OLG Stuttgart 4. Zivilsenat — 4 U 114/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2023-03-15

Aktenzeichen: 4 U 114/21

ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0315.4U114.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. März 2021 (7 O 55/20) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil des Senats und – soweit die Berufung zurückgewiesen wurde – das Urteil des Landgerichts Stuttgart sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 30.000.000,00 € (eingeklagt: 1.975.495.924,76 €)

Gründe

1 A. Sachverhalt und Berufungsvortrag

2 I. Sachverhalt und Vortrag in erster Instanz

3 Die Klägerin verlangt Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 1.975.495.924,76 € wegen einer nach ihrer Auffassung rechtswidrigen Versagung der Zuteilungsverlängerung von Frequenzen für den Festen Funkdienst im 2,6 Gigahertz-Band, die sie ab dem 01.01.2008 bis zum 31.12.2016 beantragt hatte.

4 Der Klägerin waren seit 1999 bis zum 31.12.2007 Frequenzen für 36 regionale Versorgungsgebiete im 2,6 Gigahertz-Band zugeteilt, davon wurden bis zum Jahr 2016 drei – zuletzt vier – Gebiete mit einem portablen Breitband-Internetzugang auf der sogenannten letzten Meile versorgt.

5 Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus der nachfolgenden Zeittabelle (streitiger Vortrag und Anmerkungen werden dabei kursiv dargestellt; die Beklagte hat mit den Anlagen B 23, B 24 eine ausführliche – kommentierende – Chronologie vorgelegt, aus der einzelne Passagen in der nachfolgenden Tabelle – ebenfalls kursiv – als Parteivortrag wiedergegeben werden, zur Chronologie der Klägerin vergleiche den Vortrag auf Blatt 330 - 347 und die vorgelegte Anlage K 16):

6 | | | | --- | --- | | Datum | Vorgang – Sachverhalt | | 06.10.1998 | Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur über die Vergabe von WLL-Frequenzen (Amtsblatt 1998/2015; Allgemeinverfügung 123/1998) (K 76) | | 23.06.1999 | 36 Zuteilungen für den festen Funkdienst an die Klägerin (B 25): „… werden der … die im beiliegenden Frequenzbenutzungsblatt B aufgeführten Frequenzen im Versorgungsbereich … vom 23.06.1999 bis 31.12.2007 für den Betrieb … zugeteilt (…)“ Klägerin: Netzaufbau bis 2005 mit Investitionen in Höhe von 10.787.238,32 € plus 32.995.768,19 € Aufwendungen für Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes (Blatt 13 - 14). | | 08.10.2001 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin (B 4) Die Frequenzzuteilungen für WLL-PMP-Richtfunkanlagen im 2,6 GHz-Bereich sind bis zum 31.12.2007 befristet. | | 11.10.2002 | Prüfvermerk der Bundesnetzagentur zur Änderung der Technik der Klägerin (IP-Wireless) (K 66) | | 20.12.2002 | Zustimmung der Beklagten zur Änderung der Technik (IP-Wireless) – dies auch in Anbetracht der bis 31.12.2007 befristeten Gültigkeit der Frequenzzuteilungen (B 5 = K 80) | | 27.02.2003 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin (B 6) Die Ihnen erteilten WLL-Frequenzzuteilungen gelten ausschließlich für einen ortsfesten Betrieb der Funkanlagen. | | 29.10.2003 | Inbetriebnahme der Breitbandnetze durch die Klägerin, erstes operatives Netz in Stuttgart (K 5-5, K 7; Klägerin Blatt 19; Beklagte Blatt 17211Die LG-Akte wird nur mit der Blattzahl zitiert, die Akte des Berufungsverfahrens mit der Blattzahl und dem Zusatz eAkte! Die LG-Akte wird nur mit der Blattzahl zitiert, die Akte des Berufungsverfahrens mit der Blattzahl und dem Zusatz eAkte! ) | | 07.11.2003 | Äußerung des CEO der Klägerin: „Wiman war in letzter Konsequenz nicht die adäquate Technologie für den angepeilten Zielmarkt.“ (B 3) | | 31.05.2004 | Schreiben des Aufsichtsratsmitglieds Zxxx der Klägerin, in dem dieser für die Klägerin um ein Gespräch wegen einer Verlängerung der Frequenzen bittet (K 17) | | 18.08.2004 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (K 18 – Protokollentwurf der Klägerin) … Auf Anregung des Präsidenten der Regulierungsbehörde haben wir am 18.8.2004 auch die Voraussetzungen für eine Verlängerung der AXXX erteilten Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band gemeinsam mit Ihnen erörtert. Die Frequenzzuteilungen sind gegenwärtig bis zum 31.12.2007 befristet. Wir haben Ihnen dargelegt, dass die Umsetzung der Phase 2 unseres Netzaufbaus von einer Perspektive abhängt, die die Nutzung der AXXX zugeteilten Frequenzen über den 31.12.2007 hinaus sicherstellt, da nur dann die für eine langfristige Geschäftsplanung erforderliche Investitionssicherheit gegeben ist. Die Reg TP hat deutlich gemacht, dass sie an die internationalen Festlegungen zur Nutzung des 2,6-GHz-Bereiches gebunden ist und diese beachten wird. Danach ist der 2,6-GHz-Bereich ab 2008 als Erweiterungsband für IMT-2000/UMTS-Nutzungen vorgesehen. Eine Verlängerung der Axxx übertragenen Nutzungsrechte könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die diesbezüglichen Festlegungen der ITU/CEPT geändert werden und von den UMTS-Betreibern in Deutschland kein Bedarf an zusätzlichen Frequenzen nachgewiesen wird. | | 04.09.2004 | Letter of Intent von Bxxx Cxxx (K 14) Unverbindlicher Letter of Intent, dass man einen Eintritt als Gesellschafter in Betracht zieht. Der LOI galt für 30 Tage mit der Option, ihn nochmals um weitere 30 Tage zu verlängern. Während dieser Zeit durften keine anderen Investoren gesucht werden. | | 28.09.2004 | Frequenzbereichszuweisungsplan (B 26 – BGBl. I 2004, Seite 2520 + 2550) – Kopie aus Blatt 207 eAkte mit den dortigen Hervorhebungen | | 19.10.2004 21.10.2004 | Investmentvorschlag Swxxx (K 15) … nachfolgendes unverbindliches Angebot zur Durchführung eines Pilotprojektes mit möglicher anschließender mehrheitlicher Beteiligung der Swxxx an der Gesellschaft zu unterbreiten … Swxxx befristet dieses unverbindliche Angebot bis zum 21. Oktober 2004, soweit nicht innerhalb dieser Zeit der Swxxx Exklusivität gewährt wird. Es wird in der Vorphase eines Investitionsentscheids der Swxxx einen Pilotversuch geben. Zur Beschaffung der für den Pilotversuch benötigten Mittel wird die Gesellschaft eine Wandelschuldverschreibung begeben. Die Swxxx wird die Wandelschuldverschreibung zeichnen. … Swxxx ist jederzeit berechtigt, das Projekt – auch bei positivem Ausgang der Pilotphase – zu beenden. | | 22.11.2004 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (B 42) Es ist aus Sicht der Reg TP unerlässlich, dass über die Nutzung des 2,6 GHz-Bereiches nach einer öffentlichen Anhörung entschieden wird. Von den Axxx-Vertretern wurde die mit einer Anhörung verbundene Zeitverzögerung bedauert. | | 24.11.2004 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (Vortrag Blatt 25) Die Klägerin habe ihre Pläne zum Netzausbau erläutert und darauf hingewiesen, dass ein Abschluss mit einem Investor (Verhandlungen hier weit fortgeschritten) Planungssicherheit über den 31.12.2007 erfordere (Blatt 25). Dieser Vortrag steht im Widerspruch zur Anlage B 42! | | 30.11.2004 | Schreiben der Klägerin an die Bundesnetzagentur (K 19) … möchten wir Sie bitten, uns die Möglichkeiten und Voraussetzungen für eine Verlängerung mitzuteilen. | | 17.12.2004 | Schreiben der Bundesnetzagentur an Gxxx Oxxx (K 20 = K 81) Nach einem Beschluss der World Radiocommunication Conference (Istanbul, 2000), beziehungsweise einer Entscheidung der CEPT (Konferenz der Europäischen Post- und Telekommunikationsverwaltungen) ist der 2,6 GHz-Bereich ab 2008 als Erweiterungsband für Mobilfunkanwendungen nach UMTS/IMT-2000 vorgesehen. Die Zuteilungen an Axxx sind daher bis 31.12.2007 befristet worden. Allerdings lässt die CEPT-Entscheidung neben den IMT-2000-Nutzungen national auch andere Nutzungen zu, solange die Funkverträglichkeit gegeben ist und kein Bedarf für die harmonisierten Anwendungen besteht. | | 22.12.2004 | Gespräch der Bundesnetzagentur mit Swxxx Klägerin: Die Bundesnetzagentur habe keine Perspektive einer Frequenznutzung über den 31.12.2007 hinaus in Aussicht gestellt (Blatt 25 – 26). Beklagte: Auf Wunsch der Klägerin fand erneut ein Gespräch statt und zwar mit dem möglichen Investor Swxxx. Wie die Klägerin auf Seite 22/23 der Klage selbst aufführt, wurde auch in diesem Gespräch seitens der Beklagten keine Verlängerung zugesagt oder als problemlos in Aussicht gestellt. Vielmehr wurde auch in diesem Gespräch insbesondere auf die ungeklärte Frage der Bedarfe im fraglichen Frequenzbereich verwiesen (B 24). Danach ist der Inhalt dieses Gesprächs zwischen den Parteien unstreitig. | | 20.01.2005 | Schreiben des Präsidenten der Bundesnetzagentur an die Klägerin (K 20 = B 8) – Antwort auf das Schreiben vom 30.11.2004 … Es ist Ihnen bekannt, dass der 2,6-GHz-Bereich aufgrund eines Beschlusses der … ab 2008 als Erweiterungsband für Mobilfunkanwendungen nach UMTS/IMT-2000-Standard vorgesehen ist. Ihre Zuteilungen sind daher bis 31.12.2007 befristet worden. … Da ich derzeit die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes und dem damit verbundenen Frequenzbedarf bis Ende 2007 nicht verlässlich voraussehen kann, ist mir eine Entscheidung über die zukünftige Nutzung des 2,6-Gigahertz-Bereiches zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Entsprechend den Richtlinien der europäischen Kommission sollen derartige Entscheidungen nach einer öffentlichen Konsultation erfolgen. Ich prüfe derzeit, in welcher Form eine derartige Konsultation der Öffentlichkeit über die Nutzung des 2,6-Gigahertz-Bandes ab 2008 zweckmäßigerweise erfolgen kann. | | 14.02.2005 | Absage des Investors Swxxx (Klägerin Blatt 26) | | 17.03.2005 | Gespräch der Klägerin mit der Bundesnetzagentur (K 21) … Die Reg TP vertritt die Auffassung, dass die Vergabe der Nutzungsrechte sowie die Entscheidung darüber, zu welchem Zeitpunkt eine solche Vergabe erfolgen solle, transparent erfolgen muss. Hierzu gehört die Konsultation des Beirates bei der Regulierungsbehörde und die Beteiligung der Öffentlichkeit. Würde anders verfahren, bestünde zudem ein erhöhtes Prozessrisiko für zu treffende Entscheidungen und es würde keine stabile Perspektive eröffnet. Von Frau Dxxx wurde ergänzt, dass lediglich bis zu einer grundsätzlichen Entscheidung über die künftige Nutzung des Bereiches 2,6 GHz, das sogenannte UMTS-Erweiterungsband, eine Verlängerung der Axxx-Frequenzzuteilungen ohne Anhörung erfolgen könnte. Diese Zwischenlösung wäre aber praktisch sinnlos, da diese grundsätzliche Entscheidung vor Ablauf der Befristung der Axxx-Zuteilungen (31.12.2007) getroffen werden muss und zudem ein konkreter Zeitpunkt für eine Verlängerung der Nutzungsrechte bis dahin nicht eingeräumt werden könnte. | | 18.03.2005 | ECC (Electronic Communications Committee) Decision (K 79) | | 12.04.2005 | Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin an die Klägerin zu Strategien und zur weiteren Vorgehensweise (K 22) | | 04.05.2005 | Einleitung des Anhörungsverfahrens zur künftigen Nutzung des 2,6 GHz-Bandes (sogenanntes UMTS-Konzept) (K 3 = Amtsblatt 24/2005 – 21.12.2005, K 23) Beklagte: Es wurden auf diese Weise schriftlich die möglichen Bedarfe anderer Interessenten an den Frequenzen abgefragt und zwar völlig ergebnisoffen, da die Beklagte unter Ziffer 3.2 selbst darauf hinweist, dass sie (Stand Mai 2005) davon ausgeht, dass zumindest im TDD-Bereich (sog. "Mittenlücke" des 2,6-GHz-Bandes) ein kurz- bis mittelfristiger Bedarf für UMTS/IMT 2000 Mobilfunk nicht gegeben sein wird, und man daher erwäge, die Möglichkeit der Nutzung des TDD-Spektrums für einen bestimmten Zeitraum für andere Nutzungszwecke beizubehalten. Man wies insofern ausdrücklich darauf hin, dass folglich eventuell die Möglichkeit bestehe, dass bisherige vorhandene Nutzungen im UMTS-Erweiterungsband für einen bestimmten Zeitraum befristet fortgeführt werden könnten. Die Beklagte ging völlig unvoreingenommen an die zu klärende Frage heran, ob für diesen Bereich erhöhter Bedarf besteht, und startete die aus regulatorischer Sicht wichtige Abfrage sogar eher mit der offen kommunizierten Erwartung, dass zumindest im ungepaarten Bereich (TDD) möglicherweise keine Knappheit besteht (in der Abfrage ergaben sich aber auch in diesem Bereich Bedarfsanmeldungen, wie die Vfg. Nr. 89/2005, ABI. RegTP 2005, 1909, 1921 (Anlage K-3) belegt, welche die Ergebnisse wie folgt zusammenfasst: „Weiter fortgeschritten erscheinen demgegenüber die im Rahmen der Anhörung vorgetragenen Überlegungen, das TDD-Spektrum für mobile, breitbandige Internetzugänge nutzen zu wollen" (B 24). | | 31.05.2005 | Gespräch der Klägerin mit dem Bundeswirtschaftsministerium (Blatt 30) | | 31.05.2005 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (K 26) Der derzeitige planungsrechtliche Status des UMTS-Erweiterungsbandes weist die TDD-Frequenzen nur bis Ende 2007 für den Festen Funkdienst aus. Klägerin: … wies die Bundesnetzagentur die Klägerin erneut darauf hin, dass die Vorgaben der Zuweisungsplanverordnung einer Verlängerung entgegenstehen könnten (Blatt 31). Beklagte: Die Klägerin hatte zu diesem Zeitpunkt nur 3 der 36 Frequenzen in Betrieb (Stuttgart, Berlin und Bensberg). Um die anderen Frequenzzuteilungen nutzen zu können, seien Investitionen und dafür Planungssicherheit nötig. Ziel der Klägerin sei daher, einen Verlängerungsantrag zu stellen. Auch in diesem Gespräch wies die Beklagte darauf hin, dass erstens die Verlängerung davon abhängig ist, was die bereits eingeleitete Anhörung zu den Bedarfen ergibt und dass — selbst wenn kein Bedarf besteht — zweitens nach derzeitigem Planungsrecht die Anwendung nicht zulässig ist. Es wurden laut Protokoll zahlreiche konstruktive Alternativmöglichkeiten ganz offen diskutiert. Sodann wurde laut Protokoll festgehalten, was vor einer Entscheidung zu prüfen ist. So wollte man eine Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums abwarten, ob nach deren Auffassung trotz entgegenstehender Ausweisung im Frequenznutzungsplan eine Verlängerung des festen Funkdienstes in Betracht komme (siehe 18.07.2005). Außerdem sollten die Bedarfe der UMTS-Betreiber nach Auswertung der Anhörung abgewartet werden (Ergebnis war hoher Bedarf siehe 27.10.2005). Der Zeitplan sah vor, dass über einen bis dahin förmlich gestellten Antrag wahrscheinlich Ende 2005 entschieden werden könne (B 24). | | 01.07.2005 | Stellungnahme der Klägerin im Anhörungsverfahren (K 24) Beklagte: Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es planungsrechtlich zulässig sei, eine Nutzung im Rahmen des Festen Funkdienstes über den 31.12.2007 zu erlauben, und legt die einschränkenden Nutzungsbestimmungen anders aus als die Beklagte. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass nach ihrer Rechtsauffassung die Fortführung bestehender Nutzungen zuzulassen ist, solange und soweit keine konkrete Knappheitssituation vorliegt und die übrigen gesetzl. Voraussetzungen für eine Frequenznutzung vorlägen. Sie räumt ein, dass dann, wenn die Frequenzen anderweitig gebraucht werden, eine Zuteilung nicht möglich sei bzw. falls die Knappheit später eintrete, die ihr erteilte Verlängerung widerrufen werden könne (Seite 6 der Anlage K 24). | | 08.07.2005 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (K 28 – Präsentation) | | 18.07.2005 | Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums an die Bundesnetzagentur (K 27) zum Verlängerungsbegehren der Fa. Axxx … Im hier betroffenen 2,6-GHz-Bereich sieht die FreqBZPV in der Nutzungsbestimmung D384A ausdrücklich eine Privilegierung durch Anwendungen des mobilen Funkdienstes vor, welche das BMWA ausdrücklich unterstützt. Daraus folgt, dass bestehende Nutzungen des festen Funkdienstes lediglich auslaufenden Charakter haben können, mithin angemessen zu befristen sind. Dem trägt die Planungsvorgabe der NB 27 insoweit Rechnung, als planungsrechtlich vorgesehen ist, die Zuweisung für den festen Funkdienst zum 31. Dezember 2007 zu streichen. | | 29.07.2005 | Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis 31.12.2016 (K 5) – Eingang bei der Bundesnetzagentur am 01.08.2005 (K 4) … AXXX nutzt diese Frequenzen für das Angebot eines portablen Breitband-Internetzugangs („PortableDSL“), … Dabei handelt es sich um eine Anwendung des festen Funkdienstes; AXXX bietet keine Mobilfunkdienstleistungen an. … Im März 2005 legte AXXX schließlich eine detaillierte Stellungnahme zu den rechtlich-regulatorischen Voraussetzungen einer Frequenzverlängerung vor. In dieser Stellungnahme wurde im Einzelnen dargelegt und begründet, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen vorliegen. Zum Zeitpunkt dieser Antragstellung hängen die für den Infrastrukturaufbau erforderlichen Investitionen weiterhin entscheidend davon ab, dass hinsichtlich der Frequenzlaufzeit die erforderliche Planungs- und Investitionssicherheit gewährleistet wird. … Die in der nationalen Nutzungsbestimmung Nr. 27 enthaltene Befristung bis zum 31. Dezember 2007 schließt die Fortführung bestehender Nutzungen des Festen Funkdienstes nicht aus, diese sind vielmehr durch die Nutzungsbestimmung D384A geschützt. | | 29.07.2005 | Schreiben Bxxx Cxxx (K 70) Vor diesem Hintergrund möchten wir aus der Sicht eines potentiellen Investors, der eine Investitionsmöglichkeit bewertet, die relevanten Kriterien bezüglich der Laufzeit der Frequenzzuteilungen herausstellen. | | 26.08.2005 | Prüfvermerk der Bundesnetzagentur (K 4) … Problematisch ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Voraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG, nämlich, dass die Frequenzen für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sein müssen. … Gemäß der NB 27 wird hinsichtlich des Festen Funkdienstes folgendes festgelegt: … Somit ist die Voraussetzung des § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG nicht erfüllt und der Verlängerungsantrag wäre bereits aus diesem Grund abzulehnen. … Darüber hinaus muss gemäß § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG eine effiziente und störungsfreie Nutzung durch den Antragsteller sichergestellt sein. … Bei der Frage der Leistungsfähigkeit wären allerdings noch weitere Nachweise zu erbringen. So nutzt Axxx zur Zeit lediglich 4 ihrer insgesamt über 80 Zuteilungen. Der weitere Netzausbau scheiterte bislang – laut Aussage der Axxx – an fehlenden Investoren, so dass die Leistungsfähigkeit zum Aufbau entsprechender Netzinfrastrukturen nicht gegeben sein dürfte. Auch das sehr unverbindlich gehaltene Schreiben des potentiellen Investors Bxxx Cxxx (…) reicht nicht aus, um die bestehenden Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Axxx zu zerstreuen. | | 08.2005 | Businessplan der Klägerin (K 12 in Englisch und K 13 in Deutsch) Beklagte: Offensichtlich waren zu diesem Zeitpunkt keine Investoren bereit, eine Finanzierung zu übernehmen. Das als Anlage 5 zum Verlängerungsantrag vom 29.07.2005 beigefügte Schreiben von Bxxx Cxxx ist eine unverbindliche Aussage aus der Sicht eines potentiellen Investors ohne jegliche Aussagekraft (…). Im Businessplan von August 2005 heißt es daher: "The purpose of this Information Memorandum/Business Plan is to give an understanding of the business model to potential investors and partners." (B 24) | | 07.09.2005 | Antwort der Bundesnetzagentur auf das Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.07.2005 (K 33) auf der Basis eines Aktenvermerks vom 25.08.2005 … Gestatten Sie mir den Hinweis, dass ich nach einer rechtlichen Prüfung in meinem Hause zu dem Ergebnis gelangt bin, dass zwar eine Verlängerung befristeter Zuteilungen nach § 55 Abs. 8 TKG im Ermessen der Bundesnetzagentur steht. Zwingende Voraussetzung der Ausübung dieses Ermessens ist jedoch, dass die beantragten Frequenzen im Frequenzbereichszuweisungsplan (auch) dem Funkdienst zugewiesen sind, den der Antragsteller ausüben möchte. Das Vorliegen dieser Voraussetzung kann ich im Hinblick auf die Nutzungsbestimmung 27 des Frequenzbereichszuweisungsplans vorliegend nicht erkennen. Ohne eine Änderung dieser Nutzungsbestimmung sehe ich weiterhin keine Möglichkeit, dem Begehren des Unternehmens zu entsprechen. | | 09.09.2005 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur Klägerin: Teilte die Bundesnetzagentur der Klägerin in einer Besprechung mit, der Antrag müsse wegen „Unvollständigkeit“ abgelehnt werden, wenn die Klägerin das Verfahren nicht „ruhend“ stelle oder den Antrag zurücknehme (Blatt 33), Hinweis auf Erfordernis einer Anhörung (Blatt 34) Erstmaliger Hinweis auf - Schutzbänder (Blatt 33) - fehlenden Nachweis zur finanziellen Leistungsfähigkeit (Blatt 34) Beklagte: Wie sich aus dem späteren Schreiben vom 14.09.2005 ergibt, wies die Beklagte in diesem Gespräch die Klägerin darauf hin, dass und warum dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden kann, insbesondere auch wegen Fehlens eines Leistungsfähigkeitsnachweises. Sie bot der Klägerin an, einen solchen Nachweis noch nachzureichen. Außerdem wurde auch nach dem Vortrag der Klägerin in diesem Gespräch erneut darauf hingewiesen, dass im Oktober 2005 eine mündliche Anhörung zu den Bedarfen im fraglichen Frequenzbereich stattfinden solle. Der Inhalt des Gesprächs ist danach unstreitig. | | 14.09.2009 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur ohne Ergebnis (Blatt 36) | | 14.09.2005 | Schreiben der Klägerin an die Bundesnetzagentur (K 29) Die Anforderung einer verbindlichen Finanzierungserklärung als Voraussetzung für die Nutzung von Frequenzen ist im Anhang B der Genehmigungsrichtlinie nicht zu entnehmen, das bedeutet, dass eine solche Anforderung unzulässig ist. | | 14.09.2005 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin (K 31) … Wie auf der Besprechung am 09.09.05 bereits mitgeteilt, vermag ich Ihrem Antrag nicht stattzugeben. Der Frequenzbereich 2500 MHz bis 2690 MHz ist auf der Grundlage internationaler Harmonisierungen ab 01.01.2008 national nicht mehr dem festen Funkdienst zugewiesen. … Im Hinblick auf die Nutzung des TDD-Bereichs des 2,6 GHz-Bandes für breitbandige Internetzugänge liegen neben Axxx weitere Interessenbekundungen vor, so dass der Zugang zu diesen Frequenzen im Rahmen eines offenen, transparenten, chancengleichen und diskriminierungsfreien Verfahrens zu ermöglichen ist. Entscheidungen über die Nutzung dieses Frequenzbereichs können erst nach Abschluss der Anhörung getroffen werden. … Weiterhin fehlt ein konkreter und bezifferter Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit von Axxx. Schließlich stehen dem Verlängerungsantrag auch rechtliche Vorgaben entgegen. Eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen des Festen Funkdienstes im Bereich 2500 – 2690 MHz über den 31.12.2007 hinaus, ist aufgrund der Nutzungsbestimmung 27 des Frequenzbereichszuweisungsplans nicht möglich. | | 23.09.2005 | Schreiben der Klägerin (Rechtsanwältin Dr. Nxxx) an die Bundesnetzagentur (K 30) … Aus unserer Sicht ist die Anforderung eines Nachweises der finanziellen Leistungsfähigkeit der Axxx rechtlich nicht mehr zulässig. Eine Unvollständigkeit des Antrags lässt sich daher nach unserer Auffassung hiermit nicht begründen. … Wir sehen uns im Einklang mit der Position des BMWA, dass der aktuelle Frequenzbereichszuweisungsplan die beantragte Verlängerung zulässt. | | 06.10.2005 | Klägerin beantragt, den Verlängerungsantrag bis zum 31.10.2005 ruhend zu stellen (K 32) | | 06.10.2005 | Akteneinsicht der Klägerin (vertreten durch Rechtsanwalt Bxxx) bei der Bundesnetzagentur (K 25-3) | | 27.10.2005 | Öffentliche Anhörung der Bundesnetzagentur zur künftigen Nutzung des 2,6 GHz-Bandes (K 34, K 35) In der mündlichen Anhörung artikulierten zum einen etablierte Mobilfunknetzbetreiber ihren Frequenzbedarf. Es sei notwendig, zusammenhängendes (gepaartes) Spektrum im Umfang von 20 MHz zu erhalten, was zu einem Bedarf von 4 x 2 x 20 MHz (gepaart) = 160 MHz im gepaarten Bereich geführt hätte. Zum anderen wies der Präsident der Bundesnetzagentur darauf hin, dass daneben auch aus dem Bereich der Broadband Wireless Access-Anbieter der unterschiedlichsten Technologien auch dieses Erweiterungsband nachgefragt hätten. Die Anhörung zeigte schließlich, dass angesichts der Bedarfsanmeldungen sowohl im FDD-Bereich (gepaarter Frequenzbereich) als auch im TDD-Bereich (ungepaarter Mittelbereich) mit einer Knappheit gerechnet werden musste. | | 01.11.2005 | Internes Schreiben der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung des Gesprächs vom 02.11. (K 72) … es ist darauf hinzuwirken, dass Axxx unverzüglich die geforderten Erklärungen abgibt, um im Falle einer gerichtlichen Überprüfung die Position der BNetzA nicht zu gefährden. | | 02.11.2005 | Gespräch zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur (B 17) In der Besprechung am 02.11.05 erläuterte Frau Dr. Hxxx-Uxxx den Vertretern von Axxx, dass die Bundesnetzagentur an der Absicht, den Verlängerungsantrag der Axxx abzulehnen, festhalten werde. Dies wäre dann gebührenpflichtig entsprechend der geltenden Frequenzgebührenverordnung. Es bestünde aber auch die Möglichkeit, den Antrag zurückzuziehen oder ruhend zu stellen. Um eine Entscheidung zu den Varianten zu treffen, erbaten die Vertreter von Axxx eine gewisse Bedenkzeit, um andere Entscheidungsträger im Unternehmen miteinbeziehen zu können. Von der Bundesnetzagentur wurde darauf verwiesen, dass keine großen zeitlichen Spielräume mehr gegeben werden können, da der Sachstand schon seit längerer Zeit hinreichend bekannt ist. Es wurde vereinbart, dass Axxx am Freitag, den 04.11.05 ihre Absicht mitteilt und vorab telefonisch Frau Dr. Hxxx-Uxxx über die bevorzugte Variante informiert. Dann seien unmittelbar die eventuell notwendigen Unterlagen (Antrag auf Zurückziehung etc.) seitens der Axxx schriftlich einzureichen. Ansonsten würde der Ablehnungsbescheid am 04.11.05 abgesandt werden. | | 04.11.2005 | Ablehnung des Antrags der Klägerin durch die Bundesnetzagentur (K 25) … 3. Vorgaben nach § 55 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. § 150 Abs. 7 TKG Der beantragten Verlängerung der Befristung steht außerdem die bei der Verlängerung einer befristeten Zuteilung zwingend zu berücksichtigende Vorgabe des §§ 55 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. § 150 Abs. 7 TKG entgegen. Danach werden Frequenzen nur zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzbereichszuweisungsplan ausgewiesen sind. … Die Zuteilungen der Antragstellerin berechtigen zur Frequenznutzung, um Teilnehmeranschlüsse für den Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen sowie andere Dienste im festen Funkdienst zu realisieren. Eine solche Nutzung ist im Frequenzbereichszuweisungsplan im hier betroffenen Zeitraum ab 2008 nicht mehr vorgesehen. … Der gegenwärtige Frequenzbereichszuweisungsplan steht damit einer Verlängerung einer bestehenden Zuteilung für eine Nutzung entgegen, soweit diese nicht den … zuzuordnen ist. Da die befristeten Zuteilungen der Antragstellerin nur bis zur Erbringung eines festen Funkdienstes berechtigten, steht damit der Frequenzbereichszuweisungsplan als Rechtsverordnung einer Verlängerung der Befristung durch Verwaltungsakt entgegen. … 5. Personenbezogene und technische Zuteilungsvoraussetzungen Darüber hinaus ist auf folgendes hinzuweisen: Der Nachweis der nach § 55 Abs. 4 und 5 Nr. 4 TKG für den Netzausbau erforderlichen Leistungsfähigkeit ist von der Antragstellerin zwar angeboten worden bislang aber noch nicht erbracht. Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen zur Verfügbarkeit, Verträglichkeit und effizienten wie störungsfreien Frequenznutzung nach § 55 Abs. 5 Nr. 2-4 TKG liegen noch nicht vor: Gemäß der einschlägigen ICC-Entscheidung sind Schutzabstände zwischen dem angrenzenden FDP-Band und dem von der Antragstellerin begehrten TDD-Band ausschließlich im TDD-Band zu definieren. … | | 04.11.2005 | Fax der Klägerin (21:15 Uhr), den Verlängerungsantrag ruhend zu stellen (K 36) | | 07.11.2005 | Fax der Klägerin (K 37) zu den Absprachen vom 02.11.2005 und den Abläufen am 04.11.2005 | | 23.11.2005 | Opinion Radio Spectrum Policy Group der EU-Kommission Beklagte: Laut dieser Veröffentlichung sollte zukünftig das 2,6 GHz-Band nicht mehr nur dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk vorbehalten sein, sondern technologie- und dienstneutral für den drahtlosen Zugang zu elektronischen Kommunikationssystemen (Wireless Access Policy Electronic Communication Services — WAPECS) genutzt werden. Die Radio Spectrum Policy Group ist ein beratendes Gremium, das die EU-Kommission in Fragen der Frequenzpolitik unterstützt. Diese Vorschläge münden dann gegebenenfalls in eine Entscheidung der EU-Kommission. Im vorliegenden Fall erging (viel später) tatsächlich eine Entscheidung der EU-Kommission „zur Harmonisierung des Frequenzbands 2500 — 2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronischen Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können". Diese EU-Kommissionsentscheidung, auf die sich die Klägerin beruft, erging aber erst am 13.06.2008 (siehe unten zu diesem Datum) und musste dann von den Mitgliedstaaten innerhalb von 6 Monaten entsprechend umgesetzt werden, etwa durch Anpassung der Frequenznutzungspläne, falls diese ab Wirksamkeit der Kommissionsentscheidung diesen Vorgaben widersprachen. Die Beklagte erließ bereits vor der EU-Kommissionsentscheidung antizipierend im April 2008 (siehe zu diesem Datum unten) einen geänderten Nutzungsplan und gestaltete diesen insoweit technologieneutraler, als das Band nicht mehr nur der IMT-2000/UMTS-Nutzung, sondern dann auch anderen Mobilfunktechnologien gewidmet war. | | 30.11.2005 | GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Amtsblatt 2005/1852) | | 01.12.2005 | Widerspruch der Klägerin gegen die Ablehnung (K 39), der auch eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG geltend macht. | | 06.12.2005 | Antwort der Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 07.11.2005 (K 16) | | 21.12.2005 | Veröffentlichung der Ergebnisse der Anhörung durch die Bundesetzagentur Amtsblatt Nr. 24/2005 – Vfg. Nr. 89/2005 (K 3 = B 39): (1919) Erste Einschätzung der Bundesnetzagentur zu den Stellungnahmen Die Kommentierung zu den Eckpunkten vermittelt folgenden ersten Gesamteindruck: Die Kommentierung spiegelt ein hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum zur Verwirklichung unterschiedlicher Geschäftsmodelle bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage im Markt. Darüber hinaus zeigen sich als umstritten und schwer fassbar nicht nur die Spektrumsbedarfe als solche und deren Staffelung in zeitlicher Hinsicht, sondern auch die Art künftiger Nutzung der genannten Bänder. … Derzeit können in Auswertung der Kommentierungen zu den Frequenzbedarfen lediglich folgende vorläufige Einschätzungen getroffen werden:  Ein Erweiterungsbedarf der UMTS-Netzbetreiber im UMTS-Erweiterungsband ist derzeit bis auf weiteres allenfalls in der Größenordnung von bis zu 2 x 10 MHz (gepaart) je Netzbetreiber erkennbar.  Es wäre ausreichendes Spektrum für (derzeit einen) Neueinsteiger vorhanden.  Fraglich ist, ob das TD DB-Band als Erweiterungsband von den UMTS-Netzbetreiber nicht benötigt wird und ob es sich nicht stattdessen Speziellen, gegebenenfalls regionalen Nutzungen für Broadband Wireless Access unter noch festzulegenden Rahmenbedingungen zugänglich gemacht werden könnte (…). (1920 f.) Sämtliche Angaben der Mobilfunknetzbetreiber zu TDD-Nutzungen sind bislang derart vage, dass eher von einer Positionierung hinsichtlich der Nutzung dieses Frequenzbereichs als von einer unmittelbar bevorstehenden Nutzungsabsicht auszugehen ist. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Jahre 2000 zugeteilten TDD-Bänder bislang noch ungenutzt sind. Die Bundesnetzagentur geht daher davon aus, dass Bedarfsmeldungen hinsichtlich des TDD-Bandes für UMTS/IMT-2000 gegenwärtig – vorbehaltlich weiterer Entwicklungen bei UMTS-TDD – eher im Sinne einer Ressourcensicherung der etablierten Netzbetreiber zu verstehen sind. | | 05.2006 | Inkrafttreten des Frequenznutzungsplans (B 27) – Kopien auf Blatt 208 eAkte | | 22.06.2006 | Gespräch zwischen Klägerin, Bundesnetzagentur und Bundeswirtschaftsministerium über eine Duldung der Frequenznutzung (K 41) Klägerin: Die BNetzA stellte in diesem Gespräch eine Duldung der Frequenznutzung durch die Klägerin über den 31.12.2007 hinaus konkret in Aussicht, … sie könne diese Duldung nur mündlich zusagen; … nicht absehen könne, wann ein solcher „realer“ UMTS-Bedarf in der Zukunft bestehe (Blatt 50). Beklagte: Es wurde über die Möglichkeit einer vorübergehenden Duldung der Frequenznutzung über den 31.12.2007 hinaus diskutiert, betreffend diejenigen Standorte, die tatsächlich betrieben wurden, ohne dass eine Zusage dahingehend erfolgte. Wieder wurde besprochen, dass alles bereits von dem Ergebnis der Bedarfsabfrage abhängt. Auch laut Klägervortrag wurde betont, dass keine Duldung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder schriftlich erfolgen könne, da die Beklagte nicht absehen könne, wann ein UMTS-Bedarf zukünftig besteht. Über die beantragte und durch Ablehnungsbescheid abgelehnte Verlängerung auch für die anderen (nicht ausgebauten) Standorte ging es auch nach dem Klägervortrag bezüglich der Duldung nicht. Es wurde der Klägerin stattdessen empfohlen, sich am Vergabeverfahren für die Frequenzen im 3,5 GHz-Band zu beteiligen. | | 03.08.2006 | Gespräch zwischen Klägerin, Bundesnetzagentur und Bundeswirtschaftsministerium (K 41) Klägerin: … wiederholte die BNetzA zwar die grundsätzliche Möglichkeit einer stillschweigenden Duldung (Blatt 51) Beklagte: Auch in diesem Gespräch wurde von der Beklagten bezüglich der begehrten Frequenznutzung an allen Standorten über den 31.12.2007 hinaus keine Planungssicherheit zugesagt, sondern darauf hingewiesen, dass es nach wie vor an den Voraussetzungen für eine solche Verlängerung fehle. | | 31.08.2006 | Veröffentlichung der Ergebnisse der Anhörung durch die Bundesetzagentur (Amtsblatt 18/2006) Beklagte: Die Beklagte informierte erneut über den Stand des Anhörungsverfahrens, insbesondere über die Kommentare zu den möglichen Vergabeszenarien. Es wurde mitgeteilt, dass Kommentare hierzu insbesondere von Unternehmen eingegangen sind, die als Netzbetreiber an der Nutzung von Frequenzen in den Bereichen des so genannten UMTS-Kern- und UMTS-Erweiterungsbandes oder als Diensteanbieter an Angeboten von UMTS-Diensten interessiert sind sowie von Herstellern von System-Technik als auch von Beratungsunternehmen und Interessenverbänden. Die Kommentare, die nun ausgewertet werden müssten, würden, so die Mitteilung der Beklagten, den unterschiedlichen Nutzergruppen entsprechend nach wie vor eine sehr heterogene Interessenlage widerspiegeln. Es sei beabsichtigt, im ersten Quartal 2007 eine Auswertung der Kommentare vorzunehmen und ein Vergabekonzept für das Spektrum in den Frequenzbereichen bei 1,9 GHz und 2,6 GHz zu entwickeln und zu veröffentlichen, auch unter Berücksichtigung des WAPECS-Konzepts vom 23.11.2005 (Technologierneutralität), das aber von den Mitgliedstaaten zu diesem Zeitpunkt noch nicht umgesetzt worden war. | | 25.09.2006 | Begründung des Widerspruchs (K 40) … Im vorliegenden Antragsverfahren zur Verlängerung der bestehenden Frequenznutzungsrechte unserer Mandantin im 2,6 GHz Band ist von Ihrer Behörde die seit dem 4.5.2005 laufende Anhörung zur künftigen Nutzung dieses Bandes als entscheidungserheblich angesehen worden. Zum jetzigen Zeitpunkt ist festzuhalten, dass in der bisherigen schriftlichen und mündlichen Anhörung mit Ausnahme des von unserer Mandantin konkret nachgewiesenen Frequenzbedarfs keine anderweitig konkreten Bedarfe festgestellt werden konnten. … Die im November 2005 intensivierten Verhandlungen mit einem neuen Investor sind Anfang September 2006 gescheitert, nachdem auch im letzten Gespräch mit dem Präsidenten Ihrer Behörde am 3.8.2006 die erforderliche frequenzrechtliche Planungssicherheit, auch nicht in einem Mindestmaß erzielt werden konnte. … Der Ablehnungsbescheid ist rechtswidrig: … Die Behörde begründete die Ablehnung im Wesentlichen mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer späteren Frequenzknappheit. Die gesetzlichen Vorgaben des TKG sehen für den Fall einer später eintretenden Frequenzknappheit einen Widerrufsvorbehalt vor. Die Ablehnung eines Antrags ist nach dem Gesetz nur dann zulässig, wenn eine konkrete Knappheit festgestellt wird. Eine solche liegt für das 2,6 GHz Band gerade nicht vor, wie sich aus den bisherigen Ergebnissen der schriftlichen und mündlichen UMTS-Anhörung vom 04.05.2005 bzw. vom 17.10.2005 ergeben hat. … Anmerkung: Der Widerspruch hat die im Ablehnungsbescheid thematisierte fehlende Ausweisung des festen Funkdienstes (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) nicht angesprochen! | | 01.12.2006 | Eilantrag an das VG Köln (vergleiche dazu auch 02.03.2007) | | 08.12.2006 | Ergänzung der Begründung des Widerspruchs (ergibt sich aus K 42-6) – wurde nicht vorgelegt | | 27.12.2006 | Ankündigung von Versteigerungen (K 43 – K 47) (Klägervortrag hierzu Blatt 54 – 57) Der damalige Präsident der Bundesnetzagentur kündigt gegenüber der Presse an, dass man von einer hohen Nachfrage in diesem Frequenzbereich von 2,6 GHz ausgeht und es daher voraussichtlich zu Versteigerungen kommen wird. | | 16.01.2007 | Widerspruchsbescheid (K 42) … 1.2.1. Fehlende Ausweisung im Frequenznutzungsplan und Frequenzbereichszuweisungsplan … Die Frequenzen 2,6-Gigahertz-Band sind weder im Frequenznutzungsplan noch im Frequenzbereichszuweisungsplan im hier maßgeblichen Zeitraum ab dem 01.01.2008 für die von der Widerspruchsführerin beantragte Nutzung fester Funkdienst ausgewiesen. Die im Rahmen der Verlängerung zu beachtende Zuteilungsvoraussetzung nach § 55 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 TKG ist daher nicht erfüllt. … Im Frequenznutzungsplan (Stand: Mai 2006) ist hingegen in den maßgeblichen Einträgen in den Teilplänen 280002, 281001 und 282001 – in Übereinstimmung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan unter der Nutzungsbestimmung 27 – aufgeführt: „Die Zuweisung des Frequenzbereich 2520 – 26 90 MHz für den festen Funkdienst gilt bis zum 31. Dezember 2007.“ Die betroffenen Frequenzen sind mithin ab 2008 nicht mehr für die beantragte Nutzung – fester Funkdienst – im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. … 1.2.3 Nicht effiziente Frequenznutzung Die Verlängerung und Verlagerung der Frequenzen würde in zweierlei Hinsicht zu einer nicht effizienten Frequenznutzung führen und damit nicht die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 TKG erfüllen: Eine effiziente Frequenznutzung durch die Widerspruchsführerin ist nicht sichergestellt, als diese von 36 Zuteilungen seit dem Zeitpunkt der Zuteilung (ab 1999) nur drei Zuteilungen nutzt (Berlin, Bensberg und Stuttgart). Die Nichtnutzung eines Großteils der zugeteilten Frequenzen seit dem Zuteilungszeitpunkt zeigt, dass sich die Widerspruchsführerin bei ihrer geschäftlichen Planung überschätzt hat und sie nicht in der Lage war, gemäß dem Frequenznutzungsplan die zugeteilten Frequenzen zu nutzen. Die Widerspruchsführerin hat die Frequenznutzungsrechte mit der Befristung Ende 2007 erworben und musste daher Ihre geschäftlichen Planungen entsprechend ausrichten. Davon ausgehend schenkt die Widerspruchsgegnerin den möglichen Einwendungen der Widerspruchsführerin keinen Glauben, ab 2008 wird es zu einer effizienten Nutzung der bisher nicht genutzten Frequenzen kommen, da bei einer Verlängerung der Frequenzen Investoren bereit wären, die erforderlichen Geldmittel zur Verfügung zu stellen. … 1.2.4 Erforderlichkeit eines diskriminierungsfreien, objektiven Zuteilungsverfahrens Der Verlängerung der Frequenzen steht zudem § 55 Abs. 8 TKG in Verbindung mit den zu beachtenden Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 3 und § 55 Abs. 9 TKG entgegen. Nach § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG erfolgt die Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren. Damit besteht auch im vorliegenden Fall die Notwendigkeit der Durchführung eines diskriminierungsfreien Verfahrens, insbesondere weil die derzeit noch bestehenden Zuweisungen und Zuteilungen des 2,6-Gigahertz-Frequenzbereich Ende 2007 auslaufen und das 2,6-Gigahertz-Spektrum ab 2008 nach Abschluss der beabsichtigten Umwidmung ausschließlich für Mobilfunk genutzt werden soll. | | 02.03.2007 | Termin beim VG Köln (Eilverfahren) (B 2) Vergleich, die Nutzung der zugeteilten Frequenzen, die im jeweiligen Verfahren streitgegenständlich sind, im 2,6 GHz-Band über den 31.12.2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber. | | 04.04.2007 | Veröffentlichung eines Entwurfs der Vergabeentscheidung (Amtsblatt 7/2007) | | 15.06.2007 | Urteile des VG Köln (11 K 572/07 und 11 K 573/07) betreffend die Verpflichtung zur Verlängerung der Frequenzzuweisung (K 49, K 50) | | 19.06.2007 | Allgemeinverfügung über Vergabe der Frequenzen (Amtsblatt 34/2007; B 28) | | 17./20.08.2007 | Gerichtliches Vorgehen der Klägerin gegen die Allgemeinverfügung über die Vergabe der Frequenzen | | 04.09.2007 | Schreiben der Beklagten an die Klägerin (B 13) | | 19.12.2007 | Schreiben der Beklagten an die Klägerin | | 31.12.2007 | Auslaufen der förmlichen Frequenzzuteilung | | 04.2008 | Änderung des Frequenznutzungsplans | | 07.04.2008 | Allgemeinverfügung über Vergabe der Frequenzen (B 15) | | 13.06.2008 | Entscheidung der EU-Kommission zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 – 2690 MHz | | 24.09.2009 | Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts zu den Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen (13 A 2395/07 und 13 A 2394/07) – Aufhebung und Zurückverweisung wegen verfahrensfehlerhafter Entscheidung im Beschlussverfahren (K 53; K 54) | | 12.09.2009 | Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen (B 14) | | 30.10.2009 | Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (13 A 2395/07 und 13 A 2394/07) zu den Urteilen des VG Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) (K 51, K 52) | | 12.01.2010 | Aussetzung der Verpflichtungsklageverfahren durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (13 A 2395/07 und 13 A 2394/07) im Hinblick auf die Vergabeverfahren (K 56) | | 12.10.2009 | Allgemeinverfügung über Vergabe der Frequenzen (Vfg. Nr. 59/2009; Amtsblatt 20/2009, Seite 3623 ff. – B 14) | | 29.10.2009 | Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission | | 21.01.2010 | Antrag der Klägerin auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren | | 01.02.2010 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin wegen fehlender Nachweise zur Leistungsfähigkeit im Versteigerungsverfahren (B 18) | | 10.02.2010 | Schreiben der Klägerin an die Bundesnetzagentur zur Leistungsfähigkeit (B 21) Nach unserer Auffassung ist die Anforderung einer „harten Patronatserklärung“ rechtlich unzulässig. | | 18.02.2010 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin wegen fehlender Nachweise zur Leistungsfähigkeit (B 19) | | 22.02.2010 | Schreiben der Klägerin an die Bundesnetzagentur zur Leistungsfähigkeit | | 23.02.2010 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin wegen fehlender Nachweise | | 26.02.2010 | Eilanträge der Klägerin beim VG Köln | | 02.03.2010 | Zurückweisung der Eilanträge durch das VG Köln | | 02.03.2010 | Schreiben der Bundesnetzagentur an die Klägerin wegen fehlender Nachweise im Versteigerungsverfahren (B 20) | | 04.03.2010 | Ablehnung der Zulassung der Klägerin zur Versteigerung durch die Bundesnetzagentur (B 22) | | 22.04.2010 | Änderung des Frequenzbereichszuweisungsplans | | 05.2010 | Versteigerung der Frequenzen | | 22.06.2011 | Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (6 C 3.10) zur Entscheidung des VG Köln (21 K 6772/09) wegen Allgemeinverfügung zur Frequenzzuteilung (K 68) | | 23.10.2013 | Aufforderung zur Stellungnahme zu telekommunikationsrechtlichen Kernfragen bezüglich des Zusammenschlusses von Telefonica Deutschland und E-Plus (K 44) | | 03.09.2014 | Entscheidungen VG Köln (Vorliegen einer Frequenzknappheit; 21 K 4413/11) | | 17.09.2014 | Urteil des VG Köln (21 K 1601/10) – Entscheidung über die Anfechtung des Bescheids vom 04.03.2010 (Ablehnung Zulassung zur Versteigerung) | | 14.09.2015 | Wiederaufnahme der Verfahren des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (13 A 2395/07 und 13 A 2394/07) | | 17.09.2014 | Urteil des VG Köln (21 K 1601/10) – Ablehnung der Zulassung der Klägerin zum Versteigerungsverfahren | | 10.03.2016 | Urteile des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (13 A 2394/07 und 13 A 2395/07) (K 57, K 58) Die Frequenzzuteilungen endeten mit Ablauf des Jahres 2007. Entgegen der Auffassung des VG handelt es sich um Befristungen und nicht um Bedingungen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verlängerung der Zuteilungen. | | 2016 | Ende der Frequenznutzung durch die Klägerin (Blatt 606) | | 07.02.2017 | Beschlüsse des BVerwG (6 B 30.16 und 31.16) zu den Urteilen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (13 A 2394/07, 13 A 2395/07) (K 59, K 60) | | 25.02.2020 | Eingang der Klage (Blatt 1 – 150) | | 10.08.2020 | Eingang der Klageerwiderung der Beklagten (Blatt 160 – 279) | | 05.11.2020 | Eingang der Replik der Klägerin (Blatt 297 – 410) mit Anlagen K 69 – K 81 | | 29.12.2020 | Eingang der Duplik der Beklagten (Blatt 461 – 527) | | 08.01.2021 | Eingang der Triplik der Klägerin (Blatt 541 – 602) | | 14.01.2021 | Termin zur mündlichen Verhandlung beim Landgericht Stuttgart (Blatt 605 – 606) | | 01.02.2021 | Schriftsatz der Klägerin (Blatt 610 – 682) | | 11.03.2021 | Urteil des Landgerichts Stuttgart (Blatt 690 – 706) | | 29.03.2021 | Zustellung des Urteils an die Klägerin (nach Blatt 707) | | 08.04.2021 | Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin (Blatt 713 – 753) | | 30.04.2021 | Stellungnahme der Beklagten zum Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin (Blatt 759 – 762) | | 01.06.2021 | Entscheidung des Landgerichts über den Tatbestandsberichtigungsantrag (Blatt 766 – 768) |

7 Zwischen den Parteien besteht Streit, ob

8 - der Klägerin aufgrund des Antrags vom 29.07.2005 ein Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen zustand, die Ablehnung deshalb eine Amtspflichtverletzung darstellt,

9 - die Ablehnung vom 04.11.2005 insoweit amtspflichtwidrig erfolgte,

10 - zudem ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch besteht.

11 II. Entscheidung des Landgerichts

12 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

13 1. Die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) würden keine Bindungswirkung entfalten, da diese nicht rechtskräftig geworden seien, vielmehr die Klagen schließlich am 10.03.2016 durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (13 A 2395/07 und 13 A 2394/07) abgewiesen worden seien. Die Kammer müsse deshalb die Rechtswidrigkeit des Bescheides selbständig und eigenverantwortlich prüfen.

14 2. Der Verlängerungsantrag vom 29.07.2005 sei zu Recht zurückgewiesen worden, weil die Klägerin nicht dargetan habe, dass die Voraussetzungen von § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG (2004) vorlagen:

15 - Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln sei mit dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen von einer Befristung auszugehen, die lediglich bis zum 31.12.2007 Frequenzen eingeräumt habe, die Klägerin habe auf die Klageerwiderung (Blatt 206 ff.) nicht qualifiziert erwidert.

16 - Die Frequenzen seien nicht verfügbar gewesen, da sie anderweitig vergeben worden seien, der Bundesnetzagentur habe hier ein erheblicher Ermessensspielraum zugestanden. Die Klägerin habe auf die Klageerwiderung (Blatt 213 ff.) nicht qualifiziert erwidert.

17 - Jedenfalls habe es an der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung gefehlt, weil die vorgelegten Anlagen K 14 und 15 keine Leistungsfähigkeit belegt hätten.

18 - Der Verlängerung hätten auch die Regulierungsziele der Beklagten entgegengestanden, weil der Frequenzbereich als UMTS-Erweiterung vorgesehen war.

19 3. Angesichts der ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen habe es sich um eine außergewöhnlich schwierige Sache gehandelt, bei der unterschiedliche Auffassungen vertretbar seien, weshalb auch das erforderliche Verschulden einer Amtspflichtverletzung durch fahrlässiges Handeln nicht dargetan sei.

20 4. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch bestehe nicht, weil es schon an einer entsprechenden Norm fehle, die dem Schutz individueller Vermögensinteressen diene.

21 5. Es bestünden erhebliche Zweifel am behaupteten Schaden, da die Gewinn- und Verlustrechnung 2006 – 2008 Verluste ausweise, die Frequenzen bis 2016 genutzt worden seien.

22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und zu den Feststellungen des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. März 2021 (Az. 7 O 55/20) Bezug genommen (Blatt 690 – 706; § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

23 III. Berufungsvortrag der Klägerin

24 Die Berufung der Klägerin will weiter eine Verurteilung der Beklagten im erstinstanzlich beantragten Umfang erreichen und rügt zusammengefasst

25 - die Verletzung materiellen Rechts durch eine fehlerhafte Anwendung von § 55 TKG (2004),

26 - die Verletzung der Pflicht zur Ausschöpfung des Parteivorbringens,

27 - eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör,

28 - die Nichtaufklärung des Sachverhaltes und

29 - das Übergehen von Sachvortrag der Klägerin.

30 1. Vorbemerkungen der Klägerin

31 Die Berufungsbegründung hat in einer Vorbemerkung eine Zusammenfassung entscheidungsrelevanter Umstände vorangestellt (insoweit wird ergänzend auf Blatt 45 – 52 eAkte Bezug genommen).

32 Zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags habe die Klägerin einen portablen schnellen Internetzugangsdienst erfolgreich im Markt eingeführt, mit dem sie in kurzer Zeit bedarfsgerecht lokale Funknetze errichten konnte, um eine Versorgung mit schnellem Internet bereitzustellen. Hier habe sie insbesondere gegenüber etablierten Mobilfunkanbietern einen weiten Vorsprung gehabt, weshalb sich die Konkurrenz (nachvollziehbar) gegen eine Verlängerung ausgesprochen habe. Angesichts der Signale aus Verfahrensbesprechungen – „alles im grünen Bereich“ – sei die Androhung der Ablehnung völlig überraschend gewesen. Das 2,6 GHz-Band sei zwar als Erweiterungsband für UMTS-Mobilfunkanwendungen vorgesehen worden, nach der Harmonisierungsentscheidung sei aber eine tatsächliche Bedarfsprüfung erforderlich gewesen. Bei Anhörungen im Jahr 2005 sei festgestellt worden, das nicht das gesamte Band benötigt wird, also keine Frequenzknappheit vorlag, weshalb ein Anspruch der Klägerin auf Verlängerung bestanden habe. Andere Anwendungen hätten vorbehaltlich eines Bedarfs belassen werden können.

33 Die Beklagte habe am 14.01.2021 in der Verhandlung vor dem Landgericht erstmals eingestanden, dass die anderen Konkurrenten zugeteilten Frequenzen von diesen nicht genutzt werden, also brachliegen. In den behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei demgegenüber wahrheitswidrig eine Frequenzknappheit und Sperrwirkung der Vergabeanordnung geltend gemacht worden. Die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) seien maßgeblich, da die späteren Entscheidungen auf die Sperrwirkung der Vergabeanordnung und einen zur Bedarfslage falsch dargestellten Lebenssachverhalt gestützt worden seien.

34 2. Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag

35 Das Landgericht habe den Tatbestandsberichtigungsantrag zu Unrecht und ohne jede Auseinandersetzung mit den dort gerügten Auslassungen und Unrichtigkeiten zurückgewiesen.

36 Der Antrag sei ohne jede Auseinandersetzung zu den Auslassungen – gerügt in den Ziffern 1. – 10. sowie 15. – 18. – zurückgewiesen worden, im Urteil fehle die Befassung mit dem dort thematisierten Vortrag. Hinsichtlich der Ziffern 11. – 14. liege kein neuer Vortrag vor, hier seien lediglich die Erläuterungen aus der mündlichen Verhandlung zusammengefasst worden.

37 Das Landgericht verkenne, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erstmals eingeräumt habe, dass die begehrten Frequenzen bis heute nicht genutzt werden, hierzu habe der Klägerin ein Äußerungsrecht zugestanden. Eine Verspätung könne wegen der mehrfachen Verschiebung des Verkündungstermins nicht angenommen werden. Das Landgericht sei bezüglich der Substantiierung seinen Hinweis- und Informationspflichten nicht nachgekommen. Im Hinblick auf diesen Vortrag sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich gewesen.

38 Das Landgericht habe zu erkennen gegeben, dass der Termin viel zu früh angesetzt war, weil es sich bislang weder mit dem Sachverhalt noch mit den zugrundeliegenden Rechtsfragen in der erforderlichen Tiefe auseinandergesetzt habe.

39 Die im Beschluss herangezogene Kommentierung (MüKo/Musielak, ZPO, 6. Aufl. § 320 Rn. 4) trage die Entscheidung zur Tatbestandsberichtigung nicht, es liege prozessual wirksamer Prozessvortrag vor.

40 3. Vorliegen einer Amtspflichtverletzung

41 Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft entschieden, denn es habe

42 - im Wesentlichen keine eigene Prüfung vorgenommen, sondern nur auf den „qualifizierten“ Vortrag der Beklagten verwiesen,

43 - ohne eigene Prüfung einen Versagungsgrund (§ 55 Abs. 10 TKG) angenommen, den die Beklagte selbst nicht geprüft und zugrunde gelegt habe,

44 - übergangen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der schadensbegründenden Handlung keine Regelung zu Sperrwirkungen bestanden habe (§ 55 Abs. 9 TKG),

45 - den Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zum Brachliegen der Frequenzen übergangen,

46 - den Vortrag der Klägerin zum Verschulden übergangen.

47 a. Rechtswidrigkeit durch VG Köln festgestellt

48 Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass das Verwaltungsgericht Köln am 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) mit den in den nachfolgenden Instanzen nicht abgeänderten tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen für den maßgeblichen Zeitpunkt der schadensbegründenden Ablehnungsentscheidungen (04.11.2005/16.01.2007) einen Anspruch auf Laufzeitverlängerung festgestellt habe. Angesichts der in der mündlichen Verhandlung eingeräumten Nichtnutzung der Frequenzen, mit denen sich das Urteil nicht auseinandergesetzt habe, sei wegen der fundierten fachgerichtlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts Köln in den Urteilen vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) von einem Anspruch auf Verlängerung auszugehen, den die Beklagte pflichtwidrig zurückgewiesen habe. Damals habe es noch keine Sperrwirkung von Vergabeanordnungen gegeben, auch die angebliche Frequenzknappheit sei angesichts der eingeräumten Nichtnutzung der Frequenzen ein Beleg für die Rechtswidrigkeit der Ablehnungsentscheidung.

49 b. Vorliegen der Voraussetzungen von § 55 TKG (2004)

50 Das Landgericht habe wesentlichen und streitentscheidenden Vortrag der Klägerin übergangen und nicht gewürdigt, die erforderliche Prüfung von § 55 TKG (2004) sei nicht erfolgt.

51 aa. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (Vereinbarkeit mit planerischen Vorgaben)

52 Im Zeitpunkt der schadensbegründenden Ablehnungsentscheidungen sei die beantragte Nutzung zum Angebot eines Breitbanddienstes mit den planerischen Vorgaben vereinbar gewesen (Anmerkung: das Erfordernis einer Ausweisung im Frequenznutzungsplan beziehungsweise dem Frequenzbereichszuweisungsplan wird insoweit nicht thematisiert ). Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) würden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan vorgesehen sind, verlangt werde die Vereinbarkeit der geplanten Nutzung mit den planerischen Vorgaben des Nutzungsplanes (§ 54 TKG [2004]), der auf dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG [2004]) beruhe. Zur ausführlichen Darstellung der Klägerin bezüglich der rechtlichen Vorgaben wird insoweit auf die Berufungsbegründung vom 02.07.2021 (Blatt 66 – 80 eAkte) Bezug genommen.

53 Die ab dem 01.01.2008 beabsichtigte Nutzung sei mit den planerischen Vorgaben für das 2,6 GHz Band vereinbar gewesen, das Landgericht habe den Klägervortrag nicht ausgeschöpft und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs übergangen:

54 - Da im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung (04.11.2005) ein Frequenznutzungsplan noch nicht erstellt war, sei die Vereinbarkeit mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan maßgeblich gewesen, die Vereinbarkeit sei mit Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.07.2005 bestätigt worden (so auch schon der Tatbestandsberichtigungsantrag Blatt 719).

55 - Maßgeblich sei insoweit auch die im internationalen Frequenzzuweisungsplan vorgesehene Nutzung für feste Funkdienste und Mobilfunkdienste. Die nationale Nutzungsbedingung 27 sei vom Bundeswirtschaftsministerium insoweit dahingehend ausgelegt worden, dass feste Funkdienste auch nach dem 31.12.2007 im 2,6 GHz Band zu belassen waren.

56 - Die Weiternutzung dieses Bandes durch bereits bestehende Feste Funkdienste sei gerade nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden, wovon auch das Bundeswirtschaftsministerium ausgegangen sei.

57 - Die europäische Harmonisierungsentscheidung ECC/DEC/(05)05 und dazugehörige Verfahrensregeln hätten eine Bereitstellung für UMTS-Mobilfunkanwendungen vom tatsächlichen Marktbedarf und einer entsprechenden Bedarfsprüfung (wann, wo, Umfang) abhängig gemacht, was die Beklagte mehrfach bestätigt habe (K 20). Die Technologie der Klägerin (IP-Wireless) habe die technischen Nutzungsbedingungen für Mobilfunkanwendungen erfüllt.

58 - Im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids sei die Sach- und Rechtslage unverändert gewesen.

59 - Die 2005 erfolgte Prüfung der Bedarfslage für 2008 habe keinen UMTS-Erweiterungsbedarf ergeben, was die Beklagte mit der am 14.01.2021 in der Verhandlung vor dem Landgericht erfolgten Einräumung der Nichtnutzung der Frequenzen bestätigt habe.

60 - Die Befristung bis 31.12.2007 sei nur im Hinblick auf einen eventuellen Erweiterungsbedarf erfolgt, der nicht vorgelegen habe.

61 - Die Beklagte habe mit Schreiben vom 05.05.2014 (K 92) eingeräumt, dass die Voraussetzungen aus § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG vorgelegen hätten.

62 Vor diesem Hintergrund seien die Feststellungen des Landgerichts tatsächlich und rechtlich fehlerhaft:

63 - Die Klägerin habe sich nicht nur auf das Verwaltungsgericht Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07), sondern auf weitere Tatsachen gestützt, der angeblich „qualifizierte“ Vortrag der Beklagten habe den nicht vorhandenen erforderlichen tatsächlichen Bedarf ausgeblendet.

64 - Das Landgericht habe fehlerhaft und in Abweichung zum Verwaltungsgericht Köln eine Befristung der Frequenzzuteilung angenommen, obwohl wegen der gesetzlichen Regel einer unbefristeten Zuteilung mit dem Verwaltungsgericht Köln von einer Bedingung auszugehen sei.

65 - Unabhängig vom Streit über die Einordnung habe ein Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung bestanden.

66 Das schuldhafte vorsätzliche Verhalten der Beklagten ergebe sich insoweit aus den folgenden Umständen:

67 - die Beklagte habe die einschlägigen rechtlichen Vorgaben gekannt,

68 - das Bundeswirtschaftsministerium habe ausdrücklich bestätigt, dass die Fortführung der Nutzung über den 31.12.2007 hinaus zulässig und mit den planerischen Vorgaben vereinbar war,

69 - die Bundesnetzagentur habe die Zulässigkeit der Nutzung mehrfach bestätigt (K 20),

70 - die Bundesnetzagentur habe aufgrund des fehlenden UMTS-Erweiterungsbedarfs bestätigt, dass die Klägerin mit einer Fortführung der Nutzung rechnen durfte (K 77),

71 - der fehlende UMTS-Erweiterungsbedarf habe festgestanden (K 3, K 4),

72 - die technisch harmonisierten Nutzungsbedingungen seien erfüllt worden (K 79, K 80).

73 bb. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG (Verfügbarkeit der Frequenzen)

74 Im Zeitpunkt der schadensbegründenden Ablehnungsentscheidung seien die Frequenzen verfügbar gewesen, weil sie keinem anderen Nutzer zugeteilt waren und kein vorrangiger Anspruch bestanden habe. Das Landgericht habe insoweit – wie die Beklagte – fehlerhaft auf eine künftige Bedarfslage und eine unzulässige Frequenzvorratshaltung abgestellt. Die insoweit zitierte Kommentarstelle stehe im Widerspruch zum klar formulierten Wortlaut und der Gesetzessystematik, insbesondere auch § 55 Abs. 10 TKG (2004). Auch eine unklare Bedarfslage genüge insoweit nicht, zumal die Klägerin den Vortrag zur Bedarfslage widerlegt habe (wegen der Details wird insoweit auf die Berufungsbegründung Blatt 106 – 107 eAkte und die Replik Blatt 311 eAkte Bezug genommen) und die nunmehr erfolgte Einräumung zur Nichtnutzung die angebliche Bedarfslage widerlegt habe.

75 Das Verschulden der Beklagten ergebe sich insoweit schon aus der fehlenden Prüfung dieses Merkmals in den Ablehnungsentscheidungen.

76 cc. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (Technische Verträglichkeit der Nutzung)

77 Das Landgericht habe keine Feststellungen zur Frage getroffen, ob die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben war. Diese Voraussetzung habe vorgelegen, weil die Beklagte sich hierauf nicht gestützt habe, nur eine geringfügige Verschärfung des Störpotentials angenommen wurde und die Klägerin für gegebenenfalls erforderliche Schutzbänder vorsorglich auf einen Teil der Frequenzen verzichtet hatte.

78 dd. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (Sicherstellung effizienter Frequenznutzung)

79 Das Landgericht habe ein fehlerhaftes Normverständnis zugrunde gelegt, den Klägervortrag nicht ausgeschöpft und diesen Vortrag unter Verletzung des klägerischen Anspruchs auf ihr rechtliches Gehör übergangen.

80 Die zur Amtsermittlung verpflichtete Beklagte (§ 24 VwVfG) habe nicht berücksichtigt, dass

81 - die vorherigen Verzögerungen im Netzausbau objektiven technischen Umständen geschuldet waren, die nicht von der Klägerin zu vertreten waren,

82 - das mit erheblichen Investitionen eingeführte Geschäftsmodell erprobt und technisch mit der Beklagten abgestimmt war,

83 - der Internetzugangsdienst mit hoher Resonanz eingeführt, erfolgreich und effizient betrieben und als dringend nachgefragter Bedarf zur Breitbandversorgung angesehen wurde,

84 - finanzstarke Investoren bereitstanden, die von der Beklagten abgeschreckt worden seien,

85 - alleine die Laufzeitverlängerung zur Sicherstellung der Planungs- und Investitionssicherheit fehlte.

86 Angesichts der eingeräumten nicht erfolgten Frequenznutzung durch Mobilfunkanbieter seien die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts Köln (11 K 572/07 und 11 K 573/07) zutreffend erfolgt.

87 Das Landgericht habe die oben dargelegten Umstände nicht berücksichtigt und sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass über die Anlagen K 14, K 15 weitergehende Darlegungen erforderlich waren, obwohl das Telekommunikationsgesetz keine Form des Nachweises der Leistungsfähigkeit vorsehe.

88 Das Landgericht habe sich insoweit nicht ausreichend mit den Ablehnungsentscheidungen befasst und deshalb verkannt, dass die Beklagte dort die erforderliche Prüfung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG nicht vorgenommen hatte.

89 ee. Kein entgegenstehender Versagungsgrund (§ 55 Abs. 10 TKG)

90 Ein Versagungsgrund – beabsichtigte Nutzung nicht mit den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG vereinbar – habe nicht vorgelegen, das Landgericht habe die Norm fehlerhaft ausgelegt, den Klägervortrag nicht ausgeschöpft und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs übergangen. Der nach der Gesetzesbegründung beschriebene Anwendungsbereich (keine Hortung von Frequenzen, keine ineffiziente Gestaltung der Funkanlagen, Verhinderung einer Anlagengestaltung, die mehr Frequenzen benötigt, als sachlich erforderlich) habe unstreitig nicht vorgelegen, nachdem die Beklagte das Frequenznutzungskonzept nicht beanstandet habe, insbesondere keine ineffiziente Gestaltung der geplanten Netze festgestellt wurde.

91 Entgegen der Auffassung des Landgerichts

92 - komme es nicht auf Regulierungsziele der Beklagten mit der angedachten Widmung der Netze an, sondern auf § 2 Abs. 2 TKG (2004),

93 - die Befristung der Zuteilungen habe nichts mit dem Vorliegen eines Versagungsgrundes zu tun,

94 - im landgerichtlichen Urteil sei die erforderliche Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nicht vorgenommen worden.

95 Das Landgericht habe den umfassenden Vortrag der Klägerin übergangen, dass

96 - die Beklagte einen Versagungstatbestand überhaupt nicht geprüft habe,

97 - die gesetzlichen Voraussetzungen eines Versagungstatbestands überhaupt nicht vorlagen,

98 - die Annahme einer (tatsächlich nicht vorhandenen) Knappheit der Netze keinen Versagungsgrund darstellte,

99 - die Beklagte bei einer Prüfung nicht objektiv vertretbar annehmen konnte, dass ein Versagungsgrund vorliegt, nachdem auch keine Frequenzknappheit gegeben war.

100 4. Verschulden

101 Auch hier habe das Landgericht den Klägervortrag nicht ausgeschöpft und diesen unter Verletzung des rechtlichen Gehörs übergangen. Die Auffassung des Landgerichts zum Vorliegen einer schwierigen Sach- und Rechtslage sei objektiv unzutreffend, unterschiedliche Auffassungen zum Vorliegen eines Anspruchs seien üblich und könnten kein Maßstab für die Verneinung eines Verschuldens sein, weil ansonsten bei § 839 BGB nie ein Verschulden denkbar sei. Aus der Gesamtschau ergebe sich ein schuldhaftes, vorsätzliches Handeln, denn die Beklagte habe

102 - wissentlich falsche Behauptungen zur Befristung zugrunde gelegt, insbesondere zur vorbehaltlosen Befristung,

103 - wider besseres Wissen die in den Verwaltungsvorgängen dokumentierte bejahten technischen Nutzungsparameter verneint,

104 - wider besseres Wissen eine fehlende Verfügbarkeit ab 01.01.2008 angenommen, zumal eine Knappheit bei Prüfung der Bedarfslage 2005 verneint worden sei,

105 - im Widerspruchsverfahren eine technische Verträglichkeit eingeräumt,

106 - objektiv von der Klägerin nicht zu vertretende Gründe für die Verneinung der effizienten Frequenznutzung zugrunde gelegt,

107 - schuldhaft verkannt, dass ihr für die Entscheidung über die Verlängerung kein Ermessen zustand, zudem die angestellten Zweckmäßigkeitserwägungen unzutreffend waren, nachdem die Frequenzen bis heute nicht genutzt werden,

108 - keine erkennbare Prüfung eines Versagungsgrundes vorgenommen.

109 Für die Fachbehörde habe es sich nicht um schwierige Fragen gehandelt, denn

110 - die planerischen Vorgaben seien von der Bundesnetzagentur erstellt worden,

111 - es sei bekannt gewesen, dass die Frequenzen nicht mit Nutzungsrechten Dritter belegt waren,

112 - das Vorliegen einer verträglichen Nutzung sei nicht in Frage gestellt worden,

113 - die objektiven Umstände der Verzögerung seien der Bundesnetzagentur bekannt gewesen.

114 5. Schaden

115 Der Klägerin sei der im Schriftsatz vom 05.11.2020 dargelegte Schaden entstanden.

116 6. Unionsrechtliches Staatshaftungsanspruch

117 Der Vortrag der Klägerin zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch macht geltend, dass europarechtlich ein Anspruch auf Laufzeitverlängerung bestand, weil schon vorher keine ausreichend lange Laufzeit eingeräumt worden war und tatsächlich kein Bedarf der Mobilfunkunternehmen bestanden habe (so Blatt 388 – 395).

118 a. Anspruch auf Laufzeitverlängerung als subjektiv öffentliches Recht

119 Neben dem gesetzlichen Anspruch auf Laufzeitverlängerung (dazu oben unter A.III.3. ab Seite ) bestehe ein individuell öffentlich-rechtlicher Anspruch auch unmittelbar aus Art. 5 Abs. 2 RL 2002/20 EG unter Berücksichtigung der Ziele aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG. Das Urteil habe den Klägervortrag gravierend und in entscheidungserheblicher Weise verkürzt:

120 - Die tatsächlich nicht festgestellte Knappheit und der nicht existierende Bedarf habe nicht berücksichtigt, dass die Regulierungsbehörde europarechtlich eine angemessene Laufzeit sicherstellen müsse, die eine Amortisation der Investitionen erlaube. Die Amortisationsmöglichkeit sei der Klägerin willkürlich verweigert worden (K 81 – K 84). Die Verpflichtung zur Förderung und Unterstützung bei effizienten Infrastrukturinvestitionen sei nicht beachtet worden.

121 - Es sei gegen die unionsrechtliche Vorgabe einer nur in engen Grenzen zulässigen Beschränkung gewährter Nutzungsrechte verstoßen worden. Die Bundesnetzagentur habe nicht beachtet, dass ein Anspruch auf eine angemessene Zuteilungsdauer besteht.

122 - Die von der Beklagten vorgeschützte Knappheit der Frequenzen habe tatsächlich nicht vorgelegen.

123 - Der Vortrag zur Qualifiziertheit des Verstoßes sei übergangen worden.

124 b. qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht

125 Es liege ein qualifizierter Verstoß vor, da die Beklagte die Grenzen der gesetzten Befugnisse aus den unter A.III.6.a. auf Seite dargestellten Gründen offenkundig und erheblich überschritten habe.

126 c. Schaden

127 Der Klägerin sei der im Schriftsatz vom 05.11.2020 dargelegte Schaden entstanden.

128 7. keine Verjährung

129 Eine Verjährung sei wegen des Nebeneinanderstehens der Ansprüche nicht eingetreten, wie dies auch vom Bundesgerichtshof judiziert worden sei.

130 8. Vorlage (Art. 267 Satz 1 AEUV)

131 Da die Auslegung und Anwendung der europarechtlichen Vorgaben streitentscheidend sei, müsse der Europäische Gerichtshof mit den Fragen befasst werden. Wegen der Vorlagefragen wird auf die Darstellung der Berufungsbegründung Bezug genommen, die die Vorlagefragen vorformuliert hat (Blatt 169 – 171 eAkte).

132 9. Schaden der Klägerin

133 Die Ausführungen des Landgerichts zum Schaden hätten unter Umgehung des Vortrags der Klägerin eine unzulässige Beweisantizipation vorgenommen. Die Beklagte habe nach dem Vergleich vom 02.03.2007 mit dem Vorgehen – Ankündigung eines Vergabeverfahrens, dass erst 5 Jahre nach der Durchführung des Verlängerungsantrags durchgeführt wurde (Anmerkung: Dieser Vortrag ist ausweislich der obigen Zeittabelle unzutreffend – die Allgemeinverfügung über die Versteigerung war im August 2007 – die Klägerin hat diese angefochten! ) – über Jahre zu Lasten der Klägerin eine Rechtsunsicherheit aufrechterhalten, die zielgerichtet jedes Engagement eines Investors ausgeschlossen habe. Aus den Anlagen K 99 und K 100 ergebe sich, dass die Klägerin keine Möglichkeit hatte, weitere Frequenzzuteilungen zu nutzen.

134 Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin nie den Break-even erreichen können, die Begründung des Landgerichts verstoße gegen Denkgesetze und belege, dass der klägerische Prozessvortrag nicht zur Kenntnis genommen wurde.

135 IV. Anträge

136 1. Die Klägerin beantragt:

137 Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. März 2021, Az. 7 O 55/20, wird abgeändert:

138 Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.975.495.924,76 (eine Milliarde neunhundertfünfundsiebzig Millionen vierhundertfünfundneunzigtausend neunhundertvierundzwanzig Euro und sechsundsiebzig Cent) nebst Zinsen hierauf in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen.

139 Hilfsweise:

140 Die Sache wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 11. März 2021 und des Verfahrens zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen.

141 2. Die Beklagte beantragt:

142 Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

143 V. Berufungserwiderung der Beklagten

144 Die Berufungserwiderung der Beklagten verteidigt das landgerichtliche Urteil.

145 1. Vorbemerkungen, Einleitung

146 a. „Richtigstellungen“ der Beklagten

147 Mehrere Vorwürfe der Klägerin, die nicht der Wahrheit entsprächen, bedürften der Richtigstellung.

148 Soweit die Klägerin behaupte, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben, dass die Verhandlung zu früh angesetzt wurde, sei diese Aussage frei erfunden – diese Äußerung habe es nicht gegeben (die Beklagte hat dazu einen Aktenvermerk über den Ablauf der mündlichen Verhandlung vorgelegt; BB 1, Blatt 255 ff. eAkte).

149 Es treffe nicht zu, dass die Klägerin aufgefordert worden sei, einen Schriftsatz einzureichen, vielmehr habe der Klägervertreter die Diskussion über die weitere Vorgehensweise damit abgeschlossen, nicht mehr schreiben zu wollen (die Beklagte hat insoweit aus ihrem Aktenvermerk über den Ablauf der mündlichen Verhandlung zitiert – dort Blatt 270 – 271 eAkte).

150 Die Beklagte habe auch nicht erstmalig erklären und unstreitig stellen lassen, dass die von der Klägerin begehrten Frequenzen bis heute brachliegen, weil sie nicht von den Mobilfunkunternehmen genutzt werden. Der im vorliegenden Fall in beratender Funktion tätige Rechtsanwalt Neumann habe ausschließlich erklärt, dass nach seiner persönlichen Kenntnis ein Teil der Frequenzen – die ungepaarten 2,6-GHz-Frequenzen – derzeit nicht in relevantem Umfang kommerziell genutzt würden. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei nie etwas anderes vorgetragen worden. Zudem komme es darauf nicht an,

151 - weil nicht die nachträgliche Nutzung (ex post), sondern eine Betrachtung zum Entscheidungszeitpunkt (ex ante) maßgeblich sei.

152 Die Klägerin habe den Kern der Aussage übergangen, wonach es neben der Klägerin damals weitere Mitbewerber im BWA-Bereich gegeben habe. Zudem habe sich die Klägerin nach der Ablehnung des Verlängerungsvortrags dem Vorschlag der Beklagten verschlossen, ihre noch bestehenden Frequenzzuteilungen in den ungepaarten Bereich zu verlagern.

153 b. Bindungswirkung an das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln

154 Soweit die Einleitung Ausführungen zur Frage einer Bindungswirkung enthält, sind diese im nachfolgenden Gliederungspunkt A.V.2.a. ab Seite mit erfasst worden.

155 c. Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beklagten

156 Die Klägerin habe eine wirkliche Auseinandersetzung mit den in der Klageerwiderung vorgetragenen Tatbestandsmerkmalen und zum Versagungsgrund größtenteils vermieden,

157 - so fehle für die erforderliche Ausweisung im Frequenznutzungsplan (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG [2004]) die Auseinandersetzung mit der Rechtslage,

158 - gehe die Klägerin nicht darauf ein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Verfügbarkeit (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG [2004]) im Zeitpunkt der Zuteilung maßgeblich sei,

159 - fehle die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die für die Leistungsfähigkeit (als Bestandteil der Voraussetzung in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG [2004]) bloße Absichtserklärungen nicht genügen lasse, wobei auch im Verwaltungsverfahren eine entsprechende Darlegungslast für die Klägerin als Antragstellerin gelte,

160 - erfolgte keine Auseinandersetzung mit den Ausführungen zum Versagungsgrund im Hinblick auf das spätere Vergabeverfahren und der dort vorgenommenen Interessenabwägung, die auch für die nächsthöheren Gerichtsinstanzen im Verwaltungsgerichtsverfahren maßgeblich gewesen seien (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG (2004) – vergleiche dazu Blatt 193 – 197 eAkte; darauf wird Bezug genommen).

161 d. Weitere „Richtigstellungen“ seitens der Beklagten

162 Die Klägerin habe nicht dargelegt, wo es konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen gebe, das Landgericht habe den Sachverhalt gut dargestellt, eine Chronologie befinde sich in der Anlage B 24.

163 Die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin sei in folgenden Punkten zu ergänzen und richtig zu stellen:

164 - Die Frequenzzuteilungen seien bis zum 31.12.2007 befristet worden (B 25). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln (11 K 572/07 und 11 K 573/07) seien das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen und das Bundesverwaltungsgericht von einer Befristung ausgegangen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.10.2008, 13 A 2394/07, juris Rn. 43; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.03.2016, 13 A 2395/07, juris Rn. 72; BVerwG, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 40.10, juris Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 3.10, juris Rn. 37).

165 - Die klägerische Behauptung einer erfolgreichen Markteinführung ihres Internetzugangs sei angesichts der geplanten 1.396.000, jedoch lediglich 1.500 erreichten Anschlüsse in nur drei Versorgungsgebieten zu relativieren.

166 - Entgegen der Behauptung der Klägerin seien nicht alle technischen und rechtlichen Fragen einer Lösung zugeführt worden (wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Berufungserwiderung, Blatt 199 – 201 eAkte Bezug genommen).

167 - Das Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.07.2005 habe die planerische Zulässigkeit einer Verlängerung gerade nicht bejaht, sondern verneint (K 27, B 2).

168 - Die Verwaltungspraxis einer Entscheidung über die Laufzeitverlängerung etwa drei Jahre vor Ablauf der Befristung treffe nicht zu, es könne – wie vorliegend – auch ein Vergabeverfahren durchgeführt werden.

169 - Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Ausweisung fester Funkdienste habe nicht bestanden.

170 - Die Klägerin trage irreführend bezüglich der Nutzung auf Basis der Nutzungsparameter eines Mobilfunkdienstes vor – der Antrag habe ausdrücklich klargestellt, dass keine Mobilfunkdienstleistungen angeboten werden (K 5). Die insoweit zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.09.2009 betreffe eine andere Rechtslage ab April 2008.

171 - Es komme nicht auf die Frequenzknappheit, sondern auf die Verfügbarkeit von Frequenzen an. Im Rahmen der maßgebliche ex-ante-Sicht habe ein Bedarf bestanden. Hier habe – das sei maßgeblich – eine Knappheit nicht ausgeschlossen werden können.

172 - Die Vergabeanordnung sei keine Reaktion auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) gewesen, sondern logische Folge der im Mai 2005 gestarteten Anhörungsverfahren.

173 - Die Beklagte habe keine Nutzung der Frequenzen behauptet, maßgeblich sei die ex ante erfolgte Prognose einer Nutzung.

174 - Die Klägerin sei wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nicht zum Versteigerungsverfahren zugelassen worden, schon deshalb fehle es an einem Schaden.

175 2. Vorliegen einer Amtspflichtverletzung

176 Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass es an einer Amtspflichtverletzung fehle, weil kein Anspruch auf Verlängerung bestanden habe. Die Argumente der Berufungsbegründung seien nicht überzeugend. Soweit die Klägerin hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend mache, sei dies nicht nachvollziehbar – ausweislich des Vermerks zum Sitzungsablauf seien sämtliche Punkte angesprochen worden.

177 a. Rechtswidrigkeit durch VG Köln festgestellt – Bindungswirkung

178 Aus der Berufungsbegründung ergebe sich, dass die Klägerin ihr Hauptargument einer Bindung an die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln nicht mehr aufrechterhalte. Das Landgericht habe richtig entschieden, dass diese Entscheidung durch die höheren Instanzen abgeändert wurde und deshalb keine Bindungswirkung entfalten konnte.

179 b. Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG (2004)

180 aa. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (Vereinbarkeit mit planerischen Vorgaben)

181 Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) bestehe ein Anspruch, wenn die Frequenzen für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan beziehungsweise nach § 150 Abs. 7 TKG (2004) im Frequenzbereichszuweisungsplan ausgewiesen sind. Insoweit komme es nicht auf die Vereinbarkeit mit den planerischen Vorgaben an, wie dies die Klägerin vortrage, sondern auf die Ausweisung in den maßgeblichen Regelungen.

182 Die von der Klägerin beantragte Nutzung der Frequenzen im 2,6 GHz Band sei nicht im Frequenznutzungsplan vom Mai 2006 und auch nicht im Frequenzbereichszuweisungsplan vom 28.09.2004 ausgewiesen worden. Nach der Nebenbestimmung 27 im Frequenzbereichszuweisungsplan bestand die Zuweisung nur bis zum 31.12.2007 (Blatt 207 – 208 eAkte, B 26, B 27). Die Klägerin habe sich nicht qualifiziert mit diesem Vortrag auseinandergesetzt, weshalb das Landgericht zu Recht von einer nicht ausreichenden Erwiderung ausgegangen sei.

183 Eine Pflicht zur Ausweisung eines festen Funkdienstes habe nicht bestanden, die VO-Funk der ITU (International Telecommunication Union) habe lediglich eine entsprechende Möglichkeit eingeräumt (5.384A WRC-2000). Auch die Resolution 223 der Weltfunkkonferenz habe lediglich ein Wahlrecht statuiert. Auch die Entscheidung der ECC (Electronic Communications Committee) vom 18.03.2005 habe lediglich einen entsprechenden Gestaltungsspielraum eingeräumt. Diese Sichtweise sei durch die hierzu ergangene Verwaltungsrechtsprechung bestätigt worden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.10.2008, 13 A 2394/07, juris Rn. 72 ff.; VG Köln, Urteil vom 17.03.2010, 21 K 6772/09, juris Rn. 157 ff.).

184 Auch das Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.07.2005 (K 27) enthalte nicht den klägerseits vorgetragenen Inhalt. Es handle sich um ein Schreiben zwischen zwei Behörden, welches eine Rechtsverordnung nicht abändern könne. Das Schreiben lege das Ende des festen Funkdienstes im 2,6 GHz Band dar und weise auf eine Ausnahmemöglichkeit hin (§ 58 TKG [2004]).

185 Die Einhaltung der Nutzungsparameter sei angesichts der fehlenden Ausweisung des festen Funkdienstes im Frequenznutzungsplan und Frequenzbereichszuweisungsplan ohne Relevanz. Die Klägerin habe jeweils ausdrücklich eine Zuweisung im Bereich des festen Funkdienstes begehrt (K 5, K 40).

186 Die Beklagte habe im Übrigen zu keinem Zeitpunkt die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) vorlagen, das klägerseits zitierte Schreiben betreffe die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.09.2009 und beziehe sich damit auf eine andere Rechtslage.

187 bb. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG (Verfügbarkeit der Frequenzen)

188 Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass die Frage der Verfügbarkeit ab 2008 relevant gewesen sei, nicht der Zeitpunkt der Antragstellung.

189 Der mit der Berufung geltend gemachte Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidungen stehe im Widerspruch zu den Ausführungen im Antrag (K 5), hier sei auf die zukünftige Bedarfslage im UMTS-Mobilfunkbereich abgestellt worden.

190 Die Gesetzesbegründung gebe keinen Anhalt für den maßgeblichen Zeitpunkt, vielmehr sei nach der Natur der Sache und mit dem BVerwG der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Zuteilung maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 10.10.2012, 6 C 36.11, juris Rn. 20). Zudem führe die Anordnung eines Vergabeverfahrens dazu, dass die Frequenz nicht verfügbar sei (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.03.2016, 13 A 2394/07, juris Rn. 58).

191 Soweit die Klägerin darauf abstelle, die Beklagte habe keine Knappheit festgestellt, sei dies der falsche Maßstab. Zulassungsvoraussetzung sei eine Verfügbarkeit, weshalb eine (noch) nicht erweislich bestehende Knappheit zur Verneinung der Verfügbarkeit führe. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte habe – entgegen dem Klägervortrag – eine Bedarfsknappheit (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG [2004]) festgestellt (VG Köln, Urteil vom 03.09.2014, 21 K 4413/11, juris Rn. 72; BVerwG, Beschluss vom 09.06.2015, 6 B 59.14). Wenn ex post rechtskräftig eine Knappheit feststehe, könne die ex ante Prognose mit gleichem Ergebnis nicht falsch sein.

192 Der Klägervortrag zu den Ergebnissen der öffentlichen Anhörungen sei verzerrend, denn die Beklagte habe lediglich eine Prognose abgegeben, es komme vor allem nicht auf den Bedarf der UMTS-Mobilfunkunternehmen, sondern auf alle Zuteilungspetenten, also den Gesamtbedarf an, der ausweislich der Anlage K 3 bejaht worden sei (dort Seite 1921). Die Prämisse der Klägerin von einer Bedingung (Befristung bis 31.12.2007) sei durch das Bundesverwaltungsgericht verworfen worden (BVerwG, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 3.10, juris Rn. 37).

193 Eine Verwaltungspraxis, dass drei Jahre vor dem Auslaufen entschieden werden müsse, habe nicht bestanden.

194 Die Beklagte habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil sonst § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (2004) in sein Gegenteil verkehrt würde.

195 cc. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (Technische Verträglichkeit der Nutzung)

196 Es treffe nicht zu, dass die Voraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (2004) zur technischen Verträglichkeit unstreitig vorgelegen hätte, dies ergebe sich aus der Klageerwiderung (Rn. 205 – 213) und der Duplik (Rn. 51 – 52).

197 Die Beklagte hat insoweit geltend gemacht,

198 - dass die Frage der Verträglichkeit noch nicht entschieden werden konnte, da die Schutzbänder noch nicht festgelegt werden konnten (K 25, dort Seite 8; Blatt 217),

199 - die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Verträglichkeitsprüfung zu ihren Gunsten entschieden werden müsse (Blatt 218),

200 - dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die klägerseits angebotenen Schutzbänder von je 10 MHz ausgereicht hätten (Blatt 218),

201 - wegen der TDD-Nutzung der Schutzabstand auch davon abhängig sei, ob die geografisch benachbarten Netze synchronisiert sind (Blatt 218).

202 dd. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (Sicherstellung effizienter Frequenznutzung)

203 Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) würden Frequenzen nur zugeteilt, wenn eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist. Hierbei werde insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geprüft.

204 (1) Kein Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit

205 Die Klägerin habe einen zwingenden Investitionsbedarf von 100 Mio. € mitgeteilt, was durch ein Schreiben von Bxxx Cxxx bestätigt worden sei. Die Finanzmittel hätten der Klägerin nicht zur Verfügung gestanden, was auch die Berufungsbegründung durch den Vortrag zur fehlenden Bereitschaft der Investoren, verbindliche Erklärungen abzugeben, bestätigt habe. Die Klägerin sei insoweit klar auf das Erfordernis eines entsprechenden Nachweises hingewiesen worden (K 31). Erforderlich seien sogenannte harte Patronatserklärungen. Die Klägerin habe hierzu eine falsche Rechtsauffassung vertreten (K 29), was schließlich auch das BVerwG im Hinblick auf die fehlende Finanzierungsbestätigung judiziert habe (Urteil vom 26.01.2011, 6 C 2.10, juris Rn. 35; Urteil vom 22.06.2011, 6 C 40.10, juris Rn. 19). Die von der Klägerin hierzu vertretene Ansicht – es sei keine bestimmte Form des Nachweises erforderlich – werde durch die zitierte Kommentarfundstelle gerade nicht bestätigt.

206 (2) Keine ausreichende Nutzung bis Ende 2007

207 Die Klägerin habe von den 36 Frequenznutzungsrechten lediglich drei Frequenzzuteilungen genutzt, hierzu auch keinen nennenswerten Kundenstamm aufgebaut (1.500 Nutzer). Ab Ende 2002 seien technische Schwierigkeiten (IP-Wireless-Technik) behoben worden. Da die Klägerin als Last Mile Access Carrier auf regionale Dienste begrenzt gewesen sei, sei keine flächendeckende Nutzung möglich gewesen, die Frequenzen nicht effektiv nutzbar gewesen. Dies führe zu der Prognose eines nicht nutzbaren Geschäftsmodells, die schon durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen bestätigt worden sei (Beschluss vom 31.10.2008, 13 A 2394/07, juris Rn. 76).

208 (3) Verschulden

209 Jedenfalls fehle es angesichts der Orientierung am Wortlaut und an der höchstrichterlichen Rechtsprechung an einem Verschulden (wegen der Details der Argumentation wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen, Blatt 239 – 240 eAkte).

210 c. Anknüpfung an Handeln im Vorfeld der Ablehnung

211 Soweit die Klägerin an Umstände anknüpfen wolle, die sich im Vorfeld des Ablehnungsbescheids zugetragen hätten, seien die Ansprüche verjährt, zudem fehle es an hinreichend konkretem Vortrag welche Umstände ein pflichtwidriges Handeln begründen sollen. Ein Abschrecken in persönlichen Gesprächen mit Investoren werde bestritten. Die Beklagte sei stets bemüht gewesen, die erforderlichen Leistungsnachweise zu erhalten.

212 d. Entgegenstehender Versagungsgrund (§ 55 Abs. 10 TKG)

213 Das Urteil des Landgerichts bleibe insoweit zwar an der Oberfläche, jedoch habe das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 10.03.2016, 13 A 2395/07, juris Rn. 94) zutreffend festgestellt, dass die Verlängerung nicht mit dem Regulierungsziel der Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs vereinbar war (wegen der weiteren Details der Argumentation wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen, Blatt 240 – 243 eAkte). Die Klägerin setze sich damit nicht auseinander.

214 Die Nutzungen hätten im Übrigen schon dem Regulierungsziel einer effizienten Nutzung widersprochen.

215 3. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch

216 Die Klägerin könne sich nicht auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch berufen, weil

217 - Art. 5 Abs. 2 der Genehmigungsrichtlinie keine Aussage treffe, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Nutzungsrecht zu verlängern sei,

218 - die gesetzliche Umsetzung nicht hinter der Richtlinie zurückbleibe, weshalb daraus keine Ansprüche hergeleitet werden könnten,

219 - die Ablehnung gerade dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot entsprochen habe.

220 4. Legalisierung, rechtmäßiges Alternativverhalten

221 Die Versagung der Verlängerung der Zuteilung der Frequenznutzungsrechte sei durch die 2009 erlassene Vergabeanordnung nachträglich legalisiert worden, weshalb sich die Klägerin nicht mehr auf den früheren Zustand berufen könne, die Beklagte zu einem Widerruf der Zuteilung berechtigt gewesen wäre.

222 5. Verschulden

223 Da die Ablehnung der Verlängerung sich am Wortlaut der einschlägigen Regelungen orientiert habe, sich die Frage der Verfügbarkeit ex post bewahrheitet habe, fehle es an einem Verschulden (wegen der weiteren Details der Argumentation wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen, Blatt 245 – 248 eAkte).

224 6. Kausalität

225 Angesichts der fehlenden sicheren Investitionszusagen und der Marktentwicklung seit 2007 mit Smartphones sowie der Klagedrohung der Telekom bestünden Zweifel an einem rechtssicheren Erwerb der Verlängerung, weshalb auch die Kausalität fehle.

226 7. Schaden

227 Der Vortrag der Klägerin zum Schaden sei unschlüssig und habe die notwendigen Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung eines entgangenen Gewinns nicht dargelegt (wegen der weiteren Details der Argumentation wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen, Blatt 250 – 254 eAkte).

228 VI. Bemerkungen zum Verfahren

229 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich des Vortrags in der mündlichen Verhandlung und bezüglich der Angaben der Parteien wird außerdem auf das Protokoll der Sitzung vom 8. Februar 2023 verwiesen.

230 B. Zulässigkeit der Berufung

231 Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere innerhalb der vorgegebenen beziehungsweise verlängerten Fristen ordnungsgemäß eingelegt und begründet worden.

232 C. Begründetheit der Berufung

233 Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Beklagte ist für die insoweit maßgeblichen Zeitpunkte der Ablehnung des Zuteilungsantrags und der Entscheidung über den Widerspruch (dazu C.I. ab Seite ) zutreffend davon ausgegangen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Frequenzverlängerung nicht vorlagen (C.IV., ab Seite ), die Ablehnung durfte dabei auch auf die beabsichtigte Vergabe gestützt werden (C.IV.7., Seite ). Die Klägerin kann sich auch nicht auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch berufen (C.VI., Seite ). Eine tatsächliche oder rechtliche Bindung des Senats an die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln kann nicht angenommen werden (C.III., Seite ).

234 I. Tatbestandsberichtigungsantrag

235 Das Landgericht hat den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Unabhängig von der Frage einer Bindungswirkung des Senats an tatsächliche Feststellungen nach § 314 Satz 1 ZPO und unabhängig davon, ob im Berufungsvortrag hierzu ausreichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen wurden, lagen keine Fehler, Unrichtigkeiten, Auslassungen oder Dunkelheiten im Sinne von § 320 ZPO vor (worauf jeweils im Rahmen der Prüfung der einschlägigen Tatbestandsvoraussetzungen eingegangen wird).

236 1. Rechtliche Vorgaben

237 a. Reichweite der Wirkung aus § 314 ZPO

238 Der Tatbestand liefert gemäß § 314 Satz 1 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen, welcher nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann (§ 314 Satz 2 ZPO). Daraus folgt, dass vorher eingereichte Schriftsätze durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt sind; bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen und dezidierten tatbestandlichen Feststellungen und konkret in Bezug genommenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht deshalb der Tatbestand vor (BGH BeckRS 2015, 10714 Rn. 47, 48; BGH NJW 1999, 1339; BGH NJW-RR 2007, 1434 [1435 Rn. 11], jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BGH NJW-RR 2008, 1566 [1567 Rn. 15]). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen „tatbestandlichen” Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der „Tatbestand” vor (BGH NJW-RR 2007, 1434 [1435 Rn. 11]). Werden demgegenüber gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorbereitende Schriftsätze lediglich allgemein in Bezug genommen, kann deren Inhalt die Beweiskraft des Tatbestandes nicht beeinträchtigen. Die Beweiskraft des Tatbestandes kann auch dann nur durch das Sitzungsprotokoll der Verhandlung auf Grund derer das Urteil ergangen ist, entkräftet werden (BGH BeckRS 2015, 10714 Rn. 48).

239 Dem Tatbestand kommt aber keine sogenannte negative Beweiskraft zu, das heißt, ist in ihm ein Vorbringen nicht wiedergegeben, befindet sich dieses aber in den zuvor eingereichten Schriftsätzen, lässt sich dem Tatbestand nicht entnehmen, dass dieses Vorbringen fallengelassen worden ist (BGH NJW 2004, 1876 [1879]; BGH NJW 2004, 2152 [2155]; BGH NJW 2007, 2414 Rn. 16). Mit anderen Worten: Schweigt der Tatbestand zu einem bestimmten schriftsätzlichen Vorbringen, ist dieses als aufrechterhalten anzusehen und auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigten; besteht hingegen ein Widerspruch zwischen Tatbestand und vorausgegangenen Schriftsätzen, ist das vorausgegangene schriftsätzliche Vorbringen überholt anzusehen. Dies gilt auch für die Frage, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH NJW-RR 2008, 1566 [1567 Rn. 15]; BGH NJW 2000, 3007).

240 b. Unrichtigkeit des Tatbestands

241 Eine Unrichtigkeit des Tatbestands liegt vor, wenn eine fehlerhafte oder verfälschte Darstellung des Sach- und Streitstands erfolgt ist, insoweit also eine Abweichung vom (mündlichen) Parteivortrag festzustellen ist, indem der Sach- und Streitstand unzutreffend zum Ausdruck gebracht wurde (Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 319 Rn. 4). § 320 ZPO verfolgt insoweit den Zweck, dass die Parteien nachträglich den richtigen Inhalt ihres Vorbringens in den Tatbestand des Urteils aufnehmen lassen können (Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 320 Rn. 1; MüKo/Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 320 Rn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 23. Aufl. 2018, § 320 Rn. 1). Die Tatbestandsberichtigung ist allerdings nur zulässig, soweit kein Fehler des Urteils im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO vorliegt („Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten“) und soweit der Tatbestand die verstärkte Beweiskraft des § 314 ZPO besitzt.

242 c. Beweisregel aus § 314 Satz 1 ZPO muss gelten

243 Das Berichtigungsverfahren kann sich nur auf solche Angaben im Tatbestand beziehen, für die die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO gilt (BGH NJW 1983, 2030 [2032]; BGH NJW-RR 1988, 407 [408]; BGH NJW 1956, 1480 [Nr. 7] = LM Nr. 2 zu § 320 ZPO; OLG Stuttgart NJW 1973, 1049). Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des (Erst-) Urteils den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH NJW-RR 2008, 1566 [1567 Rn. 15]; BGHZ 140, 335 [339] = NJW 1999, 1339; BGH NJW 2000, 3007; BGH-Report 2005, 1618 = BeckRS 2005, 09472). Die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO gilt auch für die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen prozessualen Erklärungen der Parteien (BGH NJW-RR 2013, 2361 [2362 Rn. 11]; BVerwG NJW 1988, 1228; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492 [1493]; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 314 Rn. 3). Da sich die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche Parteivorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die Parteien dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist (BGH NJW-RR 2008, 1566 [1567 Rn. 15]). Durch den Tatbestand des Urteils können jedoch nur solche tatsächlichen Angaben bewiesen werden, die sich widerspruchsfrei aus ihm ergeben. Die Beweiskraft des Tatbestands entfällt, soweit die Feststellungen Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweisen. Enthält der Tatbestand verschiedene miteinander nicht zu vereinbarende Feststellungen, dann ist er insoweit ungeeignet, den Beweis für das mündliche Parteivorbringen zu liefern (BGH NJW-RR 2005, 962 [963]; BGH NJW 2000, 3007; BGH NJW-RR 1995, 1058 = BGHR ZPO § 314, Widersprüchlichkeit 4; BGH NJW-RR 1994, 1340 [1341]; BGH NJW 1993, 2530 [2531]; BGHZ 80, 64 [67] = NJW 1981, 1621 = LM § 242 [Cc] BGB Nr. 37). Ein solcher Widerspruch ist von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH NJW 2000, 3007; BGH NJW-RR 1995, 1058 = BGHR ZPO § 314, Widersprüchlichkeit 4).

244 d. Rechtsausführungen der Parteien

245 Rechtsausführungen der Parteien, die in den Tatbestand aufgenommen worden sind, können regelmäßig nicht gemäß § 320 ZPO korrigiert werden (FG Hamburg MDR 1996, 852; MüKo/Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 320 Rn. 4).

246 e. Überprüfung tatbestandlicher Feststellungen im Rechtsmittelverfahren

247 Eine Anfechtung des Berichtigungsbeschlusses ist durch § 320 Abs. 3 Satz 4 ZPO ausgeschlossen. Deshalb ist auch die Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel, eine Berichtigung des Tatbestandes zu erreichen, stets erfolglos (BGH NJW 2011, 2349 Rn. 14; BGH NJW 1994, 517 [519]; OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 778 [779]).

248 Tatbestandliche Feststellungen können jedoch auch in der Berufung mit der Rüge aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO angegriffen werden, indem konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (OLG Saarbrücken BeckRS 2009, 28889; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 320 Rn. 10). Damit ist eine vom erstinstanzlich bindend festgestellten Tatbestand abweichende Tatsachenfeststellung unter den Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 ZPO nicht ausgeschlossen (so auch Hirtz in Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 5. Aufl. 2017, Kap. 7, Rn. 79). Denn die konkrete Rüge fehlerhafter Feststellungen im Tatbestand kann nach dem Wortlaut von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit erstinstanzlicher Feststellungen begründen, zumal sich die Fehler gegebenenfalls allein aus dem Urteil ergeben können (siehe dazu auch Stöber MDR 2006, 5 [7]; vergleiche aber auch OLG Rostock, Urteil vom 20.10.2003, 3 U 6/03, juris Rn. 23 sowie OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.02.2003, 12 U 211/02, NJW-RR 2003, 891 [892]).

249 Denkbar ist auch ein Angriff über § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO, also die Bezeichnung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass dem Tatbestand keine negative Beweiskraft zukommt, das Berufungsgericht also auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat, weil mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne Weiteres in die Berufungsinstanz gelangt (BGH NJW 2007, 2414 [2416 Rn. 16]; BGHZ 158, 295 [309]; BGHZ 158, 269 [278, 280 ff.]). Auch die Funktion des Berufungsgerichts als Institution der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung (BT-Drucks. 14/4722, Seite 64, 100), die nicht nur bei der rechtlichen Würdigung, sondern auch schon bei der Tatsachenfeststellung gilt, sprechen im vorgegebenen Rahmen der §§ 513, 520, 529, 531 ZPO für eine weitgehende Kontrollverpflichtung seitens des Berufungsgerichts, weil ansonsten die Verpflichtung zur Fehlerkontrolle leerliefe. Für eine weitgehende Kontrollbefugnis kann auch mit § 559 ZPO – Bindung des Revisionsgerichts an die Feststellungen aus dem Berufungsurteil und dem Protokoll – argumentiert werden. Nachdem für das Berufungsverfahren eine entsprechende Vorschrift fehlt, §§ 513, 520, 529, 530, 531 ZPO vielmehr ein anderes Prüfprogramm vorgeben, die gesamten Akten erster Instanz Gegenstand der Berufung werden, ist insoweit eine umfassende Prüfung zulässig (und besteht auch keine zwingende Bindungswirkung über § 314 ZPO).

250 Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind, die Erhebung der Verfahrensrüge setzt also einen vorher gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag voraus (BGH, Urteil vom 12.12.2022, VIa ZR 267/22 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 20.09.2022, XI ZB 34/19 Rn. 81). Diese Grundsätze sind auch auf das Berufungsverfahren zu übertragen, denn auch im Berufungsverfahren erfolgt eine Überprüfung auf Rechtsfehler (§ 513 ZPO), also auch auf Verfahrensfehler (auch ein Verfahrensfehler ist ein Rechtsfehler). Verfahrensmängel sind vom Berufungsgericht jedoch nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in der Berufungsbegründung unter Angabe der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Entscheidungsrelevanz ergibt, gerügt worden sind. Dies gilt allerdings nicht für fehlerhafte Tatsachenfeststellungen (BGH NJW 2004, 1876 [1878]).

251 2. Subsumtion

252 Aufgrund des Berufungsvortrags zu diesem konkreten Themenkomplex (Blatt 52 – 58 eAkte) kann nicht nachvollzogen werden, warum der Tatbestandsberichtigungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen worden sein soll, denn

253 - die Berufung trägt schon nicht vor, welche Auslassungen oder Unrichtigkeiten der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält, sondern nimmt nur pauschal auf Auslassungen und Unrichtigkeiten aus Ziffern 1 – 10, 15 – 18 des Antrags sowie notwendige Ergänzungen nach Ziffern 11 – 14 Bezug, (wobei die erstinstanzlichen Akten und damit auch der Tatbestandsberichtigungsantrag auch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, vergleiche nur BGH, Beschluss vom 13.09.2012, III ZB 24/12 Rn. 12; BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 35/10 Rn. 29; BGH, Urteil vom 27.09.2006, VIII ZR 19/04 Rn. 16),

254 - weshalb nicht beurteilt werden kann, ob tatsächlich Auslassungen oder Unrichtigkeiten im Sinne des § 320 ZPO vorgelegen haben,

255 - es werden auch keine Widersprüche hinsichtlich bestimmter Tatsachen geltend gemacht,

256 - der Berufungsvortrag bezüglich der Tatbestandsberichtigung legt auch nicht dar, ob und inwieweit Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen bestehen und warum gegebenenfalls welche neuen Tatsachen zuzulassen sind.

257 Zum diesbezüglichen Berufungsvortrag sind deshalb keine weiteren Ausführungen veranlasst. Die Berufung dient gerade nicht dazu, eine Tatbestandsberichtigung des landgerichtlichen Urteils zu erreichen, weshalb insoweit auch keine eigenständige Prüfung des erstinstanzlich gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags geboten ist. Davon unberührt bleibt die Erörterung der dazugehörigen Berufungsrügen, die der Senat in vollem Umfang vorgenommen hat.

258 Soweit die Klägerin zu den Punkten 11. – 14. eine Ergänzung durch eine dezidierte beziehungsweise konkrete Inbezugnahme ihres Vortrags in bestimmten Punkten verlangt, kann damit keine Tatbestandsergänzung verlangt werden, denn damit wird der Tatbestand nicht verständlicher oder richtiger. Ein Tatbestandsberichtigungsverfahren ist nicht dafür da, einen Tatbestand im Sinne der Parteien zu schreiben. Im Übrigen hat der Senat das Vorliegen der Voraussetzungen von § 55 TKG (2004) umfassend auf der Basis des erst- und zweitinstanzlichen Vortrags geprüft und bewertet.

259 II. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt für die Pflichtverletzung

260 Für die Frage des Vorliegens einer Amtspflichtverletzung ist auf den Zeitpunkt der Ablehnung der Frequenzzuweisung, also auf die Bescheidung des Frequenzverlängerungsantrags und den Widerspruchsbescheid abzustellen. Davon geht – im Ergebnis zutreffend – auch die Klägerin aus, indem sie mehrfach auf den maßgeblich schadensbegründenden Zeitpunkt der Ablehnung des Antrags abstellt (Blatt 301, 319, 327, 348, 353, 362, 365, 546, 565; Blatt 315 eAkte).

261 1. Verpflichtungsklage – Verwaltungsprozess

262 a. Allgemeine Grundsätze

263 Für den Bereich der Verpflichtungsklage ist demgegenüber anerkannt, dass es nicht entscheidend auf die Rechtswidrigkeit des versagenden oder unterlassenen Verwaltungsakts und eine hierdurch bedingte Rechtsverletzung ankommt, sondern darauf, ob der Kläger einen Anspruch auf den abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakt hat. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist der vom Kläger geltend gemachte prozessuale Anspruch auf den von der Behörde abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakt.

264 Nicht zum Streitgegenstand einer Verpflichtungsklage gehört die Aufhebung des/der ablehnenden Bescheide(s). Die ablehnende Entscheidung der Behörde ist im engeren Sinne überhaupt nicht Gegenstand des Verfahrens; ihre Aufhebung braucht weder beantragt noch vom Gericht ausgesprochen zu werden (BVerwGE 1, 291 [296]). Sie stellt einen unselbständigen Anfechtungsannex dar, der nur im Interesse der Rechtsklarheit bei einer stattgebenden Entscheidung mit tenoriert wird. Der Streitgegenstand wird durch die Aufhebung des entgegenstehenden Verwaltungsakts nicht geändert, denn der Anspruch auf Bescheiderlass hängt nicht davon ab, ob die Behörde den an sie gerichteten Antrag überhaupt beschieden beziehungsweise ob sie dies in fehlerhafter Weise getan hat (BVerwG NVwZ 2007, 104; BVerwGE 98, 354 = NVwZ 1992, 563; BVerwGE 77, 317 = NVwZ 1987, 1074 = BRS 47 Nr. 58; BVerwGE 51, 15 [24] = NJW 1976, 1760; OVG Nordrhein-Westfalen DVBl 2010, 1309 [1310] m.w.N.).

265 Während bei Verpflichtungsklagen früher darauf abgestellt wurde, ob beim Abschluss des gerichtlichen Verfahrens ein Anspruch besteht (Eyermann/Schmidt, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 45), geht das Bundesverwaltungsgericht mittlerweile in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein solcher Grundsatz nicht existiert, vielmehr nach dem zugrundeliegenden materiellen Recht zu entscheiden ist (BVerwG NVwZ 1991, 360; BVerwGE 64, 218 [221]; BVerwGE 51, 15 [24]). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, wonach die Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegen die Behörde einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes hat. Ob dieser Anspruch besteht, ergibt sich aus dem materiellen Recht. Ändert sich dieses während des gerichtlichen Verfahrens, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt, verändert oder unberührt lässt (BVerwGE 100, 346 [3498]; BVerwGE 84, 157 [160 ff.]).

266 Für die Frage eines Anspruchs auf Erlass eines Verwaltungsaktes ist danach öffentlich-rechtlich grundsätzlich die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entscheidend.

267 b. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch

268 Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat im Urteil vom 10.03.2016 (13 A 2394/07, BeckRS 2016, 45649) zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch deshalb folgerichtig und zutreffend wie folgt ausgeführt:

Rn. 21

269 Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen hat, ist im Ausgangspunkt die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen für die Verpflichtungsklage, wenn das materielle Recht - wie hier - nichts Abweichendes bestimmt.

270 Dies gilt jedoch nicht für die Frage des Vorliegens einer Amtspflichtverletzung.

271 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Amtspflichtverletzung

272 Im Amtshaftungsprozess ist nach den allgemeinen Regelungen bei einer Amtspflichtverletzung im Rahmen des Erlasses eines Verwaltungsakts auf den jeweiligen Entscheidungszeitpunkt abzustellen, weil die Ablehnung einer Frequenzverlängerung und der Erlass des Widerspruchsbescheides - so auch der Vortrag der Klägerin - das schädigende Ereignis darstellen. Damit ist entscheidend, ob die Ablehnung der Frequenzzuteilung zu diesen Zeitpunkten rechtswidrig war.

273 Für die (hier ablehnende) Ausgangsentscheidung gilt: Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts.

274 Für den Widerspruch gilt: Der maßgebliche Zeitpunkt für die Entscheidung über den Widerspruch (also über die maßgebliche Sach- und Rechtslage), ist immer der Entscheidungszeitpunkt der Widerspruchsbehörde, und zwar sowohl für die Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle als auch für den Fall, dass eine völlig neue Sachentscheidung getroffen wird. Es ist also stets auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchbescheides abzustellen (BVerwG NVwZ-RR 1997, 132 [133]; BVerwG NJW 1988, 276 [277]). Die Widerspruchsbehörde hat dabei den ursprünglichen Verwaltungsakt sowohl auf seine Rechtmäßigkeit als auch auf seine Zweckmäßigkeit hin nachzuprüfen. Dabei ist für die Frage, ob ein ursprünglich rechtmäßig erlassener Verwaltungsakt nachträglich durch die Veränderung der Rechts- und Sachlage rechtswidrig geworden ist, allein das materielle Recht maßgeblich. Sofern ein Verwaltungsakt rechtswidrig oder unzweckmäßig war beziehungsweise geworden ist, hat die Widerspruchsbehörde eine neue Sachentscheidung zu treffen. Dabei ist stets die aktuelle Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde zugrunde zu legen (BeckOK VwGO/Hüttenbrink, Stand: 01.04.2022, § 68 Rn. 3; Kopp/Schenke/W.R. Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 68 Rn. 15).

275 Dass für die Frage des Vorliegens einer Amtspflichtverletzung auf den Zeitpunkt des Handelns oder Unterlassens der Behörde abzustellen ist, ergibt sich auch aus der Überlegung, dass ansonsten die Kausalität der Amtspflichtverletzung für den Schaden nicht festgestellt werden könnte, die Abgrenzung zum rechtmäßigen Alternativverhalten beziehungsweise zum Schadenswegfall aufgelöst würde und ein Verschulden nur hinsichtlich der Sach- und Rechtslage festgestellt werden kann, die zum Zeitpunkt des jeweiligen Handelns oder Unterlassens des Amtsträgers bestand.

276 Diese Sichtweise entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die beispielsweise bei einer Verzögerung der Entscheidung über eine Bauvoranfrage annimmt, dass die Schadensursächlichkeit der Amtspflichtverletzung für das spätere Scheitern des Vorhabens danach zu beurteilen ist, zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller bei pflichtgemäßer Entscheidung über seine Bauvoranfrage den Antrag auf Baugenehmigung gestellt hätte und ob diesem noch vor Inkrafttreten der Veränderungssperre hätte stattgegeben werden müssen (BGH, Urteil vom 23.09.1993, III ZR 54/92,NVwZ 1994, 405 [406 – 407]; BGH, Urteil vom 09.06.1994, III ZR 37/93, NJW-RR 1994, 1171). Danach kommt es für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Bescheidung an.

277 Für die Frage, ob ein Schaden entstanden ist, ist - auch für die Schadensbemessung - im Amtshaftungsprozess ansonsten grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (BGHZ 109, 380 [391]; BGHZ 7, 96 [103]; OLG Saarbrücken NVwZ-RR 2018, 348).

278 III. Feststellung der Rechtswidrigkeit durch VG Köln (keine Bindung)

279 Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) nicht rechtskräftig geworden sind, weshalb für den geltend gemachten Amtshaftungsanspruch nicht bindend festgestellt worden ist, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind. Insoweit kann auch im Hinblick auf in den nachfolgenden Instanzen nicht abgeänderte tatsächliche und rechtliche Feststellungen keine (faktische) Bindung an diese Feststellungen angenommen werden, sondern der Senat hat eigenständig über das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung zu befinden.

280 Die Klägerin macht mit der Berufung nicht mehr geltend, dass eine (rechtliche) Bindungswirkung besteht, geht aber weiter davon aus, dass das Verwaltungsgericht Köln zu Recht und zutreffend einen Anspruch auf Laufzeitverlängerung festgestellt habe.

281 1. Bindung an rechtskräftige Entscheidungen der Verwaltungsgerichte

282 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Zivilgerichte im Amtshaftungsprozess an rechtskräftige Entscheidungen von Verwaltungsgerichten im Rahmen ihrer Rechtskraftwirkung (§ 121 VwGO) gebunden (BGH BeckRS 2008, 13733 = NVwZ-RR 2008, 674 Rn. 15; BGHZ 175, 221 [225 f. Rn. 11]). Die Bindungswirkung erfasst in persönlicher Hinsicht die Beteiligten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§ 63 VwGO) und ihre Rechtsnachfolger und ist sachlich auf den Streitgegenstand beschränkt. Bei Verpflichtungsklagen erstreckt sich die Bindungswirkung auch auf die Beurteilung der Verwaltungsgerichte, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind (BGH BeckRS 2008, 13733 Rn. 15; BGHZ 175, 221 [225 f. Rn. 11]; BGHZ 119, 365 [368]). Eine Ausnahme für die Bindungswirkung gilt jedoch dann, wenn nach Erlass der Bescheide eine Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist (BGH BeckRS 2008, 13733 Rn. 15; BGHZ 175, 221 [225 f. Rn. 11]; BGHZ 119, 365 [368]). Der Senat hat dazu in seinem Urteil vom 17.08.2016 (4 U 158/14, juris Rn. 83) wie folgt ausgeführt:

283 Besteht die beanstandete Amtshandlung in einem Verwaltungsakt, ist der Amtshaftungsrichter an das rechtskräftige Urteil eines Verwaltungsgerichts, das die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes feststellt, gebunden, soweit der Streitgegenstand der gleiche ist (BGHZ 175, 221 Rn. 10; BGH NVwZ-RR 2008, 674 Rn. 15; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 419 - 421). Bei auf Verpflichtungsklage hin ergangenen Urteilen erstreckt sich diese Bindung auch auf die Beurteilung der Verwaltungsgerichte, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen seien, soweit keine Veränderung der entscheidungserheblichen Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen ist (BGHZ 175, 221 Rn. 11; BGH NVwZ-RR 2008, 674 Rn. 15; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 420).

284 2. Keine Feststellung einer Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide

285 Das Verwaltungsgericht Köln hat zwar in seinen Urteilen vom 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) die Verpflichtungsklage im Sinne der Klägerin entschieden und einen Anspruch auf Laufzeitverlängerung bejaht, diese Klagen wurden aber letzten Endes mit den Urteilen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10.03.2016 (13 A 2394/07 und 13 A 2395/07) abgewiesen, dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerden zurückgewiesen (Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.02.2017, 6 B 30.16 und 6 B 31.16). Damit fehlt es an der erforderlichen rechtskräftig bindenden Feststellung, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind.

286 3. Keine (faktische/präjudizielle) Bindungswirkung

287 Die Klägerin kann sich nicht auf eine faktische oder präjudizielle Bindungswirkung der Urteile des Verwaltungsgerichts Köln (11 K 572/07 und 11 K 573/07) berufen, weil ansonsten die selbständige Prüfungspflicht der Zivilgerichte bezüglich des Vorliegens einer Amtspflichtverletzung durchbrochen und eine über die Wirkungen des § 121 VwGO hinausgehende Bindung statuiert würde.

288 4. Bedingung/Befristung

289 Die Klägerin macht weiter geltend, das Verwaltungsgericht Köln habe am 15.06.2007 (11 K 572/07 und 11 K 573/07) zutreffend nur eine Bedingung angenommen. Aber abgesehen davon, dass die Klägerin hieraus gar nicht ausdrücklich eine Amtspflichtverletzung ableitet, sondern insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt hat, dass für die Verlängerung der Zuteilung die Voraussetzungen aus § 55 TKG [2004] vorliegen mussten, besteht schon wegen der oben unter C.III.3. auf Seite dargestellten Begründung keine Bindung an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Köln. Im Übrigen liegt auch nach der Auffassung des Senats keine Bedingung vor, sondern eine Befristung.

290 a. Bescheide der Beklagten (B 25 vom 23.06.1999)

291 Die Bescheide über die Frequenzzuteilung vom 23.06.1999 führen jeweils aus (Hervorhebung nur hier),

292 „… werden der … die im beiliegenden Frequenzbenutzungsblatt B aufgeführten Frequenzen im Versorgungsbereich … vom 23.06.1999 bis 31.12.2007 für den Betrieb … zugeteilt (…)“

293 haben also bestimmt, dass die Frequenzen bis zum 31.12.2007 zugeteilt werden.

294 Auch der Ablehnungsbescheid vom 04.11.2005 thematisiert die Befristung und hat diese inhaltlich begründet:

295 Der Antragstellerin sind seit 1999 insgesamt 36 WLL-Frequenzzuteilungen im Frequenzbereich 2500 – 2690 MHz (2,6-Gigahertz-Band) zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und andere Dienste im festen Funkdienst zugeteilt worden.

296 Der 2,6-Gigahertz-Bereich ist aufgrund eines Beschlusses der World Radio Communication Conference 2000 (WRC 2000) sowie einer Entscheidung des Electronic Communication Committees (ECC) ab 2008 als Erweiterungsband für Mobile UMTS/IMT-2000-Anwendungen vorgesehen (ECC Decision 15. November 2002 on the designation of frequency band 2500 - 2690 MHz for UMTS/IMT-2000, ECC/DEC/(02) 06). Die bereits langfristig geplante internationale und europäische weitere Harmonisierung des 2,6-Gigahertz-Bandes wurde im nationalen Frequenzbereichszuweisungsplan dergestalt umgesetzt, dass im 2,6-Gigahertz-Band feste Funkdienste nur noch bis Ende 2007 zugelassen sind. Ab 2008 ist der Bereich sodann als Erweiterungsband für UMTS/INT 2000-Dienste vorgesehen. Da diese internationale wie europäische Entwicklung des 2,6-Gigahertz-Bandes bereits vor 1999 bekannt war, wurden die dem festen Funkdienst zuzuordnenden Zuteilungen der Antragstellerin bis zum 31.12.2007 befristet.

297 Der Antragstellerin sind die Gründe für die Befristung seit der Zuteilung bekannt.

298 b. Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln

299 Das Verwaltungsgericht Köln hat im Urteil vom 15.06.2007 (11 K 572/07) wie folgt ausgeführt (BeckRS 2007, 26281):

300 2. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber nicht die erstmalige Zuteilung von Frequenzen beantragt, sondern nur die Verlängerung der ihr bereits befristet zugeteilten Frequenzen. Denn die vor dem Inkrafttreten des neuen TKG erteilten Frequenznutzungsrechte gelten nach § 150 III TKG fort.

301 Der Antrag der Klägerin stellt auch dann einen Verlängerungsantrag und keinen Antrag auf Neuzuteilung (aliud) dar, wenn das Frequenznutzungsrecht, wie es die Beklagte mit Schreiben vom 18. 5. 2004 angeregt hat, in den TDD-Bereich des 2,6 GHz-Bandes verlagert wird. Denn der Kern des Nutzungsrechtes bleibt identisch, selbst wenn die Inhaltsbestimmungen verändert werden. Dafür sprechen die Regelungen in § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach es keinen Anspruch auf bestimmte Einzelfrequenz gibt, und nach § 60 II Satz 2 TKG, wonach es möglich ist, die Art und Umfang der Frequenznutzung nachträglich zu verändern.

302 § 55 Abs. 8 TKG regelt nicht im Einzelnen, unter welche materiellen und verfahrensmäßigen Voraussetzungen ein Frequenznutzungsrecht verlängert werden kann. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich nur, dass die Verlängerung „möglich“ ist. Von der Systematik des Gesetzes her ist von einem Rechtsanspruch auf Verlängerung auszugehen, da nach § 55 Abs. 5 TKG auch ein Rechtsanspruch auf erstmalige Frequenzzuteilung besteht.

303 Auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Neuzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG allein kann es bei der Verlängerung aber nicht ankommen. Die Vorschrift des § 55 Abs. 8 TKG wäre überflüssig, wenn bei einer Verlängerung von Frequenzen ausschließlich die gleichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen wären wie bei der Erstzuteilung. Die Gesetzesbegründung weist deshalb darauf hin, dass bei der Verlängerung „die Regelungen des Gesetzes sowie ggf. bestehende Nebenbestimmungen der Zuteilung und die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zu beachten sind“.

304 Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 78.

305 Bei Berücksichtigung des Sinnes und Zwecks der Befristung als Nebenbestimmung der Zuteilung hat die Klägerin hier einen Anspruch auf Verlängerung.

306 Materiell-rechtliche Befristungen sind grundsätzlich nötig, wenn das gewährte Recht nach einem bestimmten Zeitpunkt erlöschen soll, oder wenn das Fortbestehen der Anspruchsvoraussetzungen bei Angelegenheiten zu überprüfen ist, deren tatsächliche Grundlagen einem ständigen Wechsel unterliegen.

307 Vgl. Schröder, Verlängerungsverwaltungsakt und Änderungsverwaltungsakt, NVwZ 2007, 532.

308 Die Verlängerung einer Genehmigung kann auch aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vorgesehen sein, weil dadurch u. U. ein vollständig neues Genehmigungsverfahren vermieden und die Ermittlungspflicht der Behörde begrenzt wird.

309 Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 7. 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 276.

310 Inhaltlich sind bei Verlängerungen aber auch weitere Gesichtspunkte zu beachten, die sich aus der vorausgegangenen Rechtsstellung herleiten. Das können erworbene Fachkunde sein, unter Beweis gestellte Zuverlässigkeit, bereits getätigte Investitionen oder die Möglichkeit, einen bereits ausgeübten Beruf weiterzuführen. Derartige Gesichtspunkte ergeben sich manchmal schon unmittelbar aus der positiven Rechtsordnung wie zum Beispiel aus § 13 II PBefG, sie können sich aber auch aus dem Zweck der Befristung und dem Gebot zur grundrechtskonformen Auslegung der anzuwendenden Normen, insbesondere im Hinblick auf die Artikel 12 und 14 GG, ergeben.

311 Im vorliegenden Verfahren ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Grund für die ursprüngliche Befristung entfallen ist. Die Befristung war bei der Zuteilung der Frequenzen in den Jahren 1999 bis 2004 noch nicht als Regelfall in den § 43 ff TKG vom 26. 4. 2001, BGBl. I S. 829, (TKG a. F.) gesetzlich vorgesehen. Sie konnte aber als Nebenbestimmung gem. § 36 VwVfG erlassen werden, da sie der Frequenzordnung diente und die Erteilung der Genehmigung ermöglichte. Die Befristung diente dazu, die damals vorgesehene Reservierung des 2,6 GHz-Bandes für UMTS/ITM-2000-Anwendungen rechtlich abzusichern, wobei zunächst noch unklar war, ob dieser Bedarf eintreten würde.

312 Die Befristung war damit eigentlich eine Bedingung. Eine Nebenbestimmung ist als Befristung anzusehen, wenn das Ereignis, an dessen Eintritt rechtsbegründende oder rechtsauflösende Wirkungen geknüpft werden, hinreichend gewiss ist; nur der Zeitpunkt des Eintritts dieses Ereignisses kann ungewiss sein. Wenn aber auch der Eintritt des Ereignisses ungewiss ist, so ist die Nebenbestimmung nicht als Befristung, sondern nach ihrer wahren Bedeutung als Bedingung zu qualifizieren.

313 Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 7. 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 276; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 36, Rdnr. 15; Stelkens/Sachs, Verwaltungsverfahrensrecht, 6. Aufl. 2001, § 36, Rdnr. 13.

314 Hier kam bei der Zuteilung der Frequenzen deutlich zum Ausdruck, dass der Grund der Befristung der vorrangige Frequenzbedarf für UMTS-Anwendungen war, wobei ungewiss war, ob und wann er entstehen würde. Dies war aus den Zuteilungsbedingungen auch klar erkennbar.

315 Maßgebend für die Auslegung von Nebenbestimmungen ist der in ihnen zum Ausdruck kommende behördliche Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

316 Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. 5. 2006 - 5 C 10.05 -, NVwZ 2006, 1184.

317 Die befristete Zuteilung beruhte hier auf den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfügung 123/1998. Nach Ziff. (1) dieser Verfügung werden die Frequenzen im Bereich 2540 bis 2670 MHz „im Hinblick auf eine mögliche Widmung“ dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 „zunächst“ befristet bis Ende 2007 zugeteilt. Damit kam der Wille der Behörde zum Ausdruck, die seinerzeit in nur beschränkter Anzahl zur Verfügung stehenden Frequenzen vorrangig dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk vorzubehalten und die Zuteilung nur aus diesem Grund zu befristen. Für die Klägerin als Adressatin der befristeten Zuteilung war es ohne weiteres ersichtlich, dass die ihr auferlegte - damals noch nicht generell vorgesehene - Befristung nur dazu bestimmt war, die vorrangige Nutzung für UMTS-Anwendungen zu sichern. Der Grund der Befristung ergab sich auch schon aus der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 3. 6. 1998 über das Verfahren für die Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen, Vfg. 55/1998, ABl. RegTP 11/98, S. 1519 (1521). Nach den Eckpunkten Ziff. 6.4 dieser Verfügung sollten die Frequenzzuteilungen „ggf.“ befristet werden, „sofern“ ab dem Jahr 2008 dieser Frequenzbereich für UMTS/IMT „beansprucht“ wird.

318 Diese auflösende Bedingung ist nicht eingetreten. Dies kann zur Folge haben, dass die Befristung schon als solche entfällt und dass die Frequenznutzungsrechte - wie andere Frequenzzuteilungen in der Zeit auch - als unbefristet zugeteilt gelten. Da die bei der Zuteilung erlassene Nebenbestimmung aber bestandskräftig geworden ist, ist davon auszugehen, dass sie zwar gilt, dass der Klägerin aber ein Rechtsanspruch auf Verlängerung zusteht, sofern die allgemeinen Zuteilungsvoraussetzungen weiter vorliegen und keine Gründe für einen Widerruf der Zuteilung nach § 63 TKG erkennbar sind.

319 Die Klägerin hatte insoweit eine Tatbestandsergänzung des landgerichtlichen Urteils begehrt, wonach das Verwaltungsgericht Köln das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen aus § 55 Abs. 5 TKG bejaht hat (Blatt 727 – 729). Mangels einer Bindungswirkung kommt es darauf jedoch nicht an. Unabhängig davon würdigt und berücksichtigt der Senat bei seiner Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen aus §§ 55 Abs. 5, 9, 10 TKG (2004) die Gründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln.

320 c. Inhaltliche Anforderungen an Bedingung/Befristung

321 Mit einer Befristung wird eine zeitliche Begrenzung oder Einschränkung der Geltungsdauer von einer Regelung oder einem Vertrag vorgenommen. Die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts oder einer Regelung besteht nach dem Parteiwillen entweder erst von einem künftigen zeitlich bestimmten Augenblick oder nur bis zu einem solchen Augenblick (Tiedemann in BeckOK VwVfG, Stand 01.07.2022, § 36 Rn. 33; Reymann in BeckOGK, Stand 01.11.2022, § 163 Rn. 5). Bei der Befristung handelt es sich um eine Bestimmung, durch die eine Rechtsfolge von einem sicheren, zukünftigen Ereignis abhängig gemacht wird (§ 163 BGB). § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG definiert die Befristung als

322 Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung).

323 Der Befristung gegenüber steht die Bedingung, bei der eine Rechtsfolge von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird (§ 158 BGB; § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 435; Tiedemann in BeckOK VwVfG, Stand 01.07.2022, § 36 Rn. 42). Bei der aufschiebenden Bedingung soll die Wirkung erst mit Eintritt der Bedingung eintreten, die auflösende Bedingung bewirkt, dass die bereits eingetretenen Rechtsfolgen mit dem Eintritt der Bedingung wegfallen (Reymann in BeckOGK BGB, Stand 01.11.2022, § 158 Rn. 15).

324 Wenn das „Ob“ und „Wann“ des Eintritts im Voraus feststeht, ist in aller Regel von einer Befristung auszugehen, davon ist bei Festlegung eines bestimmten Kalendertages auszugehen (dies certus an et quando = bestimmter Kalendertag) (Reymann in BeckOGK BGB, Stand 01.11.2022, § 158 Rn. 13; § 163 Rn. 8). Diese Sichtweise wird auch im Verwaltungsrecht vertreten. Ein Zeitpunkt ist ein in der Zukunft liegendes gewisses Ereignis. Als gewiss gilt ein Ereignis, wenn es hinreichend sicher erwartet wird, wobei es dabei auf die Erwartung der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde ankommt (BVerwG BeckRS 1980, 30439284). Als hinreichend gewiss gilt jedenfalls ein nach dem Datum bestimmter Zeitpunkt (Tiedemann in BeckOK VwVfG, Stand 01.07.2022, § 36 Rn. 34). Keine Befristung liegt vor, wenn auf ein künftiges Ereignis Bezug genommen wird, dessen Eintritt nicht hinreichend sicher erwartbar ist. In diesem Falle handelt es sich um eine Bedingung (Tiedemann in BeckOK VwVfG, Stand 01.07.2022, § 36 Rn. 35). Die Abgrenzung und Unterscheidung erfolgt im Wege der Auslegung.

325 d. Anwendung im vorliegenden Fall

326 Der Senat geht aufgrund des festgelegten Enddatums mit einem bestimmten Kalendertag von einer Befristung und nicht von einer Bedingung aus. Mit diesem Datum war ein künftiges gewisses Ereignis in Bezug genommen – nämlich der Ablauf des 31.12.2007 – dass sicher eintreten wird, die Frequenznutzung war danach nur vom 23.06.199 bis zum Ablauf des 31.12.2007 erlaubt, also befristet.

327 Auch die fehlende Gewissheit über eine spätere Nutzung durch UMTS-Mobilfunkbetreiber ändert nichts an dieser Sichtweise, denn die Formulierung „bis 31.12.2007“ ein nach dem Datum bestimmter Zeitpunkt macht deutlich, dass an dieses bestimmte Ereignis angeknüpft werden sollte.

328 Die Anlage K 76 – die insoweit auch im Tatbestandsberichtigungsantrag thematisiert wurde (Blatt 716) – ändert nichts an dieser Sichtweise. Dort ist ausgeführt,

329 Frequenzen im Bereich 2540 MHz bis 2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahre 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zugeteilt (Amtsblatt 20/98, Seite 2515).

330 Die Verwendung der Formulierung „zunächst“ ändert nichts an der eindeutigen Formulierung der erfolgten Frequenzzuteilungen zugunsten der Klägerin und führt nicht dazu, dass lediglich von einer Bedingung auszugehen war. Mit dem Tatbestandsberichtigungsantrag ist im Übrigen die Aufnahme einer wertenden Feststellung in den Tatbestand begehrt worden (Blatt 717: „später nicht eingetretene Widmung des 2,6 GHz-Bandes“), für die ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nicht vorgesehen ist. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter C.IV.4. ab Seite verwiesen.

331 e. Im Übrigen: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen

332 Die Rechtsauffassung des Senats wird durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen bestätigt, welches die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln abgeändert und die Anträge auf Laufzeitverlängerung abgelehnt hat. Auch dort ist die Annahme einer Bedingung abgelehnt und eine Befristung angenommen worden. Die maßgeblichen Passagen der Beschlüsse vom 30.10.2008 (13 A 2394/07 und 13 A 2395/07) führen insoweit aus (BeckRS 2008, 40241 – 13 A 2394/07):

333 Die Nebenbestimmungen haben die Frequenzzuteilungen auf das Ende des Jahres 2007 befristet. Sie sind keine Bedingungen gewesen. Eine Bedingung liegt nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG vor, wenn der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.

334 Die Abgrenzung und Unterscheidung von in § 36 Abs. 2 VwVfG genannten Nebenbestimmungen geschieht im Wege der Auslegung der Regelung. Zwar ist nicht die Bezeichnung der Bestimmung allein maßgeblich, sondern der Inhalt mit der materiellen Aussage, wie er von dem Empfänger und einem betroffenen Dritten nach den Umständen des Einzelfalles bei verständiger Würdigung gedeutet werden kann. Jedoch besteht ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Nebenbestimmung entsprechend der in § 36 Abs. 2 VwVfG angegebenen Legaldefinition gewollt ist, wenn sich die Behörde der Begrifflichkeit des § 36 Abs. 2 VwVfG bedient.

335 Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, 2008, § 36 Rn. 68, m. w. N.

336 So liegt es hier. In den jeweiligen Frequenzzuteilungen heißt es knapp: „... werden ... die Frequenzen ... bis 31.12.2007 ... zugeteilt“. Der äußeren Form nach liegt damit eine Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) vor, weil eine Vergünstigung für einen bestimmten Zeitraum gilt. Auch die materielle Aussage entspricht der einer Befristung. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgte gemäß den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfügung 123/1998 (ABl. 20/1998, S. 2515), die - soweit von Belang - lauteten: „Die Frequenzen im Bereich 2540 bis 2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zugeteilt.“ Hiermit hat die RegTP aber lediglich ihrem Motiv für die Erteilung der Nebenbestimmung Ausdruck verliehen („im Hinblick auf eine mögliche Widmung“). Es liegt keine Bezugnahme auf ein künftiges Ereignis vor, dessen Eintritt nicht hinreichend sicher erwartbar ist, so dass eine Bedingung nicht verfügt wurde. Die Frequenzzuteilung sollte nicht über das Jahresende 2007 wirksam bleiben, auch wenn die Widmung des Frequenzbereichs ab dem Jahr 2008 als UMTS-Erweiterungsband nicht erfolgte. Das zeitliche Ende der Bescheide sollte unabhängig von der entsprechenden Widmung des 2,6-GHz-Bereichs eintreten.

337 Dass die RegTP keine „ewigen“ Frequenzzuteilungen erlassen wollte, zeigt sich an weiteren - den allermeisten Zuteilungen beigefügten - Nebenbestimmungen. So hieß es in Nr. 3 der Nebenbestimmungen, der kommerzielle Kundenbetrieb sei durch den Zuteilungsinhaber spätestens ein Jahr nach Frequenzzuteilung aufzunehmen. In Nr. 4 der Nebenbestimmungen behielt sich die RegTP den Widerruf der Frequenzzuteilung oder die nachträgliche Beauflagung oder Beschränkung vor, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Frequenzzuteilung mit der Nutzung der zugeteilten Frequenzen im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnen wurde oder die Frequenz/en länger als ein Jahr nicht im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks genutzt worden ist/sind.

338 Soweit diese Beschlüsse durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben wurden, ist die Aufhebung auf andere Gründe gestützt, weshalb die vorstehenden Ausführungen zwar ebenfalls keine Bindungswirkung entfalten, vom Bundesverwaltungsgericht inhaltlich aber nicht in Frage gestellt werden. Der Senat macht sich die vorherigen Ausführungen zu Eigen.

339 f. Im Übrigen: Bundesverwaltungsgericht

340 Umgekehrt ist auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 01.09.2009 (6 C 4.09 Rn. 15) von einer Befristung ausgegangen, nachdem dort ausgeführt wird:

Rn. 15

341 An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (…); die Verlängerung kann von dem bisherigen Inhaber beansprucht werden, falls er die Zuteilungsvoraussetzungen weiter erfüllt (…).

342 g. Zusammenfassung

343 Die Klägerin kann auf der Basis der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln mangels Bindungswirkung und wegen der vom Senat nicht geteilten Auslegung keine Amtshaftungsansprüche aus einer anzunehmenden Laufzeitverlängerung wegen Nichteintritts der Bedingung herleiten.

344 IV. Amtspflichtverletzung (Anspruch auf Laufzeitverlängerung)

345 Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgehalten, dass der Klägerin kein Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung zustand, weil die dafür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG (2004) nicht vorgelegen haben. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass den Amtsträger die Verpflichtung zum rechtmäßigen Verhalten trifft – eine rechtswidrige Ablehnung der Laufzeitverlängerung würde danach eine Amtspflichtverletzung begründen.

346 1. Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten

347 Wegen der in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Bindungen an die verfassungsmäßige Ordnung, Gesetz und Recht ist es jeder Staatsgewalt schlechthin verboten, rechtswidrig zu handeln. Die Verpflichtung zu gesetzestreuem Verhalten ist Amtspflicht. Neben diesen allgemeinen Pflichten gibt es besondere Regelungen in Beamtengesetzen, Amtspflichten können sich aber auch aus der Art und Natur der wahrzunehmenden Aufgabe ergeben (Staudinger/Wöstmann, BGB, 2020, § 839 Rn. 117 - 119). Allgemein trifft alle Beamten die Amtspflicht, sich bei ihrer amtlichen Tätigkeit innerhalb der Grenzen von Recht und Gesetz zu halten, erforderlich ist danach eine Rechtsgrundlage für die jeweilige Tätigkeit (BGH NJW 1994, 3158 [3159]; BGH NJW 1979, 642 [643]; BGHZ 19, 365 [369]; BGHZ 84, 285 [288 f.]; BGHZ 76, 16 [30]; BGHZ 63, 319 [322, 325]; Staudinger/Wöstmann, BGB, 2020, § 839 Rn. 121, 126).

348 2. Vorgaben aus § 55 Abs. 5 TKG (2004)

349 a. Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG (2004) – der die objektiven Voraussetzungen der Frequenzzuteilung regelt – werden Frequenzen zugeteilt, wenn

350 1. sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan2Spätere gesetzliche Bezeichnung: FrequenzplanSpätere gesetzliche Bezeichnung: Frequenzplan ausgewiesen sind,

351 2. sie verfügbar sind,

352 3. die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und

353 4. eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

354 b. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz (§ 55 Abs. 5 Satz 2 TKG [2004]).

355 c. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG (2004) besteht ein Anspruch auf Frequenzzuteilung (BVerwG, Urteil vom 01.09.2009, 6 C 4.09 Rn. 15; VG Köln, Urteil vom 24.05.2002, 11 K 9775/00, MMR 2003, 61 [62]; Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 21, 22; BT-Drucks. 15/2316, Seite 77: „Die Formulierung des Absatzes 5 stellt klar, dass es sich bei der Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht daher ein Rechtsanspruch auf eine Frequenzzuteilung. Absatz 5 Satz 3 ändert daran nichts.“). Für die Verlängerung ergibt sich dies ausdrücklich aus § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG (2004). Die Entscheidung über eine Verlängerung ist in der Sache eine erneute Zuteilung (BVerwG, Urteil vom 01.09.2009, 6 C 4.09 Rn. 15).

356 d. Die Klägerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, dass im Hinblick auf die Regelungen in §§ 55 Abs. 5, 8 TKG (2004) auch bei einer Verlängerung die Voraussetzungen aus § 55 Abs. 5 TKG (2004) vorliegen mussten.

357 3. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) – vorgesehene Nutzung ausgewiesen

358 Die Frequenzen für den festen Funkdienst waren ab dem 01.01.2008 nicht mehr im Frequenzbereichszuweisungsplan beziehungsweise dem ab Mai 2006 geltenden Frequenznutzungsplan ausgewiesen, weshalb schon die notwendige Genehmigungsvoraussetzung aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) einer entsprechenden Planausweisung nicht vorlag.

359 a. Vorgaben

360 Nach dem klaren Wortlaut von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004), der sich mit Ausnahme der Planbezeichnung in den späteren Gesetzesfassungen nicht geändert hat (Frequenzplan statt Frequenznutzungsplan), müssen die Frequenzen im Frequenznutzungsplan ausgewiesen, also in diesem Plan ausdrücklich erfasst sein und den dortigen planerischen Vorgaben entsprechen. Nachdem ein entsprechender Frequenznutzungsplan erst im Mai 2006 in Kraft trat (so auch die Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Teil des Tatbestands, und der klägerische Berufungsvortrag, Blatt 81, 293 eAkte) war zunächst auf den Frequenzbereichszuweisungsplan abzustellen. Denn § 150 Abs. 7 TKG (2004) hat insoweit als Übergangsbestimmung festgelegt, dass bis zum Erlass eines Frequenznutzungsplanes die Frequenzzuteilung nach Maßgabe der Bestimmungen des geltenden Frequenzbereichszuweisungsplanes erfolgt.

361 Schon die ursprünglich vorhandene Regelung in der Frequenzzuteilungsverordnung hat in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausgeführt, dass Frequenzen zugeteilt werden, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind. In der dazugehörigen Begründung wird ausgeführt,

362 zu § 4: … Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 enthält die wesentlichste Zuteilungsvoraussetzung, die Vereinbarkeit der geplanten Nutzung mit den planerischen Vorgaben des Nutzungsplanes, der wiederum auf dem Frequenzbereichszuweisungsplan beruht (BR-Drucks. 116/01, Seite 12).

363 Der Gesetzentwurf zur Novellierung 2004 hat diese Regelung zunächst in § 53 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG aufgenommen:

364 Frequenzen werden zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind.

365 In der Gesetzesbegründung wird ebenfalls ausgeführt (BT-Drucks. 15/2316, Seite 77):

366 Absatz 5 entspricht § 4 Abs. 1 FreqZutV-alt. Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 enthält als wesentliche Zuteilungsvoraussetzung, die Vereinbarkeit der geplanten Nutzung mit den planerischen Vorgaben des Nutzungsplanes, der wiederum auf dem Frequenzbereichszuweisungsplan beruht.

367 Sofern der Antragsteller eine Frequenz für eine Nutzung beantragt, die nicht im Frequenzplan (gegebenenfalls Frequenzbereichszuweisungsplan) vorgesehen ist, hat er keinen Anspruch auf eine entsprechende Zuteilungsentscheidung der Bundesnetzagentur (Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 23; Hahn/Hartl/Dorsch, in Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 29, 30). Dies bedeutet aber noch nicht, dass der Antrag zwangsläufig abgelehnt werden muss, denn § 58 Abs. 2 TKG gestattet unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Frequenznutzung abweichend von den Plänen.

368 Der Frequenzbereichszuweisungsplan vom 28.09.2004 (BGBl. 2004 Teil I Nr. 53 ab Seite 2499) – eine Verordnung der Bundesregierung – bestimmt in § 2 Abs. 1, dass der Frequenzbereichszuweisungsplan die Zuweisung der Frequenzbereiche an einzelne Funkdienste zuweist und die Frequenznutzungen bestimmt. Nach § 3 Abs. 2 können die Frequenzbereiche mit nummerierten Nutzungsbestimmungen versehen sein, die am Ende des Tabellenteils erscheinen. Die Anlage unter den Ziffern 280 – 282 hat den Frequenzbereich von 2,52 – 2,69 GHz u.a. dem festen Funkdienst zugewiesen, wobei die Nutzungsbestimmung Nummer 27 hierzu wie folgt bestimmt:

369 Die Zuweisung des Frequenzbereichs 2520-2690 MHz für den festen Funkdienst gilt bis zum 31. Dezember 2007 (BGBl. 2004 Teil I Nr. 53, Seite 2520).

370 Auch der ab Mai 2006 geltende Frequenznutzungsplan hat für den maßgeblichen Bereich die Nutzungsdauer für den festen Funkdienst bis zum 31.12.2007 befristet.

371 b. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt

372 aa. Maßgeblichkeit des Frequenzbereichszuweisungsplans

373 Zwischen den Parteien besteht zu Recht Einigkeit, dass wegen des im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung noch nicht vorliegenden Frequenznutzungsplans wegen der gesetzlichen Regelung in § 150 Abs. 7 TKG (2004) zunächst der Frequenzbereichszuweisungsplan maßgeblich war, erst für die Widerspruchsentscheidung auf den seit Mai 2006 vorliegenden Frequenznutzungsplan abgestellt werden konnte.

374 bb. Kein fester Funkdienst im 2,6 GHz-Band ab 31.12.2007

375 (1) Frequenzbereichszuweisungsplan, Frequenznutzungsplan

376 Sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan vom 28.09.2004 (B 26) als auch der seit Mai 2006 geltende Frequenznutzungsplan (B 27) haben nach ihren ausdrücklichen und eindeutigen Regelungen die Zuweisung des beantragten Frequenzbereichs für den Festen Funkdienst nur bis zum 31.12.2007 vorgesehen, nachdem die dazugehörige Nutzungsbestimmung Nummer 27 für den Frequenzbereich von 2,52 – 2,69 GHz bestimmt, dass die Zuweisung für den festen Funkdienst (nur) bis zum 31.12.2007 gilt. Aus der Formulierung „gilt bis“ ergibt sich insoweit, dass die Zuweisung für den festen Funkdienst – für diese Art der Frequenznutzung hatte die Klägerin die Verlängerung beantragt (vergleiche dazu den Antrag vom 29.07.2005 – K 5, Seite 2 – „Dabei handelt es sich um eine Anwendung des Festen Funkdienstes. Axxx bietet keine Mobilfunkdienstleistungen an.“; ebenso der Widerspruch K 40) – nur bis zum 31.12.2007 vorgesehen war. Deshalb fehlte es für den Zeitraum ab dem 01.01.2008 an dem gesetzlichen Erfordernis des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004), dass die Frequenzen im Frequenzbereichszuweisungsplan (bis Mai 2006; § 150 Abs. 7 TKG [2004]), beziehungsweise im Frequenznutzungsplan ausgewiesen, also in diesem Plan ausdrücklich erfasst sein müssen. Damit entsprach die ab dem 01.01.2008 begehrte Frequenzzuweisung (auch) nicht mehr den planerischen Vorgaben.

377 (2) Prüfvermerk K 4 und Besprechung vom 09.09.2005

378 Die fehlende Ausweisung im Frequenzbereichszuweisungsplan war der Klägerin bereits mit dem Prüfvermerk vom 26.08.2005 (K 4) und im Rahmen der Besprechung vom 09.09.2005 mitgeteilt worden. Der Prüfvermerk vom 26.08.2005 führt aus (K 4):

379 … Problematisch ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Voraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG, nämlich, dass die Frequenzen für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sein müssen. … Gemäß der NB 27 wird hinsichtlich des Festen Funkdienstes folgendes festgelegt: … Somit ist die Voraussetzung des § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG nicht erfüllt und der Verlängerungsantrag wäre bereits aus diesem Grund abzulehnen. …

380 Soweit die Klägerin insoweit eine Tatbestandsergänzung beantragt hat (Blatt 720 – 721), kommt es für die erforderliche Planausweisung darauf nicht an.

381 Dies wurde außerdem – auch nach dem Vortrag der Klägerin und dem Schreiben der Beklagten vom 14.09.2005 (K 31) – in einer Besprechung am 09.09.2005 mitgeteilt. Das Schreiben vom 14.09.2005 führt dazu aus (K 31):

382 … Wie auf der Besprechung am 09.09.05 bereits mitgeteilt, vermag ich Ihrem Antrag nicht stattzugeben.

383 Der Frequenzbereich 2500 MHz bis 2690 MHz ist auf der Grundlage internationaler Harmonisierungen ab 01.01.2008 national nicht mehr dem festen Funkdienst zugewiesen. …

384 Schließlich stehen dem Verlängerungsantrag auch rechtliche Vorgaben entgegen. Eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen des Festen Funkdienstes im Bereich 2500 – 2690 MHz über den 31.12.2007 hinaus, ist aufgrund der Nutzungsbestimmung 27 des Frequenzbereichszuweisungsplans nicht möglich.

385 Soweit die Klägerin insoweit mit weiteren Ausführungen aus dem Prüfvermerk (K 4) argumentiert, weil dort ausgeführt wird, dass

386 feststehen dürfte, dass jedenfalls nicht das vollständige Spektrum des Erweiterungsbandes für UMTS benötigt wird. Aufgrund dieser Marktentwicklung konnte Axxx durchaus damit rechnen, ihre bisherigen Nutzungen auch über das Ende der Befristungen hinaus fortführen zu können, …

387 ist eine mögliche Privilegierung von Anfang an beschränkt worden:

388 Eine solche Privilegierung ließe sich nach dem oben Gesagten allerdings nur in den Regionen rechtfertigen, in denen Axxx zum Zeitpunkt der Neuvergabe der Frequenzen tatsächlich Infrastruktur errichtet und Kunden angebunden hat. Für Gebiete, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht versorgt werden, wäre Axxx genau so zu behandeln, wie jeder andere Antragsteller.

389 Diese Ausführungen belegen gerade keinen Anspruch im Hinblick auf die fehlende Frequenzausweisung, denn aus den weiteren Abläufen ergibt sich, dass gegenüber der Klägerin schon vorher kommuniziert wurde, dass dann gegebenenfalls Änderungen im Frequenzbereichszuweisungsplan beziehungsweise dem Frequenznutzungsplan erforderlich würden (K 21 zum Gespräch vom 17.03.2005):

390 Von Frau Dxxx wurde ergänzt, dass lediglich bis zu einer grundsätzlichen Entscheidung über die künftige Nutzung des Bereiches 2,6 GHz, das sogenannte UMTS-Erweiterungsband, eine Verlängerung der Axxx-Frequenzzuteilungen ohne Anhörung erfolgen könnte. Diese Zwischenlösung wäre aber praktisch sinnlos, da diese grundsätzliche Entscheidung vor Ablauf der Befristung der Axxx-Zuteilungen (31.12.2007) getroffen werden muss und zudem ein konkreter Zeitpunkt für eine Verlängerung der Nutzungsrechte bis dahin nicht eingeräumt werden könnte.

391 Insoweit mag sich zwar aus § 55 Abs. 1 Satz 5 TKG (2004) ergeben, dass eine weitere parallele Nutzung denkbar war, also kein ausdrücklicher Ausschluss für eine parallele Weiternutzung galt (so die Klägerin auf Blatt 79 eAkte, K 96), das ändert aber nichts daran, dass die Nutzung der Frequenz im Rahmen einer förmlichen Zuteilung überhaupt nicht mehr vorgesehen war, zumal § 55 Abs. 1 Satz 5 TKG (2004) insoweit ausdrücklich klarstellt, dass insoweit keine Frequenzzuteilung erfolgt. Mit anderen Worten: Eine Weiternutzung mag denkbar gewesen sei, hierauf bestand jedoch kein Anspruch.

392 Der Senat kann deshalb die Auslegung der Klägerin (Blatt 66 eAkte) nicht teilen, wonach das Frequenzband planerisch auch nach dem 31.12.2007 zur Nutzung durch andere Funkdienste zugewiesen war. Die Klägerin hat die Befristung in ihrem Antrag selbst thematisiert, nachdem dort ausgeführt wird (K 4):

393 Die in der nationalen Nutzungsbestimmung Nr. 27 enthaltene Befristung bis zum 31. Dezember 2007 schließt die Fortführung bestehender Nutzungen des Festen Funkdienstes nicht aus, diese sind vielmehr durch die Nutzungsbestimmung D384A geschützt.

394 (3) Einhaltung der UMTS-Parameter

395 Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie mit ihrer Nutzung die technischen Nutzungsparameter auch des UMTS-Mobilfunks einhielt (Nutzung mit 5 MHz-Blöcken), auch wenn sie auf Anweisung der Bundesnetzagentur eine volle mobile Nutzung ihres Dienstes technisch unterband (Blatt 573, Blatt 628 – 636), führt dies nicht zu einer anderen Bewertung, denn der Antrag der Klägerin hat ausdrücklich die Zuweisung der Frequenzen im festen Funkdienst begehrt (K 4):

396 … AXXX nutzt diese Frequenzen für das Angebot eines portablen Breitband-Internetzugangs („PortableDSL“), … Dabei handelt es sich um eine Anwendung des festen Funkdienstes; AXXX bietet keine Mobilfunkdienstleistungen an. …

397 Die in der nationalen Nutzungsbestimmung Nr. 27 enthaltene Befristung bis zum 31. Dezember 2007 schließt die Fortführung bestehender Nutzungen des Festen Funkdienstes nicht aus, diese sind vielmehr durch die Nutzungsbestimmung D384A geschützt.

398 Dies stellt die Klägerin selbst klar, indem sie ihr Angebot eines festen/nomadischen Internetzugangsdienstes hervorhebt (Blatt 574, 630, 632). Allein die Einhaltung technischer Nutzungsparameter des Mobilfunkdienstes führt nicht zu der Annahme, dass tatsächlich ein Mobilfunkdienst anzunehmen war, zumal solche Leistungen ja gerade nicht angeboten werden sollten. Dieser Gesichtspunkt wurde im Übrigen weder im Antrag noch im Widerspruchsverfahren geltend gemacht.

399 cc. Bestätigung der Vereinbarkeit durch das Bundeswirtschaftsministerium (K 27)

400 Das Schreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.07.2005 (K 27) hat die Streichung des festen Funkdienstes ausdrücklich selbst festgehalten, lediglich eine weitere auslaufende Nutzung für möglich gehalten, also gerade keinen Anspruch auf eine feste Zuweisung bejaht, sondern damit im Ergebnis ebenfalls nur auf die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 58 TKG (2004) verwiesen:

401 Im hier betroffenen 2,6 GHz-Bereich sieht die FreqBZPV in der Nutzungsbestimmung D384A ausdrücklich eine Privilegierung der Nutzung durch Anwendungen des mobilen Funkdienstes vor, welche das BMWA ausdrücklich unterstützt. Daraus folgt, dass bestehende Nutzungen des festen Funkdienstes lediglich auslaufenden Charakter haben können, mithin angemessen zu befristen sind. Dem trägt die Planungsvorgabe der NB 27 insoweit Rechnung als planungsrechtlich vorgesehen ist, die Zuweisung für den festen Funkdienst zum 31. Dezember 2007 zu streichen. […]

402 Soweit daher eine Möglichkeit der Nutzung von Frequenzen durch vorhandene Anwendungen besteht, entspricht es dem Ziel einer effizienten Nutzung diese im 2,6 GHz-Bereich auslaufend solange zu belassen, bis der privilegierte Bedarf durch die UMTS-Betreiber tatsächlich vorhanden ist. Dabei kann die Privilegierung des mobilen Funkdienstes durch verwaltungsrechtliche Nebenbestimmungen hinreichend berücksichtigt werden.

403 Nachdem § 58 TKG (2004) ausdrücklich eine Ausnahme vorgesehen hat, kann daraus ebenfalls kein Anspruch auf Frequenzzuteilung hergeleitet werden. Der Senat vermag deshalb den Vortrag der Klägerin zur Auffassung des Bundeswirtschaftsministeriums nicht teilen. Eine schriftliche Bestätigung, dass die Nutzung im 2,6, GHz-Band auch über den 31.12.2007 hinaus weiterhin uneingeschränkt zulässig war (so im Ergebnis auch der Tatbestandsergänzungsantrag, Blatt 719, 720), ist danach nicht erfolgt. Das Schreiben vom 18.07.2005 bestätigt insbesondere keinen Anspruch auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilung über den 31.12.2007 hinaus. Das Vorliegen eines entsprechenden Anspruchs ist jedoch eine unabdingbare Voraussetzung für das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung.

404 dd. Europa- und völkerrechtliche Vorgaben

405 Die Klägerin kann sich hierfür auch nicht auf europa- oder völkerrechtliche Vorgaben berufen, weil insoweit gerade keine Verpflichtung zur Vorhaltung von Frequenzen für den festen Funkdienst begründet wurde.

406 (1) Völkerrechtliche Vorgaben

407 Die Klägerin trägt zutreffend vor, dass nach den maßgeblichen völkerrechtlichen Vorgaben (Nutzungsbedingung 384A der VO Funk der ITU) eine Weiternutzung für den festen Funkdienst nicht ausgeschlossen war (Blatt 81 eAkte), eine positive Verpflichtung zur Vorhaltung des Frequenzbandes war jedoch gerade nicht vorgegeben („does not preclude“ bedeutet lediglich „schließt nicht aus“). Die Beklagte hat die maßgebliche Regelung zutreffend zitiert (vergleiche zum Beispiel https://www.itu.int/newsarchive/wrc2000/IMT-2000/1710-1885.html) und richtig übersetzt:

408 5.384A The bands, or portions of the bands, 1710-1885 MHz and 2500-2690 MHz, are identified for use by administrations wishing to implement International Mobile Telecommunications-2000 (IMT-2000) in accordance with Resolution 223 (WRC-2000). This identification does not preclude the use of these bands by any application of the services to which they are allocated and does not establish priority in the Radio Regulations (WRC-2000).

409 5.384A Die Bänder bzw. Teile der Bänder 1710-1885 MHz und 2500-2690 MHz sind für die Nutzung von Verwaltungen vorgesehen, die die Internationale Mobilfunk-Telekommunikation-2000 (IMT-2000) gemäß Resolution 223 (WRC-2000) umsetzen wollen. Diese Kennzeichnung schließt die Nutzung dieser Bänder durch beliebige Anwendungen der Dienste, denen sie zugewiesen sind, nicht aus und begründet keine Priorität in der Vollzugsordnung für den Funkdienst (WRC-2000).

410 Auch die Resolution 223 der Weltfunkkonferenz 2000 hat klargestellt, dass insoweit eine Wahlmöglichkeit bestand (https://transition.fcc.gov/bureaus/ib/wrc-03/files/docs/meeting/iwg/iwg_1/wrc03_iwg_1_background_doc_4.pdf):

411 Noting […] m) that the provisions of Nos. S5.317A, S5.384A and S5.388 do not prevent administrations from having the choice to implement other technologies in the frequency bands identified for IMT-2000, based on national requirements, […]

412 Beachtend […] (m), dass die Regelungen der Nrn. S5.317A, S5.384A und S5.388 die Verwaltungen nicht daran hindern, die Wahl zu haben, nach den nationalen Anforderungen andere Technologien in den für IMT-2000 identifizierten Bändern zu implementieren, […]

413 Danach ist international keine Priorität für den festen Funkdienst vorgegeben worden, die Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass lediglich die Möglichkeit einer Nutzung durch andere Dienste eingeräumt, aber keine Verpflichtung zur Ausweisung anderer Dienste begründet wurde. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und schon im Verlängerungsantrag geäußerte Auffassung (K 4: „… Die in der nationalen Nutzungsbestimmung Nr. 27 enthaltene Befristung bis zum 31. Dezember 2007 schließt die Fortführung bestehender Nutzungen des Festen Funkdienstes nicht aus, diese sind vielmehr durch die Nutzungsbestimmung D384A geschützt.“), trifft danach nicht zu.

414 Auch das Nebeneinander des festen Funkdienstes und des Mobilfunks in der VO Funk führt insoweit nicht zu einer anderen Bewertung, weil insoweit keine völkerrechtliche Verpflichtung begründet wurde, den festen Funkdienst insoweit weiter auszuweisen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, BeckRS 2008, 40241 Rn. 75).

415 (2) Europarechtliche Vorgaben

416 Auch die von der Klägerin zitierten europarechtlichen Regelungen – Harmonisierungsentscheidung des ECC (Electronic Communications Committee) vom 18.03.2005 haben keine Verpflichtung zur Ausweisung des 2,6 GHz-Bandes für den festen Funkdienst begründet, weil den Mitgliedstaaten insoweit ausdrücklich eine entsprechende Flexibilität, also ein entsprechendes Ermessen eingeräumt wurde, wofür das Frequenzband zur Verfügung steht (https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=638901):

417 1 INTRODUCTION

418 On 9 March 2001, the European Commission issued a Mandate 4... calling upon CEPT to undertake preliminary investigations and to adopt the measures necessary to ensure the availability in the community of harmonised frequency bands, within the additional spectrum bands identified by WRC-2000 for the provision of terrestrial and satellite IMT-2000 services. In response to this mandate the ECC adopted Decision(02)06, which decided:

419 • to designate the 2500 to 2690 MHz band to IMT-2000/UMTS systems;

420 • that the 2500 to 2690 MHz band should be made available for use by IMT-2000/UMTS systems by 1 January 2008, subject to market demand and national licensing schemes;

421 […]

422 3 REQUIREMENT FOR AN ECC DECISION

423 […]

424 The ECC recognises that harmonised use of the frequency band 2500 – 2690 MHz must ensure that spectrum is available for IMT-2000/UMTS systems while allowing administrations to respond to market demand.

425 […]

426 The European Conference of Postal and Telecommunications Administrations, […]

427 DECIDES

428 1. that the frequency band 2500 – 2690 MHz is designated for terrestrial IMT-2000/UMTS systems;

429 […]

430 3. that the frequency band in decides 1 is available for terrestrial IMT-2000/UMTS systems as from 1 January 2008, subject to market demand and national licensing schemes

431 […]

432 The European Conference of Postal and Telecommunications Administrations, considering […] q) that flexibility should be afforded to administrations to determine, at a national level, the availability of the 2500 – 2690 MHz band for IMT-2000/UMTS in order to meet their specific deployment of existing systems (e.g. fixed service, MMDS, ENG-OB), based on market demand and other national considerations;

433 1 EINLEITUNG

434 Am 9. März 2001 erteilte die Europäische Kommission ein Mandat 4..., in dem sie die CEPT aufforderte, vorläufige Untersuchungen durchzuführen und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Verfügbarkeit harmonisierter Frequenzbänder in der Gemeinschaft innerhalb der von der WRC-2000 festgelegten zusätzlichen Frequenzbänder für die Bereitstellung terrestrischer und satellitengestützter IMT-2000-Dienste sicherzustellen. Als Reaktion auf dieses Mandat verabschiedete das EVZ den Beschluss (02)06, in dem Folgendes beschlossen wurde:

435 • das Band 2500-2690 MHz für IMT-2000/UMTS-Systeme zu bestimmen;

436 • dass das Band 2500-2690 MHz bis zum 1. Januar 2008 für IMT-2000/UMTS-Systeme zur Verfügung gestellt werden sollte, abhängig von der Marktnachfrage und den nationalen Lizenzierungssystemen;

437 [...]

438 3 ERFORDERNIS EINES ECC-BESCHLUSSES

439 [...]

440 Das EVZ erkennt an, dass eine harmonisierte Nutzung des Frequenzbands 2500-2690 MHz sicherstellen muss, dass Frequenzen für IMT-2000/UMTS-Systeme verfügbar sind, und es den Verwaltungen ermöglichen muss, auf die Marktnachfrage zu reagieren.

441 […]

442 Die Europäische Konferenz der Verwaltungen für Post und Fernmeldewesen […] BESCHLIEßT

443 1. dass das Frequenzband 2500 – 2690 MHz für terrestrische IMT-2000/UMTS-Systeme vorgesehen ist;

444 […]

445 3. dass das Frequenzband in Entscheidung 1 für terrestrische IMT-2000/UMTS-Systeme ab dem 1. Januar 2008 verfügbar ist, vorbehaltlich der Marktnachfrage und der nationalen Genehmigungssysteme;

446 Zur inhaltlich etwas abweichenden Übersetzung der Klägerin vergleiche Blatt 82 f. eAkte.

447 Die Europäische Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation, berücksichtigen [...] q) dass den Verwaltungen Flexibilität eingeräumt werden sollte, um auf nationaler Ebene die Verfügbarkeit des Frequenzbandes 2500 - 2690 MHz für IMT-2000/UMTS zu bestimmen, um ihrer spezifischen Implementierung bestehender Systeme (z. B. fester Funkdienst, MMDS, ENGOB) auf der Grundlage der Marktnachfrage und anderer nationaler Erwägungen gerecht zu werden.

448 Danach sollte das 2,6 GHz-Band nicht nur vorbehaltlich der Marktnachfrage, sondern auch vorbehaltlich den nationalen Genehmigungssystemen für andere Systeme zur Verfügung stehen, den Verwaltungen wurde insoweit also ein eigener Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt, weshalb daraus keine Verpflichtung zum Vorhalt beziehungsweise der Reservierung der Systeme hergeleitet werden kann.

449 Der Senat folgt insoweit im Übrigen der hierzu ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die ebenfalls davon ausgeht, dass sich aus den völker- und europarechtlichen Vorgaben kein Anspruch auf Vorhaltung der Frequenzen für den festen Funkdienst der Klägerin herleiten lassen.

450 So hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 30.10.2008 (13 A 2394/07; BeckRS 2008, 40241, juris Rn. 71 ff.) inhaltlich richtig ausgeführt:

Rn. 71

451 Gleichfalls besteht kein rechtlich relevanter Konflikt mit Bestimmungen internationalen Rechts. Dies gilt hinsichtlich des Sekundärrechts der Internationalen Fernmeldeunion (International Telecommunications Union - ITU -) als auch hinsichtlich des Konzepts „Wireless Access Policy for Electronic Communications Services“ (WAPECS).

Rn. 72

452 Rechtliche Vorgaben der Weltfunkkonferenz, die das 2.6 GHz-Band auch dem festen Funkdienst zuweisen, existieren nicht. Auf internationaler Ebene wird die Frequenznutzung durch die ITU als Sonderorganisation der Vereinten Nationen koordiniert.

Rn. 73

453 Die Konstitution und Konvention der ITU vom 22. Dezember 1992 ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der von fast allen Staaten der Erde unterzeichnet und ratifiziert wurde (vgl. für die Bundesrepublik Deutschland BGBl. II 1996, S. 1306; BGBl. 2005 II, S. 426). Rechtsgrundlagen sind nunmehr die ITU-Konstitution und die ITU-Konvention (BGBl. II 2001, S. 1131, 1162) sowie zwei Vollzugsordnungen, die den Fernmeldeverkehr regeln und für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind (Art. 4 Nr. 3 ITU-Konstitution und Konvention). Die ITU weist einzelnen Funkdiensten im Rahmen einer internationalen Frequenzbereichsplanung bestimmte Frequenzbänder zu. Das Sekundärrecht der ITU bedarf nach allgemeinen Regeln zur innerstaatlichen Wirksamkeit der Ratifikation des Mitgliedstaates. Die innerstaatliche Geltung ist abhängig von einer Transformation, die entsprechend der Zuständigkeit der Verwaltung zum Abschluss des Verwaltungsabkommens durch eine Verwaltungsvorschrift, in der Regel durch Verordnung erfolgt.

Rn. 74

454 Vgl. hierzu näher Wegmann, a. a. O., § 52 Rn. 4 ff.

Rn. 75

455 Die einschlägige Nutzungsbestimmung 5.384A weist den Frequenzbereich 2.500 bis 2.690 MHz in Satz 1 dem Mobilfunkdienst (IMT-2000-Mobilfunksystemen) zu, stellt allerdings in Satz 2 klar, dass diese Kennzeichnung nicht bewirkt, dass die Nutzung dieser Funkdienste, denen diese Frequenzen bislang zugewiesen sind, nunmehr ausgeschlossen ist. Danach erfolgt letztlich keine nähere Spezifizierung hinsichtlich einzelner Funkdienste, weil sowohl Mobilfunkdienst als auch die weitere Nutzung bisheriger Funkdienste möglich ist. Es besteht daher keine (völkerrechtliche) Verpflichtung der Beklagten, das Spektrum für den festen Funkdienst weiterhin auszuweisen.

Rn. 76

456 Auch das Konzept WAPECS, das lediglich eine in Vorbereitung befindliche EG-Richtlinie für drahtlose, elektronische Kommunikationsdienste und deren Frequenzzuweisungen über die jeweiligen nationalen Behörden ist (http://rspg.ec.europa.eu/doc/documents/meeting/rspg8/rspg_05_102.pdf), kollidiert nicht mit innerstaatlichen Vorgaben. Durch WAPECS sollen innerhalb der Europäischen Union Rahmenbedingungen geschaffen werden, dass Frequenzen unabhängig von bestimmten Technologien und Diensten vergeben werden. Damit sollen die Vorgaben der Regulierungsbehörden weitgehend reduziert und flexibilisiert werden. Hiermit und mit der Entscheidung der Kommission vom 13. Juni 2008 (2008/477/EG, ABl. L 163/37) harmoniert der Frequenznutzungsplan. Die in Art. 2 Abs. 1 der Entscheidung vorgesehene nicht-ausschließliche Zuweisung und anschließende Bereitstellung des Frequenzbandes 2.500-2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, findet in dem von der BNetzA eingeleiteten Vergabeverfahrens Beachtung, da Beschränkungen bei Diensten und Technologien nicht mehr bestehen. Insoweit kann auch die Klägerin sich an einem Verfahren zur Ersteigerung von Frequenzen für den festen Funkdienst beteiligen.

457 Die Tatsache, dass diese Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht wegen Verfahrensfehlern aufgehoben wurde (wegen der aufgeworfenen Rechtsfragen wurde es als verfahrensfehlerhaft angesehen, dass im Beschlusswege entschieden wurde, zudem ein Mangel in der Überzeugungsbildung bezüglich der planungsrechtlichen Zulässigkeit festgestellt), ändert nichts an der Richtigkeit der vorherigen Feststellungen zur fehlenden völkerrechtlichen Verpflichtung einer Ausweisung des Spektrums für den festen Funkdienst.

458 Auch das Verwaltungsgericht Köln hat mit Urteil vom 17.03.2010 (21 K 6772/09) diese Rechtsauffassung bestätigt:

Rn. 157

459 Rechtliche Vorgaben der Weltfunkkonferenz, die zwingend das 2,6-GHz-Band auch dem Festen Funkdienst zuweisen, existieren entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht. Die mit der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung im Sinne des § 53 TKG erfolgte Zuweisung des 2,6-GHz-Band ausschließlich für den Mobilfunkdienst verstößt nicht gegen die internationalen Vorgaben der Vollzugsordnung für den Funkdienst (VO Funk). Deren Artikel 5 sieht im 2,6-GHz-Band eine Zuweisung an den Mobilfunkdienst (mit Ausnahme des mobilen Flugfunkdienstes) vor. Diese Zuweisung wird durch die Nutzungsbestimmung 5.384A dahingehend konkretisiert, dass die Bänder oder Teile der Bänder 1710-1885 MHz und 2500-2690 MHz zur Nutzung für die Staaten identifiziert werden, die International Mobile Telecommunications-2000 (IMT-2000) in Einklang mit Resolution 223 (WRC-2000) realisieren möchten. Das trifft auf Deutschland zu, wie sich insbesondere aus der Nutzungsbestimmung 384A in der Anlage zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung ergibt. Zwar wird in Satz 2 der Nutzungsbestimmung 5.384A auch klargestellt, dass diese Kennzeichnung nicht bewirkt, dass die Nutzung dieser Funkdienste, denen diese Frequenzen bislang zugewiesen sind, nunmehr ausgeschlossen ist. Dies führt dazu, dass letztlich keine nähere Spezifizierung hinsichtlich einzelner Funkdienste getroffen wird und sowohl Mobilfunkdienst als auch die weitere Nutzung bisheriger Funkdienste möglich ist. Deswegen besteht auch keine (völkerrechtliche) Verpflichtung der Beklagten, das Spektrum im 2,6-GHz-Bereich für den Festen Funkdienst weiterhin auszuweisen,

Rn. 158

460 so insbesondere OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris, Rdnr. 72 ff..

Rn. 159

461 Die Resolution 223 der Weltfunkkonferenz 2000 unterstreicht dies. Die Konferenz hat danach beschlossen, die "Mitglieder, die IMT-2000 realisieren oder beabsichtigen, IMT-2000 zu realisieren, einzuladen, zusätzliche Bänder über 1 GHz, die in Nr. 5384A für terrestrische IMT-2000 identifiziert sind, auf der Grundlage eines Marktbedarfs und anderer nationaler Erwägungen zur Verfügung zu stellen; die Vorteile einer harmonisierten Nutzung des Spektrums für terrestrisches IMT-2000 sind sorgfältig in Erwägung zu ziehen, dabei sei die Nutzung und die geplante Nutzung durch alle Dienste, denen diese Bänder zugewiesen sind, zu berücksichtigen".

Rn. 160

462 Der jeweilige Mitgliedstaat der ITU ist damit aufgrund der Festlegungen in der VO Funk befugt, im Hinblick auf die nationalen Besonderheiten, insbesondere die jeweiligen Funkstörverhältnisse, das 2,6 GHz-Band alternativ einem Funkdienst oder kumulativ mehreren Funkdiensten zuzuweisen. Bei der Ausgestaltung, wie allgemein bei der Frequenzordnung, kommt den Mitgliedstaaten ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, der hier nicht überschritten wurde. Nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Bundesnetzagentur ist Grund für die Zuweisung des Bandes an den Mobilfunkdienst und eine Zuweisung des Festen Funkdienstes an einen anderen Frequenzbereich die Gefahr der nutzungstechnischen Unverträglichkeit beider Dienste miteinander. Die ausschließliche Zuweisung trägt damit dem Prinzip der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung Rechnung. Wenn die Klägerin dem entgegen hält, dass die geschilderten Störszenarien auf ihre Nutzung der Frequenzen im 2,6-GHz-Band nicht zuträfen, ist dies rechtlich ohne Belang, denn bei ihren Entscheidungen über die künftigen Frequenznutzungen haben die Mitgliedstaaten nicht nur die derzeitig praktizierten konkreten Nutzungen in den Blick zu nehmen, sondern auch die gesamte künftige Entwicklung zu berücksichtigen. Hiernach ist es jedenfalls nicht auszuschließen, dass die zukünftigen Entwicklungen im gesamten Funkdienst zu den gegenseitigen Störungen führen werden und so einer effizienten Frequenznutzung entgegenstehen.

Rn. 161

463 Der Auffassung der Klägerin, der Frequenzbereichszuweisungsplan und ihm folgend der Frequenznutzungsplan habe die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes in der VO Funk für den Festen und den Mobilfunkdienst übernommen bzw. übernehmen müssen, insbesondere habe diese Zuweisung nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2007 ihr Ende gefunden, und die Festlegung des Nutzungszwecks auf "digitalen zellularen Mobilfunk" bzw. später, jedoch inhaltsgleich auf "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" unter Ausschluss des Festen Funkdienstes sei deshalb rechtswidrig, ist daher nicht zu folgen. Zutreffend ist zwar, dass der zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 geltende Frequenzbereichszuweisungsplan basierend auf der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 28. September 2004 in der Fassung vom 23. August 2006 (BGBl. I S. 1977) und ihm folgend der Frequenznutzungsplan den 2,6-GHz-Bereich sowohl dem Festen als auch dem Mobilfunkdienst zuwies. Allerdings war die Zuweisung für den Festen Funkdienst in der Nutzungsbestimmung 27 ausdrücklich zeitlich bis zum 31. Dezember 2007 beschränkt mit der Folge, dass der 2,6-GHz-Bereich seit dem 1. Januar 2008 allein dem Mobilfunkdienst gewidmet ist. Dass der zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 gültige Frequenzbereichszuweisungsplan und ihm folgend der Frequenznutzungsplan damit noch jedenfalls bis zum 01. Januar 2008 die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bereich an den Mobilfunk- und Festen Funkdienst vorsah, führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Festlegung des Nutzungszwecks bereits mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007. Denn es kann nicht beanstandet werden, dass die Bundesnetzagentur die künftigen Entwicklungen bei der Festlegung des Nutzungszwecks berücksichtigt hat, wohl wissend, dass die Festlegung des Nutzungszwecks im Rahmen der Vergabeentscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt - dem der beabsichtigten Versteigerung - relevant werden würde.

Rn. 162

464 Auch die im Frequenzbereichszuweisungsplan zu den Einträgen 282 bis 286 enthaltene Nutzungsbestimmung D384A steht einer ausschließlichen Zuweisung des Spektrums an den Mobilfunkdienst nicht entgegen, denn auch hieraus kann eine Verpflichtung zur Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes (auch) an den Festen Funkdienst nicht entnommen werden. Die Nutzungsbestimmung D384A stellt in Satz 2 lediglich klar, dass etwaig bestehende anderweitige, ausdrückliche Zuweisungen möglich bleiben. Diese Klarstellung ersetzt allerdings nicht die fehlende positive Zuweisung für den Festen Funkdienst.

Rn. 163

465 Die Klägerin kann sich für ihren gegenteiligen Standpunkt auch nicht auf die Urteile der 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 573/07 - berufen, nach denen die Zuweisung des 2,6-GHz-Spektrums für den Festen Funkdienst nicht am 31. Dezember 2007 geendet habe. Zum einen sind die genannten Urteile nicht rechtskräftig; und zum anderen schließt sich das erkennende Gericht aus den genannten Gründen insoweit der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, nach der die Nutzungsdauer des Festen Funkdienstes tatsächlich (nur) bis zum 31. Dezember 2007 befristet gewesen ist,

Rn. 164

466 vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris, Rdnr. 38 ff..

Rn. 165

467 Entgegen der Ansicht der Klägerin steht auch die im Frequenznutzungsplan ausgewiesene Anwendungsneutralität - drahtloser Netzzugang -, die sowohl mobile, als auch nomadische und feste Funkanwendungen ermöglichen soll, nicht im Widerspruch zu der ausschließlichen Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes im Frequenzbereichszuweisungsplan an den Mobilfunkdienst. Denn die Mobilfunkdienstzuweisung im Frequenzbereichszuweisungsplan berührt nicht die auf der Nutzungsebene bestehende Anwendungsneutralität, solange sich diese Anwendungsneutralität in den Grenzen der für den Mobilfunkdienst festgesetzten Frequenznutzungsparameter bewegt.

468 Der Senat teilt die dortigen Ausführungen und macht sich diese für den vorliegenden Fall in vollem Umfang zu eigen.

469 ee. Auslegung Nutzungsbestimmung 27 durch das Bundeswirtschaftsministerium

470 Soweit die Klägerin geltend macht, das Bundeswirtschaftsministerium habe die Nutzungsbedingung 27 im Hinblick auf die völkerrechtlichen und europarechtlichen Harmonisierungsvorgaben dahingehend ausgelegt, dass die Nutzung des festen Funkdienstes auch nach dem 31.12.2007 in diesem Band zu belassen war, trifft auch dieses nicht zu, denn das Schreiben vom 18.07.2005 (K 27) führt ausdrücklich aus:

471 Im hier betroffenen 2,6 GHz-Bereich sieht die FreqBZPV in der Nutzungsbestimmung D384A ausdrücklich eine Privilegierung der Nutzung durch Anwendungen des mobilen Funkdienstes vor, welche das BMWA ausdrücklich unterstützt. Daraus folgt, dass bestehende Nutzungen des festen Funkdienstes lediglich auslaufenden Charakter haben können, mithin angemessen zu befristen sind. Dem trägt die Planungsvorgabe der NB 27 insoweit Rechnung als planungsrechtlich vorgesehen ist, die Zuweisung für den festen Funkdienst zum 31. Dezember 2007 zu streichen.

472 Aus der Formulierung ergibt sich ebenfalls die Beendigung des 2,6 GHz-Bandes zum 31.12.2007 für den festen Funkdienst, also gerade keine Auslegung dahingehend, dass dieses Band weiter genutzt werden sollte (vergleiche schon oben unter C.IV.3.b.bb. ab Seite ).

473 ff. Kein Erweiterungsbedarf im UMTS-Bereich – Befristung nur im Hinblick darauf

474 Der von der Klägerin angeführte tatsächlich nicht bestehende Erweiterungsbedarf, der sich in den Anhörungen bestätigt habe (Blatt 49, 71, 82, 85, 86, 96, 97, 104, 145 eAkte), ist für die Frage der Ausweisung der vorgesehenen Nutzung ohne Relevanz, weil das Vorliegen einer gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzung – hier die Ausweisung der Nutzung des festen Funkdienstes in den einschlägigen Regelwerken – nicht aus einem (tatsächlich) nicht bestehenden Bedarf konstruiert werden kann, zumal § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG (2004) insoweit eine eigenständige Prüfung der Verfügbarkeit vorsieht.

475 Die Beklagte hat zudem immer bestritten, dass es keinen entsprechenden Bedarf gegeben hat und darauf hingewiesen, dass Ixxx Dxxx, die Nxxx Gxxx und Kxxx Dxxx (Blatt 179) sowie vier Mobilfunkbetreiber einen Bedarf angemeldet hatten (Blatt 178; Blatt 223 eAkte, vergleiche hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.09.2014, 21 K 4413/11, juris Rn. 72). Danach trifft es nicht zu, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung eines Anspruchs kein anderweitiger Bedarf bestand.

476 Das Verwaltungsgericht Köln hat dazu in seinem – rechtskräftigen – Urteil vom 03.09.2014 (21 K 4413/11, juris Rn. 72) festgestellt:

477 Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der nachfolgend aufgeführten von der Beklagten für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen U2. E3. GmbH (U2. ), W. E. GmbH (W. ), U3. H. GmbH & Co. KG (U3. ) und F. - Q. N1. GmbH & Co. KG (F. -Q. ), der Angaben, die die U3. und F. -Q. im Rahmen ihrer vom Gericht auszugsweise beigezogenen und in camera ausgewerteten Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht haben, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der in der Zeit vom 12. April bis zum 20. Mai 2010 durchgeführten Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen ist das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp i.S. von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG waren, so dass die Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, gerechtfertigt ist.

478 Entgegen des Vortrags der Klägerin hat die Beklagte im Termin beim Landgericht auch nicht eingeräumt, dass diese Frequenzen brachliegen und nicht genutzt werden. Die Beklagte hat – wie schon erstinstanzlich vorgetragen – erklärt, dass lediglich ein Teil der Frequenzen – die ungepaarten 2,6-GHz-Frequenzen – nicht in relevantem Umfang kommerziell genutzt würden. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei nie etwas anderes vorgetragen worden.

479 Zudem hat die Beklagte zutreffend darauf verwiesen (Blatt 204, K 25), dass insoweit eine ex ante Betrachtung anzustellen war, die ex post Betrachtung eine Frequenzknappheit bestätigt habe, weshalb die damalige ex ante Beurteilung zutreffend gewesen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter C.IV.4. ab Seite Bezug genommen.

480 gg. Einräumung der Vereinbarkeit mit Schreiben vom 05.05.2014 (K 92)

481 Die Klägerin beruft sich weiter auf ein Schreiben der Bundesnetzagentur vom 05.05.2014 (K 92), in dem ausgeführt wird,

482 Dem Zurückweisungsbeschluss [des BVerwG vom 24.09.2009] ist daher materiellrechtlich nur zu entnehmen, dass durch die Genehmigung des Einsatzes von IP-Wireless von der Übereinstimmung der vorgesehenen Nutzung mit der Ausweisung im Frequenznutzungsplan auszugehen ist. Damit ist lediglich eine Zuteilungsvoraussetzung vom Bundesverwaltungsgericht zugunsten AXXXs bestätigt worden – namentlich § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG (Übereinstimmung der vorgesehenen Nutzung mit der Ausweisung im Frequenznutzungsplan).

483 Daraus kann jedoch für die maßgeblichen Zeitpunkte der Ablehnung und den Widerspruchsbescheid kein Anspruch hergeleitet werden, denn die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen die 2008 novellierte Rechtslage ab April 2008, wie sich dies auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.09.2009 (6 B 5.09, juris Rn. 3) ergibt:

484 Der geltende Frequenznutzungsplan (Stand: April 2008) weist in den Teilplänen 283, 284 und 285 den in Rede stehenden Frequenzbereich von 2 520 bis 2 690 MHz - soweit hier von Belang - der Funkdienstart "Mobilfunkdienst außer mobiler Flugfunkdienst" und der Frequenznutzung "Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsleistungen" zu. Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass darin zwar keine "Spezifizierung hinsichtlich bestimmter Anwendungen, Dienste oder Technologien" zum Ausdruck komme, insbesondere kein Ausschluss des von der Klägerin angebotenen festen Funkdienstes (Funkdienst zwischen bestimmten festen Punkten, § 4 Nr. 5 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung - FreqBZPV - vom 28. September 2004, BGBl I S. 2499, in der Fassung vom 23. August 2006, BGBl I S. 1977) zugunsten des Mobilfunkdienstes (Funkdienst zwischen mobilen und ortsfesten Funkstellen oder zwischen mobilen Funkstellen, § 4 Nr. 22 FreqBZPV).

485 Die Beklagte hat hierzu richtig ausgeführt, dass weder im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung am 04.11.2005 noch im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids am 16.01.2007 die beantragte Verlängerung unter die Nutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen“ subsumiert werden konnte, da es eine solche Ausweisung einer Nutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen“ erst mit dem geänderten Frequenznutzungsplan im April 2008 gab.

486 Soweit die Klägerin auch im Tatbestandsberichtigungsantrag ausführt, das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass die Nutzung mit den Bestimmungen übereinstimme, was die Beklagte bestätigt habe (Blatt 731 – 732), kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht auf diese geänderte Rechtslage an.

487 hh. Chronologie belegt ebenfalls Wegfall des Festen Funkdienstes

488 Der Senat verweist ergänzend auf die beim Sachverhalt wiedergegebene Chronologie, aus der sich ergibt, dass die Klägerin von Anfang an immer wieder darauf hingewiesen wurde, dass die von ihr beabsichtigte Nutzung im festen Funkdienst national und international ab dem 01.01.2008 nicht mehr vorgesehen war.

489 Die Beklagte hat im Übrigen zutreffend darauf hingewiesen, dass der Klägervortrag insoweit auch an einer nach den Entscheidungen über Ablehnung und Widerspruch erfolgten Änderung der europarechtlichen Vorgaben mit einer Entscheidung der EU-Kommission zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 – 2690 MHz für terrestrische System vom 13.06.2008 anknüpft (Blatt 203, 204, 211), die insoweit keine Amtspflichtwidrigkeit begründen kann, weil es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Ablehnung und des Widerspruchsbescheids ankommt.

490 4. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG (2004) – Verfügbarkeit

491 a. Vorgaben

492 Die Verfügbarkeit einer Frequenz ist in der Regel gegeben, wenn sie nicht anderweitig vergeben ist, also keine entgegenstehenden Frequenzzuteilungen bestehen (BVerwG, Urteil vom 10.01.2012, 6 C 36.11, BeckRS 2012, 60768 Rn. 20; BT-Drucks. 15/2316 S. 77). Frequenzen sind ebenfalls nicht verfügbar, wenn sie noch nicht förmlich zugeteilt sind, jedoch für einen bestimmten Nutzer oder für eine bestimmte Nutzung vorgesehen sind, soweit dies durch das Regulierungsziel einer effizienten Frequenznutzung geboten ist.

493 Der Bundesnetzagentur wird zur Erreichung der Regulierungsziele ein erheblicher Gestaltungsspielraum eingeräumt. Insoweit wird es als zulässig angesehen, Frequenzen zunächst nicht zu vergeben, um diese zur Umsetzung entsprechender Planungen und Strategien zu einem späteren Zeitpunkt vergeben zu können.

494 Der für die Frage der Verfügbarkeit maßgebende Zeitpunkt ist derjenige des Wirksamwerdens der Zuteilung der Frequenz (BVerwG, Urteil vom 10.01.2012, 6 C 36.11, BeckRS 2012, 60768 Rn. 20).

495 b. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt

496 Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass im Zeitpunkt der Bescheidung ihrer Anträge und der Bescheidung des Widerspruchs die Frequenzen noch nicht anders vergeben waren, also bei einer reinen Wortlautanwendung eine Verfügbarkeit noch bejaht werden konnte. Dies führt jedoch noch nicht zu einer Bejahung dieser Voraussetzungen, weil insoweit eine Prognose anzustellen war, die dazu führte, dass – ex ante – eine Verfügbarkeit zu verneinen war.

497 aa. Keine Verfügbarkeit bei prognostizierter Knappheit

498 Nach dem Sinn und Zweck der Norm und der aus §§ 55 Abs. 9, 10, 58 TKG (2004) folgenden Systematik ist eine Frequenz jedoch bereits dann nicht mehr verfügbar, wenn eine Frequenzknappheit prognostiziert wird und deshalb ein Vergabeverfahren angeordnet wird, weil ansonsten das Vergabeverfahren – wegen der vorherigen anderweitigen Zuteilung (mag diese auch befristet erfolgt sein) – keinen Sinn mehr machen würde. Dafür spricht auch die Regelung in § 58 TKG (2004), die ansonsten nicht erforderlich wäre. Die Beklagte hat insoweit richtig darauf hingewiesen, dass eine Frequenz nicht zugeteilt werden kann, wenn diese zwar im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht vergeben ist, jedoch schon feststeht, dass diese zukünftig vergeben werden soll, maßgeblich ist die Prognose im Zeitpunkt der Zuteilung (so auch zutreffend die Beklagte Blatt 204, 219 eAkte). Für diese Sichtweise spricht auch der der Bundesnetzagentur eingeräumte Gestaltungsspielraum für die Erreichung späterer Planungen.

499 Die Beklagte hat deshalb richtig darauf abgestellt, dass die Verfügbarkeit der Frequenzen im Zeitraum ab 2008 maßgeblich war, worauf auch die Klägerin in ihrem Antrag abgestellt hat (K 5, dort Seite 9). Im Zeitpunkt der getroffenen Entscheidungen (Ablehnung und Widerspruchsbescheid) war die Frage der Verfügbarkeit ab dem 01.01.2008 noch offen, denn insoweit war ja seitens der Beklagten das Anhörungsverfahren zu einem entsprechenden Bedarf eingeleitet worden. Die Beklagte macht deshalb zu Recht geltend, dass die Verfügbarkeit zu diesen Entscheidungszeitpunkten noch nicht sicher bejaht werden konnte (Blatt 214).

500 bb. Hinweis im Schreiben vom 20.01.2005 (und Schreiben vom 17.12.2004)

501 Dem Schreiben vom 17.12.2004 an Gxxx Oxxx kann ebenfalls keine Verfügbarkeit – insbesondere auch kein Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 5 TKG (2004) entnommen werden, nachdem dieses ausführt (K 20 = K 81):

502 Nach einem Beschluss der World Radiocommunication Conference (Istanbul, 2000), beziehungsweise einer Entscheidung der CEPT (Konferenz der Europäischen Post- und Telekommunikationsverwaltungen) ist der 2,6 GHz-Bereich ab 2008 als Erweiterungsband für Mobilfunkanwendungen nach UMTS/IMT-2000 vorgesehen. Die Zuteilungen an Axxx sind daher bis 31.12.2007 befristet worden. Allerdings lässt die CEPT-Entscheidungen neben den IMT-2000-Nutzungen national auch andere Nutzungen zu, solange die Funkverträglichkeit gegeben ist und kein Bedarf für die harmonisierten Anwendungen besteht.

503 Das Interesse von Axxx ist mir verständlich, ich muss aber auch die Interessen der Mobilfunknetzbetreiber berücksichtigen. Da ich derzeit die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes bis 2008 und damit den Frequenzbedarf in diesem Bereich nicht verlässlich voraussehen kann, ist mir eine Entscheidung über die künftige Nutzung des 2,6 GHz-Bereichs zur Zeit nicht möglich.

504 Entsprechend der Richtlinien der Europäischen Kommission sollen derartige Entscheidungen nach einer öffentlichen Konsultation erfolgen. Ich prüfe derzeit, in welcher Form eine derartige Konsultation der Öffentlichkeit über die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes ab 2008 zweckmäßigerweise erfolgen kann.

505 Eine Bestätigung der anderweitigen Nutzung lässt sich dem Schreiben danach nicht entnehmen, die Sichtweise der Klägerin (vergleiche dazu auch ihren Tatbestandsberichtigungsantrag, Blatt 718) kann der Senat insoweit nicht teilen.

506 cc. Hinweis im Schreiben vom 20.01.2005

507 Die Klägerin war bereits mit dem Schreiben vom 20.01.2005 darauf hingewiesen worden, dass sich ein Bedarf für den beantragten Verlängerungszeitraum nicht verlässlich voraussehen lässt. Das Schreiben vom 20.01.2005 (K 20) führt insoweit aus:

508 Da ich derzeit die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes und dem damit verbundenen Frequenzbedarf bis Ende 2007 nicht verlässlich voraussehen kann, ist mir eine Entscheidung über die zukünftige Nutzung des 2,6-Gigahertz-Bereiches zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Entsprechend den Richtlinien der europäischen Kommission sollen derartige Entscheidungen nach einer öffentlichen Konsultation erfolgen.

509 dd. Bericht über die Anhörung vom 04.05.2005 (K 3, Amtsblatt 2005, 1909 ff.)

510 Der Bericht der Bundesnetzagentur vom 21.12.2005 teilt mit,

511 [1910] Die UMTS-Mobilfunknetzbetreiber beanspruchen das gesamte UMTS-Kern- und UMTS-Erweiterungsband einschließlich des TDD-Bereichs. Sie tragen mit Blick auf Entwicklungen und Planungen – zum Teil in fernerer Zukunft – mehr oder weniger pauschal entsprechende Bedarfe vor. Interesse besteht aus frequenztechnischen Gründen in erster Linie an den Frequenzen des Kernbandes. …

512 [1913] Ein Teil der Kommentare stimmt mit der Bundesnetzagentur darin überein, dass – zunächst – Mehrbedarf an Frequenzen für UMTS/IMT-2000-Mobilfunk im FDD-Bereich des UMTS-Erweiterungsbandes entstehen wird. Hinsichtlich des vorgetragenen Frequenzmehrbedarfs ergeben die Stellungnahmen für den Zeitpunkt der Bereitstellung … ein uneinheitliches Bild.

513 [1919] Erste Einschätzung der Bundesnetzagentur zu den Stellungnahmen

514 Die Kommentierung zu den Eckpunkten vermittelt folgenden ersten Gesamteindruck:

515 Die Kommentierung spiegelt ein hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum zur Verwirklichung unterschiedlicher Geschäftsmodelle bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage im Markt.

516 Darüber hinaus zeigen sich als umstritten und schwer fassbar nicht nur die Spektrumsbedarfe als solche und deren Staffelung in zeitlicher Hinsicht, sondern auch die Art künftiger Nutzung der genannten Bänder. …

517 Derzeit können in Auswertung der Kommentierungen zu den Frequenzbedarfen lediglich folgende vorläufige Einschätzungen getroffen werden:

518  Ein Erweiterungsbedarf der UMTS-Netzbetreiber im UMTS-Erweiterungsband ist derzeit bis auf weiteres allenfalls in der Größenordnung von bis zu 2 x 10 MHz (gepaart) je Netzbetreiber erkennbar.

519  Es wäre ausreichendes Spektrum für (derzeit einen) Neueinsteiger vorhanden.

520  Fraglich ist, ob das TD DB-Band als Erweiterungsband von den UMTS-Netzbetreiber nicht benötigt wird und ob es sich nicht stattdessen Speziellen, gegebenenfalls regionalen Nutzungen für Broadband Wireless Access unter noch festzulegenden Rahmenbedingungen zugänglich gemacht werden könnte (…).

521 [1920 f.] Angesichts des Umfangs des verfügbaren Spektrums von 2 x 10 MHz (gepaart) im UMTS-Kernband als technische Mindestausstattung für den Netzbetrieb und der Anzahl der bereits jetzt vorliegenden Interessenbekundungen ist bei einer künftigen Vergabe von Frequenzknappheit auszugehen. …

522 Sämtliche Angaben der Mobilfunknetzbetreiber zu TDD-Nutzungen sind bislang derart vage, dass eher von einer Positionierung hinsichtlich der Nutzung dieses Frequenzbereichs als von einer unmittelbar bevorstehenden Nutzungsabsicht auszugehen ist. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Jahre 2000 zugeteilten TDD-Bänder [1921] bislang noch ungenutzt sind. Die Bundesnetzagentur geht daher davon aus, dass Bedarfsmeldungen hinsichtlich des TDD-Bandes für UMTS/IMT-2000 gegenwärtig – vorbehaltlich weiterer Entwicklungen bei UMTS-TDD – eher im Sinne einer Ressourcensicherung der etablierten Netzbetreiber zu verstehen sind. Weiter fortgeschritten erscheinen demgegenüber die im Rahmen der Anhörung vorgetragenen Überlegungen, das TDD-Spektrum für mobile, breitbandige Internetzugänge nutzen zu wollen. … Nach Auswertung der Stellungnahmen zu möglichen Vergabeszenarien soll eine Entscheidung der Präsidentenkammer zum Konzept der Bereitstellung weiteren Spektrum für UMTS/IMT-2000-Mobilfunk ergehen.

523 Danach war auch von den Mobilfunkbetreibern ein Bedarf angekündigt, den die Bundesnetzagentur bei der Prognose bezüglich einer Verfügbarkeit ab Anfang 2008 zu Grunde legen durfte.

524 ee. Weitere Bedarfsanmeldungen (Inquam u.a.)

525 Die Beklagte hat zudem immer bestritten, dass es keinen entsprechenden Bedarf gegeben hat und darauf hingewiesen, dass Ixxx Dxxx, die Nxxx Gxxx und Kxxx Dxxx (Blatt 179) sowie vier Mobilfunkbetreiber einen Bedarf angemeldet hatten (Blatt 178; Blatt 223 eAkte, vergleiche hierzu die Feststellungen im Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.09.2014, 21 K 4413/11, juris Rn. 72). Danach trifft es nicht zu, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung des Anspruchs kein anderweitiger Bedarf bestand, die Klägerin kann jedenfalls nicht wegbeweisen, dass die Beklagte damals von einem entsprechenden Bedarf ausgehen durfte (zumal insoweit die notwendigen Beweisantritte fehlen).

526 ff. Ex ante Bewertung des Bedarfs maßgeblich

527 Die Beklagte hat außerdem zutreffend geltend gemacht, dass die von ihr vorgenommene ex-ante Bewertung eines voraussichtlich überschießenden Bedarfs für 2008 – 2016 im Ablehnungsbescheid (K 25) im Rahmen der deshalb erforderlichen Vergabeanordnung im Nachhinein durch die hierzu ergangene verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bestätigt worden ist (Blatt 204, 221 eA). Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.09.2014 (21 K 4413/11, juris Rn. 72) führt dazu aus:

528 Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der nachfolgend aufgeführten von der Beklagten für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen U2. E3. GmbH (U2. ), W. E. GmbH (W. ), U3. H. GmbH & Co. KG (U3. ) und F. - Q. N1. GmbH & Co. KG (F. -Q. ), der Angaben, die die U3. und F. -Q. im Rahmen ihrer vom Gericht auszugsweise beigezogenen und in camera ausgewerteten Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht haben, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der in der Zeit vom 12. April bis zum 20. Mai 2010 durchgeführten Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen ist das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp i.S. von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG waren, so dass die Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, gerechtfertigt ist. …

529 Die dagegen eingelegte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.06.2015 (6 B 59.14) zurückgewiesen.

530 gg. Beantragte Tatbestandsergänzung (Blatt 721 – 724)

531 Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang beantragt hat, den Tatbestand wegen des nicht verifizierbaren Bedarfs wie folgt zu ergänzen,

532 Nach ihrer ständigen Verwaltungspraxis hatte die Bundesnetzagentur etwa drei Jahre vor Ablauf der Befristung eine Entscheidung über die weitere Nutzung der Frequenzen zu treffen. Am 21.12.2005, damit rund zwei Jahre vor Ablauf der Befristung am 31.12.2007, veröffentlichte die Beklagte die Ergebnisse der Anhörung vom 04.05.2005 zur künftigen Nutzung des 2,6 GHz-Bandes und zu den Bedarfen in diesem Band und stellte - wie bereits am 04.05.2005, am 18.07.2005 und am 26.08.2005 - für die von der Klägerin beanspruchten Frequenzen fest, dass ab 2008 keine Bedarfe für UMTS-Mobilfunkdienste erkennbar seien,

533 trifft dies ausweislich der vorherigen Ausführungen unter dd. bis ff. nicht zu, zudem begehrt die Klägerin insoweit die Feststellung einer – seitens der Beklagten bestrittenen – Verwaltungspraxis.

534 hh. Brachliegen der Frequenzen

535 Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die Beklagte habe erstmals am 14.01.2021 in der Verhandlung vor dem Landgericht Stuttgart eingeräumt, dass die Frequenzen brachliegen (weshalb sie sich nicht auf die vorher wahrheitswidrig geltend gemachte Frequenzknappheit berufen könne), hat die Beklagte diesen – nicht unter Beweis gestellten – Vortrag bestritten und ausgeführt, dass nur die ungepaarten 2,6 GHz-Frequenzen nicht nennenswert genutzt werden. Die Beklagte hat schon in erster Instanz vorgetragen, dass im sogenannten gepaarten Bereich (FDD) eine intensive Nutzung erfolgt (Blatt 180, 182).

536 Danach trifft es gerade nicht zu – so auch der Tatbestandsergänzungsantrag (Blatt 729 – 730) – dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt hat, dass die Frequenzen im 2,6 GHz-Band bis heute nicht genutzt werden.

537 Die Beklagte konnte damit zum Zeitpunkt der Entscheidungen über Antrag und Widerspruch von einem zukünftigen Bedarf und damit einer zukünftig fehlenden Verfügbarkeit ausgehen.

538 ii. Entscheidungen auf fehlende Verfügbarkeit gestützt

539 Soweit die Berufung geltend macht, die Ablehnung sei nicht darauf gestützt worden, trifft dieses nicht zu. Die Ablehnungsentscheidung zitiert das Schreiben des Präsidenten der Bundesnetzagentur vom 20.01.2005 (K 25), wonach er

540 die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes und des damit verbundenen Frequenzbedarfs bis Ende 2007 nicht verlässlich voraussehen kann (K 25-3), …

541 im Ablehnungsbescheid wird weiter ausgeführt,

542 Um festzustellen, welche Interessenlage für die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes ab 2008 besteht, führt die Bundesnetzagentur derzeit ein öffentliches Anhörungsverfahren durch. Die bereits eingegangenen Stellungnahmen zeigen, dass hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum bei gleichzeitiger komplexer und divergierender Interessenlage am Markt besteht. Auch die am 27.10.2005 von der Bundesnetzagentur durchgeführte öffentliche mündliche Anhörung hat gezeigt, dass die vier in der Bundesrepublik tätigen Mobilfunknetzbetreiber nach derzeitiger Prognose ab 2008 weiteren Bedarf an Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich – sowohl im FDD- als auch im TDD-Bereich – sehen. Weiterer Bedarf wurde darüber hinaus von mehreren Unternehmen artikuliert, die beabsichtigen, ein eigenes UMTS-Netz zu errichten (K 25-4 - K 25-5). …

543 Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen zur Verfügbarkeit, … Nach § 55 Abs. 5 Nr. 2 … TKG liegen noch nicht vor: … (K 25-8).

544 Der Berufungsvortrag steht auch im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag, nachdem die Klägerin hier ausführt:

545 Mit ihrem Ablehnungsbescheid vom 04.11.2005, berief sich den BNetzA insbesondere darauf, dass sie aufgrund einer „nicht auszuschließenden Möglichkeit einer späteren Frequenzknappheit“ rechtlich gehindert sei, über die beantragte Verlängerung zu entscheiden.

546 Danach war die Frage der Verfügbarkeit offenkundig und ausdrücklich Gegenstand der Ablehnungsentscheidung.

547 5. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (2004) – Verträglichkeit mit anderen Nutzungen

548 a. Vorgaben

549 Die Verträglichkeit gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (2004) erfordert, dass keine unannehmbaren Störungen verursacht werden. Eine Unverträglichkeit von Nutzungen ist nicht schon dann gegeben, wenn sich die in Rede stehenden Nutzungen stören, sondern erst dann, wenn sich solche Störungen nicht im Wege gegenseitiger Rücksichtnahmen und ohne Inkaufnahme unverhältnismäßiger Nachteile vermeiden oder auf ein erträgliches Maß verringern lassen (VG Köln, Beschluss vom 05.03. 2010 – 21 L 1851/09, BeckRS 2010, 47823 juris Rn. 34; VG Köln Urteil vom 14. 9. 2011 – 21 K 8149/09, BeckRS 2012, 49318, juris Rn. 76). Diese Voraussetzung soll Störungen anderer Funkanwendungen durch neu zugeteilte Frequenzen verhindern. Der Bundesnetzagentur kommt in diesem Zusammenhang die Aufgabe zu, mittels wissenschaftlicher und technischer Methodik zu ermitteln, wann mit hinreichender Sicherheit vom Nichtauftreten von Störungen ausgegangen werden kann (Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 25).

550 Auch insoweit ist auf das Wirksamwerden der Zuteilung abzustellen (s.o. unter C.IV.4.a., ab Seite ).

551 b. Subsumtion

552 Soweit die Berufung geltend macht, die Ablehnung sei darauf nicht gestützt worden, trifft dieses wiederum nicht zu. Denn die Ablehnungsentscheidung teilt mit,

553 Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen zur … Verträglichkeit … nach § 55 Abs. 5 Nr. 2 – 4 TKG liegen noch nicht vor:

554 Gemäß der einschlägigen ECC-Entscheidung sind Schutzabstände zwischen dem angrenzenden FDD-Band und dem von der Antragstellerin begehrten TDD-Band ausschließlich im TDD-Band zu definieren. Das TDD-Band steht damit nicht vollständig und … nicht antragsgemäß zur Verfügung. (K 25-8).

555 Soweit sich die Klägerin darauf beruft, es habe nur eine geringfügige Verschärfung gedroht, genügt dieses nicht, um die Ablehnungsprognose zu widerlegen, zumal diese geringfügige Verschärfung auf Feststellungen bezüglich der Umstellung Ende 2002 beruhte (vergleiche den Klagevortrag Blatt 118), die Frequenzverlängerung jedoch einen erheblichen Netzausbau, also eine deutlich ausgeweitete Frequenznutzung vorsah. Gleiches gilt für den insoweit geltend gemachten vorsorglichen Verzicht.

556 Die Beklagte hat hierzu dezidiert vorgetragen, dass im Hinblick auf die im Zuteilungsantrag beantragte Verlagerung in den (ungepaarten) Mittelbereich des 2,6 GHz-Bandes mit Konflikten mit anderen (Mobil-) Funkanwendungen im gepaarten Bereich gerechnet werden musste, da

557 - nicht ohne weiteres davon auszugehen sei, dass die von der Klägerin angebotenen Schutzbänder ausgereicht hätten, um Störungen zu vermeiden,

558 - wegen der TDD-Nutzung die Größe des Schutzabstandes auch von der Synchronisierung benachbarter Netze abhängig war, hierzu Schutzabstände bis zu 60 km erforderlich seien (Blatt 218).

559 Die Klägerin hat damit nicht ausreichend dargelegt, dass die im Zuteilungsantrag beantragte Verlagerung mit den anderen Nutzungen verträglich war. Im Übrigen fehlt hierzu der erforderliche Beweisantritt, weshalb die Klägerin insoweit auch beweisfällig bleibt.

560 6. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) – effiziente + störungsfreie Nutzung

561 a. Vorgaben

562 § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) verlangt, dass eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist, wobei § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG (2004) eine Darlegung der Erfüllung der Voraussetzungen (auch nach bestimmten Formalien) reglementiert. Das objektive Erfordernis der Sicherstellung einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung wird subjektiv mit der Person des Antragstellers verknüpft, weil diese Voraussetzung durch den Antragsteller zu gewährleisten ist (BVerwG, Urteil vom 26.01.2011, 6 C 2.10, BeckRS 2011, 48923 Rn. 35).

563 In subjektiver Hinsicht werden insoweit Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde verlangt, wobei in den Fällen, in denen die Frequenznutzung im Rahmen der Bereitstellung eines Diensteangebots für die Öffentlichkeit erfolgt, erhöhte Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen zu stellen sind. Erforderlich ist eine Zukunftsprognose, wobei die genannten Kriterien in einer normspezifischen, also auf die Frequenznutzung bezogenen Auslegung, erfüllt sein müssen. Die Prognose muss ergeben, dass der Zuteilungsinhaber wegen des Fehlens einer dieser subjektiven Voraussetzung die mit der Zuteilung verbundenen Rechte dauerhaft nicht wird ausüben können:

564 - Das Merkmal der Zuverlässigkeit erfüllt, wer die Gewähr dafür bietet, dass er als Zuteilungsinhaber die Rechtsvorschriften einhalten wird. Erforderlich ist insoweit, dass der Antragsteller die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe auch in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird (Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 55 Rn. 34; Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 17).

565 - Leistungsfähigkeit besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, dass ihm die für den Aufbau und den Betrieb der zur Ausübung der Frequenznutzungsrechte erforderlichen Produktionsmittel zur Verfügung stehen werden (Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 17; Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 55 Rn. 35). Danach muss der Antragsteller seine Leistungsfähigkeit in Bezug auf sein geschäftliches Vorhaben, insbesondere die mittelfristige geschäftliche Planung, in der Regel über fünf Jahre, einschließlich der Frequenzgebühren und -beiträge, und deren Finanzierung schlüssig und nachvollziehbar darlegen. Soweit die schlüssige Darlegung die Beibringung von Belegen erfordert, sind Erklärungen gegenüber dem Antragsteller zur Finanzierung des geplanten Vorhabens vorzulegen (Bürgschaft, Kredit, Eigenmittel, Gewährleistungen, Garantien). Von besonderer praktischer Relevanz sind zum Beispiel schriftliche Finanzierungserklärungen der Muttergesellschaft beziehungsweise von anderen verbundenen Unternehmen (sog. harte Patronatserklärungen) oder von Kreditinstituten. Bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen sind nicht geeignet die Leistungsfähigkeit schlüssig darzulegen. Zusätzlich sind Selbstauskünfte der Antragsteller und von den eine Finanzierung zusagenden Gesellschaftern von nationalen oder internationalen Wirtschaftsauskunfteien beizubringen (Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 55 Rn. 35).

566 - Das Merkmal Fachkunde ist erfüllt, wenn der Antragsteller die Gewähr dafür bietet, dass die bei der Ausübung der Rechte aus der Frequenzzuteilung tätigen Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen (Fetzer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 55 TKG Rn. 17; Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 55 Rn. 36). Zum Nachweis können Lebensläufe mit Zeugnissen und Abschlusszertifikaten oder Nachweise über bisherige Tätigkeiten (Referenzen) im Bereich der funkgestützten Telekommunikation beigebracht werden. Hierfür ist spezifisches Know-how in den technischen und ingenieurwissenschaftlichen Disziplinen sowie im Bereich der Informationstechnologie darzulegen (Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 55 Rn. 36).

567 Den Antragsteller trifft insoweit eine Darlegungslast, die sich sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen erstreckt (BVerwG, Urteil vom 26.01.2011, 6 C 2.10, BeckRS 2011, 48923 Rn. 35).

568 b. Subsumtion

569 Das Landgericht und die Beklagte gehen mit zutreffenden Erwägungen davon aus, dass die Klägerin im Rahmen des Antrags ihre Leistungsfähigkeit nicht ausreichend dargelegt hat.

570 aa. Keine bindenden Finanzierungszusagen

571 Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 30.11.2004 (K 19) für den beabsichtigten nächsten Ausbauschritt einen weiteren Finanzierungsbedarf in einer Größenordnung von 100 Millionen Euro mitgeteilt, der nur durch institutionelle beziehungsweise strategische Investoren abgedeckt werden könne. Im gesamten Verwaltungsverfahren hat sie sich auf den – unzutreffenden (dazu oben unter C.IV.6.a. auf Seite und nachfolgend unter C.IV.6.b.cc. Seite ) – Standpunkt gestellt, dass sie nicht verpflichtet sei, den geforderten finanziellen Leistungsfähigkeitsnachweis zu erbringen (zum Beispiel K 30).

572 Schon aus dem Antrag zur Laufzeitverlängerung ergibt sich, dass die erforderliche feste Finanzierungszusage fehlte, nachdem dort lediglich ausgeführt wird:

573 Zum Zeitpunkt dieser Antragstellung hängen die für den Infrastrukturaufbau erforderlichen Investitionen weiterhin entscheidend davon ab, dass hinsichtlich der Frequenzlaufzeit die erforderliche Planungs- und Investitionssicherheit gewährleistet wird.

574 Der Investor Bxxx Cxxx hat am 04.09.2004 lediglich einen unverbindlichen Letter of Intent unterzeichnet, dass man einen Eintritt als Gesellschafter in Betracht zieht. Dieser Letter of Intent galt nur für 30 Tage mit der Option ihn nochmals um weitere 30 Tage zu verlängern. Während dieser Zeit durften jedoch keine anderen Investoren gesucht werden (K 14). Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, ob es zu einer Verlängerung kam. Die erforderliche verbindliche Finanzierungszusage kann daraus nicht hergeleitet werden.

575 Die Anlage K 15 – der Investmentvorschlag Swxxx vom 19./20.10.2004 – enthält ebenfalls lediglich ein ausdrücklich unverbindliches und befristetes Angebot, dieses genügte zudem nicht, um das erforderliche Investitionsvolumen abzudecken (Finanzierung der Pilotphase mit 5 Millionen), weiter fehlte eine verbindliche Zusage für eine weitere Unterstützung nach der Testphase. Das Angebotsschreiben führt aus:

576 … freut sich die Swxxx AG … nachfolgendes unverbindliches Angebot zur Durchführung eines Pilotprojektes mit möglicher anschließender mehrheitlicher Beteiligung der Swxxx an der Gesellschaft zu unterbreiten … Swxxx befristet dieses unverbindliche Angebot bis zum 21. Oktober 2004, soweit nicht innerhalb dieser Zeit der Swxxx Exklusivität gewährt wird.

577 Die Heads of Terms (K 15) führen insoweit aus:

578 Es wird in der Vorphase eines Investitionsentscheids der Swxxx einen Pilotversuch geben. Zur Beschaffung der für den Pilotversuch benötigten Mittel wird die Gesellschaft eine Wandelschuldverschreibung begeben. Die Swxxx wird die Wandelschuldverschreibung zeichnen. …

579 Swxxx ist jederzeit berechtigt, das Projekt – auch bei positivem Ausgang der Pilotphase – zu beenden.

580 Die Swxxx war zudem laut dem Vortrag der Klägerin im Februar 2005 abgesprungen (Blatt 26).

581 Auch der Businessplan der Klägerin vom August 2005 spricht nur von potentiellen, also möglichen Investoren,

582 Der Zweck dieses Informationsmemorandums / Geschäftsplans besteht darin, potenziellen Investoren und Partnern das Geschäftsmodell zu erläutern (K 13-2).

583 Feste Finanzierungszusagen sind dort ebenfalls nicht genannt (K 12).

584 In der Begründung des Widerspruchs vom 25.09.2006 wird ebenfalls ausdrücklich ausgeführt, dass es keine bindenden Investitionszusagen gegeben hat (K 40-2):

585 Mit einer Besprechung am 04.11.2005 gingen die Verhandlungen unserer Mandantin mit einem neuen potentiellen Investor in eine entscheidende Phase. Die Verhandlungen sind nunmehr gescheitert. Aufgrund der fehlenden Planungs- und Investitionssicherheit ist es unserer Mandantin nicht gelungen, einen neuen Investor zu gewinnen.

586 Die Berufung führt ebenfalls aus, dass es an bindenden und verbindlichen Investitionszusagen fehlte, nachdem Investoren lediglich bereitstanden (Blatt 113 eAkte), lediglich eine Laufzeitverlängerung gefehlt haben soll (Blatt 114 eAkte), und weiter ausgeführt wird,

587 Die finanzierungsbereiten Investoren hatte die Beklagte im persönlichen Gespräch damit abgeschreckt, dass sie – konträr zu dem diesbezüglichen Gesprächsangebot gegenüber der Klägerin – keinerlei Perspektive für eine Laufzeitverlängerung genannt hatte, so dass die Investoren daraufhin nicht mehr bereit waren, vor Erteilung der Laufzeitverlängerung, verbindliche Finanzierungserklärungen abzugeben (Blatt 114 eAkte).

588 Die Berufung räumt damit ausdrücklich ein, dass es an den erforderlichen verbindlichen Finanzierungszusagen fehlte, weshalb wegen der fehlenden sicheren Leistungsfähigkeit eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht sichergestellt war.

589 Soweit die Berufung geltend macht, die Beklagte habe pflicht- und treuwidrig eine verbindliche Finanzierungserklärung vereitelt, ergibt sich aus den vorherigen Ausführungen zum Inhalt der Aussagen der möglichen Investoren, dass daraus gerade nicht hergeleitet werden kann, dass im Fall der Verlängerung der Nutzungsdauer für den prognostizierten Investitionsbedarf ein Investor verbindlich bereitstand – ergänzend wird insoweit auch auf die obige Chronologie verwiesen.

590 bb. Tatbestandsberichtigungsantrag (Blatt 745 – 747)

591 Die von der Klägerin insoweit begehrte Ergänzung und Änderung des Tatbestands wie folgt (Blatt 746 – 747):

592 Dass Investoren angesichts einer befristeten Frequenzzuteilung lediglich zur Abgabe einer Absichtserklärung und nicht zu mehr bereit sind, fällt in das wirtschaftliche Risiko eines jeden Unternehmers und kann vorliegend nicht der Beklagten angelastet werden.

593 Die Klägerin hat hierzu dargelegt, dass sie nach dem erfolgreichen Netzstart im Jahr 2003 verschiedene Investoren (Finanz- und strategische Investoren) gewonnen hat, mit denen unterschriftsreife Beteiligungsverträge für den geplanten weiteren Netzausbau ausverhandelt worden waren. Das Investment und damit der von der Klägerin geplante Netzausbau scheiterten aber aufgrund der von der BNetzA zu verantwortenden Planungsunsicherheit. Unter anderem habe die Beklagte den Investoren mitgeteilt, es gebe keinerlei Perspektive für eine Laufzeitverlängerung, obwohl die Beklagte zum einen der Klägerin zuvor angeboten hatte, Investoren im Gespräch zu bestätigen, dass eine Laufzeitverlängerung nicht ausgeschlossen sei, und zum anderen eine rechtliche Prüfung der Voraussetzungen für eine Laufzeitverlängerung überhaupt nicht vorgenommen hatte.

594 hätte danach den Tatbestand verfälscht, denn die vorgelegten Schreiben der Investoren haben nach den vorherigen Ausführungen gerade keine unterschriftsreifen Beteiligungsverträge bestätigt. Die fehlende Perspektive zur Laufzeitverlängerung ergibt sich im Detail auch aus der im Sachverhalt wiedergegebenen Chronologie. Zudem hat die Klägerin insoweit eine Abänderung der Entscheidungsgründe (!) beantragt, hier hat das Landgericht bewertet und subsumiert, warum es nicht von der erforderlichen Leistungsfähigkeit ausgehen konnte – insoweit ist eine Tatbestandsberichtigung jedoch schon per se nicht möglich!

595 cc. Darlegungslast der Klägerin trotz § 24 VwVfG

596 Die Beklagte war nicht zu einer weiteren eigenständigen Aufklärung verpflichtet.

597 Im Verwaltungsverfahren ist zwar grundsätzlich die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Dieser Pflicht der Behörde stehen jedoch Obliegenheiten der Beteiligten (also auch der Klägerin als damalige Antragstellerin) gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben sollen (vergleiche § 26 Abs. 2 VwVfG). Die Mitwirkungslast begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde. Diese braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu ermitteln, die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat. Die behördliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenzen, wo ein Beteiligter zu Fragen Aufklärung geben kann, dies aber unterlässt, obwohl ihm die Bedeutung für das Verfahren bewusst sein muss und die Aufklärung von ihm erwartet werden kann, weil sie ihm zumutbar ist (BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 07.11.1986, 8 C 27/85, NVwZ 1987, 404 [405]; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.04.2014, 10 A 1018.13, BauR 2014, 2074 [2076]). In welchem Umfang einen Verfahrensbeteiligten über die allgemeine Mitwirkungslast hinausgehende Mitwirkungspflichten treffen, bestimmt sich nach den zugrundeliegenden Fachgesetzen (BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, juris Rn. 22; BVerwGE 74, 222 [224 f.]). Dort wird der von den Beteiligten beizubringende Tatsachenstoff im Einzelnen festgelegt (BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, juris Rn. 22; Kallerhoff/Fellenberg in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 26 Rn. 57 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 26 Rn. 44a).

598 § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG (2004) bestimmt nach seinem klaren Wortlaut, dass die Erfüllung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung darzulegen ist, überbürdet also die Beibringung und Unterbreitung des für § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) erforderlichen Tatsachenstoffs der Klägerin als damalige Antragstellerin, weshalb sich diese nicht darauf berufen kann, die Beklagte sei von Amts wegen zu weiteren Ermittlungen verpflichtet gewesen. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht insoweit von einer entsprechenden Darlegungslast aus (BVerwG, Urteil vom 26.01.2011, 6 C 2.10, BeckRS 2011, 48923 Rn. 35) und verlangt insoweit ebenfalls schriftliche Finanzierungserklärungen, bloße Absichtserklärungen genügen danach gerade nicht:

599 Die Darlegungs- und Nachweispflicht erstreckt sich darauf, dass dem Antragsteller die erforderlichen finanziellen Mittel - nicht nur für die Ersteigerung der Frequenzen, sondern auch für den Aufbau und den Betrieb des Netzes - zur Verfügung stehen, und auf die Einzelheiten der Finanzierung. Deren Sicherstellung ist durch Belege, zum Beispiel schriftliche Finanzierungserklärungen der Muttergesellschaft bzw. von anderen verbundenen Unternehmen (sog. "harte Patronatserklärungen") oder von Kreditinstituten nachzuweisen; bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen werden nicht anerkannt. Der Nachweis der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau hat sich an den Planungs- und Aufbaukosten unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmens sowie an den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren (BVerwG, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 40.10, BeckRS 2011, 52924, juris Rn. 19).

600 Die Richtigkeit dieser Sichtweise ergibt sich auch daraus, dass es sich insoweit um Darlegungen und Beweismittel handelte, die nur die Klägerin als Antragstellerin beibringen konnte, zumal die Investoren der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht zu einer Auskunft verpflichtet waren.

601 Jedenfalls nach den mehrfachen Hinweisen der Beklagten, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen sei – vergleiche insoweit die Anlagen K 4, K 31 und den Klägervortrag zur Besprechung vom 09.09.2005 (Blatt 34) – war die Klägerin zu einer entsprechenden Mitwirkung verpflichtet, weshalb die Zurückweisung des Antrags (auch) wegen der nicht nachgewiesenen Leistungsfähigkeit erfolgen durfte.

602 dd. Einhaltung europarechtlicher Vorgaben

603 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen einer auch die Klägerin betreffenden Entscheidung bestätigt, dass die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit auch den europarechtlichen Vorgaben entspricht (BVerwG, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 40.10 Rn. 21 – 22):

Rn. 21

604 Diese Auslegung des nationalen Rechts steht auch offensichtlich mit Gemeinschaftsrecht in Einklang. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten im Verfahren für die Vergabe von Frequenznutzungsrechten überprüfen können, ob der Antragsteller in der Lage sein wird, die an diese Rechten gebundenen Bedingungen zu erfüllen (Erwägungsgrund 13 Genehmigungsrichtlinie - GRL -). Die Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden können, sind in Anhang B GRL aufgeführt. Wenn die Klägerin meint, Anhang B führe nur eine einzige auf die finanzielle Leistungsfähigkeit bezogene Bedingung auf, nämlich Nr. 6 (Nutzungsentgelte), übersieht sie Nr. 2 (effektive und effiziente Frequenznutzung); insofern gelten die oben zum nationalen Recht angestellten Erwägungen entsprechend. Aus Art. 11 GRL, der sich mit Informationsverpflichtungen bei Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten befasst, ergibt sich nichts anderes. Danach dürfen von den Unternehmen u.a. Informationen verlangt werden, die angemessen und objektiv gerechtfertigt sind für „Verfahren für Anträge auf Erteilung von Nutzungsrechten und Überprüfung solcher Anträge“ (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c GRL). Die für die Anforderung anderer Informationen normierte Einschränkung, dass diese nicht vor dem Zugang zum Markt oder als Bedingung für den Zugang verlangt werden dürfen (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 2 GRL), gilt insoweit nicht.

Rn. 22

605 Zur Erreichung des nach nationalem wie nach europäischem Recht legitimen Zwecks, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens vorab zu überprüfen, ist die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Vergabebedingung erforderlich und auch verhältnismäßig. Dies gilt entgegen der Kritik der Klägerin auch insoweit, als die „Streitbefangenheit“ bestimmter Frequenzen ein Investitionshemmnis darstellt. Zwar hat die Bundesnetzagentur für solche Fälle in der Vergabebedingung IV.4.4 die Netzausbau- und Versorgungsverpflichtung entsprechend suspendiert, um dem Risiko eines etwaigen späteren Erlöschens der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen. Die Parallele, die die Klägerin zu dem hier in Rede stehenden Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit zu ziehen versucht, überzeugt aber nicht. Würde diese Nachweispflicht bis zum Ende einer etwaigen „Streitbefangenheit“ der betreffenden Frequenzen aufgeschoben, bliebe bis dahin in der Schwebe, ob der Nutzungsberechtigte überhaupt in der Lage ist, seine mit der Frequenzzuteilung verbundenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies stünde in Widerspruch dazu, dass die knappen Frequenzgüter, wie schon gesagt, nur solchen Interessenten zugeteilt werden dürfen, bei denen eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt ist. Von diesem Erfordernis gerade bei solchen Frequenzen abzusehen, die besonders begehrt und daher Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind, wäre widersprüchlich. Davon abgesehen sind subjektive Rechte der Klägerin in Bezug auf die aus der Streitbefangenheit folgenden Investitionsrisiken ohnehin nicht verletzt, da allein sie es ist, die Rechtsstreitigkeiten um Frequenzzuteilungen im Bereich von 2,6 GHz gegen die Beklagte führt.

606 Der Senat macht sich diese Ausführungen vollumfänglich zu eigen. Entgegen der Auffassung der Klägerin (z.B. im Schreiben vom 14.09.2005, K 29) hat der Anhang B der Genehmigungsrichtlinie damit gerade nicht geregelt, dass entsprechende Anforderungen unzulässig sind.

607 ee. Prognose eines nicht nutzbaren Geschäftsmodells

608 Im Übrigen hat die Klägerin angesichts der lediglich genutzten 3 Frequenzzuteilungen und eines Kundenstamms von nur 1.500 Nutzern die Frequenzen nicht effektiv genutzt. Der Senat nimmt insoweit auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 31.10.2008 (13 A 2394/07, juris Rn. 76) Bezug, macht sich diese zu Eigen und sie zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung:

609 Des Weiteren ist eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung nach § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG - bezogen auf die 33 bislang ungenutzten Frequenzen - nicht sichergestellt. Insoweit hat die Klägerin Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit nicht ausräumen können. Dies hätte aber angesichts der seit 1999 brach liegenden Frequenzen geschehen müssen. Soweit die Klägerin dies versucht hat, bleibt ihr Vorbringen detailarm bezogen auf die geltend gemachten technischen Schwierigkeiten bis zum Jahr 2002; es macht nicht nachvollziehbar, warum dieser Mangel bislang nicht beseitigt werden konnte.

610 Die Berufung hat hierzu zwar in allgemeiner Hinsicht ausgeführt (insbesondere in den Vorbemerkungen), äußert sich aber nicht dezidiert und differenziert, warum trotz der lediglich genutzten 3 Frequenzen bei nur 1.500 Nutzern von einem Geschäftsmodell ausgegangen werden kann, dass flächendeckend und effektiv nutzbar ist.

611 Soweit die Klägerin insoweit eine Tatbestandsergänzung beantragt hat, wegen der fehlenden Zulassungsvorschriften habe die Beklagte das Risiko technisch bedingter Verzögerungen für Nutzung und Netzausbau und die fehlende Verantwortlichkeit der Klägerin hierfür erkannt (Blatt 725), ändert dies nichts daran – worauf auch die Beklagte hingewiesen hat – dass der Netzausbau auch nach der Behebung der technischen Probleme ab 2002 nicht vorangekommen ist.

612 Auch die in diesem Zusammenhang begehrte weitere Ergänzung bezüglich der breiten politischen Unterstützung (Blatt 727) ändert nichts daran, dass lediglich 1.500 Nutzer in 3 beziehungsweise 4 Frequenzen vorhanden waren.

613 ff. Behandlung/keine Prüfung in der Ablehnungsentscheidung

614 Entgegen der Auffassung der Klägerin trifft es wiederum nicht zu, dass diese Gesichtspunkte in der Ablehnungsentscheidung nicht behandelt wurden. So führt schon der Prüfvermerk vom 26.08.2006 aus (K 4),

615 Darüber hinaus muss gemäß § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG eine effiziente und störungsfreie Nutzung durch den Antragsteller sichergestellt sein. … Bei der Frage der Leistungsfähigkeit wären allerdings noch weitere Nachweise zu erbringen. So nutzt Axxx zur Zeit lediglich 4 ihrer insgesamt über 80 Zuteilungen. Der weitere Netzausbau scheiterte bislang – laut Aussage der Axxx – an fehlenden Investoren, so dass die Leistungsfähigkeit zum Aufbau entsprechender Netzinfrastrukturen nicht gegeben sein durfte. Auch das sehr unverbindlich gehaltene Schreiben des potentiellen Investors Bxxx Cxxx (…) reicht nicht aus, um die bestehenden Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Axxx zu zerstreuen.

616 Die Ablehnung des Antrags (K 25) führt unter 5. zu den personenbezogenen und technischen Zuteilungsvoraussetzungen aus,

617 Der Nachweis der nach § 55 Abs. 4 und 5 Nr. 4 TKG für den Netzausbau erforderlichen Leistungsfähigkeit ist von der Antragstellerin zwar angeboten worden bislang aber noch nicht erbracht.

618 Der Widerspruchsbescheid hat auf die fehlende Plausibilität des Modells abgestellt (K 42),

619 Eine effiziente Frequenznutzung durch die Widerspruchsführerin ist nicht sichergestellt, als diese von 36 Zuteilungen seit dem Zeitpunkt der Zuteilung (ab 1999) nur drei Zuteilungen nutzt (Berlin, Bensberg und Stuttgart).

620 Die Nichtnutzung eines Großteils der zugeteilten Frequenzen seit dem Zuteilungszeitpunkt zeigt, dass sich die Widerspruchsführerin bei ihrer geschäftlichen Planung überschätzt hat und sie nicht in der Lage war, gemäß dem Frequenznutzungsplan die zugeteilten Frequenzen zu nutzen. Die Widerspruchsführerin hat die Frequenznutzungsrechte mit der Befristung Ende 2007 erworben und musste daher Ihre geschäftlichen Planungen entsprechend ausrichten. Davon ausgehend schenkt die Widerspruchsgegnerin den möglichen Einwendungen der Widerspruchsführerin keinen Glauben, ab 2008 wird es zu einer effizienten Nutzung der bisher nicht genutzten Frequenzen kommen, da bei einer Verlängerung der Frequenzen Investoren bereit wären, die erforderlichen Geldmittel zur Verfügung zu stellen. …

621 Danach waren sowohl die fehlende Leistungsfähigkeit als auch die Prognose eines nicht nutzbaren Geschäftsmodells thematisiert.

622 7. Ablehnung wegen beabsichtigter Vergabe (§ 55 Abs. 9, 10 TKG)

623 Selbst wenn man einen Anspruch der Klägerin auf Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG (2004) unterstellt, durfte die Beklagte die Zuteilung ablehnen, weil §§ 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9, 10 TKG (2004) die Möglichkeit eröffneten, die Frequenzen für ein Vergabeverfahren zurückzuhalten, um das Regulierungsziel eines offenen und chancengleichen Wettbewerbs zu erreichen.

624 a. Vorgaben

625 aa. Versagung bei Nichtvereinbarkeit mit den Regulierungszielen

626 Nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG kann eine Frequenzzuteilung ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG (2004) nicht vereinbar ist. Es handelt sich verwaltungsrechtlich um eine Koppelungsvorschrift beziehungsweise einen Mischtatbestand. Auf der Tatbestandsseite – Unvereinbarkeit mit den Regulierungszielen – wird der Bundesnetzagentur insoweit ein gesetzgeberisch ausdrücklich gewollter (BT-Drucks, 15/2316, Seite 16) weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt, um dem Gestaltungsermessen der Bundesnetzagentur bei der Regulierung des Zugangs zur Ressource Funkfrequenz Rechnung zu tragen. Auf der Rechtsfolgenseite ist insoweit ein Ermessen eingeräumt (ob, ganz oder teilweise Versagung; vergleiche dazu Göddel in Geppert/Schütz, TKG, 2. Aufl. 2006, § 55 Rn. 18; Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 40).

627 bb. Beurteilungsspielraum

628 Auf der Tatbestandsseite muss die Unvereinbarkeit mit den Regulierungszielen festzustellen sein. Da die im Zuge der Entscheidung über die Unvereinbarkeit anzustellenden Erwägungen zwangsläufig einen erheblichen Prognoseanteil enthalten, ist ein erheblicher Beurteilungsspielraum eröffnet (Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 41). Die Prognose ist insoweit gerichtlich überprüfbar (vergleiche dazu BVerwGE 79, 208 [214]; BVerwGE 82, 295 [299 ff.]). Hinsichtlich der Regulierungsziele nimmt das Bundesverwaltungsgericht demgegenüber ein Regulierungsermessen an, wobei allgemein wie folgt ausgeführt wird:

629 Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (…). Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; BVerwG NVwZ 2012, 1047 [1050 f, Rn. 38]; grundlegend BVerwGE 131, 41 = NVwZ 2008, 1359 Rn. 47).

630 cc. Regulierungsziel (Sicherstellung chancengleicher Wettbewerb)

631 § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (2004) definiert als Regulierungsziel die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste. Insoweit lässt sich für die Vergabe von Frequenzen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG (2004) eine Konkretisierung dahingehend entnehmen, dass die Vergabe diskriminierungsfrei und auf der Grundlage objektiver und nachvollziehbarer Verfahren erfolgt. Insoweit ist das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot einfachrechtlich verankert (so zutreffend das OVG Nordrhein-Westfalen BeckRS 2016, 45649 Rn. 48). Die Entscheidungen sollen danach materielle Gerechtigkeit bewirken und auch formelle Verfahrensvorgaben einhalten (Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 7).

632 Eine weitere Konkretisierung ergibt sich aus der Regelung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (2004), wonach bei einer bestehenden oder prognostizierten Frequenzbedarfsknappheit zunächst der Frequenzbedarf festzustellen, gegebenenfalls daran anschließend ein Vergabeverfahren durchzuführen ist (vergleiche insoweit ausführlich: Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 74 – 84).

633 dd. Fehlerhafte Zuteilung rückwirkend heilbar

634 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat es insoweit sogar anerkannt, dass eine formell fehlerhafte Frequenzzuteilung gegebenenfalls durch eine Beschlusskammer-Entscheidung rückwirkend geheilt werden kann (vergleiche dazu Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 83). Daraus wird hergeleitet, dass auch die Entscheidung über die Anordnung des Vergabeverfahrens rückwirkend getroffen werden kann (Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 83). Im Umkehrschluss folgt daraus, dass eine Zurückweisung einer individuellen Frequenzzuteilung auch im Hinblick auf einen nur möglichen Bedarf möglich sein muss, um so die Durchführung eines diskriminierungsfreien späteren Vergabeverfahrens zu ermöglichen, zumal eine Entscheidung über den Zulassungsantrag fristgebunden ist (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG [2004]).

635 ee. Folge: Zurückweisungskompetenz vor Vergabeentscheidung

636 Nachdem § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG (2004) vor der Entscheidung ausdrücklich eine Bedarfsfeststellung verlangt, konnte die Bundesnetzagentur den Antrag schon vor der endgültigen Vergabeentscheidung zurückweisen, weil ansonsten die Vorgabe eines dann notwendigen Vergabeverfahrens (für den Fall einer Frequenzknappheit) nicht eingehalten werden konnte.

637 Insoweit geht es nicht um die Frage der Ermittlung des Frequenzbedarfs, genauer des Vorliegens einer Frequenzknappheit, sondern um die dem (zeitlich) vorgelagerte Sicherstellung, dass die Frequenzvergabe für den Fall einer festgestellten Knappheit in dem dafür vorgesehenen Verfahren ablaufen kann, um die notwendige Chancengleichheit zu sichern und diese nicht durch eine (grundsätzlich notwendige) vorherige Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen an einen Individualbewerber verhindert wird.

638 Hierfür spricht auch die nachfolgende (auch von der Beklagten zitierte) Kommentarstelle:

639 Das Telekommunikationsgesetz enthält im Übrigen keine Bestimmungen über eine Frequenzvorratshaltung der Bundesnetzagentur zum Zwecke der Steuerung von Frequenzzuteilungen im Rahmen des Antragsverfahrens. Grundsätzlich sind alle verfügbaren Frequenzen auf Antrag zuzuteilen, wie aus § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 TKG hervorgeht. Sind für Frequenzen mehrere (Zuteilung - oder Verlängerungs-) Anträge gestellt, gelten die § 55 Abs. 10 und § 61 TKG. Gleichwohl folgt daraus nicht, dass Frequenzen, nur weil sie verfügbar sind, ohne weitere Berücksichtigung der Regulierungsziele gleichsam reflexartig zuzuteilen wären. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen und die Erreichung dieses Ziels setzen voraus, dass die Bundesnetzagentur jederzeit und möglichst zeitnah auf zukünftig entstehende Frequenznachfragen durch Vergabe von nicht genutzten Frequenzen reagieren können muss. Dementsprechend kommt der Bundesnetzagentur ein nicht unerheblicher Planung- und Gestaltungsspielraum zu. Dieser Planungs- und Gestaltungsspielraum erfordert die Möglichkeit, in begründeten Ausnahmefällen von der Vergabe verfügbarer Frequenzen vorläufig abzusehen, um zu einem späteren Zeitpunkt diese Frequenzen entsprechend den Planungen und im Einklang mit dem Regulierungsziele zur Vergabe zu stellen. Die Ausschöpfung dieses Freiraums muss dabei den Bedingungen rationaler Abwägungen entsprechen, sodass die Bundesnetzagentur von Annahmen ausgehen muss, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen, nachvollziehbar sind und die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG berücksichtigen (Hahn/Hartl/Dorsch in Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 99).

640 ff. Verwaltungsgerichtliche Entscheidungen (Vortrag der Beklagten)

641 Die von der Beklagten zitierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hilft nicht weiter, denn dort wird jeweils konsequent auf die im Entscheidungszeitpunkt schon vorliegende Vergabeanordnung abgestellt:

642 (1) Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22.06.2011, 6 C 3.10

Rn. 35

643 (2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

Rn. 36

644 Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41).

Rn. 37

645 Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befristung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

646 (2) Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen vom 10.03.2016, 13 A 2394/07

Rn. 48

647 (1) Die ursprüngliche Erteilung der Frequenzen an die Klägerin verhilft der Klage nicht zum Erfolg, denn diese Nutzungsrechte sind, wie ausgeführt, zum Jahresende 2007 ausgelaufen. Das Antrags- und das Klageverfahren auf Verlängerung der Zuteilungen ändern hieran nichts. Wegen der Bestandskraft der Vergabeanordnung ist schon nicht zu prüfen, ob der rechtzeitige Verlängerungsantrag und die fehlende Bestandskraft der Ablehnung durch die Bundesnetzagentur der Anordnung eines Vergabeverfahrens entgegenstanden. Abgesehen davon ist dies nicht der Fall. Andernfalls käme es zu einer den Regulierungszwecken widersprechenden Perpetuierung von Altrechten, die mit den Grundrechten der Zuteilungspetenten, dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot - das einfachgesetzlich auch in § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG verankert ist - sowie dem Regulierungsziel der Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht vereinbar wäre. Insoweit wird auf die umfassenden Ausführungen des VG Köln und des BVerwG im vorgreiflichen Verfahren verwiesen, wonach ein atypischer Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung - d. h. ein Absehen vom Vergabeverfahren im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG - nicht deshalb vorliege, weil der Klägerin befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden sind, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe. VG Köln, Urteil vom 3.9.2014 - 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 129; BVerwG, Urteil vom 22.6. 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 35 ff.

648 (3) Verwaltungsgericht Köln vom 03.09.2014, 21 K 4413/11

Rn. 127

649 Waren damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden, war die Entscheidung der Beklagten, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu vergeben, ermessensfehlerfrei. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie)) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden,

Rn. 128

650 BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Rn. 35; vom 23. März 2011, Rn. 23 und vom 26. Januar 2011, Rn. 25.

Rn. 129

651 Ein derartiger Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liegt nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtszeitig nachgesucht hat und die diesbezüglichen Verfahren vor dem OVG Nordrhein-Westfalen - 13 A 2394/09 und 13 A 2395/09 - noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies hat das Gericht bereits in seinem Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 - (Urteilsabdruck, S. 39 f.) ausgeführt. Das BVerwG hat diese Auffassung in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Rn. 36 - 37) bestätigt. Auch unter erneuter Würdigung des vertiefenden Vortrags der Klägerin, ihrem Verlängerungsanspruch komme ein Vorrang vor der Vergabe der ungepaarten Frequenzen im 2,6 GHz-Bereich durch Versteigerung zu, besteht kein Anlass, hiervon abzuweichen. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 im Zusammenhang mit Umständen der Befristung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band umfangreiche "Beweisanträge" gestellt hat, handelt es sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO. Soweit innerhalb des Parteivorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt werden, sind diese für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich, weil sie für die vom Gericht zu klärende Rechtsfrage, ob angesichts des behaupteten Verlängerungsanspruchs der Klägerin eine Vergabeentscheidung über die - noch streitbefangenen - Frequenzen getroffen werden konnte, rechtlich nicht von Bedeutung sind.

652 b. Subsumtion – Anwendung auf den vorliegenden Fall

653 Die Ablehnung der Verlängerung der Frequenznutzung konnte nach den obigen rechtlichen Vorgaben auch im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidungen erst beabsichtigte Vergabe der Frequenzen erfolgen, um einen chancengleichen Wettbewerb im Sinne der Regulierungsziele sicherzustellen.

654 Schon im Bescheid betreffend die Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung von Frequenznutzungsrechten vom 04.11.2005 hat die Bundesnetzagentur darauf abgestellt, dass für den beantragten Verlängerungszeitraum (2008 bis 2016) zunächst ein Bedarf festzustellen ist, um Chancengleichheit zu wahren.

655 Der Bescheid führt insoweit aus (K 25-4 und 25-5):

656 Zudem ist – wie bei der ursprünglichen Zuteilung – bei der Verlängerung einer befristeten Zuteilung zu beachten, ob gemäß § 55 Abs. 9 TKG die betroffenen Frequenzen in ausreichendem Umfang verfügbar sind. Ist die Nachfrage nach den betroffenen Frequenzen höher als das verfügbare Spektrum, kann die Bundesnetzagentur anordnen, „dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren aufgrund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat. Vor der Entscheidung sind die betroffenen Kreise anzuhören. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.“ … Um festzustellen, welche Interessenlage für die Nutzung des 2,6-Gigahertz-Bandes ab 2008 besteht, führt die Bundesnetzagentur derzeit ein öffentliches Anhörungsverfahren durch. Die bereits eingegangenen Stellungnahmen zeigen, dass hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum bei gleichzeitiger komplexer und divergierender Interessenlage am Markt besteht. Auch die am 27.10.2005 von der Bundesnetzagentur durchgeführte öffentliche mündliche Anhörung hat gezeigt, dass die vier in der Bundesrepublik tätigen Mobilfunknetzbetreiber nach derzeitiger Prognose ab 2008 weiteren Bedarf an Frequenzen im 2,6-Gigahertz-Bereich – sowohl im FDD- als auch im TDD-Bereich – sehen. Weiterer Bedarf wurde darüber hinaus von mehreren Unternehmen artikuliert, die beabsichtigen, ein eigenes UMTS-Netz zu errichten. Schließlich zeigten weitere Unternehmen an dem betroffenen Spektrum konkretes Interesse, um feste wie mobile Broadband-Wireless-Access-Dienste anbieten zu können. Aufgrund dieser Sachlage kann die Bundesnetzagentur zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zugunsten der Antragstellerin davon ausgehen, dass es ab 2008 im 2,6-Gigahertz-Bereich keine Knappheit geben wird. Dies trifft sowohl auf den FDD-Bereich als auch auf den von der Antragstellerin favorisierten TDD-Bereich zu. Im Sinne einer vorausschauenden und auf chancengleichen Wettbewerb bedachten Planung der Bundesnetzagentur muss damit die Möglichkeit erwogen werden, dass es im 2,6-Gigahertz-Bereich zur gegebenen Zeit auch zu einem Vergabeverfahren kommen kann. Der der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs verpflichteten Bundesnetzagentur ist es somit verboten, in diesem Bereich vorab der Antragstellerin durch Fristverlängerungsfrequenzen zuzuteilen. Vielmehr gebietet es die Chancengleichheit, dass der Antragstellerin keine weiteren Verfahrens- und Antragsrechte eingeräumt werden als den Mitbewerbern. Der Antragstellerin steht es anheim, sich wie die Mitbewerber an den laufenden und zukünftigen planerischen Vorarbeiten vor Einleitung eines Antrags- oder Vergabeverfahrens zur Begründung ihres Interesses zu beteiligen. Nur so kann andererseits sichergestellt werden, dass Mitbewerber ebenfalls eine Chance bekommen, ihre Frequenz Nutzungsabsichten in einem offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vorzustellen und so zur gegebenen Zeit in dem dann durchzuführenden Zuteilungsverfahren Frequenzen zu beantragen.

657 Auch im Widerspruchsbescheid vom 16.01.2007 wird nochmals auf das für die Zukunft beabsichtigte – später dann ja auch tatsächlich durchgeführte – Vergabeverfahren abgestellt, indem ausgeführt wird (K 42-11, 42-12):

658 Den durch schriftliche Stellungnahmen sowie in der mündlichen Anhörung geltend gemachten Bedarf der verschiedenen Unternehmen hat die Widerspruchsgegnerin mit Amtsblattverfügung 89/2005 vom 21.12.05 öffentlich bekannt gegeben. Ausgehend von diesen ersten Bedarfsanmeldungen wurde dabei von der Widerspruchsgegnerin das vorstellbare Vergabeszenario bekannt gegeben, den sogenannten TDD-Bereich im Erweiterungsband (also der vorliegend von der Widerspruchsführerin nachgefragte Frequenzbereich) im Rahmen der Flexibilisierung der Frequenzregulierung technologieneutral auf Systemen zum Angebot von mobilen breitbandige Netzzugängen (BWA) zur Verfügung zu stellen, insbesondere weil in diesem Frequenzteilbereich ein Bedarf der UMTS-Netzbetreiber nicht erkennbar sei. Bedarf an diesem Frequenzteilbereich wurde allerdings von anderen Unternehmen als den etablierten UMTS-Netzbetreibern geltend gemacht (siehe zwei Absätze weiter oben), so dass nicht die Schlussfolgerung gezogen werden kann, in diesem Frequenzteilbereich bestehe keine Knappheit. Dass die Widerspruchsgegnerin nach wie vor von einer Knappheitssituation ausgeht, ergibt sich auch aus der Amtsblattmitteilung 308/2006 (Amtsblatt 18/2006, Seite 2972), in der es heißt: Die Auswertung der Kommentierung zu o.g. Anhörung spiegelte eine hohe Nachfrage bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage im Markt wieder. (…) Die Kommentare geben den unterschiedlichen Nutzergruppen entsprechend nach wie vor eine sehr heterogene Interessenlage wieder.

659 …

660 Gemäß § 52 Abs. 1 TKG sind bei der Zuteilung von Frequenzen – und damit auch bei der Verlängerung einer Zuteilung – die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG, insbesondere die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG, zu berücksichtigen. Die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens muss sich folglich an den Regulierungszielen ausrichten. Bei der Verlängerung von wettbewerblich relevanten Frequenzzuteilungen ist insbesondere das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderungen nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation zu beachten (vergleiche amtliche Begründung zu § 55 Abs. 8 TKG (unter § 53 Abs. 8 TKG-E): Bei der Entscheidung über eine Verlängerung ist insbesondere die "Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs" zu beachten). Wirksamer Wettbewerb kann vorliegend allein durch die Durchführung eines diskriminierungsfreien, offenen und transparenten Zuteilungsverfahrens gewährleistet werden.

661 …

662 Soweit die Klägerin vorträgt, der Versagungstatbestand sei im Ablehnungsbescheid überhaupt nicht geprüft worden (Blatt 615 – 616), trifft dieses ausweislich der gerade wiedergegebenen Ausführungen im Ablehnungsbescheid und Widerspruchsbescheid deshalb nicht zu.

663 Die Rechtsauffassung des Senats wird auch vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geteilt, das im Urteil vom 10.03.2016 (13 A 2395/07, juris Rn. 94 f.) wie folgt ausgeführt hat:

Rn. 94

664 (1) Die ursprüngliche Erteilung der Frequenzen an die Klägerin verhilft der Klage nicht zum Erfolg, denn diese Nutzungsrechte sind, wie ausgeführt, zum Jahresende 2007 ausgelaufen. Das Antrags- und das Klageverfahren auf Verlängerung der Zuteilungen ändern hieran nichts. Wegen der Bestandskraft der Vergabeanordnung ist schon nicht zu prüfen, ob der rechtzeitige Verlängerungsantrag und die fehlende Bestandskraft der Ablehnung durch die Bundesnetzagentur der Anordnung eines Vergabeverfahrens entgegenstanden. Abgesehen davon ist dies nicht der Fall. Andernfalls käme es zu einer den Regulierungszwecken widersprechenden Perpetuierung von Altrechten, die mit den Grundrechten der Zuteilungspetenten, dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot - das einfach-gesetzlich auch in § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG verankert ist - sowie dem Regulierungsziel der Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht vereinbar wäre. Insoweit wird auf die umfassenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln und des Bundesverwaltungsgerichts im vorgreiflichen Verfahren verwiesen, wonach ein atypischer Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung - d. h. ein Absehen vom Vergabeverfahren im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG - nicht deshalb vorliege, weil der Klägerin befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden sind, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

Rn. 95

665 VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 129; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 35 ff.

666 Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Ziffer 16 des Tatbestandsberichtigungsantrags die rechtliche Bewertung des Landgerichts in den Gründen der Entscheidung abgeändert gesehen will (Blatt 747 – 749), handelt es sich um eine rechtliche Bewertung des Landgerichts – das Verfahren aus § 320 ZPO ist hierfür nicht vorgesehen. Gleiches gilt für den Berichtigungsantrag Ziffer 17.

667 8. Zusammenfassung

668 Eine rechtswidrige Versagung der Frequenzverlängerung kann nach alledem nicht festgestellt werden.

669 V. Amtspflichtverletzung (Abschreckung von Investoren)

670 Soweit die Berufungserwiderung darauf abstellt, die Klägerin habe gegebenenfalls auch an Umstände angeknüpft, die sich im Vorfeld des Ablehnungsbescheids zugetragen hätten (zum Beispiel die Abschreckung von Investoren) als vermeintliche Amtspflichtverletzung (Blatt 233 – 234 eAkte), ergibt sich sowohl aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin als auch der Berufungsbegründung, dass als Amtspflichtverletzung nur die Ablehnung der Laufzeitverlängerung geltend gemacht wird.

671 Schon die Klage führt aus:

672 - Die Klägerin begehrt im Wege der Amtshaftungsklage von der Beklagten wegen rechtswidrig versagter Frequenzverlängerungen im 2,6 GHz-Band, …, entgangenen Gewinn und Ersatz frustrierter Aufwendungen (Blatt 12).

673 - Verletzung der Amtspflicht, die Laufzeiten um die begehrten Zeiten für die Frequenzzuteilungen zu verlängern (Blatt 100).

674 - In der rechtswidrigen Versagung der von der Klägerin erstrebten Laufzeitverlängerung mit der Entscheidung der Beklagten vom 04.11.2005 liegt die haftungsbegründende hoheitliche (Unrechts-) Maßnahme, namentlich die Verletzung der Amtspflicht zu recht- beziehungsweise gesetzmäßigem Verhalten (Blatt 100).

675 Auch die Berufung stellt auf die

676 - Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung im maßgeblichen Zeitpunkt der schadensbegründenden Handlung der Beklagten (Blatt 59 eAkte),

677 ab, führt weiter aus

678 - Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen schuldhaft rechtswidriger Versagung der im Jahr 2005 beantragten Verlängerung der Laufzeit der ihr zugeteilten Frequenzen im Bereich 2500-2690 MHz („2,6 GHz-Band“) (Blatt 45 eAkte).

679 Daraus ergibt sich eindeutig und unmissverständlich, worauf die Klägerin ihren Anspruch stützt, weshalb sich weitere Ausführungen zu den Umständen im Vorfeld des Ablehnungsbescheids erübrigen.

680 Zudem war die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Ablehnung der Frequenzverlängerung und bei der Bescheidung des Widerspruchs relevant, weshalb ein vorheriges – insoweit unterstellt amtspflichtwidriges Verhalten – keine Relevanz mehr entfalten kann. Die Absage der Investoren Swxxx und das Auslaufen des Letter of intents von Bxxx Cxxx erfolgten zeitlich bereits vor der Antragstellung, weshalb der Antrag in Kenntnis der fehlenden Finanzierungszusagen gestellt wurde (was sich auch aus dem Businessplan vom August 2005 ergibt, K 12, K 13), weshalb diese (insoweit unterstellte) Amtspflichtverletzung zudem nicht mehr kausal werden konnte.

681 VI. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch

682 Die Klägerin kann Ihren Anspruch auf Schadensersatz auch nicht auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch stützen.

683 1. Vorgaben

684 Der vom Europäischen Gerichtshof entwickelte sogenannte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch begründet die Haftung des Mitgliedstaates für diesem zurechenbare Verstöße gegen das Recht der Europäischen Union. Erforderlich ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen eine Schutznorm, wobei zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen muss.

685 a. Rechtsnorm verletzt, die dem Einzelnen Rechte verleiht

686 Die erste Voraussetzung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs ist die Verletzung einer Rechtsnorm, die es bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Von einer Verleihung von Rechten, in der die individualschützende Funktion des Staatshaftungsanspruchs zum Ausdruck kommt, ist dann zu sprechen, wenn die fragliche Norm der Union darauf abzielt, einem hinreichend bestimmten Personenkreis ein Recht einzuräumen, dessen Inhalt sich anhand der verletzten Norm ermitteln lässt, wenn die betreffende Norm die Verleihung individueller Rechte bezweckt. Der EuGH geht von einem weiten Verständnis aus, wenn er einer Norm die Verleihung von Rechten an den Einzelnen zuschreibt. Dazu gehören nicht nur, was ohne Weiteres einleuchtet, solche Rechte oder Ansprüche, die das Recht der Union für bestimmte Personenkreise überhaupt erst geschaffen (verliehen) und deren allgemeine Einführung den Mitgliedstaaten durch Richtlinien aufgegeben hat. Allgemein gilt, dass Richtlinien, die sich nach Art. 288 Abs. 3 AEUV (vgl. hierzu früher Art. 189 Abs. 3 EWGV, Art. 249 Abs. 3 EG-Vertrag) zunächst nur an die Mitgliedstaaten richten, drittschützenden Charakter haben können, sofern sie die Mitgliedstaaten ausdrücklich dazu verpflichten, individuelle Rechte zu begründen. Ob das der Fall ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, wobei der Wortlaut, Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen und die Erwägungen des Unionsgesetzgebers, die sich im Allgemeinen den Begründungserwägungen entnehmen lassen, maßgebend sind. Von der Verleihung eines Rechts durch eine Richtlinienbestimmung kann selbst dann auszugehen sein, wenn dem Mitgliedstaat für die Umsetzung ein Ermessensspielraum überlassen ist. Allerdings berechtigt allein die Erwähnung bestimmter Interessen oder allgemeiner Ziele in den Begründungserwägungen einer Richtlinie nicht zu der Annahme, ein Recht sei verliehen worden, wenn der übrige Inhalt der Richtlinie hierfür keinen hinreichenden Anhalt bietet.

687 b. Rechtsverletzung hinreichend qualifiziert

688 Nicht jede Verletzung einer unionsrechtlichen Schutznorm führt zu einer Schadensersatzpflicht, sondern nur eine solche, die hinreichend qualifiziert ist. Zunächst ist insoweit zu prüfen, ob dem Gesetzgeber auf dem infrage stehenden Rechtsgebiet noch ein Ermessensspielraum zusteht (BGHZ 134, 30 [37] = NJW 1997, 123 [125]). Bei einem eingeschränkten Ermessen kann insoweit gegebenenfalls eine einfache Verletzung des Unionsrechts genügen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (etwa bei der Nichtumsetzung von Richtlinien – EuGH NJW 1996, 1267 Rn. 46 – Brasserie du Pêcheur; EuGH NJW 1996, 3141 Rn. 25 f. – Dillenkofer; BGH NJW 2002, 2464 [2466]; BGHZ 181, 199 Rn. 21).

689 Mit Rücksicht auf das in der Regel unerlässlich weite Ermessen bei der Durchführung einer Gemeinschaftspolitik wird eine Haftung ansonsten nur dann ausgelöst, wenn das betreffende Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und erheblich überschreitet (EuGH NJW 1996, 1267 Rn. 45 – Brasserie du Pêcheur; BGHZ 181, 199 Rn. 21; BGHZ 134, 30 [38]). Weitere Gesichtspunkte für offenkundige und erhebliche Ermessensüberschreitung sind

690 - das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift,

691 - den Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen oder Gemeinschaftsbehörden belässt,

692 - die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde,

693 - die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist, und

694 - der Umstand, ob möglicherweise das Verhalten eines Organs der Union dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in unionsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH NZA 2007, 499 Rn. 77 – Robins; EuGH NJW 1996, 1267 Rn. 56 – Brasserie du Pêcheur).

695 Die Entscheidung über die Frage, ob ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert ist, ist grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts, das insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen hat (EuGH NZA 2007, 499 Rn. 76 – Robins; EuGH NJW 2003, 3539 Rn. 54 f. – Köhler; BGH NJW 2013, 168 Rn. 38; BGH, Urteil vom 22.01.2009, III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 [2535 Rn. 12]). Erforderlich ist eine umfassende Würdigung aller maßgebenden Umstände.

696 c. Kausalzusammenhang

697 Letzte Voraussetzung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs ist, dass zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen muss (EuGH NJW 1996, 1267 Rn. 51 – Brasserie du Pêcheur).

698 2. Subsumtion

699 Die Klägerin kann keinen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 RL 2002/20 mit Art. 8 Abs. 2 RL 2002/21 geltend machen.

700 a. Vorgaben aus den jeweiligen Richtlinien

701 Art. 5 Abs. 2 der RL 2002/20 bestimmt wie folgt:

702 Müssen für Funkfrequenzen und Nummern individuelle Nutzungsrechte erteilt werden, so erteilen die Mitgliedstaaten solche Rechte auf Antrag jedem Unternehmen, das Netze oder Dienste aufgrund einer Allgemeingenehmigung bereitstellt oder nutzt, vorbehaltlich der Artikel 6 und 7 und des Artikels 11 Absatz 1 Buchstabe c) der vorliegenden Richtlinie sowie sonstiger Vorschriften zur Sicherstellung einer effizienten Nutzung dieser Güter entsprechend der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie).

703 Unbeschadet der von den Mitgliedstaaten festgelegten besonderen Kriterien und Verfahren für die Vergabe von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen an die Anbieter von Rundfunk- oder Fernsehinhaltsdiensten zur Verfolgung von im allgemeinen Interesse liegenden Zielen im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht, werden diese Nutzungsrechte im Wege eines offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens erteilt. Bei der Erteilung von Nutzungsrechten geben die Mitgliedstaaten an, ob und — im Fall von Funkfrequenzen — unter welchen Bedingungen diese Rechte auf Veranlassung des Rechteinhabers gemäß Artikel 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) übertragen werden können. Erteilen die Mitgliedstaaten die Nutzungsrechte für eine begrenzte Zeit, muss die Dauer für den betreffenden Dienst angemessen sein.

704 Art. 8 Abs. 2 der RL 2002/21 bestimmt insoweit für die Umsetzung:

705 (2) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem

706 a) sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderte Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen;

707 b) gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt;

708 c) effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen;

709 d) für eine effiziente Nutzung der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen sorgen und deren effiziente Verwaltung sicherstellen.

710 b. Vorgabe der Zuteilung für angemessene Laufzeit (Amortisation)

711 Der Text der Richtlinie lässt ausdrücklich die Erteilung von Nutzungsrechten für eine begrenzte Zeit zu, erlaubt also eine Befristung der Frequenzzuteilung, dies unter der Vorgabe, dass die Dauer angemessen sein muss – die Klägerin kann daher nicht geltend machen, dass die ursprüngliche Übertragung unbefristet zu übertragen war.

712 Die Richtlinie trifft inhaltlich keine bestimmte Aussage, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Nutzungsrecht zu verlängern ist (den Mitgliedstaaten ist insoweit vorbehalten, besondere Kriterien festzulegen), enthält insbesondere keine Aussage, wie der Begriff der angemessenen Dauer im Rahmen der für eine begrenzte Zeit übertragenen Nutzungsrechten zu verstehen ist.

713 Aus diesen Gründen fehlt es schon an einem individuell begünstigenden Schutzzweck der laut Klägervortrag verletzten Rechtsnorm, weil allenfalls ein individueller Anspruch auf Erteilung von Nutzungsrechten besteht, hinsichtlich der ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit der Befristung jedoch gerade keine Regelung erkennbar wird, worauf für die Angemessenheit abzustellen ist. Nachdem die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verlangt, dass die an den Einzelnen verliehenen Rechte auf der Grundlage der Richtlinie bestimmt werden können (EuGH NJW 1992, 165 Rn. 11 – Francovich; EuGH NJW 1996, 3141 Rn. 25 – Dillenkofer), fehlt es insoweit an einem individuell begünstigenden Schutzzweck.

714 Außerdem hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 22.06.2011 (6 C 3.10 Rn. 36 f.) zutreffend darauf hingewiesen, dass die Befristung einer Frequenzzuteilung die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf verhindert, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können:

Rn. 36

715 Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41). …

716 Rn 37 …

717 Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

718 Im Hinblick auf die bestandskräftige Befristung bis zum 31.12.2007 kann die Klägerin deshalb nicht geltend machen, dass die Dauer nicht angemessen gewesen ist.

719 Zudem erfolgte kein Vortrag der Klägerin, welche Laufzeit denn angemessen gewesen wäre.

720 Zudem steht dem geltend gemachten Verstoß entgegen, dass die Richtlinie keine über § 55 Abs. 8 TKG (2004) hinausgehende überschießende Regelung enthält, nachdem dort die Befristung zur gesetzlichen Regel gemacht wird (was die Richtlinie zulässt, da den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, ob und unter welchen Bedingungen Rechte übertragen werden und die Befristung eben gerade eine Bedingung der Übertragung darstellt), und dann eine in der Sache inhaltsgleiche Regelung getroffen wird, was sich auch aus der nachfolgenden Gegenüberstellung der Regelungen ergibt.

721 | | | | --- | --- | | Richtlinie 2002/20 | § 55 Abs. 8 TKG (2004) | | Erteilen die Mitgliedstaaten die Nutzungsrechte für eine begrenzte Zeit, muss die Dauer für den betreffenden Dienst angemessen sein. | 1Frequenzen werden in der Regel befristet zugeteilt, eine Verlängerung der Befristung ist möglich. 2Die Befristung muss für den betreffenden Dienst angemessen sein. |

722 Die Klägerin berücksichtigt außerdem nicht, dass schon die ursprüngliche Übertragung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31.12.2007 befristet war, ihr insoweit also schon eine ausreichend lange Laufzeit eingeräumt war, um die Frequenzen zu nutzen und ihre Investitionen zu amortisieren. Da außerdem die vergleichsweise eingeräumte Möglichkeit bestand, die Frequenzen weiter zu nutzen (B 2), was nach dem nicht bestrittenen Beklagtenvortrag bis 2016 erfolgte, ist mit der über 16 Jahre andauernden Nutzungsmöglichkeit von einer angemessenen Laufzeit auszugehen.

723 c. Vorgabe bezüglich Beschränkungen von Nutzungsrechten

724 Soweit die Berufung ausführt, es sei gegen die Vorgabe einer nur in engen Grenzen zulässigen Beschränkung von Nutzungsrechten verstoßen worden (Blatt 161 eAkte), wird einerseits auf die deshalb versagte angemessene Laufzeitverlängerung abgestellt (Blatt 162 eAkte), andererseits auf die brachliegenden Frequenzen, weshalb keine Knappheit vorgelegen habe (Blatt 162 eAkte).

725 Hinsichtlich der angemessenen Laufzeit wird deshalb auf die vorangegangenen Ausführungen unter C.VI.2.b. ab Seite Bezug genommen – es handelt sich in der Sache um den gleichen Vorwurf.

726 Zur Frage des fehlenden Vorliegens einer Frequenzknappheit wird auf die vorangegangenen Ausführungen unter C.IV.4. ab Seite Bezug genommen. Auch hier geht es in der Sache um den gleichen Sachverhalt.

727 d. Vertragsverletzungsverfahren

728 Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf das von der EU Kommission im Oktober 2009 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren berufen (Blatt 114, K 64), denn die insoweit relevante Harmonisierungsentscheidung der EU Kommission zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 – 2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen (ABl. EU L 163/37 vom 24.06.2008 (https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:163:0037:0041:DE:PDF), stammt erst vom 13.06.2008, maßgeblich für eine Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind jedoch die davor liegenden Zeitpunkte der Ablehnungsentscheidung (04.11.2005) und des Widerspruchsbescheids (16.01.2007).

729 Die Beklagte hat im Übrigen in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass die Änderung der Frequenzbereichszuweisungsverordnung vom 22.04.2010 nichts an der Zuweisung der Frequenzen für den Mobilfunkdienst geändert hat, da dieser weiterhin ausschließlich in diesem Frequenzbereich benannt wurde und die Nutzungsbestimmung 37 hierzu ausführt (https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#__bgbl__%2F%2F...%5B%40attr_id%3D%27bgbl110s0446.pdf%27%5D__1672237352814):

730 Eine Zuweisung an den Mobilfunkdienst ermöglicht sowohl mobile, nomadische als auch feste Anwendungen. Frequenznutzungen zwischen ortsfesten Funkstellen an beliebigen, unbestimmten Punkten sind auch zugelassen.

731 Eine Zuweisung an den Festen Funkdienst ist danach nicht erfolgt

732 VII. Legalisierung/rechtmäßiges Alternativverhalten (Vergabeanordnung)

733 Angesichts der zu Recht erfolgten Ablehnung einer Laufzeitverlängerung kann offenbleiben, ob die Beklagte sich im Hinblick auf das Vergabeverfahren und einen möglichen Widerruf der Zulassung auf eine Legalisierung oder ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könnte.

734 VIII. Schaden

735 In der Sache berücksichtigt die Darlegung zum Schaden nicht ausreichend, dass die Frequenzen tatsächlich bis 2016 genutzt werden konnten. Im Hinblick auf die nicht feststellbare Amtspflichtverletzung kann dieser Punkt jedoch ebenfalls offenbleiben.

736 IX. Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

737 Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.02.2023 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

738 1. Vorgaben aus § 156 ZPO

739 Nach § 156 Abs. 2 BGB ist das Gericht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn ein entscheidungserheblicher rügbarer Verfahrensfehler (§ 295 ZPO) vorliegt, also die Verletzung einer den äußeren Ablauf des Prozesses betreffenden Vorschriften, insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt wird (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

740 Zur Frage von Hinweisen ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass es die Aufgabe der Parteien ist, die zum Erfolg ihres prozessualen Begehrens nötigen Tatsachen und Beweismittel anzuführen. Es bestehen dann Aufklärungs- und Hinweispflichten im Sinne einer sachgerechten Entscheidung, wenn das Vorbringen unklar oder lückenhaft ist oder sonstige Mängel aufweist. Bezüglich des Parteivortrags ist dies beispielsweise für widersprüchlichen (BGH NJW-RR 2003, 1718 [1719]), mehrdeutigen (BGH NJW-RR 2002, 1071 [1072]), unschlüssigen (BGH NJW-RR 2004, 495 [496]), unklaren Sachvortrag sowie erkennbar falsche Rechtsansichten (OLG Köln NJW-RR 1998, 1686) entschieden. Die Aufklärungs- und Hinweispflicht findet ihre Grenze in der Pflicht des Gerichts zur Unparteilichkeit, weshalb es nicht die Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben (BGH NJW 2004, 164 [165]). § 139 Abs. 2 ZPO dient insoweit in erster Linie dazu, Überraschungsentscheidungen zu verhindern, weshalb Hinweispflichten bestehen, wenn ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, weshalb z.B. eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, einen Hinweis zu erhalten, wenn das Berufungsgericht in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (BGH NJW-RR 2020, 574 [575 Rn. 9]).

741 Das Gericht muss den Parteien auch nicht mitteilen, wie es den die Grundlage seiner Entscheidung bildenden Sachverhalt voraussichtlich würdigen wird und wie es entscheiden wird (BGH, Beschluss vom 16.06.2011, X ZB 3/10 Rn. 10 – Werkstück ).

742 2. Vortrag der Klägerin

743 Die Klägerin macht – zusammengefasst – geltend,

744 - die Ausführungen des Senats zu einer möglichen Laufzeitverlängerung und dem Beurteilungsspielraum entsprächen nicht dem Gesetz und den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts, bei einer möglichen Verlängerung sei von einem Anspruch auf Laufzeitverlängerung auszugehen, die Beklagte sei deshalb nicht befugt gewesen, die Frage der Knappheit offen zu lassen,

745 - aus dem Prüfvermerk vom 26.08.2005 (K 4) ergebe sich, dass wegen des nicht vollständig bestehenden Bedarfs des Erweiterungsbandes die Klägerin damit rechnen konnte, die Nutzungen auch über das Ende der Befristungen hinaus fortzuführen,

746 - das internationale Recht habe in Art. 5 der VO Funk weiter gleichberechtigt den festen Funkdienst vorgesehen, weshalb dieser auch im nationalen Recht ausgewiesen werden musste, die Fußnote 5.348A betreffe ausschließlich den Mobilfunkdienst,

747 - hinsichtlich der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung sei die gebotene Aufklärung bislang nicht erfolgt, im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung seien die Anforderungen an die Darlegung rechtlich nicht geklärt gewesen.

748 3. Mögliche Laufzeitverlängerung

749 Es trifft nicht zu, dass der Senat in der mündlichen Verhandlung die Rechtsauffassung geäußert hat, eine Laufzeitverlängerung sei möglich gewesen, die Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung werden insoweit falsch, jedenfalls verzerrt wiedergegeben.

750 Der Senat hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass zu klären ist, ob am 04.11.2005 oder am 16.01.2007 nach der damals jeweils geltenden Rechtslage ein Anspruch auf Verlängerung bestanden hat, hierzu ausgeführt, dass der Frequenzbereichszuweisungsplan vom 28.09.2004 und der seit Mai 2006 geltende Frequenznutzungsplan die beantragten Frequenzen nicht mehr für den festen Funkdienst vorgesehen haben, weshalb es an den Voraussetzungen aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) fehlt. Die Frage der Möglichkeit einer längeren Nutzung wurde lediglich im Rahmen des Ausnahmetatbestands dargestellt, ausdrücklich festgehalten, dass jedenfalls kein Anspruch auf eine Frequenzzuweisung bestand. Eine vom Landgericht abweichende Rechtsauffassung wurde damit nicht dargestellt.

751 Es trifft auch nicht zu, dass der Senat hinsichtlich der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 und 3 TKG (2004) zu erkennen gegeben hat, dass hier eine Beurteilung auch zugunsten der Klägerin getroffen werden könne, diese Punkte wurden vielmehr ausdrücklich nicht angesprochen.

752 Im Übrigen liegen insoweit keine unklaren oder lückenhaften Ausführungen der Parteien vor, die Anlass zur weiteren Aufklärung gaben. Die Parteien haben zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) umfangreich auf der Basis ihrer unterschiedlichen Rechtsstandpunkte vorgetragen, der Senat ausweislich der obigen inhaltlichen Ausführungen entschieden, dass die erforderlichen Voraussetzungen der Ausweisung im Frequenzbereichszuweisungsplan und im Frequenznutzungsplan nicht vorgelegen haben. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf eine Abweichung von der erstinstanzlichen Auffassung berufen. Insoweit fehlt es schon am Erfordernis, dass die Klägerin insoweit siegreich gewesen sein müsste, was nicht der Fall war.

753 4. Prüfvermerk K 4

754 Die Klägerin kann ausweislich der obigen Ausführungen in den Urteilsgründen keinen Anspruch aus dem Prüfvermerk herleiten, da auch dieser auf die fehlende Ausweisung hingewiesen hat. Der Klägervortrag hat insoweit nur eine Aussage des Prüfvermerks herausgegriffen, der darauf abstellt, dass die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 4 TKG (2004) nicht vorliegen.

755 5. Vorgaben VO Funk

756 Unabhängig vom Streit der Parteien über die Verbindlichkeit der VO-Funk und deren Umsetzung geht es auch insoweit nicht um unklaren oder lückenhaften Vortrag der Parteien, sondern um im gesamten Verfahren ausdrücklich und erbittert diskutierte unterschiedliche Bewertungen der maßgeblichen Regelungen. Ein Sachverhalt, der eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlasst, liegt insoweit nicht vor. Die Parteien haben umfassend ihre unterschiedlichen Standpunkte dargelegt, ein unklarer oder lückenhafter, gar widersprüchlicher Vortrag ist insoweit nicht erfolgt.

757 Der Senat hat hierzu in der mündlichen Verhandlung seinen Standpunkt dargelegt, dass die europa- und völkerrechtlichen Vorgaben keine Verpflichtung zum Vorhalten dieser Frequenzen begründete, weil auch dort jeweils nur von der Möglichkeit eines Parallelbetriebs die Rede ist. Insoweit wird ansonsten auf die ausführliche Begründung im Rahmen dieses Urteils Bezug genommen.

758 6. Anforderungen an die Darlegung der Leistungsfähigkeit

759 Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung und den Urteilsgründen dargelegt, warum er die Auffassung der Klägerin zu den Anforderungen an eine Darlegung der Leistungsfähigkeit nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) nicht teilt. Eine abweichende Auffassung der Klägerin begründet jedoch keine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten oder erfordert eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

760 Angesichts der in der mündlichen Verhandlung dargelegten Auffassung des Senats muss keine weitere Aufklärung zur Frage der Leistungsfähigkeit erfolgen.

761 X. Nebenentscheidungen

762 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

763 Gründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, welche die Zulassung der Revision rechtfertigen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine Abweichung von einer höherrangigen Entscheidung oder einer gleichrangigen Entscheidung eines anderen Berufungsgerichts liegt nicht vor. Für eine Rechtsfortbildung besteht kein Anlass. Es liegt kein verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalt vor, für den es an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe fehlt.

764 Im Hinblick auf den klaren Wortlaut aus § 39 Abs. 2 GKG – der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist – war der Streitwert in dieser Höhe festzusetzen.

Sonstiger Langtext

765 A. Sachverhalt und Berufungsvortrag

766 I. Sachverhalt und Vortrag in erster Instanz

767 II. Entscheidung des Landgerichts

768 III. Berufungsvortrag der Klägerin

769 1. Vorbemerkungen der Klägerin

770 2. Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag

771 3. Vorliegen einer Amtspflichtverletzung

772 4. Verschulden

773 5. Schaden

774 6. Unionsrechtliches Staatshaftungsanspruch

775 7. keine Verjährung

776 8. Vorlage (Art. 267 Satz 1 AEUV)

777 9. Schaden der Klägerin

778 IV. Anträge

779 1. Die Klägerin beantragt:

780 2. Die Beklagte beantragt:

781 V. Berufungserwiderung der Beklagten

782 1. Vorbemerkungen, Einleitung

783 2. Vorliegen einer Amtspflichtverletzung

784 3. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch

785 4. Legalisierung, rechtmäßiges Alternativverhalten

786 5. Verschulden

787 6. Kausalität

788 7. Schaden

789 VI. Bemerkungen zum Verfahren

790 B. Zulässigkeit der Berufung

791 C. Begründetheit der Berufung

792 I. Tatbestandsberichtigungsantrag

793 1. Rechtliche Vorgaben

794 2. Subsumtion

795 II. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt für die Pflichtverletzung

796 1. Verpflichtungsklage – Verwaltungsprozess

797 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Amtspflichtverletzung

798 III. Feststellung der Rechtswidrigkeit durch VG Köln (keine Bindung)

799 1. Bindung an rechtskräftige Entscheidungen der Verwaltungsgerichte

800 2. Keine Feststellung einer Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide

801 3. Keine (faktische/präjudizielle) Bindungswirkung

802 4. Bedingung/Befristung

803 IV. Amtspflichtverletzung (Anspruch auf Laufzeitverlängerung)

804 1. Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten

805 2. Vorgaben aus § 55 Abs. 5 TKG (2004)

806 3. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG (2004) – vorgesehene Nutzung ausgewiesen

807 4. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG (2004) – Verfügbarkeit

808 5. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG (2004) – Verträglichkeit mit anderen Nutzungen

809 6. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG (2004) – effiziente + störungsfreie Nutzung

810 7. Ablehnung wegen beabsichtigter Vergabe (§ 55 Abs. 9, 10 TKG)

811 8. Zusammenfassung

812 V. Amtspflichtverletzung (Abschreckung von Investoren)

813 VI. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch

814 1. Vorgaben

815 2. Subsumtion

816 VII. Legalisierung/rechtmäßiges Alternativverhalten (Vergabeanordnung)

817 VIII. Schaden

818 IX. Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

819 1. Vorgaben aus § 156 ZPO

820 2. Vortrag der Klägerin

821 3. Mögliche Laufzeitverlängerung

822 4. Prüfvermerk K 4

823 5. Vorgaben VO Funk

824 6. Anforderungen an die Darlegung der Leistungsfähigkeit

825 X. Nebenentscheidungen

Fußnoten

1) Die LG-Akte wird nur mit der Blattzahl zitiert, die Akte des Berufungsverfahrens mit der Blattzahl und dem Zusatz eAkte!

2) Spätere gesetzliche Bezeichnung: Frequenzplan

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