OLG Stuttgart 3. Zivilsenat — 3 U 184/23 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-12-27

Aktenzeichen: 3 U 184/23

ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1227.3U184.23.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 256 ZPO, § 7 GewO§34cDV, § 768 BGB

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 04.09.2023, Az. 45 O 246/22, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der negativen Feststellungsklage wegen Ansprüchen aus einer Sicherungsabrede in Anspruch.

2 Die Beklagten Ziff. 1 und 2 kauften mit notariellem Vertrag vom 16.12.1998 von der Klägerin als Bauträgerin eine Wohnung in einem noch zu sanierenden und in Wohnungseigentum aufzuteilenden Gebäude in P..

3 Um von einer Sonderabschreibung in Höhe von 40 % zu profitieren, sollte in Abweichung zur MaBV der gesamte Kaufpreis noch im Jahr 1998 gezahlt werden. Zu diesem Zweck übergab die Klägerin im Dezember 2023 zunächst sieben Einzelbürgschaften jeweils für die sieben Raten nach § 7 MaBV a.F.; im Jahr 1999 wurden diese durch eine Gesamtbürgschaft der Kreissparkasse H. ersetzt.

4 Die Klägerin erhob Klage zum Landgericht Heilbronn u.a. mit dem Antrag festzustellen, dass den Beklagten aus der Bürgschaft der Kreissparkasse H. Nr. ..8 über den Höchstbetrag von 308.463,00 DM = EUR 157.714,62 keine Ansprüche mehr gegen die Kreissparkasse H. zustünden. Ferner beantragte sie, die Beklagten zur Erstattung von Avalzinsen in Höhe von EUR 9.462,88 zu verurteilen.

5 Sie trug vor, dass sie an die Kreissparkasse H. nach wie vor vierteljährlich Avalzinsen i.H.v. EUR 591,43 zahle. Die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Avalzinsen an die Kreissparkasse H. ende erst dann, wenn die Urkunde der Bürgschaft der Kreissparkasse H. Nr. ..8 an die Kreissparkasse H. zurückgegeben werde, die Beklagten eine entsprechende Enthaftungserklärung abgäben oder durch Urteil rechtskräftig festgestellt werde, dass ihnen keine Ansprüche mehr gegen die Bürgin zustünden.

6 Die Beklagten hatten die Rückgabe der Bürgschaft verweigert. Vor dem Landgericht vertraten sie die Auffassung, die Feststellungsklage sei unzulässig, weil der Klägerin eine Leistungsklage zumutbar sei. Es fehle auch am rechtlichen Interesse an der Feststellung, weil das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht zwischen den Prozessparteien bestehe. Die Klärung stehe allein der Kreissparkasse H. zu.

7 Die Klage sei auch unbegründet, weil die Klägerin erhebliche Vertragsverletzungen zu vertreten habe. Eine den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende Bürgschaft sei erst am 06.05.1999 übergeben worden, so dass die Beklagten den Kaufpreis in voller Höhe ohne ausreichende Sicherung hätten zahlen müssen. Im Übrigen sei das Bauwerk noch nicht vollständig fertiggestellt. Bezüglich zweier Miteigentumseinheiten im Gartenhaus fehle sogar noch die Baugenehmigung. Im Jahr 2000 sei das Bauwerk nicht abnahmereif gewesen. Später habe die Klägerin die förmliche Abnahme abgelehnt, indem sie auf Aufforderung keine Termine benannt habe. Einer Abnahmefiktion stünden grobe Mängel entgegen. Den Beklagten stünden daher Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin zu, an denen sich auch durch den Verkauf der Wohnung nichts geändert habe. Der Sicherungszweck sei nicht weggefallen.

8 Hinsichtlich eines Anspruchs der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, der nach dem Vortrag der Klägerin im Jahr 2000 mehrfach geltend gemacht worden sei, berufen sich die Beklagten auf Verwirkung. Zeit- und Umstandsmoment seien erfüllt wegen 22-jähriger Untätigkeit der Klägerin. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten.

9 Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen.

10 Das Landgericht Heilbronn gab dem Feststellungsantrag statt. Den Antrag auf Zahlung von Avalzinsen hat es abgewiesen. Hinsichtlich dieser Teilabweisung ist das Urteil rechtskräftig.

11 Das Landgericht ließ offen, ob etwaige Ansprüche der Beklagten auf mangelfreie Herstellung des Wohnungseigentums nach §§ 634 ff. BGB a.F. ordnungsgemäß erfüllt wurden. Es ließ auch offen, ob derartige Ansprüche der Beklagten zwischenzeitlich verjährt sind. Jedenfalls seien solche Ansprüche, falls sie existierten, verwirkt. Sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment seien vorliegend erfüllt, weil die Beklagten über mehr als zwei Jahrzehnte nichts unternommen hätten, um die behaupteten Erfüllungs- und/oder Mängelgewährleistungsansprüche durchzusetzen. Vielmehr hätten sie die streitgegenständliche Wohnung im Jahr 2016 weiterverkauft. Die Klägerin habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass den Beklagten vernünftigerweise nicht daran gelegen sein könne, das von ihnen hergestellte Werk dauerhaft und über zwei Jahrzehnte in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagten ein starkes Interesse gehabt hätten, entweder die Beseitigung etwaiger Mängel zu betreiben oder monetären Ausgleich für vorhandene Mängel zu verlangen. Beides sei seit über 20 Jahren nicht konkret gegenüber der Klägerin angestrebt worden, weshalb die Klägerin davon habe ausgehen dürfen, dass solche Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden würden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

12 Die Beklagten wehren sich mit ihrer Berufung gegen das Feststellungsurteil.

13 Die wesentlichen Einwendungen befassen sich zum Einen mit der Zulässigkeit der Klage; die Beklagten halten das Feststellungsinteresse für nicht gegeben, eine Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zwischen den Parteien aus dem Jahr 2004 für vorgreiflich bzw. deren Rechtskraft für entgegenstehend, die Klaganträge für zu unbestimmt und die Prozessführungsbefugnis der Klägerin für nicht gegeben.

14 Zum Anderen halten die Beklagten die Klage für unbegründet, weil die Klägerin ihre Ansprüche abgetreten habe; die Auffassung des Landgerichts, dass behauptete Ansprüche der Beklagten aus dem Bauträgervertrag „jedenfalls verwirkt“ seien, bezeichnen sie als „schlechterdings nicht vertretbar“, die Klage als unschlüssig, die Begründung des Landgerichts als zirkelschlüssig und unlogisch. Es gebe nicht einmal den leisesten Anhaltspunkt für eine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin verlangte „Enthaftungserklärung“. Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung zur Fertigstellung nach § 4 Ziff. 2 des Notarvertrags offenkundig niemals nachgekommen, weshalb die Bürgschaft aufrecht zu erhalten sei. Die Klägerin habe die erheblichen Mängel nicht bestritten. Da die Beklagten die Wohnung nie abgenommen hätten, könnten weder Erfüllungs- noch Gewährleistungsansprüche verjähren, weil die entsprechenden Fristen nicht zu laufen begonnen hätten. Die Klägerin habe ihre fortbestehende Verpflichtung anerkannt. Das bloße Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB schließe den Verzug aus und die bloße Behauptung, ein Rückforderungsanspruch sei nicht entstanden, reiche aus, so dass der Sicherungszweck der streitgegenständlichen Bürgschaft nicht weggefallen sei. Die Beklagten hätten diese Einrede nicht gerichtlich geltend machen müssen. Ihre Mängelrügen hätten sie schlüssig dargelegt. Eine entsprechende Anzeige sei ausreichend. Dass die Beklagten die Wohnung zwischenzeitlich verkauft hätten, führe nicht dazu, dass die Ansprüche nicht mehr bestünden.

15 Die Klägerin habe ihr Recht auf „Enthaftungserklärung“ nach § 242 BGB verwirkt. Zeit- und Umstandsmoment seien nach Ablauf von 22 Jahren offenkundig erfüllt.

16 Die Beklagten beantragen:

17 Das am 04.09.2023 verkündete Urteil des LG Stuttgart wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen, soweit das Landgericht Stuttgart in Ziff. 1 des Urteilstenors dem Klagantrag Ziff. 1 stattgegeben hat.

18 Die Klägerin beantragt:

19 Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

20 Sie verteidigt das Urteil unter Berufung auf dessen Gründe.

21 Hinsichtlich des Sach- und Streitstands in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren, die eingereichten Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

22 Der Senat hat mündlich verhandelt. Auf das Protokoll vom 04.12.2024 wird verwiesen.

II.

23 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

24 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist entsprechend den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.

25 Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass den Beklagten keine Ansprüche mehr gegen die Kreissparkasse H. als Bürgin zustehen.

a)

26 Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere hat das Landgericht das besondere Feststellungsinteresse i.S.d. § 253 Abs. 1 ZPO zu Recht angenommen.

27 Wenn die Beklagten meinen, dass kein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern allein zwischen der Klägerin und einem Dritten (der Kreissparkasse H. als Bürgin) bestehe, so verkennen sie das in der Bürgschaft angelegte Drei-Personen-Verhältnis und insbesondere die zwischen den Parteien getroffene Sicherungsabrede. Diese ist die Anspruchsgrundlage für den Feststellungsanspruch, der vorliegend an die Stelle des Herausgabeanspruchs tritt.

28 Die Klägerin hat vorliegend ein rechtliches Interesse daran, dass festgestellt wird, ob den Beklagten noch Ansprüche zustehen, die durch die Bürgschaft gesichert werden. Hierbei kann es sich nur um Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin als Hauptschuldnerin aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag vom 16.12.1998 handeln, zu deren Sicherung die Bürgschaft hingegeben wurde. Die Klägerin zahlt nach eigenem Vorbringen an die Sicherungsgeberin nach wie vor die Avalzinsen. Da die Beklagten die Bürgschaft nicht einmal nach dem Verkauf der Wohnung unter Ausschluss der Gewährleistung im Jahr 2016 an die Klägerin herausgegeben haben, der Klägerin nicht bekannt ist, ob die Beklagten noch im Besitz der Original-Bürgschaftsurkunde sind und sich die Beklagten auf die Verjährung bzw. Verwirkung des Herausgabeanspruchs in der Klageerwiderung ausdrücklich berufen, bleibt der Klägerin lediglich die Feststellungsklage.

29 Nachdem die Beklagten außerdem in der Klageerwiderung behauptet hatten, dass tatsächlich noch Ansprüche aus dem Bauträgervertrag auf Erfüllung bzw. Mängelgewährleistung bestünden, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin erst recht manifest.

30 Soweit die Beklagten meinen, es handle sich zwischen den Parteien um ein „vergangenes“ und damit kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, so ist dies aufgrund der fortbestehenden Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Avalzinsen an die Bürgin unzutreffend. Zum Einen berufen sich die Beklagten nach wie vor auf angebliche Ansprüche aus genau diesem „vergangenen“ Rechtsverhältnis; zum Anderen zeitigt die Sicherungsabrede nach wie vor Wirkungen in der Gegenwart und in die Zukunft hinein. Die Ausführungen der Beklagten zum angeblichen „Verfahrensmissbrauch“ der Klägerin sind ebenso wenig nachvollziehbar wie die einerseits aufgestellte Behauptung, die Klägerin wolle eine „Umkehr der Beweislast“ quasi erschleichen (Bl. I/20, II/28 d.A.), und andererseits die Ausführungen, dass die Klägerin bei der Feststellungsklage ebenso wie bei der Leistungsklage die Beweislast trage (Bl. I/105 d.A.).

31 Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht trotz des Bestreitens der Beklagten hier davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die nach wie vor bestehenden Belastungen durch die Vorlage der Kontoauszüge nachgewiesen hat. Die Nummer der Bürgschaft auf den Kontoauszügen entspricht der Nummer der im Antrag bezeichneten Bürgschaft. Dass diese Nummer der Gesamtbürgschaft nach § 7 MaBV entspricht, haben die Beklagten nicht bestritten. Für das Feststellungsinteresse würde es ohnehin genügen, wenn die Klägerin lediglich möglichen Ansprüchen der Bürgin ausgesetzt wäre. Da der Zahlungsanspruch als solcher und dessen Höhe wegen der rechtskräftigen Klagabweisung nicht mehr streitgegenständlich sind, sind die Kontoauszüge hier ausreichend zum Nachweis des Feststellungsinteresses. Es ist nicht erforderlich, wie die Beklagten meinen, den Avalkreditvertrag bzw. den Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Kreissparkasse vorzulegen, zumal nicht ersichtlich ist, welche Erlöschensgründe sich hieraus ergeben sollten. Zuletzt ist für den Senat auch nicht nachzuvollziehen, warum der Klägerin eine Beweisvereitelung vorzuwerfen sein soll.

32 Was an den Klageanträgen unbestimmt sein soll, erschließt sich ebenfalls nicht. Die streitgegenständliche Bürgschaft ist genau bezeichnet mit Nummer und Höchstbetrag, und die Formulierung „keine Ansprüche“ lässt ebenfalls keine Fragen offen.

33 Die Ausführungen dazu, dass es zirkelschlüssig und spekulativ sei, wenn das Landgericht ausführe, ein Feststellungsurteil tauge zur sachgemäßen Erledigung der Angelegenheit, sind ebenfalls schwer verständlich. Das rechtskräftige Urteil zwischen Hauptschuldner und Gläubiger wirkt zugunsten des Bürgen (nicht aber zu seinen Lasten). Der Bürge kann daher dem Gläubiger die rechtskräftige Aberkennung der Hauptforderung im Prozess gegen den Hauptschuldner gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenhalten (h.M.; Staudinger/​Stürner (2020) BGB, § 768 Rn. 25 m.w.N.). Warum die endgültige Aberkennung von Ansprüchen nicht im Wege der negativen Feststellungsklage möglich sein soll, ist nicht ersichtlich, handelt es sich hier doch um den Hauptzweck dieser Klageart. Der Verweis der Beklagten auf „allgemein bekannte Rechtshandlungen von Banken“ und angeblich bessere Rechtsschutzmöglichkeiten durch eine Leistungsklage verfängt nicht.

34 Soweit die Beklagten geltend machen wollen, dass der Zulässigkeit der Klage die Rechtskraft eines Urteils des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 02.04.2004 entgegenstehe, wurde dieses Urteil nicht vorgelegt. Dessen Inhalt ist dem Senat deshalb nicht zur Kenntnis gelangt.

b)

35 Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch gegen die Beklagten zu. Anspruchsgrundlage ist die zwischen der Klägerin und der Beklagten im notariellen Bauträgervertrag vom 16.12.1998 getroffene Sicherungsabrede. Soweit den Beklagten aus diesem Vertrag noch (ggf. unverjährte) Herstellungs- bzw. Mängelgewährleistungsansprüche zustehen, sind diese jedenfalls verwirkt. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe bleiben ohne Erfolg.

36 aa) Aktivlegitimation

37 Dass die Klägerin ihre Forderungen gegen die Beklagten auf „Schadensersatz aus verspäteter Rückgabe einer Bürgschaft gemäß § 7 MABV der Kreissparkasse H. mit dem Zeichen ..4 über DM 308.463,00 gemäß Ziffer 2. d) des notariellen Kaufvertrages, UR-Nr. /1998 des Notars R. in H.“ an die I. GmbH abgetreten hat (Anl. B 8, Anl.-Heft Bekl., Bl. 30), lässt ihre Aktivlegitimation bezüglich des Feststellungsantrags nicht entfallen.

38 Der Feststellungsantrag richtet sich auf die Primäransprüche aus dem Sicherungsvertrag. Beim Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaft handelt es sich um einen Sekundäranspruch aus Verzug bzw. aus § 280 Abs. 1 BGB. Abgetreten wurde insbesondere nicht der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft selbst. Der Feststellungsantrag ersetzt vorliegend einen Leistungsantrag auf Herausgabe der Bürgschaft, weil die Herausgabeklage selbst wegen der eingewandten Verjährung und der Ungewissheit darüber, ob die Beklagten noch im Besitz der Originalurkunde sind (die Wohnung wurde zwischenzeitlich verkauft) wenig erfolgversprechend erscheint. Da die Abtretung auf Schadensersatzansprüche beschränkt ist, ist die Klägerin nach wie vor Inhaberin eines (möglicherweise nicht mehr durchsetzbaren) Herausgabeanspruchs. Sie ist auch Vertragspartnerin des Bauträgervertrags, der die Sicherungsabrede enthält. Sie ist deshalb trotz der Abtretung für den in der Berufung allein noch streitgegenständlichen Feststellungsanspruch aktivlegitimiert. Auf die Frage, ob etwaige bereits entstandene Zahlungsansprüche zurückabgetreten wurden, wie die Klägerin ohne Beweisantritt behauptet (siehe Replik v. 10.05.2023, Bl. I/47 d.A.), kommt es deshalb nicht an.

39 Die Ausführungen der Beklagten in der Duplik vom 15.06.2023 zur fehlenden Prozessführungsbefugnis beziehen sich inhaltlich auf die Aktivlegitimation und damit nicht auf die Zulässigkeit, sondern auf die Begründetheit der Klage. Da die Klägerin selbst Anspruchsinhaberin ist, stellt sich die Frage nach der Prozessführungsbefugnis nicht. Diese liegt unproblematisch vor.

40 bb) Feststellungsanspruch

41 Ein Feststellungsanspruch der Klägerin besteht, weil der Sicherungszweck der streitgegenständlichen Bürgschaft vollständig weggefallen ist.

42 Grundsätzlich führt der Wegfall des Sicherungsinteresses dazu, dass die Bürgschaftsurkunde an den Bürgen oder an den Hauptschuldner herauszugeben ist.

43 Der Herausgabeanspruch in Bezug auf die Bürgschaftsurkunde ergibt sich aus der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner; zusätzlich kann §371 S.1 BGB entsprechend herangezogen werden. Es besteht ein schützenswertes Interesse an einer Herausgabe der Urkunde; dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schuldner nach der Sicherungsabrede zur Übergabe der Bürgschaftsurkunde an den Gläubiger verpflichtet war. Fällt der Sicherungszweck wegen Erlöschens der Hauptschuld weg, so hat der Gläubiger kein vernünftiges Interesse mehr am Behalten der Bürgschaftsurkunde. Damit kann der Hauptschuldner aus eigenem Recht verlangen, dass der Gläubiger der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen oder - bei Wegfall des Sicherungszwecks - auch an ihn selbst herausgibt, um der Verpflichtung zur Zahlung von Avalzinsen zu entgehen (Staudinger/​Stürner § 765, Rn. 281 m.w.N.; BGH, Urteil vom 2. Februar 1989 – IX ZR 182/87 –, juris = NJW 1989, 1482, 1483; Grüneberg/ders., 83. Aufl. 2023, Vorbem. 4a zu §§ 765 ff.).

44 Unter denselben Voraussetzungen – Wegfall des Sicherungszwecks – muss demnach auch ein entsprechender Feststellungsanspruch verbleiben, wenn beispielsweise der Herausgabeanspruch aus bestimmten Gründen nicht mehr besteht oder nicht mehr durchsetzbar ist. Wie bereits ausgeführt, wirkt das rechtskräftige Urteil zwischen Hauptschuldner und Gläubiger grundsätzlich zugunsten des Bürgen. Der Bürge kann daher dem Gläubiger die rechtskräftige Aberkennung der Hauptforderung im Prozess gegen den Hauptschuldner gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenhalten.

45 (1) Sicherungszweck

46 § 3 Abs. 2 MaBV erlaubt abweichend von §§ 640, 641 BGB bestimmte Teilzahlungen nach Baufortschritt. Von diesen Vorschriften kann nach § 7 Abs. 1 MaBV abgewichen werden, wenn der Bauträger/Baubetreuer Sicherheit durch Bürgschaft für die Rückgewähr aller vom Bauinteressenten geleisteten Vermögenswerte (Vorauszahlungen) stellt; die Bürgschaft kann nur durch eine inländische Körperschaft des öffentlichen Rechts, eine Bank oder eine Versicherung geleistet werden.

47 Der Sicherungszweck der MaBV-Bürgschaft ist nach Wortlaut und Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV weit und umfasst „alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte“, die nicht durch vertragliche Gegenleistungen des Bauträgers verbraucht sind (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 – XI ZR 393/01 –, juris = NJW 2003, 285; Staudinger/​Stürner, Vorbemerkung zu §§ 765 ff., Rn. 102). Sie ist Vorauszahlungsbürgschaft (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 – IX ZR 430/97 –, juris = NJW 1999, 2113; BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 – IX ZR 149/00 –, juris = NJW 2001, 3329 f.). Es kommt nur darauf an, dass dem Auftraggeber ein Rückgewähranspruch zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtungen nicht vollständig oder schlecht erfüllt hat. Gesichert sind sowohl der Anspruch auf Rückgewähr der Vorauszahlung aufgrund Rücktritts (früher: Wandlung) oder Minderung wegen mangelhafter Ausführung als auch der Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln, die vor Abnahme festgestellt sind (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 – XI ZR 393/01 –, juris; Staudinger/​Stürner, Vorbem. zu §§ 765 ff., Rn. 102 m.w.N.). Die Bürgschaft nach § 7 MaBV, die zur Sicherheit dafür bestellt ist, dass der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Leistungen entgegennehmen darf, obwohl die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 - 4 MaBV nicht erfüllt sind, deckt nicht die Kosten für Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 – XI ZR 393/01 –, juris); der Besteller bzw. Erwerber kann sich insoweit im Regelfall durch Zurückbehaltung gemäß § 320 BGB schützen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 206/09 –, NJW 2011, 1347). Nicht durch die Bürgschaft gedeckt sind deshalb Gewährleistungsansprüche aufgrund von Mängeln, die erst nach Abnahme auftreten und nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 – XI ZR 394/01 –, juris = NJW-RR 2003, 452). Dieses Risiko müsste durch eine eigene Gewährleistungsbürgschaft abgesichert werden (alles: Staudinger/​Stürner, Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rn. 102 m.w.N.).

48 Eine zeitliche Begrenzung der MaBV-Bürgschaft ergibt sich aus ihrem Sicherungszweck; sie umfasst Rückgewähransprüche vom Zeitpunkt der Vorauszahlungen bis zur Erfüllung der in § 3 Abs. 1 MaBV genannten Voraussetzungen und der vollständigen Fertigstellung des Bauwerks. Das Bauwerk ist vollständig fertiggestellt und damit abnahmereif i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Bauträger sämtliche Leistungen erbracht und alle festgestellten wesentlichen Mängel behoben hat (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 – XI ZR 393/01 –, juris = NJW 2003, 285; Staudinger/​Stürner, Vorbem. zu §§ 765 ff., Rn. 106). Diese sich aus der Sache ergebende Laufzeit der Bürgschaft kann nicht durch Vertragsklauseln beschnitten werden.

49 Soweit die Beklagten also im Ausgangspunkt geltend machen, die Werkleistung der Klägerin sei nicht fertiggestellt worden und es hätten Mängel bestanden, die einer Abnahme entgegengestanden hätten, das Werk sei deshalb auch bis heute nicht abgenommen, so wären dies grundsätzlich Ansprüche auf mangelfreie Herstellung des Werks nach §§ 634, 638 BGB a.F., die von der hier vorliegenden Vorauszahlungsbürgschaft erfasst wären. Denn die Beklagten hatten den gesamten Kaufpreis vorausgezahlt und gerade nicht ratenweise nach Baufortschritt entrichtet. Deshalb hätten sie ihr Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB nicht ausüben können. Es erscheint durchaus möglich, dass das Gemeinschaftseigentum die genannten Mängel – zumindest teilweise – aufgewiesen hat und dass es an einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums fehlt, denn diese kann grundsätzlich nur von allen Miteigentümern erklärt werden.

50 (2) Einreden des Bürgen

51 Diese behaupteten Ansprüche müssen allerdings noch durchsetzbar sein. Hieran fehlt es vorliegend, weil die Ansprüche der Beklagten verwirkt sind. Offenbleiben kann deshalb, ob die Klägerin diese Ansprüche vollständig erfüllt hat, oder ob zwischenzeitlich Verjährung eingetreten ist.

52 Nach § 768 Abs. 1 BGB kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Nach § 768 Abs. 2 BGB verliert der Bürge eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

53 Der Bürge kann dem Gläubiger selbstverständlich den Erfüllungseinwand entgegenhalten.

54 Der Bürge kann aber auch einwenden, dass die Hauptschuld nach Übernahme der Bürgschaft verjährt ist (Staudinger/​Stürner, § 768 Rn. 12 m.w.N.). Er kann sich regelmäßig auch darauf berufen, dass der Hauptschuldner dem Gläubiger den Einwand der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung entgegensetzen kann. Dies gilt trotz eigenen Einredeverzichts des Bürgen, wenn die Berufung des Gläubigers auf diesen Einredeverzicht selbst rechtsmissbräuchlich ist. Der Bürge kann sich ausnahmsweise auf Verwirkung oder Rechtsmissbrauch nicht berufen, wenn nach den Vorstellungen aller Beteiligten der Bürge wirtschaftlich die Stellung des Hauptschuldners hat (d.h. letztlich zahlen soll) und der Verwirkungs- oder Missbrauchstatbestand nur in der Person des (formalen) Hauptschuldners erfüllt ist (Staudinger/​Stürner, § 768 Rn. 17).

55 Sofern vorliegend also etwaige Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verjährung oder Verwirkung nicht mehr durchsetzbar sind, kann sich nicht nur die Klägerin, sondern auch die Kreissparkasse H. als Bürgin gegenüber den Beklagten hierauf berufen. Es besteht dann für die Klägerin ein entsprechender Feststellungsanspruch, weil in diesem Fall die Verpflichtung der Kreissparkasse H. aus dem Bürgschaftsvertrag ihr gegenüber endet und dementsprechend auch die Pflicht der Klägerin zur Zahlung des Avalzinses.

(i)

56 Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die gesicherten Ansprüche nicht durch Erfüllung i.S.d. § 362 BGB erloschen sind.

57 Die Beklagten sind – so versteht der Senat die Ausführungen in der Berufungsbegründung zu einer „geheimen, unzutreffende Beweisregel“, der angeblich fehlenden Schlüssigkeitsprüfung und der „tauglichen vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage und nicht von der angeblichen Verwirkung…“ – wohl der Auffassung, dass das Landgericht den Feststellungsanspruch zu Unrecht bejaht habe, weil es sich allein mit der Verwirkung der angeblichen Ansprüche der Beklagten befasst habe, ohne die Voraussetzungen des Feststellungsanspruchs an sich sauber zu prüfen. Deshalb sei es von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen. Die Klägerin habe die Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung zugestanden, weshalb der Feststellungsanspruch schon im Ansatz nicht bestehe.

58 Was die Beweislast angeht, so müsste tatsächlich im Ausgangspunkt die Klägerin darlegen und beweisen, dass sie den Bauträgervertrag ordnungsgemäß erfüllt hat i.S.d. § 362 BGB. Denn für den Wegfall des Sicherungsinteresses ist der Sicherungsgeber beweisbelastet. Hieran ändert sich nichts durch die gewählte Klageart.

59 Nachdem die Klägerin einräumt, dass die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den Einheiten Nr. 19 und 20 (Remise) in Verbindung stehen, nicht gemäß dem Bauplan erstellt wurden, spricht vieles dafür, dass seinerzeit – wie die Beklagten also wohl zutreffend behaupten – nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde. Denn jeder Miteigentümer hat Anspruch auf die vertragsgemäße Errichtung des Vertragsgegenstands in seiner Gesamtheit. Es hat auch unmittelbare Auswirkungen auf die Gemeinschaftsordnung, z.B. die Stimmrechte in der Eigentümerversammlung und die Kostenverteilung, wenn einzelne Wohneinheiten zwar im Plan stehen und in der Teilungserklärung benannt sind, aber tatsächlich nicht existieren. Die Klägerin spielt dieses Problem in der Replik herunter, wenn sie vorträgt, die beiden Einheiten in der Remise gehörten ohnehin dem Gesellschaftergeschäftsführer Herrn Rc., seien schon seit 1998 und bis heute nicht saniert und genutzt worden (Bl. II/44 ff. d.A.).

60 Nach alledem ist es jedenfalls zulässig, im Ausgangspunkt zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass ihre Ansprüche aus dem Bauträgervertrag nicht nach § 362 BGB durch Erfüllung erloschen sind.

(ii)

61 Ebenso kann vorliegend zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass diese Ansprüche nicht verjährt sind.

62 Die Feststellung, ob die Ansprüche wegen der Einrede der Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind, hängt vorliegend von komplexen Rechtsfragen ab, die höchstrichterlich im Einzelnen noch nicht geklärt sind.

63 Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich jedoch für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung.

64 Bei dem Erfüllungsanspruch aus dem Bauträgervertrag vom 16.12.1998 handelt es sich um einen solchen am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Anspruch. Im Grundsatz findet daher das „neue“ Verjährungsrecht Anwendung mit der Modifikation nach Art. 229 § 6 Abs. 4 BGB (die frühere Regelverjährung des Erfüllungsanspruchs hätte 30 Jahre betragen).

65 Unter der Geltung des früheren Schuldrechts standen dem Besteller bis zur Abnahme die Rechte nach dem allgemeinen Schuldrecht zu. Erst durch die Abnahme konkretisierte sich die Leistungsverpflichtung des Unternehmers auf das hergestellte Werk. Bei einem Mangel des Werkes standen dem Besteller ab diesem Zeitpunkt nur noch Gewährleistungsansprüche aus den §§ 634, 635 BGB zu; auf die Rechte und Ansprüche des allgemeinen Schuldrechts nach den §§ 323 ff. BGB konnte er dann nicht mehr zurückgreifen (BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 – X ZR 8/96 –, juris).

66 Bereits unter der Geltung der früheren Regelungen hatte der BGH entschieden, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 a.F. BGB auch für solche werkmangelbedingten Gewährleistungsansprüche greift, die vor Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist sollte in solchen Fällen mit der Abnahme oder der endgültigen Verweigerung der Abnahme durch den Besteller beginnen (BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 - VII ZR 171/08 -, NJW 2010, 3573).

67 Nach den Ausführungen des BGH soll die Abnahmewirkung auch dann eintreten, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – VII ZR 171/08 –, juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Mai 2001 – 22 U 190/00 –, juris = NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erfüllungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erlöschen und der Besteller ist wegen der Mängel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus § 634 Abs. 1, § 635 BGB beschränkt (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – VII ZR 171/08 –, juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278).

68 Der Beklagte Ziff. 2 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und auch vor dem Senat erklärt, dass Erfüllungs- und Mängelansprüche gegenüber der Klägerin schriftlich geltend gemacht worden seien. Ferner wurde seitens der Beklagten mit Schreiben vom 22.05.2000 (Anl. B14, Bl. I/82 d.A.) der Abnahme unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom 07.05.2000, welches nicht vorgelegt wurde, bei dem es sich aber um die Mängelanzeige handeln dürfte, ausdrücklich widersprochen, die Abnahme also verweigert.

69 Somit dürfte nach diesen Maßstäben die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 638 BGB a.F. mit dem Zugang des Schreibens vom 22.05.2000 bei der Klägerin zu laufen begonnen haben. Ansprüche der Beklagten wären dann mit Ablauf des 21.05.2005 verjährt gewesen.

70 Sofern man sich der Auffassung des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aus dessen Urteil vom 02. April 2024 (10 U 13/23, BeckRS 2024, 10179) anschlösse, wären im Falle fehlender Abnahme des Werks Mängelansprüche spätestens dann nicht mehr durchsetzbar, wenn hinsichtlich des Herstellungsanspruchs des Erwerbers die maximale Verjährungsfrist des § 199 Abs. 4 BGB von zehn Jahren und eine sich anschließende fünfjährige Gewährleistungsfrist abgelaufen wären. Dies wäre vorliegend - beginnend ab dem 01.01.2002 gerechnet - der 31.12.2016 gewesen.

71 Allein für den Fall, dass man sich der vom Oberlandesgericht Hamm vertretenen Auffassung anschließt, dass im Falle des nicht abnahmereifen Werks der Erfüllungsanspruch für ein mangelhaft hergestelltes Werk jedenfalls nicht vor der Verjährung des nach der Abnahme bestehenden Nacherfüllungsanspruchs verjähren kann, was aber wegen der Anknüpfung des Beginns der Verjährungsfrist für die Nacherfüllungsansprüche an die Abnahme dazu führen soll, dass die Ansprüche bei unterbliebener Abnahme nicht verjähren (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -, NJW 2019, 3240), käme vorliegend in Betracht, dass den Beklagten tatsächlich noch unverjährte Herstellungsansprüche zustünden (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 06. Juni 2024 – 13 U 419/19 –, juris). Für solche Fälle, in denen werkvertragliche Ansprüche praktisch unverjährbar wären, verweist der Bundesgerichtshof explizit auf das Rechtsinstitut der Verwirkung (BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 - VII ZR 171/08 - juris, Rn. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 06. Juni 2024 – 13 U 419/19 –, juris, Rn. 51). Dieses ist grundsätzlich vor Ablauf der Verjährungsfristen mit äußerster Zurückhaltung anzuwenden; nimmt man aber eine praktische Unverjährbarkeit der Ansprüche an, so kommt den Regelungen über die Verwirkung nach § 242 BGB eine eigenständige Bedeutung zu.

(3)

72 Selbst bei Annahme der für die Beklagten günstigsten verjährungsrechtlichen Lösung - keine Verjährung der Herstellungs- und Gewährleistungsansprüche wegen fehlender Abnahme infolge fehlender Abnahmereife - ist deshalb zwingend das Rechtsinstitut der Verwirkung zu prüfen. Diese Prüfung durch den Senat ergibt, dass das Landgericht vorliegend die Verwirkung der Ansprüche zu Recht bejaht hat.

73 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 177/13 –, juris, Rn. 13 m.w.N.). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen (vgl. auch BGH, Urteil vom 09. November 2023 – VII ZR 241/22 –, juris).

74 Im Hinblick auf das schutzwürdige Vertrauen des Anspruchsgegners hat der BGH postuliert, dass einem solchen schutzwürdigen Vertrauen der Umstand entgegensteht, dass ein Bauträger als Verwender einer unwirksamen Abnahmeklausel für den Nichtbeginn der Verjährung selbst verantwortlich ist (BGH v. 09.11.2023 – VII ZR 241/22 – juris Rn. 42; so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2024 – 13 U 419/19 –, juris Rn. 55). In solch einem Fall hat der Unternehmer durch die Verwendung der Klausel bewusst die Rechte der Erwerber bei der Entscheidung über eine Abnahme verkürzt und so die alleinige Ursache dafür gesetzt, dass die Verjährung nicht beginnen konnte.

75 Vorliegend kann gegenüber der Klägerin jedoch ein solcher Vorwurf nicht erhoben werden, weil sie keine derartigen Klauseln verwendet hat und die hier in Rede stehende Abnahmeklausel einer Inhaltskontrolle (noch) standhält. Insbesondere hat die Klägerin keine Vergemeinschaftung der Abnahme oder die Abnahme durch einen Bevollmächtigten oder einen von ihr bestimmten Erstverwalter vorgesehen. Die Abnahmeklausel in § 5 des Vertrags, nach welcher das Werk als abgenommen gelten soll, wenn der Besteller zweimal den ihm genannten Abnahmetermin nicht wahrnimmt, mag im Hinblick auf die Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG a.F. gewissen Zweifeln begegnen. Allerdings ist der Unternehmer nach § 640 Abs. 1 S. 3 a.F. BGB berechtigt, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme zu setzen mit der Folge einer Abnahmefiktion für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs. Wenn der Unternehmer dies vorliegend so ausgestaltet, dass der Besteller zunächst einen Abnahmetermin genannt bekommt, dem er fernbleibt, sodann einen zweiten Termin angeboten bekommt mit dem Hinweis darauf, dass bei erneutem Fernbleiben die Abnahme ohne ihn durchgeführt werden kann, und schließlich er die Möglichkeit hat, dem so erstellten Protokoll innerhalb einer Woche schriftlich zu widersprechen, so werden seine Rechte insgesamt noch angemessen gewahrt.

76 Der Verwirkung steht also vorliegend kein eigenes Verhalten der Klägerin entgegen, welches ihre Schutzwürdigkeit entfallen ließe.

77 Im Übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts zum Zeit- und Umstandsmoment in der Sache zutreffend.

78 Die Ausführungen der Beklagten, sie hätten Mängelbeseitigungsansprüche nicht aktiv (gerichtlich) geltend machen müssen, weil ihnen das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zustehe, vermag der Senat vor dem Hintergrund, dass sie bereits den gesamten Kaufpreis vorab gezahlt haben, nicht nachzuvollziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten Teile des Kaufpreises einbehalten hätten. Hätten sie Ansprüche wegen der fehlenden Fertigstellung oder aufgrund von Mängeln im Bereich des Gemeinschaftseigentums gegenüber der Klägerin durchsetzen wollen, hätten sie also entweder die außergerichtlich bereits angemahnte Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gerichtlich durchsetzen oder aber einen Anspruch auf Rückgewähr von Vorauszahlungen (vgl. Bl. I/97 d.A.) in irgendeiner Weise aktiv geltend machen müssen. Der Verweis der Beklagten auf § 320 BGB kann sich wohl nur darauf beziehen, dass sie die Einrede des nichterfüllten Vertrags gegen den Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft erheben, was sie offenbar im Verfahren vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht aus dem Jahr 2003 bereits getan haben. Dass die Ansprüche der Beklagten nicht durch Erfüllung erloschen sind, wird zu ihren Gunsten vorliegend jedoch bereits unterstellt.

79 Eine bloße Mängelanzeige, der – außer der Verweigerung der Rückgabe der Bürgschaft – bis zum Verkauf der Wohnung im Jahr 2016 und darüber hinaus bis heute keinerlei Konsequenzen gefolgt sind, lässt nach Auffassung des Senats bei der Klägerin als Hauptschuldnerin den berechtigten Eindruck entstehen, die Beklagten wollten hier ihre behaupteten Ansprüche nicht weiterverfolgen.

80 Spätestens nach dem Verkauf der Wohnung im Jahr 2016 musste die Klägerin nicht mehr damit rechnen, von den Beklagten noch in irgendeiner Weise in Anspruch genommen zu werden. Durch den Verkauf hat sich das Umstandsmoment in einer Weise nach außen manifestiert, dass sowohl bei der Klägerin als auch bei der Bürgin davon ausgegangen werden durfte, dass hier seitens der Beklagten nichts mehr auf beide zukommen würde. Wer in einer 15-jährigen Zeit als Eigentümer der erworbenen Wohnung keine Ansprüche gegen den Bauträger geltend macht, für den gibt es erst recht keinen Anlass, nach der Veräußerung tätig zu werden, zumal nicht ersichtlich ist, ob solche Ansprüche beispielsweise auf einen mangelbedingten Minderwert gestützt werden sollen oder auf sonstige konkrete Schäden. Wäre ein mangelbedingter Minderwert entstanden, der sich im Verkaufspreis niedergeschlagen hätte, so wäre damit zu rechnen gewesen, dass die Beklagten einen solchen spätestens anlässlich des Verkaufs darlegen und geltend machen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, sind die Beklagten selbst auf das von ihnen unbestritten vorgetragene Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts hin, das festgestellt haben soll, dass ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht durchsetzbar ist, über einen Zeitraum von 20 Jahren nicht im Sinne einer konkreten Geltendmachung etwaiger Ansprüche tätig geworden. Sie hatten ihre behaupteten Ansprüche damals schon lediglich dem Herausgabeanspruch der Klägerin entgegengehalten.

81 Für die Klägerin wäre es zum jetzigen Zeitpunkt auch nicht mehr zumutbar, die von den Beklagten behaupteten Mängel zu beseitigen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, lässt sich bereits bei den anlässlich einer Begehung im Jahr 2010 angeblich festgestellten weiteren Mängeln nicht mehr feststellen, inwieweit diese auf eine mangelhafte Herstellung des Bauwerks zurückzuführen oder nachträglich durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch eingetreten sind. Auch können in den vergangenen fast 25 Jahren bereits Fertigstellungs- oder Mängelbeseitigungsarbeiten durch Dritte vorgenommen worden sein. Darüber hinaus haben die Beklagten nicht dargelegt, ob die Klägerin angesichts des zwischenzeitlich stattgefundenen Eigentümerwechsels überhaupt Zutritt zu den Räumlichkeiten gewährt bekäme und die Erwerberin mit der Aufnahme von Bauarbeiten durch die Klägerin einverstanden wäre.

82 Im Übrigen treffen die Gesichtspunkte, welche die Beklagten selbst im Hinblick auf eine mögliche Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ins Feld führen, auf ihre werkvertraglichen Erfüllungsansprüche aus dem Bauträgervertrag ebenso zu.

83 Eine mögliche Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaft führt vorliegend nicht dazu, dass gleichzeitig der Feststellungsanspruch verwirkt wäre. Aufgrund der erheblichen Rechtsunsicherheit in Bezug auf den tatsächlichen Verjährungseintritt betreffend die werkvertraglichen Ansprüche der Beklagten hätte ein Herausgabeanspruch möglicherweise erst ab dem Jahr 2017 bestanden (ausgehend von der Verjährungshöchstfrist zzgl. der Gewährleistungsfrist), möglicherweise (unter Zugrundelegung der strengen Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm) aber auch noch gar nicht. Die Beklagte, deren Gesellschaftergeschäftsführer ebenfalls Mitglied der WEG ist, hätte ab Zugang des Protokolls über die Eigentümerversammlung vom 10.10.2016 über die Veräußerung Bescheid wissen müssen, da die Verwaltung an diesem Tag die Eigentümer über die Veräußerung informiert hat. Dies hindert jedoch nicht die Erhebung einer Feststellungsklage im Dezember 2022, mag der Zeitablauf auch relativ lang sein. Offenbar hat zumindest telefonisch im August 2022 noch ein Austausch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und den Beklagten über die Rückgabe der Urkunde stattgefunden (Bl. I/4 d.A.), was die Beklagten nicht ausdrücklich bestritten haben (vgl. Bl. I/29 d.A.). Da die Beklagten sich aktiv fortbestehender Ansprüche berühmen, besteht das Feststellungsinteresse der Klägerin dauerhaft fort. Es fehlt zugunsten der Beklagten insoweit am Umstandsmoment, da die Beklagten aufgrund ihres eigenen Verhaltens gegenüber der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend in Anspruch nehmen dürften, die Klägerin werde dauerhaft die Zahlung von Avalzinsen in Kauf nehmen für eine Bürgschaft, deren Sicherungszweck jedenfalls aktuell durch Verwirkung weggefallen ist.

III.

84 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

85 Gründe für die Zulassung der Revision i.S.d. § 543 ZPO sind nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen der Verwirkung sind höchstrichterlich geklärt. In Bezug auf die Verjährung weicht der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab.

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