Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 17. Kammer — 17 Sa 14/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-01-23

Aktenzeichen: 17 Sa 14/24

ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2025:0123.17SA14.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 626 Abs 1 BGB, § 286 Abs 1 ZPO

Leitsatz

1. Die Ausübung einer Nebentätigkeit in einem nicht ganz geringen Umfang während der vom Arbeitnehmer dokumentierten Arbeitszeit stellt einen Arbeitszeitbetrug dar, welcher an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

2. Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem kündigenden Arbeitgeber auch die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen.

3. Allerdings kann den Arbeitnehmer schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt der Arbeitnehmer in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig "aus der Luft gegriffen" ist - i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

4. Mit einem ständig wechselnden, teils widersprüchlichen und im Übrigen nebulösen Vortrag wird der gekündigte Arbeitnehmer der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht.

Orientierungssatz

(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZN 270/25)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Stuttgart, 23. April 2024, 3 Ca 5551/23, Urteil nachgehend BAG, 23. Juli 2025, 7 AZN 270/25, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert)

Tenor

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten, einen sog. allgemeinen Feststellungsantrag sowie die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.

2 Der am xx.xx.1982 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 01.09.2012 bei der Beklagten als Entwicklungsingenieur bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 9.560,81 EUR beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 24.07.2012 (Anlage K1, Bl. 10 ff. der erstinstanzl. Akte) zugrunde. Im Betrieb der Beklagten in L. besteht ein Betriebsrat.

3 Am 18.11.2022 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung im Umfang von 5 Arbeitsstunden pro Woche (zu den Einzelheiten vgl. Anlage B1, Bl. 60 f. der erstinstanzl. Akte).

4 Der Kläger ist alleiniger Geschäftsführer der A.C. GmbH. Das Unternehmen berät, entwickelt und vertreibt Lösungen im Bereich der Elektronik, Mechatronik und Software. Die A.C. GmbH wurde im Mai 2023 von der S. GmbH beauftragt, als deren Subunternehmerin für ein Tochterunternehmen der Beklagten, der Firma B.R. AG in M., Dienstleistungen im Bereich Soft- und Hardware-Entwicklungen zu erbringen. Seit 01.08.2023 ist Herr Ü.A.(A.1) auf Minijob-Basis bei der A.C. GmbH angestellt. Sein erster Arbeitstag war der 30.08.2023.

5 Im Mai 2023 wurde beim Kläger Y diagnostiziert. Im Zeitraum vom 02.05.2023 bis einschließlich zum 12.06.2023 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitsunfähig krank. Am 01.06.2023 teilte der Kläger seinem Vorgesetzten K.1 mit, dass er voraussichtlich am 05.06.2023 wieder arbeiten werde, er aber nur „wenn unbedingt nötig“ ins Büro kommen würde, da seine körperliche Mobilität doch noch ein bisschen eingeschränkt sei und sich dies auch noch drei bis sechs Monate hinziehen werde (vgl. E-Mail vom 01.06.2023, Anl. B16, Bl. 249 der erstinstanzl. Akte).

6 Der Kläger erfasste für die Monate Juni 2023 bis September 2023 bei der Beklagten folgende Arbeitszeiten/Industriezeiten (ohne Feiertage, Arbeitsunfähigkeitszeiten, Gleitzeitabbau, etc.):

7 | | | | --- | --- | | Juni 2023: | 87,58 Stunden | | Juli 2023: | 132,74 Stunden | | August 2023: | 141,37 Stunden | | 1. - 12. September 2023: | 60,42 Stunden |

8 Hinsichtlich der genauen Lage der einzelnen angegebenen Arbeitsstunden wird auf die Anlage B12 (Bl. 97 ff. der erstinstanzl. Akte) verwiesen.

9 Die S. GmbH rechnete gegenüber der B.R. AG für die A.C. GmbH auf der Grundlage der Leistungsnachweise/Abrechnungen der A.C. GmbH für die Monate Mai 2023 bis September 2023 zeitliche Aufwände/Industriezeiten in folgendem Umfang ab:

10 | | | | --- | --- | | Mai 2023: | 2,75 Stunden | | Juni 2023: | 136,42 (davon 19,75 in der Zeit vom 1.-12.06) | | Juli 2023: | 145,52 Stunden | | August 2023: | 225,13 Stunden | | 1. - 12. September 2023: | 68,82 Stunden |

11 Hinsichtlich der in den Leistungsnachweisen für die einzelnen Tage angegebenen konkreten Tätigkeiten der A.C. GmbH wird auf die Anlagen B2 – B6 (Bl. 62-69 der erstinstanzl. Akte) verwiesen.

12 Mit der Leistungsabrechnung gegenüber der S. GmbH rechnete der Kläger für den 26.05.2023 einen zeitlichen Aufwand von 2 Stunden und für den 07.06.2023 von 4 Stunden und 25 Minuten ab. An beiden Tagen war der Kläger vor Ort bei der Firma B.R. AG in M. Unter „Bemerkungen“ findet sich für den 26.05.2023 der Eintrag „trenz Board, Schaltplananalyse “ und für den 07.06.2023:„Vor Ort M., Projektbesprechung, IT Themen “.

13 Für den 30.08.2023 erfasste der Kläger eine Arbeitsleistung für die Beklagte von 5 Stunden, welche er in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr erbracht haben will. An diesem Tag wurden keine E-Mails vom E-Mail-Account des Klägers bei der Beklagten versandt. In der Leistungsabrechnung gegenüber der S. GmbH/ B.R. AG wurden für den 30.08.2023 11:43 Stunden abgerechnet mit der Bemerkung „Vor Ort, Weiterarbeit Kommutation “ sowie weitere 9 Stunden mit der Bemerkung „Einarbeitung Entwicklungsumgebung, Sicherheitsunterweisung, Austausch mit SW verantwortlichen bei R., debuggung SDK “. Der Kläger war am 30.08.2023 gemeinsam mit seinem Mitarbeiter Ü.A.(A.1) ganztags bei der Firma B.R. AG in M. vor Ort im Labor. Von der E-Mail-Adresse des Klägers bei der B.R. AG wurde am 30.08.2023 um 13:18 Uhr eine Nachricht mit einem Update-File einer Software im Rahmen des Auftrags für die B.R. AG an den Mitarbeiter Ü.A.(A.1) versandt (vgl. Anl. B13, Bl. 122 der erstinstanzl. Akte). Um 15:55 Uhr wurden von derselben E-Mail-Adresse zwei Nachrichten an den Gruppenleiter der B.R. AG, A.K.(K.2), mit folgendem Inhalt versandt: „Der Motor dreht unkoordiniert, da ich die analoge spannung = startlage ncith auswetrte, bzw. keine nullung der maschien mache mit dem verbinden von zwei Phasen auf 0, und die dritte Phase auf“ und „gibts ncoh wo ein Motor ohne getriebe? “ (vgl. Anl. B14, Bl. 246 f. der erstinstanzl. Akte).

14 Von dem für den Kläger bei der B.R. AG eingerichteten E-Mail-Account wurden während der von ihm für die Beklagte erfassten Arbeitszeit im Zeitraum 17.06.2023 bis 13.09.2023 35 E-Mails an die S. GmbH bzw. die B.R. AG versandt (vgl. im Einzelnen Anl. B13, Bl. 122 ff. der erstinstanzl. Akte). Die betrieblichen Regelungen bei der Beklagten erlauben die gelegentliche private Nutzung von Internet-Diensten, soweit nicht erwerbswirtschaftliche Zwecke damit verfolgt werden und dies nicht zu einer Beeinträchtigung der Erfüllung der Arbeitsaufgaben führt.

15 Am 26.09.2023 wurde der Kläger zu einem Personalgespräch für den 28.09.2023 eingeladen, um ihn wegen des Verdachts des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit bzw. des Arbeitszeitbetrugs anzuhören. Das Gespräch fand am 28.09.2023 um 9:00 Uhr unter Beteiligung des Klägers und dessen Ehefrau, seiner Vorgesetzten, T.K. und B.S., sowie der Mitarbeiterin aus dem Personalbereich, L.R.(R.2), statt. Die Frage, ob er während seiner vom 02.05.2023 bis zum 12.06.2023 bestehenden Arbeitsunfähigkeit für den Auftrag der B.R. AG gearbeitet habe, verneinte der Kläger zunächst. Nachdem der Kläger damit konfrontiert wurde, dass er am 01.06.2023 per E-Mail Herrn K.1 mitgeteilt habe, dass er nur im Homeoffice arbeiten könne, er aber nach der Stundenaufstellung am 07.06.2023 bei der B.R. AG aber vor Ort in M. gewesen sei, räumte der Kläger seine Anwesenheit beim Kunden für diesen Tag ein. Die weitere Frage, ob er während seiner Krankschreibung im Rahmen seiner Nebentätigkeit gearbeitet habe, konnte der Kläger nicht verneinen, sondern meinte, dass er dies nochmals nachschauen müsse. Auf die Frage, ob die auf den Stundenabrechnungen für die Firma B.R. AG aufgeführten Stunden zutreffend seien, gab der Kläger an, dass es wohl so sein werde, wie auf den Abrechnungen beschrieben. Auf die weitere Frage, ob der Kläger diese Stunden selbst erbracht habe, erklärte der Kläger, dass er die Tätigkeiten teilweise auf Dritte delegiert habe. Nachweise, dass die Tätigkeiten Dritten übertragen wurden, konnten von ihm nicht beigebracht werden.

16 Mit Schreiben vom 06.10.2023 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an (vgl. Anlage B8, Abl. 73 ff. der erstinstanzl. Akte). Der Betriebsrat äußerte am 09.10.2023 Bedenken gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung (Anl. B9, Bl. 91 ff. der erstinstanzl. Akte) und widersprach am 13.10.2023 der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung (Anl. B10, Bl. 94 ff. der erstinstanzl. Akte).

17 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 11.10.2023, welches dem Kläger am 12.10.2023 zugegangen ist, die außerordentliche fristlose Kündigung (vgl. Anl. K3, Bl. 20 f. der erstinstanzl. Akte) und mit Schreiben vom 19.10.2023 hilfsweise die ordentliche Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2024 aus (vgl. Anl. K4, Bl. 22 f. der erstinstanzl. Akte). Gegen beide Kündigungen hat sich der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht Stuttgart am 01.11.2023 eingegangenen und der Beklagten am 13.11.2023 zugestellten Kündigungsschutzklage gewehrt.

18 Nach Ausspruch der Kündigungen wurden Ermittlungen von der Compliance Abteilung der Beklagten gegen den Kläger begonnen. Wegen der in diesem Zuge gewonnenen Ergebnisse (35 E-Mails, etc.) hörte die Beklagten den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 15.12.2023 ergänzend an und teilte mit, dass sie beabsichtige, die bereits ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers auch auf diese Sachverhalte stützen zu wollen (vgl. Anlage B13, Bl. 108 ff. der erstinstanzl. Akte). Am 18.12.2023 gab der Betriebsrat hierzu seine Stellungnahme ab (vgl. Anlage B14, Bl. 205 f. der erstinstanzl. Akte).

19 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, er sei im Zeitraum 02.05.2023 bis 12.06.2023 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Die von ihm am 26.05.2023 und 07.06.2023 erbrachten Tätigkeiten hätten sich im Wesentlichen auf das Kennenlernen der Mitarbeiter der B.R. AG beschränkt. Der Kläger habe an diesen Tagen keine nennenswerten Arbeitsleistungen erbracht.

20 Am 30.08.2023 habe er in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht, insbesondere Skizzen zu Testmodulen für Videobausteine erstellt, weil es für ihn solange für die B.R. AG nichts zu tun gegeben habe, da an diesem Tag Software-Ansprechpartner nicht erschienen seien. Es stehe dem Kläger frei, von wo aus er seine Arbeit leiste, weshalb es ohne Bedeutung sei, dass der Kläger seine Arbeit nicht zuhause, sondern bei der B.R. AG verrichtet habe. Die um 15:55 Uhr aus seinem E-Mail Account der B.R. AG versendeten E-Mails belegten nicht, dass der Kläger für die B.R. AG gearbeitet habe. In einer der E-Mails werde nur die Erkenntnis wiedergegeben, dass der Motor unkoordiniert drehe, was ein Ergebnis vom Morgen gewesen sei. Davon abgesehen habe das Formulieren der E-Mails jeweils nur ca. zehn Sekunden in Anspruch genommen, da der Kläger das Zehn-Finger-System beherrsche. Im Übrigen sei es falsch, dass von den gegenüber der B.R. AG für den 30.08.2023 abgerechneten 20:43 Stunden 11:43 Stunden auf den Kläger entfallen seien, vielmehr seien manche Arbeitsleistungen von den Entwicklungspartnern der A.C. GmbH erbracht worden. Am Abend dieses Tages habe der Kläger nach Ende der dokumentierten Arbeitszeit noch Arbeitsleistung für die Beklagte im Umfang von weit über anderthalb Stunden erbracht. Im Kammertermin in erster Instanz hat der Kläger dann vorgetragen, er habe der B.R. AG den gesamten Tag in Rechnung gestellt, da er auch komplett an diesem Tag dort gewesen sei, auch wenn er z.T. für die Kundin nicht habe arbeiten können.

21 Zu dem Vorwurf der Beklagten, während seiner Arbeitszeit 35 E-Malls im Zusammenhang mit seiner Nebentätigkeit versandt zu haben, hat der Kläger behauptet, er könne nicht mehr sagen, inwieweit er diese E-Mails tatsächlich verschickt habe. Soweit er während der Arbeitszeit private E-Mails versendet habe, habe er diese außerhalb der Arbeitszeit, vor allem nachts und am Wochenende, geschrieben und in dem Ordner „Entwürfe“ gespeichert. Der Kläger habe dann während der Arbeitszeit lediglich den Ordner aufrufen und auf „Versenden“ klicken müssen. Hiervon abgesehen liege ein Arbeitszeitbetrug schon deshalb nicht vor, da der Kläger für die Beklagte über die dokumentierte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen erbracht habe, deren zeitlicher Umfang weit über den zeitlichen Umfang der von ihm während der Arbeitszeit angeblich verrichteten privaten Tätigkeiten hinausgehe.

22 Desweiteren hat der Kläger die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats bestritten, insbesondere, dass dem Betriebsrat neben dem Anhörungsschreiben auch die Anlagen übermittelt wurden. Auch sei die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger bestritten, dass die Beklagte erst am 20./21.09.2023 Kenntnis von dem kündigungsrelevanten Sachverhalt erlangt habe, und gemeint, es fehle zudem an einer zügigen Aufklärung des Sachverhalts durch die Beklagte. Schließlich hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Beklagte sei nicht sämtlichen Hinweisen auf die Entwicklungspartner und damit auf entlastende Umstände nachgegangen.

23 Der Kläger hat zuletzt beantragt :

24 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung im Schreiben vom 11. Oktober 2023 beendet wurde. |

25 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung im Schreiben vom 19. Oktober 2023 zum 31. März 2024 beendet wird. |

26 | | | | | --- | --- | --- | | 3. | | Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. |

27 Für den Fall des Obsiegens mit den Bestandsschutzanträgen:

28 | | | | | --- | --- | --- | | 4. | | Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Entwicklungsingenieur in der Abteilung [Abteilungsname] am Standort L. zu beschäftigen. |

29 Die Beklagte hat beantragt,

30 die Klage abzuweisen.

31 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung sei wegen nachgewiesenen Arbeitszeitbetrugs, zumindest aber wegen eines dahingehenden dringenden Verdachts wirksam. Zudem bestehe der dringende Verdacht des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit bzw. des genesungswidrigen Verhaltens.

32 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe im Zeitraum von Juni bis September 2023 nahezu keine Arbeitsergebnisse erbracht. Man habe mehrfach erfolglos versucht, dem Kläger Arbeitsaufgaben zu übertragen. Der Kläger sei in diesem Zeitraum in zwei Projekte eingebunden gewesen und habe gegenüber dem jeweils anderen Projektleiter angegeben, dass er aufgrund der Arbeitsbelastung in dem anderen Projekt keine Arbeitsleistungen erbringen könne.

33 Zu dem Arbeitszeitbetrug hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe am 30.08.2023 von mindestens 12:30 Uhr bis 18:30 Uhr im Labor der Firma B.R. in M. Tätigkeiten für die B.R. AG im Labor erbracht. Der Arbeitseinsatz des Klägers und seines Mitarbeiters A.1 ergebe sich aus der Leistungsabrechnung der Firma S. GmbH für den 30.08.2023. Laut Aussage des Herrn K.2 (B.R. AG) wären von den abgerechneten 20:43 Stunden 11:43 Stunden auf den Kläger und 9 Stunden auf Herrn A.1 entfallen. Auch aus dem Inhalt der E-Mails ergebe sich, dass der Kläger tatsächlich persönlich und aktiv im Labor mit seiner Nebentätigkeit befasst gewesen sei. Die Behauptung des Klägers, er habe zwischen 12:00 Uhr und 17:00 Uhr vor Ort bei der B.R. AG für die Beklagte gearbeitet, sei insbesondere angesichts der während dieses Zeitraums von ihm versandten E-Mails aus seinem B.R. E-Mail-Account völlig unglaubwürdig. Nachdem der Kläger gegenüber der Beklagten für diesen Tag eine Arbeitsleistung von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr in der Zeiterfassung dokumentiert, aber keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht habe, liege für diesen Tag ein nachgewiesener Arbeitszeitbetrug vor. Jedenfalls bestehe ein dahingehender dringender Verdacht.

34 Ein weiterer Arbeitszeitbetrug sei darin zu sehen, dass der Kläger während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten außerhalb seiner Arbeitspausen 35 E-Mails bezüglich seiner Nebentätigkeit verfasst und versandt habe. Die Behauptung des Klägers, er habe die E-Mails während seiner Arbeitszeit lediglich versandt, aber nicht erstellt, sei vollkommen unglaubwürdig. Jedenfalls bestehe der dringende Tatverdacht, dass der Kläger die E-Mails nicht nur während der Arbeitszeit versandt, sondern auch erstellt habe.

35 Die Beklagte hat bestritten, dass – abgesehen von Herrn A.1 - auch andere Entwicklungspartner der A.C. GmbH für die B.R. AG tätig gewesen seien. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei vollkommen unsubstantiiert.

36 Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Personalreferentin R.2 habe am 15.09.2023 durch Zufall von der Nebentätigkeit des Klägers bei der Firma B.R. AG erfahren. In einem Gespräch am 20.09.2023 mit der Personalreferentin der B.R. AG, Frau M., und dem Gruppenleiter der B.R. AG, Herrn K.2, hätten Frau R.2 und der Vorgesetzte des Klägers, Herr K.1, sodann erfahren, dass der Kläger als Freiberufler für die A.C. GmbH deutlich mehr als 5 Wochenstunden für die B.R. AG arbeite, und eine Stundenabrechnung der A.C. GmbH für den Monat Juni 2023 gesehen. Am 21.09.2023 habe Herr K.2 sodann auf Bitte der Beklagten die Stundenabrechnungen für die Monate Mai, Juli, August und September 2023 elektronisch übersandt. Nach Erhalt der Stundenabrechnungen von der B.R. AG habe erst eine Gegenüberstellung mit den vom Kläger bei der Beklagten erfassten Arbeitszeiten durchgeführt werden müssen. Im Nachgang zu dem Personalgespräch am 26.09.2023 hätten Frau R.2 und Herr K.1 am 05.10.2023 ein weiteres Gespräch mit Herrn K.2 geführt. In diesem Gespräch sei seitens Herrn K.2 bestätigt worden, dass der Kläger am 30.08.2023 gemeinsam mit seinem Mitarbeiter Ü.A.(A.1) von mindestens 12:30 Uhr bis 18:30 Uhr bei der Firma B.R. in M. vor Ort tätig gewesen sei. Am 29.11.2023 habe die Personalabteilung zudem durch einen Bericht der Compliance Abteilung der Beklagten von den 35 E-Mails erfahren, welche aus dem E-Mail-Account des Klägers bei der B.R. AG während der bei der Beklagten erfassten Arbeitszeit versandt wurden.

37 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der allgemeine Feststellungsantrag sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.10.2023 aufgelöst worden. Diese sei wegen des dringenden Verdachts des Arbeitszeitbetrugs durch den Kläger am 30.08.2023 wirksam. Es gebe hinreichend Indizien dafür, dass der Kläger entgegen seiner Stundenaufzeichnung am 30.08.2023 von 12:00 bis 17:00 Uhr keine Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht, sondern stattdessen im Rahmen seiner Nebentätigkeit Aufgaben bei der B.R. AG wahrgenommen habe. Die Beklagte habe alles unternommen, um den Sachverhalt aufzuklären. Einer vorherigen Abmahnung des Klägers habe es nicht bedurft. Die Interessenabwägung falle zum Nachteil des Klägers aus. Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt worden. Ebenso sei die Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß erfolgt. Über die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.10.2023 sowie den hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers habe im Hinblick auf die wirksame fristlose Kündigung vom 11.10.2023 nicht mehr entschieden werden müssen.

38 Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart wurde dem Kläger am 07.05.2024 zugestellt. Die Berufung des Klägers ist am 06.06.2024 beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangen und wurde innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 29.07.2024 begründet.

39 Unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger zweitinstanzlich im Wesentlichen Folgendes geltend:

40 Recherchen hätten gezeigt, dass die Ehefrau des Klägers die streitgegenständlichen E-Mails versandt habe. Diese sei als eine der von Seiten der A.C. GmbH in die Abwicklung des Auftrags der B.R. AG eingebundenen Entwicklungspartner für die Software- und Hardwareentwicklung zuständig. Außerdem obliege ihr die Koordination zwischen den einzelnen Entwicklungspartnern. Die Ehefrau nutze den E-Mail-Account des Klägers bei der B.R. AG und kontrolliere und ggfs. bearbeite ihn. Häufig habe der Kläger nachts oder am Wochenende E-Mail-Antworten vorbereitet und bei Outlook im Ordner „Entwürfe“ gespeichert. Sodann habe die Ehefrau wie üblich die vom Kläger im Ordner „Entwürfe“ gespeicherten E-Mails während der Arbeitszeiten des Klägers versandt. Nach außen gegenüber Kunden sei grundsätzlich nur der Kläger in Erscheinung getreten.

41 Entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts habe der Kläger am 30.08.2023 Arbeitsleistungen für die Beklagte in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr erbracht. Insbesondere habe der Kläger an Entwürfen für „Skizzen für Testmodule“ für GMSL2 Chips weitergearbeitet und in diesem Zusammenhang Schaltpläne gezeichnet, neue Steckerbelegung in einer Excel-Tabelle festgehalten, mögliche Verbundungsstrategien an diese Steckerbelegung auf Papier skizziert und auf Umsetzbarkeit überprüft. Weiter habe er Platzierungsstudien im Rahmen der Entwicklung von zwei Varianten von GMSL2 Modulen für Steuergeräte für Fahrerassistenzfunktionen erstellt und hierzu am 30.08.2023 Skizzen angefertigt sowie für diese Module mögliche Varianten für die Spannungsversorgung simuliert. Im Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich „Software Konfiguration des MAX96724 mit Fokus auf Bandbreiten“ habe der Kläger am 30. August 2023 Bandbreitenanalysen durchgeführt, daran gearbeitet, eine teils veraltete Tabelle auf einen aktuellen Stand zu bringen, etc.

42 Auch der vom Arbeitsgericht festgestellte Umstand, dass der Kläger über den E-Mail-Account der Beklagten am 30.08.2023 keine E-Mails geschrieben habe, spreche nicht dafür, dass der Kläger am 30.08.2023 nicht für die Beklagte gearbeitet habe. Der Kläger habe häufig an einem Tag keine oder kaum E-Mails geschrieben, er habe es bevorzugt, sich anstatt per E-Mail per Telefon auszutauschen. Außerdem lasse das Arbeitsgericht die empfangenen E-Mails unberücksichtigt. Soweit der Kläger über seinen E-Mail-Account bei der Beklagten E-Mails empfangen habe, habe er diese gelesen und bei Bedarf bearbeitet. Im Übrigen könne sich der Kläger nicht mehr daran erinnern, ob er am 30.08.2023 über seinen E-Mail-Account bei der Beklagten E-Mails geschrieben habe oder nicht, und zudem liege die Beweislast dafür, dass der Kläger im Rahmen seines mobilen Arbeitens keine Arbeitsleistungen erbracht habe, bei der Beklagten. Hiervon abgesehen habe der Kläger auch abends nach Ende der dokumentierten Arbeitszeit im Umfang von weit über anderthalb Stunden Arbeitsleistungen für die Beklagte erledigt und sich insbesondere mit der Erfindungsmeldung „E1“, der Erfindungsmeldung „E2“ sowie der „Arbeitsaufgabe X“ beschäftigt. Der Kläger habe die Erfindungsmeldungen noch nicht eingereicht, weil diese noch nicht abgeschlossen gewesen seien.

43 Der Kläger bestreitet, am 30.08.2023 in der Zeit von 12:00 bis 17:00 Uhr Arbeitsleistungen für die B.R. AG erbracht zu haben. Er moniert, die Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Tätigkeiten der Kläger für die B.R. AG in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr getätigt haben soll. Auch aus den E-Mails vom 30.08.2024 ergebe sich nicht, dass der Kläger am 30.08.2023 ab 12:00 Uhr für die B.R. AG gearbeitet habe. Es gebe keinerlei Indizien, dass der Kläger die E-Mails geschrieben habe. Der Kläger habe sich mit seiner Frau am 30.08.2023 zwischen 11:00 Uhr und 12:00 Uhr telefonisch über seine Tätigkeiten dieses Tages bei der B.R. AG abgestimmt. Der Kläger habe seine Ehefrau gebeten, sich wie üblich um etwaig aufkommende Belange zu kümmern. Sachlich sei sie dazu in der Lage gewesen. Die Ehefrau habe die E-Mails vom 30.08.2023 versandt. In erster Instanz habe der Kläger dies nicht mit Sicherheit zu sagen vermocht, da der Kläger aufgrund einer (bis zum heutigen Tage) andauernden Medikamenteneinnahme im Zusammenhang mit seiner Y-Erkrankung insoweit Erinnerungslücken gehabt habe.

44 Selbst wenn der Kläger während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten Leistungen für die B.R. AG verrichtet hätte, könne darin nicht ohne Weiteres ein (erst recht nicht vorsätzlicher) Arbeitszeitbetrug gesehen werden. Vielmehr könne dem Kläger allenfalls vorgehalten werden, dass er seine Arbeitszeiten nicht korrekt dokumentiert habe.

45 Der Kläger bestreitet den gesamten Vortrag der Beklagten bzgl. der Befragung des Herrn A.1 am 21.08.2024 durch die Beklagte.

46 Schließlich meint der Kläger, die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung lägen nicht vor, da die Beklagte nicht alles unternommen habe, um den Sachverhalt aufzuklären.

47 Der Kläger stellt zuletzt die folgenden Anträge:

48 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 23. April 2024 (Aktenzeichen: 3 Ca 5551/23) wird abgeändert. |

49 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung im Schreiben vom 11. Oktober 2023 beendet wurde. |

50 | | | | | --- | --- | --- | | 3. | | Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung im Schreiben vom 19. Oktober 2023 zum 31. März 2024 beendet wurde. |

51 | | | | | --- | --- | --- | | 4. | | Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. |

52 | | | | | --- | --- | --- | | 5. | | Für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen Ziff. 2 und 3: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Entwicklungsingenieur in der Abteilung [Abteilungsname] am Standort L. zu beschäftigen. |

53 Die Beklagte beantragt,

54 die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

55 Sie meint, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der ganztägige Aufenthalt des Klägers vor Ort im Labor der B.R. AG ebenso ein Indiz für einen Arbeitszeitbetrug darstelle wie die vom Kläger gegenüber der B.R. AG erfolgte Abrechnung von 11:43 Stunden und die während der behaupteten Arbeitszeit am 30.08.2023 versendeten E-Mails.

56 Die Beklagte bestreitet die vom Kläger angeblich für die Beklagte am 30.08.2023 ab 12:00 Uhr erbrachten Arbeitsleistungen und weist darauf hin, dass diesbezüglich keinerlei Arbeitsergebnisse, insbesondere keine E-Mails, Plazierungsstudien, etc. vorliegen würden.

57 Sie trägt weiter vor, eine am 21.08.2024 erfolgte Befragung des Herrn Ü.A.(A.1) habe ergeben, dass Herr A.1 am 30.08.2023 durchgängig mit dem Kläger im Labor der B.R. AG im Zusammenhang mit dem Kundenauftrag in Kontakt gewesen sei. Der Kläger habe an diesem Tag an VHDL Modellen gearbeitet. Dies seien Hardwarebeschreibungen in Software, welche im Zusammenhang mit dem für den Kunden B.R. AG zu erarbeitenden Motor stünden und nichts mit der Tätigkeit für die Beklagte zu tun hätten. Herr A.1 habe zudem bestätigt, dass die am 30.08.2023 abgerechneten 9 Stunden zu der von ihm erbrachten Tätigkeit und die 11:43 Stunden zu den Tätigkeiten des Klägers sowohl im Hinblick auf die jeweiligen Beschreibungen als auch der Zeitdauer passten. Dass der Kläger an diesem Nachmittag für die Beklagte Arbeitsleistungen erbracht habe, habe Herr A.1 nicht bestätigen können. Vielmehr habe Herr A.1 auf dem Monitor des Klägers nur die im Zusammenhang mit dem B.-R.-Auftrag stehenden VHDL Modelle gesehen. Herr A.1 habe in dem Gespräch zudem mitgeteilt, dass der Kläger zu ihm gesagte habe, er sei der erste Mitarbeiter, der für ihn arbeite. Herrn A.1 seien auch keine weiteren Personen bekannt, die für den Kläger gearbeitet hätten. Er habe keinerlei Kontakt zur Ehefrau des Klägers gehabt und könne sich nicht vorstellen, dass die am 30.08.2024 um 13:18 Uhr erhaltene E-Mail (Updatefile) von der Frau des Klägers stamme.

58 Die Beklagte wirft dem Kläger widersprüchlichen Vortrag zu dem Verfassen und Versenden der E-Mails vor und hält die Rüge einer unzureichenden Aufklärung durch die Beklagte für nicht nachvollziehbar,

59 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

60 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gem. § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

II.

61 Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.10.2023 aufgelöst worden ist (1.). Die auf die Feststellung der Unwirksamkeit der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 19.10.2023, auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses und auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichteten Anträge Ziffern 3, 4 und 5 sind als unechte Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen (2.).

62 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | Für die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.10.2023 bestand ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB (a). Die Beklagte hat die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten (b). Der Betriebsrat wurde gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört (c). |

63 | | | | | --- | --- | --- | | a) | | Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten ist wegen Arbeitszeitbetruges sowie wegen des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges gerechtfertigt. |

64 | | | | | --- | --- | --- | | aa) | | Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18). |

65 Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise – unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe des eingetretenen Schadens – als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen (LAG Berlin-Brandenburg, 8. Dezember 2012 - 24 Sa 1800/11; BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06).

66 Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund darstellen (sog. Verdachtskündigung). Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Der Verdacht kann eine (außerordentliche oder ordentliche) Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers bedingen. Ein schwerwiegender Verdacht einer Pflichtverletzung kann zum Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers und damit zu einem Eignungsmangel führen, der einem verständig und gerecht abwägenden Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektiven Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr, vgl. etwa BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15; BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15). Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisenden Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermochte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 31. Januar 2019 – 2 AZR 426/18; BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15; BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15).

67 Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem kündigenden Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings kann den Arbeitnehmer schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt der Arbeitnehmer in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig "aus der Luft gegriffen" ist - i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substanziiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (BAG 27. September 2022 – 2 AZR 508/21; 17. März 2016 – 2 AZR 110/15)

68 | | | | | --- | --- | --- | | bb) | | Die Kammer ist unter Berücksichtigung aller Umstände überzeugt davon, dass der Kläger am 30.08.2023 einen Arbeitszeitbetrug zu Lasten der Beklagten begangen hat. |

69 | | | | | --- | --- | --- | | (1) | | Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, aber nicht völlig ausgeschlossen sein. Dabei muss die Täterschaft nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist vielmehr ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (st. Rspr., vgl. BAG 31. Januar 2019 - 2 AZR 426/18; BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15; BGH 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16). Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen (BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17). |

70 | | | | | --- | --- | --- | | (2) | | Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Berufungskammer die notwendige Gewissheit gewonnen, dass der Kläger am 30.08.2023 im Zeitraum 12:00 – 17:00 Uhr und damit während der von ihm dokumentierten Arbeitszeit bei der Beklagten im Rahmen seiner Nebentätigkeit für die B.R. AG tätig geworden ist. Dabei hat die Kammer keinerlei Zweifel, dass der Kläger den gesamten Fünf-Stunden- Zeitraum mit Arbeiten für die B.R. AG verbracht und in diesem Zeitraum keinerlei Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, der Kläger habe „nur“ die drei streitgegenständlichen E-Mails von 13:18 Uhr und 15:55 Uhr formuliert und versandt, liegt - auch angesichts der notwendigen geistigen Vorarbeit zu den E-Mails - ein Arbeitszeitbetrug vor, welcher „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 darzustellen. |

71 | | | | | --- | --- | --- | | (a) | | Die Gewissheit der Kammer hinsichtlich des Vorliegens eines Arbeitszeitbetruges durch den Kläger am 30.08.2023 ergibt sich aus folgenden Umständen bzw. Indizien: |

72 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Unstreitig war der Kläger am 30.08.2023 von ca. 09:00 Uhr bis ca. 19:00/20:00 Uhr bei seiner Kundin B.R. AG vor Ort anwesend war und hat sich dort - gemeinsam mit seinem Mitarbeiter A.1 - im Labor aufgehalten. Für den Mitarbeiter A.1 war dies der erste Arbeitstag bei der A.C. GmbH. Abgesehen von dem Kläger und Herrn A.1 war für die A.C. GmbH an diesem Tag niemand vor Ort bei der B.R. AG. |

73 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Unstreitig hat der Kläger für den 30.08.2023 gegenüber seinem Auftraggeber, der S. GmbH, einen Leistungsnachweis abgegeben, in welchem 11:43 Stunden mit dem Hinweis „Vor Ort, Weiterarbeit Kommutation“ und weitere 09:00 Stunden mit der Bemerkung*„Einarbeitung, Entwicklungsumgebung, Sicherheitsunterweisung, Austausch mit SW verantwortlichen bei R., debuggung SDK* “ abgerechnet wurden. |

74 Erstinstanzlich hatte der Kläger die Behauptung der Beklagten, von den gegenüber der B.R. AG für den 30.08.2023 abgerechneten 20:43 Stunden entfielen 11:43 Stunden auf den Kläger, noch ausdrücklich als „falsch “ zurückgewiesen (vgl. Schriftsatz vom 17.04.2024, Seite 6, Blatt 266 der erstinstanzlichen Akte)) und etwas nebulös auf nachträglich gemeldete Leistungen von behaupteten Entwicklungspartnern, die für die A.C. GmbH in den Auftrag der B.R. AG eingebunden gewesen seien, verwiesen. Im erstinstanzlichen Kammertermin am 23.04.2023 hat der Kläger dann erstmals mitgeteilt, er sei am 30.08.2023 schon den ganzen Vormittag bei der B.R. AG vor Ort gewesen und habe auf Software-Ansprechpartner gewartet. Um 12:00 Uhr sei er dann frustriert gewesen und habe umgeschwenkt und für die Beklagte gearbeitet. Er habe seine Arbeitszeit an diesem Tag dann der B.R. AG komplett in Rechnung gestellt, da er auch komplett an diesem Tag dort gewesen sei. In der Berufungsverhandlung hat der Kläger dann auf die Frage der Kammer, wie er denn auf 11:43 Stunden Arbeitszeit am 30.08.2023 gekommen sei, mitgeteilt, er habe mit seiner Tätigkeit für B.R. schon morgens im Auto gegen 08:00 Uhr begonnen und sei dann von 09:00 Uhr bis 19:43 Uhr bei der B.R. AG vor Ort gewesen. Insofern steht also (spätestens) nach der Berufungsverhandlung fest, dass der Kläger für die von ihm persönlich am 30.08.2023 für die B.R. erbrachten „Leistungen“ 11:43 Stunden in Rechnung gestellt hat und seine Erklärung im Schriftsatz vom 17.04.2024 damit nicht der Wahrheit entsprochen hat.

75 | | | | | --- | --- | --- | | - | | In dem Personalgespräch am 28.09.2023 erklärte der Kläger auf die Frage, ob die in den Abrechnungen für die Firma B.R. AG aufgeführten Stunden zutreffend seien, dass es wohl so sein werde, wie auf den Abrechnungen beschrieben. |

76 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Unstreitig wurde aus dem bei der B.R. AG für den Kläger bestehenden E-Mail-Account am 30. August 2023 um 13:18 Uhr an Herrn Ü.A.(A.1) eine E-Mail versandt, welche ein Updatefile einer Software für die Tätigkeit des Klägers im Rahmen des Auftrags für die B.R. AG und die Abschlussformulierung „Mit freundlichen Grüßen / Best regards [Name des Klägers] “ beinhaltete. |

77 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Weiter wurden am 30.08.2023 um 15:55 Uhr aus dem gleichen E-Mail-Account des Klägers an den Gruppenleiter der B.R. AG, Herrn K.2, zwei E-Mails versandt, welche inhaltlich zu der in der Leistungsabrechnung abgerechneten Tätigkeit „Weiterarbeit Kommutation “ passen. Eine der beiden E-Mails ist in „Ich-Form“ geschrieben. |

78 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Ausweislich der Feststellungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (dort S. 3, Blatt 285 der erstinstanzlichen Akte) wurden am 30.08.2023 keine E-Mails vom E-Mail-Account des Klägers bei der Beklagten versandt. Auch sonstige Arbeitsergebnisse des Klägers für den 30.08.2023 liegen der Beklagten nicht vor. Der Kläger hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht eine einzige der von ihm am 30.08.2023 in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr angeblich angefertigten Skizzen, Tabellen, etc. vorgelegt oder zumindest deren Speicherort mitgeteilt. |

79 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Ohne dass es hierauf ankommen würde, passt es ins Bild, dass der Kläger für die A.C. GmbH für den Monat August 2023 für die Kundin B.R. AG Dienstleistungen im Umfang von 225:08 Stunden abgerechnet hat und für die Beklagte entsprechend seinen Arbeitszeitaufschrieben 141:37 Arbeitsstunden (ohne Feiertage, Arbeitsunfähigkeitszeiten, etc.) erbracht haben will. Nachdem der Kläger lediglich behauptet, die A.C. GmbH beschäftige sog. „Entwicklungspartner“, die in den Auftrag der B.R. AG eingebunden gewesen seien, bis heute jedoch – mit Ausnahme des geringfügig beschäftigten Herrn A.1, der am 30.08.2023 seinen ersten Arbeitstag hatte - keinen einzigen Entwicklungspartner benannt und auch nicht mitgeteilt hat, wie viele Stunden auf die angeblichen Entwicklungspartner entfallen sein sollen, geht die Kammer davon aus, dass es derartige Entwicklungspartner vor dem 30.08.2023 auch nicht gab. Hieraus folgt, dass der Kläger selbst im August 2023 Dienstleistungen im Umfang von 216,08 Stunden (225,08 Stunden - 9 Stunden A.1 am 30.08.2023) für die B.R. AG erbracht hat. Dies wiederum bedeutet, dass der (aufgrund seiner Y-Erkrankung) gesundheitlich angegriffene Kläger an 31 Kalendertagen durchschnittlich jeweils 11,54 Stunden (zzgl. Pausen im Rahmen der Nebentätigkeit) gearbeitet haben will. Bezogen auf eine Fünf-Tage-Woche wären das 15,54 Stunden pro Tag. Entsprechend der von ihm abgegebenen Arbeitszeitnachweise will der Kläger sogar am 07.08.2023 für die Beklagte 9 Stunden und für die B.R. AG 8 Stunden und 58 Minuten, also insgesamt 17 Stunden 58 Minuten gearbeitet und sodann am 08.08.2023 8 Stunden 15 Minuten für die Beklagte und 12 Stunden 45 Minuten, also insgesamt 21 Stunden gearbeitet haben. Dies erscheint mehr als nur fragwürdig. |

80 | | | | | --- | --- | --- | | - | | All diese Umstände lassen aus Sicht der Kammer nur den Schluss zu, dass der Kläger während des gesamten Zeitraums von 12:00 Uhr bis 17:00 seiner Nebentätigkeit für die B.R. AG nachgegangen ist. Ohne jeglichen Zweifel steht zudem für die Kammer fest, dass der Kläger um 13:18 Uhr und um 15:55 Uhr drei E-Mails vorbereitet, verfasst und versandt hat. |

81 | | | | | --- | --- | --- | | (b) | | Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Einwände konnten zu keinen ernsthaften Zweifeln bei der Kammer bzgl. dieses Ergebnisses führen. |

82 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Der Einwand des Klägers, die drei aus seinem E-Mail-Account bei der B.R. AG am 30.08.2024 um 13:18 Uhr bzw. 15:55 versendeten E-Mails an Herrn A.1 sowie an Herrn K.2 bedeuteten nicht, dass er zu dieser Zeit für die B.R. AG und nicht für die Beklagte gearbeitet habe, denn es gebe keine Indizien, dass er selbst diese E-Mails geschrieben oder versandt habe, vermag nicht zu überzeugen. |

83 Der Kläger irrt, wenn er meint, es genüge, Zweifel zu streuen und ständig sich widersprechenden Vortrag zu halten, wer wann welche E-Mails verfasst und versandt habe, um deren Indizwirkung zu beseitigen. Zutreffend ist zwar, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Kündigungsgründe trägt. Mit einem solch widersprüchlichen und nebulösen Vortrag wird der Kläger aber der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht mit der Folge, dass der Vortrag der Beklagten, der Kläger selbst habe die E-Mails verfasst und versandt, als zugestanden gilt. Darüber hinaus sind manche Behauptungen des Klägers in Bezug auf das Verfassen und Versenden der E-Mails so abwegig, dass sie als bloße Schutzbehauptungen angesehen werden müssen.

84 Im Einzelnen:

85 Zu dem Thema Verfassen und Versand der E-Mails aus seinem bei der B.R. AG bestehenden E-Mail-Account hatte der Kläger erstinstanzlich (Schriftsatz vom 29.02.2024, S. 7, Blatt 223 der erstinstanzl. Akte) noch vorgetragen: „Soweit der Kläger während der Arbeitszeit private E-Mails versendet hat, ist darauf hinzuweisen, dass er die E-Mails außerhalb der Arbeitszeit geschrieben hat. Dies hat er vor allen Dingen nachts und am Wochenende getan. Da es aber unprofessionell erscheinen kann, wenn eine E-Mail um 2 Uhr nachts oder sonntags verschickt wird, hat der Kläger die E-Mails, die er außerhalb seiner Arbeitszeiten formuliert hat, lediglich während seiner Arbeitszeit verschickt…Das Versenden sämtlicher E-Mails hat insgesamt weniger als zehn Sekunden in Anspruch genommen. “ Zudem wies der Kläger darauf hin, dass mehrere Mitarbeiter Zugriff auf das IT-System des Klägers hatten und über dessen E-Mail-Account E-Mails versendet hätten (vgl. Seite 6/ 7 des Schriftsatzes vom 29.02.2024, Bl. 222 f. der erstinstanzl. Akte) und suggerierte damit, dass unbekannte Dritte die E-Mails versandt haben könnten. Nachdem die Beklagte dann in ihrem Schriftsatz vom 18.03.2024 (Seite 7 ff., Bl. 236 ff. der erstinstanzl. Akte) darauf hingewiesen hat, dass einige Mails während der Arbeitszeit vom Kläger formuliert worden sein müssten, da es sich hierbei um Antworten auf kurz zuvor erhaltene E-Mails handelte, passte der Kläger seinen Vortrag wie folgt an: „Soweit der Kläger E-Mails während der Arbeitszeit geschrieben und versandt hat, hat dies für jede E-Mail nur wenige Sekunden in Anspruch genommen “ (vgl. S. 8 des klägerischen Schriftsatzes vom 17.04.2024, Blatt 268 der erstinstanzl. Akte).

86 In zweiter Instanz hat der Kläger dann erstmals behauptet, Recherchen hätten ergeben, die 35 von ihm außerhalb der Arbeitszeiten bei der Beklagten verfassten und im Entwürfe-Ordner gespeicherten E-Mails seien von seiner Ehefrau während der Arbeitszeit des Klägers versandt worden (vgl. Schriftsatz vom 29.07.2024, S. 13, Blatt 51 der Berufungsakte). Im gleichen Schriftsatz teilte er dann mit, er selbst habe „die streitgegenständlichen E-Mails nicht geschrieben “. Was der Kläger unter „streitgegenständlichen E-Mails “ versteht, insbesondere ob er damit die 35 von der Beklagten als Anlage B13 eingereichten oder/und die beiden Mails vom 30.08.2023, 15:55 Uhr an Herrn K.2 (Anlage B14) meint, ist unklar. Weiter hat der Kläger in diesem Schriftsatz ausgeführt, er habe am 30.08.2023 vormittags seine Ehefrau telefonisch über seine Tätigkeiten dieses Tages bei der B.R. AG abgestimmt und sie gebeten, sich wie üblich um etwaig aufkommende Belange zu kümmern. Vor diesem Hintergrund habe seine Ehefrau auch die „E-Mails von Herrn A.1 beantwortet “ (vgl. S.7 f. des Schriftsatzes vom 29.07.2024, Blatt 45 f. der Berufungsakte). Ob diese Formulierung dahingehend zu verstehen sein sollte, die Ehefrau des Klägers habe die E-Mail mit dem Update-File vom 30.08.2023 (13:18 Uhr) an Herrn A.1 verfasst, bleibt offen. Auf Seite 9 des Schriftsatzes äußerte sich der Kläger dann aber zu den drei E-Mails vom 30.08.2023 wieder wie folgt: „Selbst wenn der Kläger die E-Mails selbst verfasst hätte, würde dies nur bedeuten, dass der Kläger während der Zeit, die er für das Verfassen der E-Mails benötigt hätte, nicht für die Beklagte gearbeitet hätte “. Im Schriftsatz vom 15.01.2025 (S.8., Blatt 8 der Berufungsakte) tat der Kläger weiter kund, es gebe keinerlei Indizien, aus denen sich ergebe, dass er selbst die drei E-Mails vom 30.08.2023 geschrieben habe. Zu den beiden E-Mails vom 30.08.2023 an Herrn K.2 führte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15.01.2025 (dort S. 6 f., Bl. 81 f. der Berufungsakte) weiter aus: „Die Anfrage nach einem anderen Motor war lediglich eine organisatorische Angelegenheit, welche Frau [Nachname des Klägers] bearbeitete“. Ob der Kläger damit behaupten wollte, die Ehefrau habe die beiden um 15:55 Uhr versandten E-Mails selbst verfasst, bleibt unklar. Bezüglich der E-Mail an Herrn A.1 vom 30.08.2023 (13:18 Uhr) vollzog der Kläger dann wieder ohne weitere Erläuterung insofern eine Kehrtwende als er nunmehr behauptete, diese E-Mail habe er selbst am Vormittag des 30.08.2023 formuliert (vgl. S. 7, Blatt 82 der Berufungsakte).

87 Festgehalten werden kann demnach, dass der Vortrag des Klägers, wer wann welche E-Mail, insbesondere wer die E-Mails vom 30.08.2023 verfasst und versandt hat, in jeder Instanz variiert und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in sich widersprüchlich und weitgehend unklar geblieben ist.

88 Da die Behauptung der Beklagten, der Kläger selbst habe die E-Mails verfasst und versendet angesichts der oben dargestellten Umstände (Versand der E-Mails aus dem B.-R.-Account des Klägers während seines Aufenthaltes im Labor von B.R. nachdem der Kläger zuvor und danach für B.R. sich mit eben jenen Themen beschäftigt hat, die Gegenstand der E-Mails waren) keinesfalls „aus der Luft“ gegriffen waren, und die primär darlegungsbelastete Beklagte außerhalb des fraglichen Geschehenslaufs steht, wäre es Sache des Klägers gewesen, den aus seiner Sicht wahren Geschehensablauf konkret zu schildern. Dies hat der Kläger entgegen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO nicht getan mit der Folge, dass die Behauptung der Beklagten als zugestanden i.S.v. § 138 Abs 3 ZPO gilt.

89 Hiervon abgesehen erachtet die Berufungskammer die (etwaige) Behauptung des Klägers, seine Ehefrau habe die E-Mails vom 30.08.2023 eigenständig verfasst, als nicht glaubhaft und damit als reine Schutzbehauptung. Wie der Kläger in der Berufungsverhandlung selbst mitgeteilt hat, hat seine Frau keine Ausbildung. Ohne einen fachlichen Hintergrund erscheint es aber ausgeschlossen, dass sie die E-Mails vom 30.08.2023, welche ein Update-File und fachliche Äußerungen wie „Der Motor dreht unkoordiniert, da ich die analoge spannung = startlage ncith auswetrte, bzw. keine nullung der maschien mache mit dem verbinden von zwei Phasen auf 0, und die dritte Phase auf “ und „gibts ncoh wo ein Motor ohne getriebe? “ eigenständig formuliert haben kann. Außerdem erschließt sich dann nicht, weshalb sie die aus dem E-Mail-Account des Ehemannes versandten E-Mails zum Teil in „Ich-Form“ geschrieben hat. Zudem ist kein plausibler Grund dafür ersichtlich, weshalb der Kläger das Verfassen der E-Mails, welches nach seinen Angaben einen zeitlichen Aufwand von wenigen Sekunden benötigt, an seine Ehefrau telefonisch delegiert, anstatt diese Aufgabe selbst zu erledigen.

90 Nichts anderes gilt für die (etwaige) Behauptung des Klägers, er habe die E-Mails am Vormittag des 30.08.2023 formuliert und dann in den Entwurfsordner geschoben, so dass seine Ehefrau diese nachmittags versenden konnte. Auch hier hat der Kläger keinen einzigen plausiblen Grund dafür genannt, weshalb er derartige Mails, die weder nachts noch am Wochenende von ihm verfasst wurden, in einen Entwurfsordner legen und nicht sofort versenden sollte. Auf Nachfrage des Gerichts im Berufungstermin hat der Kläger hierzu mitgeteilt, manche E-Mails habe er in den Entwurfsordner verschoben, weil „diese noch nicht ganz ausgegoren “ gewesen seien und er über diese noch einmal habe nachdenken wollen. Ob es sich bei den drei E-Mails vom 30.08.2023 um solche E-Mails gehandelt hat, inwiefern der Kläger sich hierüber noch einmal Gedanken machen wollte und auf welche Weise er sichergestellt hat, dass seine Ehefrau derartige Entwurf-E-Mails nicht einfach ohne Rücksprache mit ihm versendet, ist nicht ansatzweise erkennbar.

91 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Auch der weitere Vortrag des Klägers, er habe in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr keine Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht, weil es für ihn solange nichts für die B.R. AG zu tun gegeben habe, ist offensichtlich vorgeschoben und nicht glaubhaft. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, spätestens ab 12:00 Uhr habe es Kennenlern- und Einführungsgespräche geben sollen. Allerdings seien am 30. August 2024 sowohl ab 9 Uhr als auch ab 12 Uhr die Software-Mitarbeiter der B.R. AG absprachewidrig nicht verfügbar gewesen, so dass Kennenlern- und Einführungsgespräche nicht hätten stattfinden können. Einer der Software-Mitarbeiter habe H.S. geheißen, an die Namen der anderen könne er sich nicht erinnern. |

92 Dieser Vortrag ist nicht schlüssig. So behauptet der Kläger auf der einen Seite, es habe für ihn mangels abredewidriger Nicht - Verfügbarkeit von Softwaremitarbeitern und der damit einhergehenden Nicht-Durchführung der Kennenlern- und Einführungsgespräche ab 12:00 Uhr nichts mehr für ihn zu tun gegeben. Auf der anderen Seite trägt er selbst vor, dass er von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr und dann wieder von 17:00 Uhr bis 19:43 Uhr tatsächlich Arbeitsleistungen für die B.R. AG erbracht hat, es also sehr wohl insbesondere auch nach 12:00 Uhr vor Ort etwas für ihn zu tun gab. Auch am 31.08.2023 konnten ausweislich der Leistungsabrechnung gegenüber der B.R. AG die Arbeiten für die B.R. AG nahtlos fortgesetzt werden. Zudem ist der Kläger bereits seit Mai 2023 für den Kunden tätig. Wie er selbst mitgeteilt hat, hatte er bereits im Juni 2023 (während seiner Arbeitsunfähigkeit) im Umfang von 4:25 Stunden Kennenlerngespräche bei der B.R. AG und erfolgte seine Einweisung bereits Wochen vor dem 30.08.2023 (vgl. S. 9 des kläger. Schriftsatzes vom 29.07.2024, Bl. 47 der Berufungsakte). Im Übrigen bestehen die vom Kläger für die B.R. AG zu erbringenden Dienstleistungen in Software- und Hardwareentwicklungen (und nicht in dem Absolvieren von Kennenlern- und Einführungsgesprächen), weshalb nicht nachvollziehbar ist, weshalb es im Falle des Nichtzustandekommens von Kennenlern- und Einführungsgesprächen am 30.08.2023 keine Arbeit mehr für den Kläger gegeben haben soll. Schließlich erstaunt, dass der Kläger in dem Leistungsnachweis für den 30.08.2023 „Austausch mit SW verantwortlichen bei R. “ angegeben hat, obwohl er nunmehr vorträgt, die Software-Verantwortlichen wären an dem Tag nicht verfügbar gewesen. Nicht hingegen erstaunt, dass sich der Kläger nur an einen einzigen Namen eines angeblich fehlenden Software-Verantwortlichen von der B.R. AG erinnern kann. Dass er mit eben diesem Mitarbeiter 5 Stunden lang Kennernlerngespräche hätte abhalten wollen, behauptet selbst der Kläger nicht.

93 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Der Kläger hat weiter eingewandt, er habe die Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr gegenüber der B.R. AG abgerechnet, weil das Nichtzustandekommen der geplanten Gespräche ein Versäumnis der B.R. AG gewesen sei. Dieser Vortrag des Klägers steht in klarem Widerspruch zu den von ihm im Rahmen der Leistungsnachweise abgegeben Angaben, wonach er am 30.08.2023 11:43 Stunden zeitlichen Aufwand für die B.R. AG vor Ort mit „Weiterarbeit Kommutation “ gehabt haben will und nicht etwa mit „Warten auf nicht erschienene Softwaremitarbeiter“. Zudem verwundert es, dass der Kläger meint, es sei unbedenklich, wenn er dem Kunden fünf Stunden für (angebliches) Warten in Rechnung stellt, obwohl er in dieser Zeit Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber erbringt, welche er ebenfalls vergütet bekommt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass dieser Vortrag vom Kläger erstmals im Kammertermin in erster Instanz erfolgt ist, nachdem er zuvor behauptet hatte, die berechneten 11:43 Stunden wären gar nicht auf ihn (sondern auf angeblich existierende, aber nicht benannte) Entwicklungspartner der A.C. GmbH entfallen. |

94 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Soweit der Kläger behauptet, er habe in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Arbeitsleistungen für die Beklagte (und damit nicht für die B.R. AG) erbracht, ist der Vortrag des Klägers hierzu in zweiter Instanz zwar deutlich umfangreicher ausgefallen als vor dem Arbeitsgericht. Er zeichnet sich aber vor allem immer noch durch so vage wie möglich gehaltene und unkonkrete Formulierungen aus. So teilt der Kläger mit, seine Tätigkeiten für die Beklagte am 30.08.2023 hätten in der Weiterarbeit an Entwürfen für Skizzen für Testmodule für GSML2 Chips“, dem Zeichnen von Schaltplänen, der Festlegung der Steckerbelegung für die Verbindungsstecker, dem Festhalten der neuen Steckerbelegung in einer Excel-Tabelle, der Skizzierung der Steckerbelegung auf Papier und Überprüfung der Umsetzbarkeit, der Anstellung von Überlegungen zur Sicherstellung der Power integrity, dem Simulieren von möglichen Varianten für die Spannungsversorgung für die GMSL2 Module, der Durchführung von Bandbreitenanalysen, der Auswertung von Kundenanforderungen verschiedener Hersteller, der Überarbeitung einer Tabelle, etc. bestanden. Wirklich konkrete und damit überprüfbare Inhalte werden vom Kläger nicht mitgeteilt. |

95 Es liegt ausschließlich im Wahrnehmungsbereich des Klägers, welchen Aufgaben er am 30.08.2023 in welchem zeitlichen Ausmaß angeblich nachgekommen ist. Die Beklagte hat hinreichend Anhaltspunkte dafür geliefert, weshalb sie davon ausgeht, der Kläger habe in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr Arbeitsleistungen für die B.R. und damit keine (jedenfalls nicht im Umfang von fünf Stunden) für die Beklagte selbst erbracht. In dieser Situation wäre es dem Kläger möglich und zumutbar gewesen, zu den einzelnen Arbeitsleistungen und Arbeitsergebnissen näher vorzutragen und insbesondere auch darzulegen, wann er mit welchem zeitlichen Aufwand welche Arbeit erledigt haben will. Aus seinem vagen Vortrag wird jedoch noch nicht einmal erkennbar, ob er für die von ihm aufgezählten Arbeiten die gesamten fünf Stunden oder weniger Zeit benötigt haben will. Und trotz der Bemängelung durch die Beklagte hat der Kläger keinen einzigen von ihm angeblich am 30.08.2023 erarbeiteten Schaltplan, eine Tabelle, eine Skizze, das Ergebnis einer Analyse, etc. konkret vorgelegt oder auch nur mitgeteilt, wo diese aufzufinden sein könnten. Der Kläger hat nicht eine einzige Person namentlich benannt, mit welcher er sich über die angeblichen Arbeitsergebnisse vom 30.08.2023 ausgetauscht haben will. Nach Ansicht der Kammer ist der Kläger mit diesem Vortrag daher erneut seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen mit der Folge, dass die Behauptung der Beklagten, wonach der Kläger am 30.08.2023 keinerlei Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat, als zugestanden gilt. Damit setzt sich die Kammer auch nicht etwa in Widerspruch zu der von Klägerseite viel zitierten Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 28. September 2023 (5 Sa 15/23). Ganz im Gegenteil hat das LAG Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung den folgenden Leitsatz aufgestellt: „Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast, dass und in welchem Umfang der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht erfüllt hat. Auf den entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer sodann substantiiert zu erwidern. Das gilt auch bei Arbeitsleistungen im Home-Office “. Diesem Leitsatz kann sich die erkennende Kammer nur anschließen und feststellen, dass die Beklagte hinreichend dargelegt hat, dass und in welchem Umfang der Kläger ihrer Ansicht nach seine Arbeitspflicht nicht erfüllt hat, und es am hiernach erforderlichen substantiierten Vortrag des Klägers fehlt.

96 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Desweiteren vermag auch der Einwand des Klägers, er habe am Abend des 30.08.2023 noch Arbeitsleistungen für die Beklagte in einem „weit über anderthalb Stunden“ hinausgehenden Umfang erbracht, nicht zu greifen. Denn auch in diesem Zusammenhang bleibt der Kläger bei seinem Vortrag, was er denn genau wann in welchem genauen zeitlichen Umfang geleistet haben will, höchst unkonkret und erschöpft sich sein Vortrag zu den angeblich an diesem Abend erbrachten Tätigkeiten im Zusammenhang mit Erfindungsmeldungen in (nicht nachprüfbaren) Formulierungen, wie: „Der Kläger hat daran gearbeitet und insbesondere folgende Ergebnisse erarbeitet:… “. Die von ihm an diesem Abend angeblich erarbeiteten Ergebnisse und angefertigten Skizzen scheinen wiederum mit niemandem geteilt worden oder sonst in irgendeiner Weise aufbewahrt/ abgespeichert worden zu sein. Überhaupt sind die angeblichen Erfindungsmeldungen allesamt nicht bei der Beklagten eingereicht worden, weil sie nach Angabe des Klägers noch nicht abgeschlossen waren. Insgesamt gilt daher bzgl. des Vortrags des Klägers zur angeblichen Nacharbeit am 30.08.2023, dass diese vom Kläger nicht hinreichend substanziiert dargelegt und davon abgesehen der dahingehende Vortrag des Klägers nicht glaubhaft ist. |

97 Im Übrigen soll in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass auch der vorsätzliche Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB dazustellen (BAG vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18). Auf den Vortrag des Klägers zur angeblichen Nacharbeit am Abend des 30.08.2023 (oder an anderen Tagen) kommt es auch unter diesem Aspekt nicht maßgeblich an.

98 | | | | | --- | --- | --- | | - | | Schließlich kann der Kläger auch nicht mit dem Einwand gehört werden, er habe nicht mit Vorsatz gehandelt. Wer für einen Kunden Dienstleistungen während der Arbeitszeit erbringt, weiß, dass er damit einen Arbeitszeitbetrug begeht. Inwiefern es dabei an einem Vorsatz fehlen könnte, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. |

99 | | | | | --- | --- | --- | | cc) | | Das Verhalten des Klägers stellt auch unter dem Aspekt einer Verdachtskündigung „an sich“ einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar. |

100 | | | | | --- | --- | --- | | (1) | | Wie unter 1.a)aa) ausgeführt, stellt der Verdacht einer Pflichtverletzung gegenüber dem verhaltensbezogenen Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung tatsächlich begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Die Verdachtskündigung ist „keine unterentwickelte Tatkündigung“ im Sinn einer Absenkung des von § 286 Abs. 1 ZPO verlangten Beweismaßes. Vielmehr unterscheidet sich der materiell-rechtliche Bezugspunkt der richterlichen Überzeugungsbildung. Bei einer Tatkündigung muss das Gericht davon überzeugt sein, der Arbeitnehmer habe eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung begangen. Die diese Würdigung tragenden (Indiz-)Tatsachen müssen entweder unstreitig oder bewiesen sein. Hingegen muss das Gericht bei einer Verdachtskündigung mit dem nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung gelangen, der Arbeitnehmer weise aufgrund des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen Eignungsmangel auf (BAG – 2 AZR 426/18). |

101 | | | | | --- | --- | --- | | (2) | | Aufgrund der unter 1.a)bb)(2) dargestellten Umstände und Indizien besteht (jedenfalls) sowohl ein dringender Verdacht im Sinne einer großen Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger am Nachmittag des 30.08.2023 im Rahmen seiner Nebentätigkeit für die B.R. AG drei E-Mails gedanklich vorbereitet, verfasst und versendet hat, als auch der Verdacht, dass er den gesamten Zeitraum (12:00 Uhr bis 17:00 Uhr) mit Tätigkeiten für die Kundin beschäftigt war. Beide Pflichtverletzungen, derer der Kläger dringend verdächtig ist, würden einen Arbeitszeitbetrug bedeuten und wären insofern - jede für sich - an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. |

102 | | | | | --- | --- | --- | | (3) | | Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen. |

103 | | | | | --- | --- | --- | | (a) | | Nach der Rechtsprechung des BAG ist im Rahmen der vor Ausspruch einer Verdachtskündigung erforderlichen Sachverhaltsaufklärung insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Möglichen Fehlerquellen muss der Arbeitgeber nachgehen. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein Unschuldiger betroffen ist. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG vom 31.01.2019 - 2 AZR 426/18; BAG vom 02.03.2017 - 2 AZR 698/15; BAG vom 06.07.2015 – 2 AZR 85/15; BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10). Der Umfang der Aufklärungs- und Nachforschungspflichten des Arbeitgebers richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BAG vom 29.11.2007 - 2 AZR 724/06). Der Arbeitgeber braucht nicht jeder noch so entfernten Möglichkeit einer Entlastung des Arbeitnehmers nachzugehen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15). |

104 | | | | | --- | --- | --- | | (b) | | Die Beklagte hat den Kläger wegen des Verdachts eines Arbeitszeitbetrugs mit Schreiben vom 26.09.2023 zu einem Personalgespräch am 28.09.2023 eingeladen. In der Einladung wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass gegen ihn der Verdacht von schweren vertraglichen Pflichtverletzungen im Hinblick auf seine Nebentätigkeit und Arbeitszeit bestehe. Im Rahmen des Personalgesprächs vom 28.09.2023 wurde der Kläger sodann ua. zu dem Verdacht des Arbeitszeitbetrugs angehört. Unter Vorlage der für die Monate Juni 2023 bis September 2023 gegenüber der B.R. AG abgerechneten Stundenzeiten wurde der Kläger nach der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnungen und auch dazu befragt, ob er die Stunden selbst erbracht habe. Letzter Frage beantwortete der Kläger damit, dass er die Tätigkeiten teilweise auf Dritte delegiert habe. Weitere Angaben oder gar Nachweise zu diesen „Dritten“ erfolgten seitens des Klägers nicht. Zu den drei E-Mails vom 30.08.2023 konnte die Beklagte den Kläger damals nicht befragen, da sie zum Zeitpunkt des Anhörungsgespräches von deren Existenz noch keine Kenntnis hatte. Im Nachgang zu diesem Gespräch ermittelte die Beklagte weiter, indem sie Mitarbeiter der B.R. AG befragte und E-Mails des Klägers sichtete. Aus Sicht der Kammer ist die Beklagte damit ihren Aufklärungs- und Nachforschungspflichten in ausreichendem Maße nachgekommen. |

105 Soweit der Kläger moniert, die Beklagte sei dem Hinweis des Klägers darauf, dass er die Arbeiten für die B.R. AG nicht alleine erledigt, sondern auf Dritte delegiert habe, nicht nachgegangen, vermag die Kammer diese Ansicht nicht zu teilen. Die Beklagte hatte den Kläger zu den weiteren Dritten ausdrücklich befragt, der Kläger konnte/wollte keine weiteren Namen nennen. Weshalb der Kläger meint, die Beklagte habe im Hinblick auf die Entwicklungspartner auch noch die A.C. GmbH befragen müssen und welcher Mehrwert sich aus einer solchen Befragen ergeben hätte, nachdem der alleinige Geschäftsführer der A.C. GmbH der Kläger ist, welcher bereits befragt worden war, erschließt sich der Kammer nicht.

106 Auch der Einwand des Klägers, die Beklagte habe sich bei der B.R. AG danach erkundigen können, welche Entwicklungspartner im Zusammenhang mit dem Auftrag der B.R. AG in welchem Umfang welche Tätigkeiten verrichtet hätten, überzeugt nicht. Denn zum einen hatte sich die Beklagte bereits vor Ausspruch der Kündigung bei der B.R. AG nach Entwicklungspartnern erkundigt und lediglich den Namen Ü.A.(A.1) erfahren. Woher der B.R. AG weitere Namen hätten bekannt sein sollen, ist nicht ersichtlich und trägt auch der Kläger nicht vor. Zum anderen waren Art und Umfang von Tätigkeiten eventueller Entwicklungspartner angesichts des konkreten Verdachts eines Arbeitszeitbetrugs durch den Kläger am 30.08.2023 nicht relevant, nachdem die Beklagte erfahren hatte, dass der Kläger selbst und sein Mitarbeiter A.1, nicht aber sonstige Entwicklungspartner am 30.08.2023 vor Ort bei der B.R. AG Arbeitsleistungen für diese erbracht hatten. Insofern hätte auch die nach Ansicht des Klägers erforderliche Nachfrage der Beklagten bei der S. GmbH nach eventuellen für die A.C. GmbH tätigen Entwicklungspartnern im Hinblick auf den konkreten Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs am 30.08.2023 keine weiteren Erkenntnisse gebracht.

107 Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, sie habe sich bei der B.R. AG nicht danach erkundigt, in welchem Zeitraum der Kläger am 30.08.2023 welche Tätigkeiten erbracht hat. Denn ausweislich ihres unbestrittenen Vortrags (vgl. S. 11 des Schriftsatzes vom 18.03.2024, Blatt 240 der Berufungsakte) hat die Beklagte Rücksprache bei der B.R. AG (konkret bei Herrn K.2) gehalten und dort von Herrn K.2 erfahren, die im August 2023 von der A.C. GmbH abrechneten 225 Stunden korrespondierten mehrheitlich mit den vom Kläger erbrachten Einsatzzeiten und Arbeitsleistungen. Außerdem hat Herr K.2 bei seiner Befragung gegenüber der Beklagten (unstreitig) bestätigt, dass der Kläger am 30.08.2023 von mindestens 12:30 Uhr bis ca. 18:30 Uhr bei der Firma B.R. AG vor Ort gewesen sei. Welche weiteren Informationen die Beklagte durch weitere Befragung der Kundin B.R. AG bzw. des Herrn K.2 hätte erhalten können, ist nicht erkennbar, zumal der Kläger selbst vorträgt, er habe sich in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr alleine mit Herrn A.1 im Labor der Kundin aufgehalten und vom Sitzplatz des Herr A.1 aus sei der Bildschirm des Klägers nicht einsehbar gewesen.

108 Und schließlich kann der Beklagten auch nicht der Vorwurf gemacht werden, dass sie Herrn A.1 nicht zu etwaigen Tätigkeiten des Klägers am 30.08.2023 in der Zeit von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr befragt hat. Bei dem Versuch der Befragung wildfremder Personen, mit denen die Beklagte in keinerlei Beziehung steht, handelt es sich nach Ansicht der Kammer nicht um eine zumutbare Sachverhaltsaufklärung. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte über die Kontaktdaten des Herrn A.1 verfügte. Der Vortrag des Klägers, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass Herr A.1 bei der Tochterfirma B.R. tätig sei, was daran liege, dass es im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers und des Herrn A.1 für die Firma S. Themen im Zusammenhang mit Scheinselbständigkeit gegeben habe, erschließt sich der Kammer nicht.

109 | | | | | --- | --- | --- | | (dd) | | Die außerordentliche Kündigung erweist sich auch nicht aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig. Insbesondere bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung. |

110 | | | | | --- | --- | --- | | (1) | | Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17; BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 235/18; BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 16. August 1991 - 2 AZR 604/90). |

111 Im Rahmen einer Verdachtskündigung muss die Interessenabwägung zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer dringend verdächtig ist, - wäre es erwiesen - eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte (BAG 31. Januar 2019 – 2 AZR 426/18; BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14).

112 Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20; BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16; BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13).

113 | | | | | --- | --- | --- | | (2) | | Unter Anwendung dieser Grundsätze bedurfte es im vorliegenden Fall weder unter dem Gesichtspunkt der Tatkündigung (a) noch unter dem der Verdachtskündigung (b) einer vorherigen Abmahnung des Klägers. |

114 | | | | | --- | --- | --- | | (a) | | Die vorliegende Pflichtverletzung, nämlich der Arbeitszeitbetrug, wiegt so schwer, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und auch für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Die Erfassung von nicht geleisteter Arbeitszeit führt zu unberechtigten Lohnzahlungen. Der Arbeitgeber zahlt aufgrund der Täuschung durch den Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, dem keine Arbeitsleistung gegenübersteht. Die Täuschung über die geleistete Arbeitszeit stellt zudem einen schweren Vertrauensbruch dar, der auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen kann. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Dies gilt erst recht, wenn diese – wie vorliegend der Kläger - nicht an feste Arbeitszeiten und feste Arbeitsorte gebunden sind (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18; BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12; BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10). Eine Täuschung über die korrekte Arbeitszeit, die zu einer in ihrem Ausmaß kaum bestimmbaren Vermögensschädigung führt, konnte die Beklagte nicht – auch nicht einmalig - hinnehmen. Das musste auch dem Kläger bewusst sein. |

115 | | | | | --- | --- | --- | | (b) | | Die Verdachtskündigung ist keine verhaltensbedingte, sondern eine personenbedingte Kündigung. Es geht bei ihr darum, dass der Arbeitnehmer aufgrund des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung und des damit einhergehenden Verlustes der für ein Arbeitsverhältnis vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit einen Eignungsmangel aufweist (BAG 31.01.2019 -2 AZR 426/18). Dieser kann durch eine Abmahnung nicht beseitigt werden, so dass schon aus diesem Grunde eine vor Ausspruch der Kündigung vorherige Abmahnung nicht erforderlich ist (LAG Rheinland-Pfalz – 1 Sa 484/21). |

116 Selbst wenn man jedoch annehmen wollte, die Verdachtskündigung erfordere in Fällen, in denen sich der Verdacht auf eine Pflichtwidrigkeit bezieht, die im Falle ihres Vorliegens eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen kann und im Rahmen deren Prüfung auch zu entscheiden wäre, ob in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine vorherige Abmahnung erforderlich war, ebenfalls eine solche Prüfung (so etwa LAG Köln 07.07.2017 -4 Sa 936/16), ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Denn wie unter aa) dargelegt handelt es sich bei der Pflichtverletzung, derer der Kläger verdächtig ist, um eine so schwere Pflichtverletzung, dass eine vorherige Abmahnung des Klägers entbehrlich war.

117 | | | | | --- | --- | --- | | (3) | | Nach den obigen Maßstäben erweist sich die außerordentliche Kündigung auch nicht aufgrund der nach § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig. |

118 Im Rahmen der Interessenabwägung sind zugunsten des Klägers die rund 11-jährige Betriebszugehörigkeit und die gegenüber seinem Kind und seiner Ehefrau bestehenden Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite basiert das Arbeitsverhältnis des Klägers, der als Entwicklungsingenieur mit flexiblen Arbeitszeiten und der Möglichkeit zu mobiler Arbeit hinsichtlich des Umfangs der von ihm erbrachten Arbeitsleistungen kaum überprüfbar ist, ganz wesentlich auf Vertrauen. Mangels hinreichender Kontrollmöglichkeiten ist ein redliches Verhalten gerade des Klägers bei der Arbeitszeiterfassung daher zwingend erforderlich und muss die Beklagte als Arbeitgeberin auf die konkrete Einhaltung der Arbeitszeit vertrauen können. Ein dahingehender Betrug oder auch nur der dringende Verdacht, dass der Kläger die ihm bzgl. Zeit, Ort und Inhalt der Arbeitsleistung bestehenden Freiheiten missbraucht hat, um in den Genuss von Gehaltszahlungen zu gelangen, die ihm zum Teil nicht zustehen, hat das erforderliche Vertrauen endgültig zerstört. Der Beklagten ist daher die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar, auch nicht nur bis zum Ablauf der 5-monatigen Kündigungsfrist.

119 Gegenüber dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erscheint demgegenüber das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von geringerem Gewicht. Dies gilt umso mehr, wenn man das recht junge Lebensalter des Klägers (zum Kündigungszeitpunkt: 41 Jahre), seine hohe Qualifikation und die langjährige Berufsausbildung als Entwicklungsingenieur bei der Beklagten berücksichtigt, angesichts derer die Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt als positiv zu bewerten sein dürften. Hinzukommt, dass sich der Kläger mit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der A.C. GmbH bereits jetzt ein zweites Standbein aufgebaut hat.

120 Entgegen der Ansicht des Klägers kann von der Beklagten auch nicht als milderes Mittel gegenüber der Kündigung verlangt werden, dass diese den Kläger künftig unter Entzug der Erlaubnis zum mobilen Arbeiten ausschließlich vor Ort weiterbeschäftigt. Denn auch dann wäre nicht auszuschließen, dass der Kläger während der Arbeitszeit private Angelegenheiten erledigt und damit weitere Pflichtverletzungen begeht.

121 | | | | | --- | --- | --- | | b) | | Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist sowohl in Bezug auf die Tat- als auch im Hinblick auf die Verdachtskündigung gewahrt. |

122 | | | | | --- | --- | --- | | aa) | | Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Vorschrift regelt eine materiellrechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung. Sie soll innerhalb begrenzter Zeit für den betroffenen Arbeitnehmer Klarheit darüber schaffen, ob ein Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen wird. Andererseits soll aber die zeitliche Begrenzung nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder den Kündigungsberechtigten veranlassen, ohne genügend Vorprüfung voreilig zu kündigen (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06; BAG vom 29.07.1993 – 2 AZR 90/93). |

123 Für den Fristbeginn kommt es auf die zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung einschlägigen Tatsachen an, die dem Arbeitgeber die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt (BAG vom 21.02.2013 - 2 AZR 433/12). Der Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB darf indessen nicht länger als unbedingt nötig hinausgeschoben werden. Sie ist nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständlichen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG vom 31.03.1993 - 2 AZR 492/92). Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12).

124 | | | | | --- | --- | --- | | bb) | | Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat. |

125 Erst durch die Übersendung der Stundenabrechnungen für die Monate Juli 2023 bis September 2023, welche nach der Behauptung der Beklagten am 21.09.2023 erfolgte, war für die Beklagte ersichtlich, in welchem Ausmaß die A.C. GmbH Leistungen für die B.R. AG abrechnete und waren damit die Umstände, aus welchen sich der Arbeitszeitbetrug des Klägers vom 30.08.2023 bzw. der hinreichende Verdacht für das Vorliegen eines Arbeitszeitbetrugs des Klägers am 30.08.2023 ergeben, ersichtlich.

126 Zwar hat der Kläger erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte die Abrechnungen erst am 21.09.2023 erhalten hat. Da es aber keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme gibt, die Beklagte hätte die Abrechnungen schon zu einem früheren Zeitpunkt erhalten, und es – worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat – auch denklogisch kaum möglich ist, dass der Beklagten die Stundenabrechnungen für die Zeit bis 12.09.2023 zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt übermittelt wurden, ist das Bestreiten des Klägers als unsubstanziiert zurückzuweisen (vgl. BAG 28. Mai 1998 – 6 AZR 618/96; LAG Baden-Württemberg 21. Oktober 2009 – 13 Sa 24/09). Die am 28.09.2023, mithin binnen einer Woche, erfolgte Anhörung des Klägers ist als zügig im Sinne der Rechtsprechung des BAG anzusehen. Erst hiernach begann die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen und endete am 12. Oktober 2023. Die dem Kläger am 12.10.2023 zugegangene Kündigung wahrt demnach die maßgebliche Zwei-Wochen-Frist.

127 | | | | | --- | --- | --- | | c) | | Die fristlose Kündigung der Beklagten scheitert schließlich auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates. |

128 Die Beklagte hat den Betriebsrat ausdrücklich sowohl zu der beabsichtigten Tatkündigung wegen Arbeitszeitbetrugs als auch zu der beabsichtigten Kündigung wegen des Verdachts des Arbeitszeitbetruges mit Schreiben vom 06.10.2023 nebst zahlreichen Anlagen angehört. Die Kammer schließt sich insoweit ausdrücklich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils unter II. 2. an und macht sich diese zu eigen. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates hat der Kläger in der Berufungsinstanz im Übrigen auch nicht weiter gerügt.

129 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Die Anträge Ziffer 3 (hilfsweise ordentliche Kündigung vom 19.10.2023), Ziffer 4 (sog. allg. Feststellungsantrag) und Ziffer 5 (Weiterbeschäftigungsantrag) fallen der Berufungskammer mangels Obsiegens des Klägers mit den Kündigungsschutzanträgen nicht zur Entscheidung an. |

130 | | | | | --- | --- | --- | | a) | | Der Feststellungsantrag des Klägers betreffend die ordentliche Kündigung ist als unechter Hilfsantrag zu verstehen, der nur für den Fall gestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht bereits durch die vorausgegangene fristlose Kündigung sein Ende gefunden hat. Unschädlich ist, dass der Kläger das Eventualverhältnis nicht ausdrücklich in der Fassung seines Antrags zum Ausdruck gebracht hat (BAG 26. April 2022 – 9 AZR 228/21). |

131 | | | | | --- | --- | --- | | b) | | Auch bei dem allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handelt es sich – wie vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klargestellt wurde – um einen weiteren unechten Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen. Auch ohne diese Klarstellung und damit auch erstinstanzlich hätte der allgemeine Feststellungsantrag unter Berücksichtigung seiner objektiven Sinnhaftigkeit und im wohlverstandenen (Kosten-) Interesse des Klägers entsprechend der Rechtsprechung des BAG als unechter Hilfsantrag ausgelegt werden müssen (BAG 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22; BAG 28. Februar – 2 AZN 22/23; BAG 15. Dezember 2021 – 7 AZR 530/20). Soweit das Arbeitsgericht den allg. Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen hat, hat es daher gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Denn eine Verletzung des Antragsgrundsatzes liegt nicht nur dann vor, wenn einer Partei ohne ihren Antrag etwas zugesprochen wird, sondern auch, wenn ihr ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat (vgl. BAG 28. Februar 2023 – 2 AZN 22/23; BAG 21. Juli 2022 - 2 AZN 801/21 - Rn. 5). Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daher – ohne dass es eines förmlichen Entscheidungsausspruchs bedurfte – zu berichtigen und die Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit als gegenstandslos zu betrachten, als die Klage wegen des allgemeinen Feststellungsantrages abgewiesen wurde. Da sich der Tenor in der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Ergebnis aber als zutreffend erweist, bedarf er keiner Berichtigung (BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/22). |

132 | | | | | --- | --- | --- | | c) | | Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung wurde ausdrücklich als unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen gestellt. |

III.

133 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Berufungsverfahrens zu tragen. |

134 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war nicht zuzulassen, weil Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Kammer hat auf den konkreten Einzelfall bezogen bestehende höchstrichterliche Rechtssätze angewandt. |

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