig, aber nicht begründet.

I.

34 Die Klage ist bis auf den Antrag zu Ziffer 3 zulässig.

35 1. Bezüglich der Kündigungsschutzanträge zu Ziffer 1 und 2 besteht das gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse, was in der drohenden Präklusion nach §§ 4 Satz 1, 7 KSchG zu sehen ist. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags zu Ziffer 3 (sog. „Schleppnetzantrag“) fehlt hingegen das Feststellungsinteresse, da der Kläger sämtliche ausgesprochene Kündigungen separat angegriffen hat und – jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – keine weiteren Beendigungstatbestände zwischen den Parteien im Streit stehen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 18.08.2005 – 8 AZR 523/04 –, NZA 2006, 145 Rn. 19 mwN).

36 2. Der Streitgegenstand des hilfsweise zur Entscheidung gestellten Weiterbeschäftigungsantrags ist im Hinblick auf die §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Dafür ist es grundsätzlich erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2015 – 5 AZR 88/14 –, NZA 2015, 1053 Rn. 44). Der Kläger begehrt insoweit die Beschäftigung als Entwicklungsingenieur in der Abteilung [Abteilungsname] am Standort H., so dass von einer hinreichenden Bestimmtheit auszugehen ist.

II.

37 Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 11.10.2023 aufgelöst.

38 1. Die Präklusionsfrist nach §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat der Kläger vorliegend gewahrt. Die Klage gegen die frühestens am 11.10.2023 zugegangene Kündigung ist zwar erst am 13.11.2023 zugestellt worden. Sie ist aber jedenfalls am 01.11.2023 über das besondere Anwaltspostfach bei Gericht eingegangen; auf die entgegen § 46g Satz 1 ArbGG am 31.10.2023 per Telefax eingereichte Klageschrift und ob ein Fall des § 46g Satz 3 ArbGG vorliegt, kommt es nicht weiter an. Die Zustellung ist entsprechend § 167 ZPO „demnächst“ erfolgt, so dass auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage abgestellt werden muss. Dieser Zeitpunkt war rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist nach Zugang der Kündigung.

39 2. Die Kündigung ist nicht schon aufgrund fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs.1 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG zur außerordentlichen Kündigung angehört. Der Kläger hat zwar die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten, dies jedoch trotz Auflage nicht weiter substantiiert. Nach den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurden dem Betriebsrat mit Schreiben vom 06.10.2023 sämtliche Informationen nebst Anlagen zur außerordentlichen Kündigung übermittelt. Darin enthalten war auch der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs vom 30.08.2023. Der Betriebsrat nimmt in seiner Stellungnahme vom 09.10.2023 konkret Bezug auf die von der Beklagten eingereichten Anlagen. Es erschließt sich daher nicht, wenn der Kläger eine Übermittlung der Anlagen mit Nichtwissen bestreitet. Ein solches Bestreiten ins Blaue hinein ist unzulässig (vgl. dazu BAG, Urteil vom 28.05.1998 – 6 AZR 618/96 –, NZA 1999, 96, 98 mwN). Auf den mit Schreiben an den Betriebsrat vom 15.12.2023 ergänzten Kündigungssachverhalt kommt es insoweit nicht an.

40 3. Die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 S. 1 BGB wurde vorliegend gewahrt.

41 a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen – in der Regel innerhalb einer Frist von einer Woche – anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne (vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 –, NZA 2014, 1015 Rn. 14 m.w.N.). Soweit der Gekündigte einen „früheren Termin“ behauptet, hat er diesen mit einem substantiierten Gegensachvortrag zu widerlegen (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen, 7. Aufl. 2024, § 626 BGB Rn. 171; ErfK/Niemann, 24. Aufl., § 626 BGB Rn. 240).

42 a) Diese Frist hat die Beklagte vorliegend gewahrt. Insofern hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass ihr der Umfang der Nebentätigkeit des Klägers bei der C. AG erst am 20.09.2023 bekannt geworden ist, ihr die Stundenabrechnungen erst am 21.09.2023 übermittelt wurden und erst im Anschluss konkrete Ermittlungen mit dem Abgleich der Stundenabrechnungen des Klägers bei der C. AG mit seinen Stundenaufzeichnungen bei der Beklagten erfolgen konnten. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten zwar mit Nichtwissen bestritten, dabei aber nicht weiter dargelegt, aus welchen Gründen die Beklagte schon früher vom kündigungsrelevanten Sachverhalt Kenntnis gehabt haben sollte. Insbesondere die Stundenabrechnung des Klägers im Rahmen seiner Nebentätigkeit für August 2023 kann denklogisch erst im September 2023 erstellt worden sein, so dass der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs vom 30.08.2023 der Beklagten frühestens im Laufe des Septembers bekannt geworden sein kann. Der Kläger hätte insoweit – auch aus eigener Kenntnis – anführen können, aus welchen Gründen seine Stundenabrechnung der Beklagten schon früher zur Kenntnis gelangt sein sollte. Sein Bestreiten mit Nichtwissen ist daher unzulässig.

43 Dasselbe gilt für den Einwand, die Beklagte hätte die Stundenabrechnung schon vor dem 21.09.2023 erhalten können und nicht zügig ermittelt. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, erst die Stundenabrechnungen mit den eingereichten Arbeitszeiten des Klägers abgeglichen zu haben. Der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs konnte erst dadurch überhaupt festgestellt werden. Der Kläger wurde sodann binnen der Wochenfrist am 28.09.2023 zum Verdacht des Arbeitszeitbetrugs angehört. Frühestens ab diesem Zeitpunkt ist die Zwei-Wochen-Frist angelaufen. Die außerordentliche Kündigung wurde am 11.10.2023, mithin innerhalb von zwei Wochen ab der Anhörung ausgesprochen. Auf die weitere Sachverhaltsermittlung und ob am 05.10.2023 nochmals ein Gespräch der Beklagten mit Mitarbeitern der C. AG zur Aufklärung stattgefunden hat, kommt es nicht an.

44 4. Es besteht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

45 a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2010 − 2 AZR 485/08 –, NZA 2011, 571 Rn. 16 m.w.N.).

46 b) Nach der Rechtsprechung des BAG genügt dafür bereits der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonst schwerwiegenden Pflichtverletzung. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung kann demnach gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 –, NZA 2009, 936 Rn. 51; ErfK/Niemann, 24. Aufl., § 626 BGB Rn. 178 jeweils m.w.N.). Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 –, NZA 2013, 137 Rn. 16 f. m.w.N.).

47 c) Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Hinblick auf den dringenden Verdacht des Arbeitszeitbetrugs des Klägers am 30.08.2023 gegeben. Nach Überzeugung der Kammer sind hinreichende Indizien dafür gegeben, dass der Kläger entgegen seiner Stundenaufzeichnung im Zeitraum am 30.08.2023 von 12:00 bis 17:00 Uhr keine Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat, sondern stattdessen im Rahmen seiner Nebentätigkeit Aufgaben bei der C. AG wahrgenommen hat. Auf die weiteren von der Beklagten vorgebrachten Vorwürfe im Mai/Juni 2023 kommt es mithin nicht weiter an.

48 aa) Unstreitig war der Kläger am 30.08.2023 im Rahmen seiner Nebentätigkeit ganztags bei der Firma C. AG vor Ort im Labor. Für sich genommen reicht dieser Umstand noch nicht aus, um von einem Arbeitszeitbetrug auszugehen, da der Kläger im Rahmen des mobilen Arbeitens durchaus Tätigkeiten für die Beklagte erbracht haben könnte.

49 Dagegen spricht jedoch der vom Kläger im Rahmen der Nebentätigkeit abgerechnete Stundenumfang von 11 Stunden und 43 Minuten. Insoweit hat der Kläger zunächst eingewandt, weitere Entwicklungspartner beschäftigt zu haben und deren Arbeitsleistungen insoweit abgerechnet worden sind. Dies steht indes in Widerspruch zur Angabe der Leistungen in der Abrechnung, die mit „Vor Ort, Weiterarbeit Kommutation“ bezeichnet worden sind. Unstreitig war der Kläger am 30.08.2023 vor Ort und hat selbst nach eigenen Angaben zumindest bis 12:00 Uhr Tätigkeiten für die C. AG erbracht. Der Kläger konnte zudem nicht näher substantiieren, welche Entwicklungspartner an seiner Arbeitsleistung beteiligt waren und welche Arbeitsleistungen diese erbracht haben. Der Kläger verweist insoweit nur auf die Mitarbeit von Herrn B., für den am 30.08.2023 allerdings weitere 9 Stunden an Arbeitsleistung vor Ort mit der Tätigkeit „Einarbeitung Entwicklungsumgebung, Sicherheitsunterweisung, Austausch mit SW verantwortlichen bei C., debuggung SDK“ abgerechnet worden sind. Weitere Entwicklungspartner hat der Kläger trotz Nachfrage nicht benennen können. Die Beklagte konnte hierzu nicht weiter vortragen, da neben dem Kläger nur Herr B. gegenüber der C. AG aufgetreten ist. Es wäre daher zunächst Aufgabe des Klägers gewesen, hierzu näher zu konkretisieren, insbesondere wenn es sich wie hier um Arbeitsleistungen handelt, die im Hintergrund durch Dritte erbracht worden sein sollen.

50 aa) Soweit der Kläger im Kammertermin ergänzend vorgebracht hat, er habe seine gesamte Zeit vor Ort abgerechnet, obwohl es für ihn von 12:00 bis 17:00 Uhr für die C. AG nichts zu tun gegeben habe, ist dies nicht glaubhaft. Dagegen sprechen bereits die unstreitig am 30.08.2023 um 13:18 Uhr und 15:55 Uhr vom E-Mail-Account des Klägers versandten E-Mails an Herrn B. und die Verantwortlichen bei der C. AG. Schon der Inhalt der E-Mails spricht dafür, dass dort auch am Nachmittag Arbeitsleistungen seitens des Klägers für die C. AG erbracht worden sind. So wird in der E-Mail von 13:18 Uhr ein Update-File an Herrn B. versandt. Der Kläger lässt sich zu den Gründen des Versands der E-Mail nicht näher ein, obwohl es sich um einen internen Vorgang zwischen ihm und seinem Mitarbeiter handelt; die Beschreibung passt zudem zur Tätigkeit des Herrn B., der an diesem Tag in die Entwicklungsumgebung bei der C. AG eingearbeitet worden ist und eine Sicherheitsunterweisung bekommen hat. Die E-Mails von 15:55 Uhr deuten darauf hin, dass der Kläger aus einer Textumgebung über Fehler berichtet. In der E-Mail wird von einem unkoordinierten Drehen des Motors und von bestimmten Phasen; in der weiteren E-Mail wird nach einem Motor ohne Getriebe gefragt. Der Inhalt und die zahlreichen Rechtsschreibfehler sprechen dafür, dass der Kläger in Eile kurzfristig von einem aktuellen Geschehen berichtet. Seine Einlassung, er habe Ergebnisse von einem Test am Morgen zusammengefasst, ist nicht glaubhaft. Es erschließt sich nicht, weshalb Stunden später von einem Fehler berichtet werden sollte und nach einem Motor ohne Getriebe gefragt wird, obgleich der Kläger gerade – unstreitig – vor Ort ist, um Leistungen im Rahmen seiner Nebentätigkeit zu erbringen, die später als „Weiterarbeit Kommutation“ abgerechnet wurden. Der Begriff „Kommutation“ steht in der Elektrotechnik für die Funktion der Stromwendung in elektrischen Maschinen (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Kommutation, zuletzt abgerufen am 07.05.2024). Genau davon handeln die E-Mails, indem sie von Fehlern beim Test eines Elektromotors berichtet. Dabei ist auch auszuschließen, dass der Kläger die E-Mails nicht selbst verfasst hat. Zum einen waren bis auf den Kläger und Herrn B., für welchen ein eigener E-Mail-Account bei der C. AG eingerichtet war, keine Mitarbeiter oder Entwicklungspartner der A. GmbH vor Ort. Zum anderen kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, er wisse nicht, wer von seinem E-Mail-Account E-Mails versandt habe. Dieses Geschehen liegt allein in seiner Sphäre, so dass er hier ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig ist (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, § 138 ZPO Rn. 58).

51 aa) Die weitere Einlassung des Klägers, er habe von 12:00 bis 17:00 Uhr für die Beklagte Skizzen zu Testmodulen für Videobausteine erstellt, genügt nicht, um die vorstehenden Indizien auszuräumen. Zum einen erläutert der Kläger schon nicht näher, welche Skizzen zu welchen Testmodulen für Videobausteine er erstellt haben will. Der vorliegende Sachverhalt ist insoweit nicht mit der vom Kläger angeführten Rechtsprechung vergleichbar, bei der es als ausreichend erachtet wurde, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Homeoffice nur recht knapp zusammengefasst hat und dem Arbeitgeber im Übrigen die Darlegungslast für die Nicht-Arbeit zugewiesen wurde (siehe LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28.09.2023 – 5 Sa 15/23, BeckRS 2023, 28125 Rn. 28). Voraussetzung dafür ist indes, dass feststeht, dass der Arbeitnehmer überhaupt tätig geworden ist (vgl. etwa LAG Thüringen, Urteil vom 17.02.2009 – 1 Sa 239/08, BeckRS 2010/72332). Vorliegend ist nicht nur bestritten, dass der Kläger am 30.08.2023 irgendwelche Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat. Sondern der Kläger hat sich an diesem Tag unstreitig weder bei der Beklagten im Betrieb noch im Home-Office, sondern stattdessen bei einem dritten Unternehmen im Rahmen seiner Nebentätigkeit befunden, bei dem E-Mailverkehr während der behaupteten Arbeitszeit erfolgt ist. Insoweit wäre es dem Kläger oblegen, sich konkreter zu seiner ausgeübten Tätigkeit einzulassen.

52 Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger an diesem Tag keine E-Mail für die Beklagte verfasst hat. Konkrete Arbeitsergebnisse konnte der Kläger weder vorweisen noch belegen. Der weitere Einwand des Klägers, er habe noch am Abend desselben Tages weitere Arbeitsleistung im Umfang von mehr als 1,5 Stunden für die Beklagte erbracht, erklärt weder, weshalb er eine Arbeitsleistung von 5 Stunden von 12:00 bis 17:00 Uhr angegeben hat, noch steht sie einer solchen Arbeitsleistung gleich. Soweit er am Abend tatsächlich noch weitere Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht haben sollte, hätte er dies ohne weiteres in den Stundenaufschrieb einpflegen können. Das Vorbringen rechtfertigt jedenfalls keine unrichtigen Angaben bei den geleisteten Arbeitsstunden und kann den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs nicht entschuldigen.

53 aa) Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass vom E-Mail-Account des Klägers bei der C. AG im Zeitraum von Juni bis September 2023 35 E-Mails während der bei der Beklagten angegebenen Arbeitszeit versandt worden sind. Dies spricht dafür, dass der Kläger seit Beginn seiner Nebentätigkeit während der Arbeitszeit für die Beklagte E-Mails an die C. AG geschrieben hat und Arbeitszeiten bei der Beklagten erfasst hat, in denen er anderen Tätigkeiten nachgegangen ist. Dabei kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, andere Mitarbeiter seiner Firma hätten Zugriff auf sein E-Mail-Konto gehabt und er wisse nicht mehr, ob er die E-Mails geschrieben habe. Hierzu hätte er sich näher einlassen müssen, da sich der E-Mailverkehr eindeutig in seiner Sphäre abgespielt hat. Im Übrigen sprechen Inhalt und Wortlaut der E-Mails dafür, dass der Kläger selbst die E-Mails verfasst hat. So ist beispielsweise in der E-Mail vom 19.06.2023 um 13:00 Uhr zu lesen, dass Skype auch noch nicht tue. Weshalb diese Information ein Dritter gesandt haben sollte, erschließt sich nicht. Insoweit greift auch der Einwand, er habe die E-Mails nachts oder am Wochenende vorbereitet und nur tagsüber versandt nicht durch. In der besagten E-Mail wird offensichtlich auf ein aktuelles Meeting Bezug genommen hat. Auch der E-Mailverkehr vom 10.07.2023 um 14:54 Uhr spricht dafür, dass der Kläger diese selbst verfasst und zu dieser Uhrzeit verfasst hat. Der Kläger reagiert darin unmittelbar auf eine Anfrage von 14:53 Uhr und beantwortet diese. Es ist offensichtlich, dass diese E-Mail weder außerhalb der Arbeitszeiten bei der Beklagten verfasst noch dass sie von einem anderen Mitarbeiter verfasst worden ist. Selbst wenn die Tätigkeit des Klägers nicht über den bloßen E-Mailverkehr hinausgegangen sein sollte, kann er sich nicht auf die betrieblichen Regelungen bei der Beklagten berufen, die den privaten E-Mailverkehr nur zu nicht-kommerziellen Tätigkeiten erlaubt. Im Ergebnis spricht der E-Mailverkehr damit auch dafür, dass der Kläger in den Monaten Juni bis September 2023 während seiner angegebenen Arbeitszeit der Nebentätigkeit nachgegangen ist.

54 aa) Die Beklagte hat schließlich alles unternommen, um den Sachverhalt aufzuklären. Sie hat den Kläger zum Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs am 28.09.2023 angehört und ist den dort vorgebrachten Einwänden des Klägers nachgegangen. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten haben nicht bestanden, da sich der Kläger nicht zu seinen (weiteren) Entwicklungspartnern eingelassen hat.

55 d) Es bedurfte keiner vorherigen Abmahnung des Klägers. Derartige Pflichtverletzungen des Klägers, wie ein Arbeitszeitbetrug, rechtfertigen eine außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung.

56 e) Die Interessenabwägung im Einzelfall fällt zum Nachteil des Klägers aus. Der Beklagten ist es angesichts der erheblichen Pflichtverletzung zum Nachteil ihres Vermögens nicht weiter zumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Dies wiegt das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes als wirtschaftlicher Existenzgrundlage und des darin enthaltenen sozialen Besitzstands nicht auf. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung zwar bereits knapp über elf Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Er ist 41 Jahre alt, verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig. Das Interesse der Beklagten an der Wahrung seines Vermögens überwiegt aber vorliegend die berechtigten Interessen des Klägers. Es handelt sich um eine erhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich, nachdem der Kläger in den Monaten zuvor im Wesentlichen im Home-Office gearbeitet hat, so dass die Möglichkeiten der Kontrolle begrenzt waren. Er hat zuletzt noch in der E-Mail vom 01.06.2023 erklärt, dass er nach seiner Arbeitsunfähigkeit die nächsten Monate vorrangig im Home-Office arbeiten wird, gerade als er seine Nebentätigkeit bei der C. AG begonnen hat. Das Vertrauen in die Integrität des Klägers ist dadurch schwer beeinträchtigt. Demnach entspricht die ausgesprochene außerordentliche Kündigung auch den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit.

57 5. Über die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 13.10.2023 musste nicht mehr entschieden werden.

58 6. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mangels Obsiegens mit den Bestandsschutzanträgen nicht zur Entscheidung angefallen.

III.

59 Die Kosten des Verfahrens sind gem. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO dem vollumfänglich unterlegenen Kläger aufzuerlegen.

IV.

60 Gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG ist der Wert des Streitgegenstands im Urteil festzusetzen. Für den Kündigungsschutzantrag ist ein dreifaches Bruttomonatsgehalt des Klägers in Höhe von EUR gem. dem richterlichen Ermessen nach § 3 ZPO anzusetzen.

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