OLG Stuttgart 16. Zivilsenat — 16a U 1127/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2022-04-11

Aktenzeichen: 16a U 1127/21

ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:0411.16A.U1127.21.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.05.2021, Az. 3 O 534/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Es ist beabsichtigt, den Streitwert – unter Berücksichtigung der deliktischen Zinsen, welche nicht auf den Hauptanspruch bezogen sind – für das Berufungsverfahren auf bis 35.000 € festzusetzen.

3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

I.

1 Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz aus Delikt wegen des Erwerbs eines Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden sei.

2 Die Klagepartei kaufte am 15.04.2014 bei einem nicht am Rechtsstreit beteiligten Dritten ein Neufahrzeug BMW Typ X1, das mit einem von der Beklagten hergestellten Motor N 47 der Schadstoffklasse Euro 5 ausgerüstet ist. Der Kaufpreis betrug 34.824,00 €.

3 Zur Begründung ihres Anspruchs macht die Klagepartei im Wesentlichen geltend, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen sei. Das Fahrzeug halte die maßgeblichen Grenzwerte im Normalbetrieb nicht ein und verfüge deshalb über eine oder mehrere unzulässige Abschaltfunktionen, unter anderem ein so genanntes Thermofenster. Bei Kenntnis des Vorhandenseins von unzulässigen Abschalteinrichtungen hätte sie das Fahrzeug nicht gekauft, da das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe.

4 Die Beklagte hat vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei weder manipuliert noch sei in ihm eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert. Es unterliege daher auch keiner Rückrufanordnung.

5 Die Klagepartei beantragt im Berufungsverfahren ,

6 unter Abänderung des am 20.05.2021 verkündeten Urteils:

7 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 29.521,98 nebst Zinsen aus Euro 29.521,98 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.10.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW X1, FIN: ....

8 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 9.090,50 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW X1, FIN: ....

9 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs seit dem 22.10.2020 in Verzug befindet.

10 4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.564,26 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.

11 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II.

12 Die zulässige Berufung erweist sich als unbegründet.

13 Die Klagepartei hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz weder aus § 826 BGB (dazu unter A.), noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (dazu unter B.) oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (dazu unter C.).

A.

14 Die Klagepartei hat gegenüber der Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass die Beklagte, die unstreitig sowohl das streitgegenständliche Fahrzeug als auch den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor produziert hat, die Klagepartei vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Eine zu einer solchen Haftung führende sittenwidrige Täuschung liegt im Rahmen des § 826 BGB nicht nur dann vor, wenn ein Fahrzeughersteller den Fahrzeugerwerber selbst und unmittelbar bewusst arglistig täuscht. Vielmehr ist einer solchen Täuschung der Fall gleichgestellt, dass sich die Beklagte im Rahmen der von ihr bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze macht und das Inverkehrbringen der Fahrzeuge gerade mit dem Ziel erfolgt, möglichst viele der bemakelten Fahrzeuge abzusetzen. Die Beklagte kann das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, daher gerade auch im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Käufer der bemakelten Fahrzeuge treffen. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555 Rn. 25).

15 Es ist jedoch nicht festzustellen, dass das KBA über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung arglistig getäuscht worden ist, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

16 1. Der klägerische Vortrag, der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf, ist – soweit er nicht das unstreitig vorhandene Thermofenster (dazu unter 2.) betrifft – als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich.

17 Die Anforderungen an ein ausreichend schlüssiges Vorbringen (dazu unter a) sind durch den klägerischen Vortrag nicht erfüllt, weshalb dieser als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen ist (dazu unter b).

18 a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, juris Rn. 8). Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält, zu behaupten (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).

19 Nicht zu berücksichtigen ist ein Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, juris Rn. 8 m.w.N.).

20 b) So liegt der Fall hier. In den öffentlich bekannten – und dem Senat bereits in einer Vielzahl von entsprechenden Verfahren vorgetragenen – Umständen sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Behauptung der Klagepartei zu sehen, dass in dem streitgegenständlichen Motorentyp N 47 der Schadstoffklasse Euro 5 eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden ist. Die von der Klagepartei angeführten Umstände genügen hierfür nicht.

21 Dabei ist der Senat der Auffassung, dass eine Tatsache nicht erst dann eine ausreichende Indizwirkung entfaltet, wenn sie genau den gleichen Fahrzeugtyp mit dem gleichen Motortyp betrifft oder wenn ein Rückruf des KBA, das gleiche Fahrzeug und eine unzulässige Abschalteinrichtung betreffend, vorliegt. Ausreichend, aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom KBA bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp wird man dann ausgehen können, wenn das Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse (vorliegend Euro 5) fällt. Hierbei liegt nach Ansicht des Senats der gleiche Motor oder Motortyp nicht nur dann vor, wenn die Klagepartei die interne Motorbezeichnung des Herstellers kennt und Fahrzeuge benennen kann, in welche ein Motor mit der gleichen internen Bezeichnung eingebaut ist. Eine Vergleichbarkeit der Motoren liegt auch dann vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen (Senat , Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, Rn. 91, juris). Die Vergleichbarkeit der Motortypen setzt weiter voraus, dass die Motoren auch derselben Schadstoffklasse unterfallen. Letztere Einschränkung ist angezeigt, da sich die Grenzwerte von Dieselfahrzeugen beim NOx-Ausstoß insbesondere zwischen Euro 5 und Euro 6 mit 180 mg/km bzw. 80 mg/km massiv unterscheiden und damit deutlich unterschiedliche Anforderungen an die Motorkonfiguration gestellt werden, was insbesondere das Aufkommen von SCR-Katalysatoren belegt (Senat , a.a.O., Rn. 92, juris).

22 aa) Die Veröffentlichung von Messergebnissen des KBA durch den rbb am 18.10.2019 auf der Website rbb24.de, aus denen sich unter anderem stark überhöhte Emissionswerte hinsichtlich des Modells BMW 320 d Euro 5 mit dem Motor N 47 ergeben hätten, vermag einen solchen tatsächlichen Anhaltspunkt nicht zu begründen.

23 Denn die Überschreitung der für den NEFZ vorgegebenen Werte in nicht genormten Fahrzyklen auf der Straße liefert kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist als im – für die Überprüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm maßgeblichen – NEFZ, ist vielmehr allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro 5-Norm relevanten, im sog. NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (vgl. ausführlich Senat , Beschluss vom 14.12.2020 – 16a U 155/19 –, Rn. 59 ff., juris; so auch OLG München, Endurteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168).

24 Soweit ein Fahrzeug höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist (Senat , Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, Rn. 94, juris).

25 An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Schon aus der dort niedergelegten differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt, die darüber hinaus als unzulässig zu bewerten ist.

26 Die Einschätzung des Senats wird bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris; Hinweisbeschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 101/21, BeckRS 2021, 34034 Rn. 17), denn dieser geht wie der Senat davon aus, dass die Bezugnahme auf Diskrepanzen zwischen bei Realbetriebsfahrten gemessenen Stickoxidwerten einerseits und den bei der für die Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsfahrt erhobenen Daten andererseits nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können. Soweit der dritte Senat des BGH darauf abgestellt hat, dass in Messwerten der DUH, aus denen eine Grenzwertüberschreitung um den Faktor 9,7 folgt, sowie den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Motorsteuerungssoftware unstreitig erkennen kann, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind, in der Gesamtbetrachtung zureichende Anhaltspunkte zu sehen sind, dass das streitgegenständliche Fahrzeug möglicherweise über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware verfügt (BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 17), scheidet eine solche Gesamtbetrachtung vorliegend mangels entsprechender weiterer berücksichtigungsfähig vorgetragener Umstände aus.

27 bb) Die nach Aktenlage erstellte Bewertung des Sachverständigen Prof. B. in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Hannover, das dortige BMW-Fahrzeug zeige unter Bedingungen, die vom NEFZ abwichen, Emissionen, die nicht anders als durch unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der VO (EG) 715/2007 erklärbar seien, ist als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich, da dieser Bewertung offenbar die Rechtsauffassung zu Grunde liegt, dass die für den NEFZ vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte auch in identischer Weise auf der Straße eingehalten werden müssen. Diese rechtliche Einschätzung teilt der Senat nicht (s.o.). Eine solche folgt auch nicht aus dem Hinweisbeschluss des BGH zum Az. VIII ZR 225/17. Der BGH hat in diesem zum Motor EA 189 vielmehr entschieden, dass sichergestellt werden solle, dass "sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen" und damit deutlich gemacht, dass es unzulässig ist, verschiedene Betriebsmodi innerhalb und außerhalb des NEFZ zu verwenden. Zu einer strikten Einhaltung der Grenzwerte auch außerhalb des NEFZ äußert sich der BGH dagegen nicht.

28 cc) Einen tatsächlichen Anhaltspunkt vermitteln auch die Feststellungen des Sachverständigen F. in einem Parallelverfahren nicht. Die Tatsache, dass die Fahrzeuge der Beklagten mit Sensoren ausgestattet sind und diese im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme vornehmen, ist – worauf auch die Beklagte hinweist – unstreitig. Eine Steuerung des Emissionskontrollsystems aufgrund von Sensordaten ist jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Vorhandensein einer – bewusst als solche installierten – unzulässigen Abschalteinrichtung und erlaubt auch keinen entsprechenden Rückschluss.

29 dd) Gutachten des Sachverständigen Dr. H., in denen die Entschlüsselung der Programmierung einer eindeutigen Abschalteinrichtung in Form der Funktion des "Kaltstartheizens" gelungen sein soll, die in praktisch allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B 37 und B 47 mit Baujahr bis 2017 enthalten sei, sind jedenfalls für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motortyp N 47 nicht weiterführend. Denn das Vorhandensein einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp stellt für sich genommen keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem anderen Motortyp dar.

30 ee) Für das Vorliegen einer – von Beklagtenseite bestrittenen – unzulässigen Abschalteinrichtung dergestalt, dass die AGR ab einer Drehzahl von 2.900 U/Min. reduziert und ab 3.300 U/Min ganz deaktiviert sowie bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert werde sowie für weitere Abschalteinrichtungen beim "hard cycle beating" im Zusammenhang mit Leistung / Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, Nebenverbraucher, Lenkradstellung, Prüfstandsmodus und 14/15 V Funktion, sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen, so dass dieser Vortrag als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen ist.

31 ff) Ins Leere geht schließlich der Vorwurf einer Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007. Das OBD-System selbst stellt mangels Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem keine Abschalteinrichtung dar. Eine von der Klagepartei behauptete Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden soll, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.

32 Nach alledem kommt weder die Einholung eines Sachverständigengutachtens noch die Vernehmung von Zeugen zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Betracht, da es sich mangels konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen einer solchen Einrichtung und einer deshalb drohenden Betriebsuntersagung hierbei um einen Ausforschungsbeweis handeln würde.

33 2. Von Beklagtenseite nicht bestritten ist der klägerische Vortrag, dass das AGR-System unter anderem temperaturabhängig gesteuert wird. Unabhängig von der Frage, ob die hierin zu sehende Abschalteinrichtung unzulässig oder aus Motorschutzgründen – um eine Versottung zu vermeiden – zulässig ist, fehlen bezüglich dieses so genannten Thermofensters jedoch tatsächliche Anhaltspunkte für ein entsprechendes sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

34 a) Denn deliktische Ansprüche wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sind in dem vorliegenden Kontext grundsätzlich (nur) dann denkbar, wenn feststeht, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch den Fahrzeughersteller aufgrund einer Täuschung erschlichen worden ist, wie dies beim Einsatz einer sogenannten "Schummelsoftware" (Prüfstanderkennungssoftware) angenommen werden muss, da eine solche zur Folge hat, dass mit einer Betriebsuntersagung oder gar dem Widerruf der mit Hilfe der Software erschlichenen Typgenehmigung gerechnet werden muss (vgl. für Letzteres BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris, Rn. 20, 21). Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, wie sie bei dem Motor EA 189 vorlag. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 27, juris).

35 b) Vorliegend fehlen jegliche entsprechende Anhaltspunkte dafür, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch die Beklagte erschlichen worden ist, das KBA oder eine andere Typgenehmigungsbehörde also durch die Beklagte getäuscht wurde.

36 aa) Es ist daher auch nicht unerheblich, ob das KBA und das BMVI die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sogenannte Thermofenster zum Teil – aus klägerischer Sicht fälschlicherweise – bejahen, da die Beklagten nur im Falle eine Täuschung des KBA über das Thermofenster der Sittenwidrigkeitsvorwurf trifft.

37 Der Senat folgt auch nicht der Einschätzung, dass der BGH in seinem Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – impliziert hat, dass den Herstellern die Unzulässigkeit der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung bewusst war, so dass sie deren Vorhandensein verschleiert hätten. Eine solche Annahme lässt sich in den Ausführungen des BGH, dass eine temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung zwar nicht per se eine sittenwidrige Schädigung darstelle, die Sittenwidrigkeit sich aber daraus ergeben könnte, dass die Hersteller diese Abschalteinrichtung bei der Anmeldung zur Typgenehmigung nicht angegeben haben, nicht entnehmen. Vielmehr hat der BGH – ohne eine entsprechende Voreinschätzung abzugeben – den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses weitere Feststellungen zu dem entsprechenden klägerischen Vortrag treffen kann.

38 Schließlich trifft es nicht zu, dass der EuGH Ende des Jahres 2020 entschieden hat, dass die temperaturabhängige AGR unzweifelhaft eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Senatsbekannt lag der Beurteilung des EuGH die im Motor EA189 eingebaute Umschalt- oder Kippschalter-Logik zu Grunde. Ausweislich des EuGH-Urteils vom 17.12.2020 kommt dieser nach einer Prüfung des Begriffs "Abschalteinrichtung" zu dem Schluss, dass eine Software, die die Höhe der Fahrzeugemissionen nach Maßgabe der von ihr erkannten Fahrbedingungen verändert und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleistet, die denen der Zulassungstests entsprechen , eine "Abschalteinrichtung" im Sinne dieser Bestimmung darstellt. Eine solche Einrichtung stellt somit auch dann eine Abschalteinrichtung dar, wenn die Verbesserung der Leistung des Emissionskontrollsystems punktuell auch unter normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs beobachtet werden kann (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, CR 2021, 225, 229, juris Rn. 99, Hervorhebung durch den Senat ). Anhaltspunkte dafür, dass das so genannte Thermofenster die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleistet, die den für die Zulassungsverfahren geltenden Bedingungen entsprechen, sind vorliegend jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

39 bb) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend das so genannte Thermofenster offensichtlich zu eng ist und daher nicht genehmigt worden wäre, wenn die zuständige Genehmigungsbehörde hiervon Kenntnis gehabt hätte, sind nicht ersichtlich.

40 Auch ein detaillierter klägerischer Vortrag zu den Temperaturbereichen, in denen die Abgasrückführung zu 100% vorgenommen, iterativ reduziert und vollständig deaktiviert werde, kann mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als Vortrag ins Blaue hinein nicht berücksichtigt werden.

41 Mit einer in einem Parallelverfahren erteilten amtlichen Auskunft vom 17.10.2019 hat das KBA vielmehr ausdrücklich bestätigt, dass der streitgegenständliche Motortyp N 47 Euro 5 vom KBA überprüft wurde und dabei keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden.

B.

42 Ein Anspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Diesbezüglich scheidet eine Haftung bereits deshalb aus, da es sich bei den genannten Normen nicht um Gesetze zum Schutz des Vermögensinteresses von Fahrzeugerwerbern handelt. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Schutzbereich von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. dazu ausführlich BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 76, juris). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 11, juris; vgl. auch Senat , Urteil vom 16.06.2020, Rn. 77, juris).

C.

43 Der Klagepartei steht schließlich auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu, da bereits keine Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festzustellen ist (s.o.).

D.

44 Die geltend gemachten Nebenansprüche folgen dem Schicksal des Hauptanspruchs und sind aus denselben rechtlichen Gesichtspunkten abzuweisen.

45 Die Berufung der Klagepartei ist nach alledem offensichtlich unbegründet. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung lässt keine – im Rahmen der Berufung noch verwertbaren – weiteren Erkenntnisse erwarten, sondern würde lediglich einen zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand bedeuten.

46 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

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