OLG Stuttgart 2. Zivilsenat — 2 U 109/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-11-27

Aktenzeichen: 2 U 109/24

ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2025:1127.2U109.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Orientierungssatz

§ 47 Abs. 5 EnWG sieht ausschließlich die Überprüfung der erhobenen Rügen im einstweiligen Verfügungsverfahren vor. Eine Hauptsacheklage ist somit unzulässig. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 47 Abs. 5 EnWG, aus der Entstehungsgeschichte der Neuregelung der Norm, aus deren systematischem Zusammenhang und aus dem Sinn und Zweck der Neuregelung (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG).(Rn.62) (Rn.63)

Sonstiger Orientierungssatz

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (KZR 49/25) ist zurückgenommen worden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Stuttgart, 9. Juli 2024, 51 O 194/23

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2024, Az. 51 O 194/23, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 80.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage zahlreiche Rügen in einem Verfahren der Beklagten zur Neuvergabe der Konzession des Wegenutzungsrechtes für den Betrieb eines Gasnetzes zur allgemeinen Versorgung der Gemeinde A. Dem vorliegenden Verfahren ging ein einstweiliges Verfügungsverfahren gem. § 47 Abs. 5 EnWG zwischen den Parteien vor dem Landgericht Stuttgart (51 O 43/23) und im zweiten Rechtszug vor dem Oberlandesgericht Stuttgart (2 U 126/23) voraus, das ebenfalls diejenigen Rügen zum Gegenstand hatte, welche die Klägerin nunmehr weiterverfolgt.

2 1. Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in B. Sie ist Altkonzessionärin im Konzessionsgebiet der Beklagten. Der Wegenutzungsvertrag mit der Klägerin endete am 16. Mai 2024. Die Beklagte ist eine Gemeinde im Landkreis C. mit rund 6.300 Einwohnern.

3 Mit Verfahrensbrief vom 27. Oktober 2022 (Anl. K 3.1) stellte die Beklagte die Verfahrensunterlagen zur Verfügung. Diese bestehen neben dem Verfahrensbrief aus dessen Anlagen „Wertungskriterien“ mit der „Auswahlmatrix Konzessionsvergabeverfahren Gas“ (Anl. K 3.2), den „Erläuterungen zu den Wertungskriterien“ mit der „Bewertungsgrundlage“ und den „Erläuterungen Bewertungsmethodik“ (Anl. K 3.3) sowie dem „Konzessionsvertrag“ (Anl. K 3.4) und der „Vollmacht“ (Anl. K 3.5).

4 Mit Schreiben vom 10. November 2022 erhob die Klägerin verschiedene Rügen (Anl. K 4) und stellte am 30. November 2022 eine Bieteranfrage (Anl. K 5). Mit Bieterrundschreiben Nr. 2 vom 9. Februar 2023 (Anl. K 9.1) half die Beklagte den Rügen teilweise ab und begründete im Übrigen ihre Nichtabhilfe.

5 Mit rechtskräftigem Urteil - 2 U 126/23 - vom 23. November 2023 wies der Senat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurück, der Antrag sei unzulässig, weil die (erstinstanzliche) Urteilsverfügung nicht innerhalb der Frist des §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden sei. Die gegen dieses Urteil erhobene Gehörsrüge hatte keinen Erfolg.

6 Wegen des weiteren unstreitigen Vorbringens, des streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

7 2. Das Landgericht hat mit Urteil vom 9. Juli 2024 die Klage als unzulässig abgewiesen. Es ist dabei davon ausgegangen, dass die Überprüfung der von der Klägerin als Bewerberin um das Wegenutzungsrecht erhobenen Rügen aufgrund der Besonderheiten des Rügeregimes gem. § 47 EnWG ausschließlich im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgen könne, weswegen ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren unzulässig sei. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, der Systematik und dem Gesetzeszweck der Regelung des § 47 EnWG.

8 Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

9 3. Gegen das der Klägerin am 9. Juli 2024 zugestellte (Bl. 331 LGA) Urteil des Landgerichts Stuttgart hat die Klägerin mit am 16. Juli 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 1 BA) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Oktober 2024 (Bl. 47 BA) mit am 9. Oktober 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl. 52 BA). Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Die einstweilige Verfügung nach § 47 Abs. 5 EnWG habe keinen abschließenden Charakter.

10 Für diese Auslegung spreche der Wortlaut der Norm, welcher die Rechtsprechung binde. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG beschränke die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht auf den Eilrechtsschutz. Der ausdrückliche Verweis in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG auf Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei ein umfassender Verweis, der auch die Vorschriften über die Hauptsache einschließe. Die Zulässigkeit der Hauptsache ergebe sich aus § 926 ZPO. Die ausdrückliche Bezugnahme in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erkläre sich vor dem Hintergrund der Vereinfachungen zum Verfügungsgrund in § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG.

11 Auch die Entstehungsgeschichte des § 47 Abs. 5 EnWG spreche für die Zulässigkeit einer Hauptsacheklage. Denn der Gesetzesbegründung lasse sich nicht entnehmen, dass nur einstweiliger Rechtsschutz unter Ausschluss der Hauptsache zulässig sein solle. Dass in der Gesetzesbegründung explizit von einer einstweiligen Verfügung als Rechtsschutzmöglichkeit die Rede sei, zeige, dass gerade durch das schneller zu erlangende Mittel einer einstweiligen Entscheidung das gesetzgeberische Ziel erreicht werden solle. Wenn der einstweilige Rechtsschutz zu einer endgültigen Entscheidung führen würde, müsste das einstweilige Verfügungsverfahren eine umfassende und detaillierte gerichtliche Überprüfung jedes einzelnen (wirksam) gerügten Rechtsverstoßes umfassen, was dem gesetzgeberischen Ziel zuwiderliefe. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich zudem, dass die Neuregelung des § 47 Abs. 5 EnWG nicht nur den Interessen der Gemeinde und des Neukonzessionärs, sondern auch denen der unterlegenen Bieter diene. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich dagegen nicht, dass der Gesetzgeber eine endgültige Klärung durch einstweilige Verfügung habe regeln wollen.

12 Die gesetzliche Systematik lasse ein Hauptsacheverfahren zu. Insbesondere stehe § 47 Abs. 6 EnWG nicht entgegen. Denn darin sei nicht enthalten, dass ein Vertragsschluss bereits erfolgen dürfe, wenn eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren getroffen wurde. Vielmehr könne dieser Verweis ebenso bedeuten, dass ein Vertragsschluss erst nach einer Geltendmachung der Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren erfolgen könne. Im Übrigen lasse der Wortlaut von § 47 Abs. 6 EnWG auch die Interpretation zu, dass ein Vertrag nach Ablauf der Frist auch dann geschlossen werden dürfe, wenn eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG noch ausstehe.

13 Der Sinn und Zweck der Neuregelung stehe einer Hauptsacheklage nicht entgegen. Sinn und Zweck des § 47 Abs. 5 EnWG sei es, den unterlegenen Mitbietern zu ermöglichen, entweder die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits „drohenden“ Vertragsschluss nach § 46 Abs. 2 EnWG zu verhindern, bevor nicht die konkret gerügte rechtswidrige Verfahrenshandlung aufgehoben und durch eine rechtmäßige Verfahrenshandlung ersetzt wurde. Aus § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG folge zudem, dass die Neuregelung den Rechtsschutz der unterlegenen Mitbieter nicht verkürzen, sondern erweitern wolle. Zudem führe der eingeschränkte Prüfungsmaßstab im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Zulässigkeit einer Hauptsacheklage. Auch die Beweisbeschränkung auf die Mittel der Glaubhaftmachung mache es erforderlich, eine Hauptsacheklage zuzulassen. Auch das Erfordernis einer rechtzeitigen Vollziehung der einstweiligen Verfügung ergebe nur dann Sinn, wenn ein Hauptsacheverfahren nachfolgen könne. Wenn der Rechtsstreit mit der einstweiligen Verfügung beendet wäre, bedürfe es keiner Zustellung im Parteibetrieb. Bei fehlender Möglichkeit, ein Hauptsacheverfahren durchzuführen, wäre es für beide Parteien evident, dass der Verfügungskläger die endgültige Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz vollziehen wolle. Anderenfalls hätte er den Rechtsstreit nicht beginnen müssen.

14 Die Klägerin beantragt,

15 das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 51 O 194/23 - vom 9. Juli 2024 aufzuheben und der Beklagten und Berufungsbeklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, das Verfahren zum Abschluss eines Konzessionsvertrages zur Einräumung des Wegenutzungsrechtes für den Betrieb eines Gasnetzes zur allgemeinen Versorgung der Gemeinde A. auf Grundlage der Verfahrensunterlagen vom 27. Oktober 2022 fortzusetzen, soweit

16 1. darin der Anteil zweischieniger Regelanlagen im Vergleich zu den einschienigen Regelanlagen im Gesamtnetz der Bieter bewertet wird (derzeit in Kriterium 1.1.2),

17 2. darin die verbindliche Zusage des Bieters bewertet wird, im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet ausschließlich mindestens zweischienige Regelanlagen einzusetzen (derzeit in Kriterium 1.1.2),

18 3. darin bewertet wird, ob der Bieter nachweist, dass er regelmäßig Übungen für den Störungsfall durchführt, dokumentiert und systematisch auswertet und bei seinen Übungen für den Störungsfall externe BOSKräfte wie Polizei, Feuerwehr oder THW in die Übungen einbezieht. (derzeit in Kriterium 1.1.2),

19 4. darin bewertet wird, ob der Bieter eine eigene Brandübungsanlage unterhält und der Feuerwehr der Kommune für Brandübungen zur Verfügung stellt (derzeit in Kriterium 1.1.2),

20 5. darin bewertet wird, ob der Bieter sich der Kommune gegenüber vertraglich verpflichtet, die örtliche Feuerwehr der Kommune als Trainingsangebot im Rahmen einer Brandübung für den Fall von Störungen am Gasnetz einschließlich der Hausanschlussleitungen in Wohn- und Gewerberäumlichkeiten insbesondere zur Löschung von Gasbränden alle zwei Jahre in einer mindestens halbtägigen Lehrübung zu schulen (derzeit in Kriterium 1.1.2),

21 6. darin bewertet wird, ob der Bieter über eine redundante Standortorganisation für die Material- und Lagerwirtschaft sowie Logistik verfügt, um eine umfassende und zeitnahe Versorgung des Konzessionsgebietes mit betriebsnotwendigen Materialien im Störungsfall sicherzustellen und der Bieter zu benennen hat, wo sich im Konzessionsgebiet oder außerhalb die nächstgelegenen personell besetzten Betriebsstandorte als auch die nächstgelegenen Materiallager befinden (derzeit in Kriterium 1.2.2),

22 7. darin bewertet wird, ob der Bieter über einen 24-h-Bereitschaftsdienst verfügt und jederzeit nachweislich in der Lage ist, Material zu Störungsorten im Störungsfall zu liefern sowie unverzüglich Materialbestellungen zu jeder Tages- und Nachtzeit gegenüber seinen Lieferanten zu beauftragen (derzeit in Kriterium 1.2.2),

23 8. darin bewertet wird, ob der Bieter ein IT-gestütztes Lieferantenportal in seinem Betrieb verwendet (derzeit in Kriterium 1.2.2),

24 9. darin die maximale Dauer der Annahme eines Telefonanrufs im Störungsfall bewertet wird und der Bieter die Dauer der Maximalzeit für die Annahme des Telefonanrufs in seinem Telefonsystem nachweisen muss (derzeit in Kriterium 1.2.2),

25 10. darin bewertet wird, ob sich der Bieter im Konzessionsvertrag vertraglich zur Einhaltung der von ihm angegebenen Maximalzeit der Annahme des Telefonanrufs im Störungsfall verpflichtet (derzeit in Kriterium 1.2.2),

26 11. darin bewertet wird, ob der Bieter über ein Push-System zur Information des/der Bürgermeisters/-in und weiterer Mitarbeiter der Kommunalverwaltung im Störungsfall per SMS oder E-Mail verfügt (derzeit in Kriterium 1.2.2),

27 12. darin bewertet wird, dass dem Bieter durch vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Unterauftragnehmer und dessen Mitarbeitern im Einsatz einer Störungsbeseitigung ein unmittelbares, vertragliches Direktionsrecht zusteht (derzeit in Kriterium 1.2.2),

28 13. darin bewertet wird, dass der Bieter im Rahmen des Netzbetriebs innovative, zukunftsgerichtete Technologien entwickelt, erprobt und einsetzt (derzeit in Kriterium 1.2.3),

29 14. darin bewertet wird, dass der Bieter anhand von Beispielen in seinem Gasnetzbetrieb belegt, dass er Einsatzmöglichkeiten von Wasserstoff in seinem Netzbetrieb erprobt und sich dazu verpflichtet, diese Einsatzmöglichkeiten von Wasserstoff im Konzessionsgebiet einzusetzen (derzeit in Kriterium 1.2.3),

30 15. darin bewertet wird, dass der Bieter selbst oder seine angestellten Mitarbeiter Patente im Zusammenhang mit dem Einsatz innovativer Technologien im Netzbetrieb in den letzten 5 Jahren angemeldet haben und zugleich verbindlich zusichert, dass die patentierte innovative Technologie während der Konzessionsvertragslaufzeit im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet eingesetzt wird (derzeit in Kriterium 1.2.3),

31 16. darin bewertet wird, dass der Bieter in seiner Organisationsstruktur über eine eigene Organisationseinheit in seinem Unternehmen verfügt, die für die Erprobung und Einführung innovativer Technologien im Netzbetrieb zuständig ist und seit mindestens 3 Jahren besteht (derzeit in Kriterium 1.2.3),

32 17. darin bewertet wird, ob ein Bieter über ein Zertifikat für das Assetmanagement nach ISO 55001 oder eine vergleichbare Zertifizierung verfügt (derzeit in Kriterium 2.1.2),

33 18. darin die verbindliche Zusage des Bieters bewertet wird, dass die vorhandene Zertifizierung nach ISO 55001 oder ihre jeweilige Nachfolgeregelung vom Bieter für den gesamten Konzessionszeitraum rezertifiziert wird und er sich hierzu im Konzessionsvertrag verpflichtet (derzeit in Kriterium 2.1.2),

34 19. darin bewertet wird, welche Maßnahmen der Bieter einsetzt, um seine Kosteneffizienz im Netzbetrieb sachlich logisch und nachvollziehbar zu steigern und der Bieter anzugeben hat, in welchen Unternehmensbereichen (Netztechnik/Personal/Betriebsorganisation) er geldwerte Kostenvorteile im Rahmen des Einkaufs, der Beschaffung oder des Personaleinsatzes realisieren kann (derzeit in Kriterium 2.1.3),

35 20. darin bewertet wird, ob ein Bieter über ein Zertifikat für das Qualitätsmanagement nach DIN 9001 oder ein vergleichbares Zertifikat für das Qualitätsmanagement verfügt (derzeit in Kriterium 2.1.5),

36 21. die verbindliche Zusage des Bieters bewertet wird, die vorhandene Zertifizierung nach DIN 9001 oder ihre jeweilige Nachfolgeregelung für den gesamten Konzessionszeitraum zu rezertifizieren und sich hierzu im Konzessionsvertrag gegenüber der Kommune zu verpflichten (derzeit in Kriterium 2.1.5),

37 22. im Kriterium die Vorgaben nicht so gewählt werden, dass eine Vergleichbarkeit der Prognosen der Netznutzungsentgelte zwischen den einzelnen Angeboten hergestellt wird und Netznutzungsentgelte anhand der nachfolgenden Systematik bewertet werden: die durchschnittlichen Netznutzungsentgelte der einzelnen Jahre innerhalb einer Gruppe werden addiert und sodann durch die Anzahl der Jahre geteilt. Das so errechnete durchschnittliche Netznutzungsentgelt wird mit der prozentualen Gewichtung der jeweiligen Gruppe multipliziert (gewichtete Mittelwerte der einzelnen Gruppen). Die gewichteten Mittelwerte der einzelnen Gruppen werden miteinander addiert. Das Ergebnis ist das durchschnittliche Netznutzungsentgelt i.S.d. nebenstehenden Bewertungsmethodik. Die vorliegende Wertung erfolgt für die Nutzergruppe SLP-Kunden und RLM-Kunden (derzeit in Kriterium 2.2.1),

38 23. die Höhe der Kosten für die Herstellung eines Hausanschlusses von 120 kW und von 15 kW Anschlussleistung wie folgt bewertet wird: Beide Angaben werden jeweils getrennt bewertet bei einem Gewichtungsverhältnis von 50:50. Herstellung eines Netzanschlusses für unterkellerte Gebäude bei 3 m und 15 m Rohrgrabenlänge zwischen Gebäudeaußenwand am Einführungspunkt und Grundstücksgrenze inkl. Rohrgraben und Mauerdurchbruch zzgl. je 4 m an Leitungslänge für zu verlegende Leitungen im öffentlichen Straßenraum jenseits der Grundstücke des Privatgrundstückes des Anschlussnehmers. Es ist der Preis sowohl von 3 m und 15 m Rohrgrabenlänge jeweils für die beiden Fälle 15 kW und 120 kW zzgl. je 4 m an Leitungslänge für zu verlegende Leitungen im öffentlichen Straßenraum jenseits der Grundstücke des Privatgrundstückes des Anschlussnehmers zu benennen. Ausschließlich diese Angaben werden bewertet. Anlassbezogene Rabatte werden nicht gewertet (derzeit in Kriterium 2.2.3),

39 24. darin bewertet wird, ob der Bieter jährlich eine Evaluation zur Verbraucherfreundlichkeit durchführt und ob die Evaluation die Ergebnisse von Verbraucherbefragungen berücksichtigt (derzeit in Kriterium 2.3.2),

40 25. darin bewertet wird, ob der Bieter mit Vertragsbeginn des Neuabschlusses des Konzessionsvertrages über ein zertifiziertes Energiemanagementsystem nach ISO 50001 und/oder ein zertifiziertes Umweltmanagementsystem nach ISO 14001 oder vergleichbar verfügt (Vorlage eines gültigen Zertifikates erforderlich) und ob der Bieter nachweist, dass er über eine EMAS-Zertifizierung oder vergleichbar und gleichzeitig auch über eine ISO 14001-Zertifizierung oder vergleichbar verfügt und ob das vom Bieter angegebene Managementsystem während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages aufrecht erhalten bleibt (derzeit in Kriterium 3.1.1),

41 26. der Bieter anzugeben hat, mit welchen Konzepten, welchen Programmen und/oder Richtlinien er seine CO2-Einsparziele hin zur vollständigen Klimaneutralität erreichen will, über die er bereits nachweislich verfügt und den Nachweis zu führen hat, welche verbindlichen CO2-Einsparpotentiale für den Netzbetrieb im eigenen Netzgebiet bis zum Jahr 2021 erreicht worden sind, wobei die höchste Punktzahl von 2 Punkten derjenige Bieter bekommt, der bis zum Jahr 2021 >=50% an CO2-Einsparziele bezogen auf den Ausgangswert des Jahres 2010 als Vergleichsjahr erreicht und bewertet wird, dass für darüberhinausgehende CO2-Reduzierungen die Bieter je zusätzliche 10%-Einsparungen jeweils 0,5 Punkte, maximal 2,5 Punkte erhalten und das Angebot, welches keine Aussagen zur Vermeidung von Emissionen durch den eigenen Netzbetrieb enthält, 0 Punkte erhält (derzeit in Kriterium 3.1.2),

42 27. darin bewertet wird, ob mindestens 4 verschiedene, konkrete umsetzungsfähige Maßnahmen zur Vermeidung von Emissionen, die nachweislich im Netzgebiet im Netzbetrieb und im Konzessionsgebiet spätestens nach 5 Jahren ab dem Beginn der Konzessionsvertragslaufzeit eingesetzt werden, angeboten wird (derzeit in Kriterium 3.1.2),

43 28. darin bewertet wird, ob ein Bieter im Netzbetrieb umweltfreundliche Materialien einsetzt und dies auch für das Konzessionsgebiet zusagt, indem er sich vertraglich zum Einsatz von umweltfreundlichen Materialien im Konzessionsgebiet verpflichtet und diese benennt (derzeit in Kriterium 3.4),

44 29. darin bewertet wird, ob und in welcher Form (in Papier, digital, digital einschließlich einer Schnittstelle zum Datentausch) der Bieter der Kommune das Bestandsplanwerk als aktualisierte Übersicht über die in der Gemeinde vorhandenen Verteilungsanlagen zur Verfügung stellt, insbesondere, soweit die Schnittstelle zum Datentausch bewertet wird (derzeit in Kriterium 4.6),

45 30. der Konzessionsvertrag die Regelung enthält, dass bei Leitungsbaumaßnahmen von Unternehmen, die zu 100 % im Eigentum der Kommune stehen sowie für Leitungsbaumaßnahmen von Zweckverbänden, sofern der ausführende Zweckverband die Erfüllung gemeindlicher Aufgaben übernommen hat und die betreffende Baumaßnahme ausschließlich der Versorgung in einer oder mehreren Städten dient, mit welchen ein Konzessionsvertrag mit der KN besteht, hinsichtlich der Kostentragung ausschließlich die Regelungen des § 5 des Konzessionsvertrages gelten (derzeit in § 2 Abs. 5 des Konzessionsvertrags),

46 31. die Folgekostenvereinbarung des § 5 Abs. 2 des Konzessionsvertrages (insbesondere die vorgesehene Kostentragung durch den Bieter) entsprechend Anwendung findet, wenn nicht dingliche gesicherte Verteilungsanlagen auf Grundstücken Dritter infolge planerischer Festlegung der Gemeinde verlegt werden müssen (derzeit in § 5 Abs. 3 des Konzessionsvertrags).

47 Die Beklagte beantragt,

48 die Berufung zurückzuweisen.

49 Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

50 Dem Gesetzeswortlaut von § 47 Abs. 5 EnWG lasse sich entnehmen, dass die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens im Anschluss an die Durchführung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens unzulässig sei. Die ausdrückliche Verweisung in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung („[…] Es gelten […]“) mache deutlich, dass ausschließlich diese Vorschriften zur Anwendung kommen. Aus der Zusammenschau von § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG ergebe sich, dass im Hinblick auf das vor den ordentlichen Gerichten anzustrengende Verfahren die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Anwendung finden. Im Umkehrschluss müsse gelten, dass die §§ 253 ff. ZPO (Verfahren im ersten Rechtszug) nicht anwendbar seien. Wäre neben dem einstweiligen Verfügungsverfahren auch ein Hauptsacheverfahren zulässig, hätte es der Regelung in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG nicht bedurft.

51 Die Gesetzesbegründung lasse kein Hauptsacheverfahren zu. Das gesamte in § 47 EnWG enthaltene Rüge-, Präklusions- und Rechtsschutzsystem sei darauf ausgelegt, zügig Rechtssicherheit für alle Verfahrensbeteiligten zu schaffen. Dies gelte auch für ein gerichtliches Verfahren. Ein Hinweis darauf, dass die Feststellung einer rechtswidrigen Verfahrenshandlung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens zu treffen sei, sei den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

52 Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG stehe nicht entgegen. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung würden ausreichenden Rechtsschutz gewähren. Dies gelte auch dann, wenn im Anschluss kein Hauptsacheverfahren durchgeführt werden könne.

53 Die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens zusätzlich zu der Durchführung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens würde zu einer erheblichen Verzögerung in Bezug auf das Konzessionsverfahren führen, ohne dass ein Hauptsacheverfahren einen Mehrwert hätte. Wie die Anträge der Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren und im Hauptsacheverfahren zeigen würden, seien diese auf ein und dasselbe Begehren gerichtet, nämlich auf die Untersagung der Fortsetzung des Konzessionsverfahrens.

54 Auch aus der Systematik des § 47 EnWG ergebe sich die Unzulässigkeit eines Hauptsacheverfahrens. Wurde ein einstweiliges Verfügungsverfahren durchgeführt, müsse die Gemeinde nach § 47 Abs. 6 EnWG nicht mehr abwarten, ob ein Bieter eine Hauptsacheklage erhebe, bevor sie den Konzessionsvertrag schließen dürfe. Insoweit würde es den mit der Novelle des EnWG 2017 angestrebten Zielen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widersprechen, wenn ein Bieter erreichen könne, dass die erfolglos im einstweiligen Verfügungsverfahren erhobenen Rügen nochmals in der Hauptsache überprüft würden und die Rechtswidrigkeit des Konzessionsvertrags begründen könnten.

55 Auch der Gesetzeszweck spreche gegen die Zulässigkeit einer Hauptsacheklage. Die Durchführung des ausschließlich zulässigen einstweiligen Verfügungsverfahrens solle auf der einen Seite dazu dienen, die Rechte des rügenden Bieters zu wahren, indem das Konzessionsverfahren zunächst nicht fortgesetzt werde und ein Konzessionsvertrag zunächst nicht abgeschlossen werden dürfe, und auf der anderen Seite die Gemeinde anzuhalten, festgestellte rechtswidrige Verfahrenshandlungen im frühen Stadium des Konzessionsverfahrens zu beseitigen. § 47 Abs. 5 EnWG habe nicht den Zweck, die Rechte des rügenden Bieters einstweilen zu sichern, bis in einem Hauptsacheverfahren abschließend über die gerügten Rechtsverletzungen entschieden werde.

56 Entgegen der Auffassung der Klägerin finde im einstweiligen Verfügungsverfahren i. S. d. § 47 Abs. 5 EnWG nicht nur eine summarische Prüfung statt, denn das einstweilige Verfügungsverfahren führe eine Entscheidung herbei, die von Gesetzes wegen oder abhängig vom Parteiverhalten den Streit endgültig entscheide. Dem stehe auch nicht das Erfordernis einer rechtzeitigen Vollziehung der einstweiligen Verfügung entgegen. Die Zustellung im Parteibetrieb gem. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG sei nicht nur dann sinnvoll, wenn eine Klage in der Hauptsache neben der einstweiligen Verfügung möglich sei. Die Möglichkeit der Durchführung des Hauptsacheverfahrens sei nicht der Grund für das Bestehen der Vollziehungsfrist nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO. Vielmehr diene die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO dem eilbedürftigen Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG und unterstreiche wiederum den Sinn und Zweck des § 47 Abs. 5 EnWG, namentlich die Herstellung einer zügigen Rechtssicherheit und die Stärkung des Vertrauensschutzes.

57 Im Übrigen wäre die Klage auch unbegründet gewesen, weil es die Klägerin unterlassen habe, ihre Hauptsacheklage innerhalb der 15-Tages-Frist des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG zu erheben.

58 4. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf deren Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2025 Bezug genommen.

II.

59 Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die erhobene Klage ist nämlich, wie das Landgericht richtig gesehen hat, unzulässig.

60 1. Zwar ist die Klägerin prozessführungsbefugt. Sie ist als gesetzliche Prozessstandschafterin gem. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die D. GmbH prozessführungsbefugt, welche materiellrechtlich gem. §§ 123 Abs. 3 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Inhaberin der hier geltend gemachten Rechte ist.

61 2. Aber die erhobene Hauptsacheklage ist nicht statthaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat vollumfänglich auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Lediglich ergänzend wird im Folgenden zu den im Berufungsrechtszug vorgebrachten Argumenten Stellung genommen.

62 § 47 Abs. 5 EnWG sieht ausschließlich die Überprüfung der von der Klägerin erhobenen Rügen im einstweiligen Verfügungsverfahren vor. Die hier erhobene Hauptsacheklage ist deswegen unzulässig (vgl. KG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, Rn. 52, juris; Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19 EnWG, Rn. 34, juris; Hellermann/Thiesen, in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 47 EnWG, Rn. 26; Huber, in: Kment, EnWG, § 47 EnWG, Rn. 30; Meyer-Hetling/Schneider, NZBau 2020, 142, 146; Theobald/Schneider, in: Theobald/Kühling, EnWG, 125. EL Mai 2024, § 47 EnWG, Rn. 53; ähnlich [entgegenstehende Rechtskraft einer ablehnenden Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren] LG Mannheim, Urteil vom 6. März 2024 – 14 O 173/22 Kart, Rn. 35, juris; a. A. OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21 Kart, Rn. 25, juris, m. w. Nachw.; OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 39, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Dezember 2022 – VI-2 U 14/21 [KART] = EWeRK 2023, 38; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Februar 2018 – 11 W 2/18 (Kart), Rn. 23, juris; Peiffer, in: Assmann/Peiffer, BeckOK EnWG, 16. Ed. 1.9.2025, § 47 EnWG, Rn. 44; Wegner, in: BerlKommEnergieR, 4. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 47; offen gelassen von BGH, Urteil vom 12. Oktober 2021 – EnZR 43/20, Rn. 27, juris – Stadt Bargteheide; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 99, juris).

63 Die Unzulässigkeit der Hauptsacheklage ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend und überzeugend ausgeführt hat, aus dem Wortlaut von § 47 Abs. 5 EnWG (a), aus der Entstehungsgeschichte der Neuregelung der Norm (b), aus deren systematischem Zusammenhang (c) und aus dem Sinn und Zweck der Neuregelung (d).

64 a) Wie das Landgericht richtig gesehen hat, spricht der Wortlaut gegen die Zulässigkeit einer Hauptsacheklage. § 47 Abs. 5 EnWG bestimmt: „Beteiligte Unternehmen können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz 4 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein Verfügungsgrund braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden.“ § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG differenziert nicht zwischen Eilrechtsschutz und Hauptsacheklage. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG verweist nur auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein darüberhinausgehender Verweis auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung liegt nicht vor. Im Umkehrschluss aus dem beschränkten Verweis auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergibt sich deswegen, dass eine Hauptsacheklage unzulässig ist.

65 Dass innerhalb der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einzelne Vorschriften von der Möglichkeit einer Hauptsacheklage ausgehen (z. B. § 926 ZPO), steht dem nicht entgegen. Denn dass grundsätzlich - außerhalb von § 47 Abs. 5 EnWG - nach oder neben einem einstweiligen Verfügungsverfahren auch ein Hauptsacheverfahren möglich ist, sagt nichts darüber aus, ob dies auch im Rahmen von § 47 Abs. 5 EnWG zulässig sein soll. Vielmehr sind diejenigen Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche die Möglichkeit einer Hauptsacheklage voraussetzen, trotz der allgemeinen Verweisung in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG nicht anwendbar. Diese Konsequenz ist im Übrigen keine alleinige Besonderheit der Verweisung in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG. Vielmehr ist in den Fällen des presserechtlichen Gegendarstellungsanspruchs, in denen in den Landespressegesetzen - ähnlich wie in § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG - ausschließlich die einstweilige Verfügung zur Rechtsdurchsetzung für zulässig erklärt ist, jeweils die Verweisung in § 926 ZPO auf die Hauptsache nicht anwendbar (vgl. z. B. OLG Hamburg, Beschluss vom 25. Juli 1968 – 3 W 61/68 = NJW 1968, 2383).

66 Im Übrigen enthält § 11 Abs. 4 Satz 3 LPresseG Hamburg eine nahezu gleichlautende Vorschrift (§ 11 Abs. 4 PresseG HH: „Für die Durchsetzung des Gegendarstellungsanspruchs ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Auf Antrag des Betroffenen kann das Gericht anordnen, dass der verantwortliche Redakteur und der Verleger in der Form des Absatzes 3 eine Gegendarstellung veröffentlichen. Auf dieses Verfahren sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entsprechend anzuwenden. Eine Gefährdung des Anspruchs braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden.“). Auch diese Vorschrift wird dahingehend ausgelegt, dass der presserechtliche Gegendarstellungsanspruch ausschließlich im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht werden kann und dass eine Hauptsacheklage unzulässig wäre (OLG Hamburg, Beschluss vom 25. Juli 1968 – 3 W 61/68 = NJW 1968, 2383).

67 b) Wie das Landgericht zutreffend und überzeugend ausgeführt hat, sprechen auch die Entstehungsgeschichte und die Gesetzgebungsmaterialien für die Unzulässigkeit der Hauptsacheklage. Auf die zutreffenden Ausführungen wird vollständig Bezug genommen.

68 Die Neuregelung der §§ 46 f. EnWG bezweckt, Verzögerungen durch Streitigkeiten im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten durch eine Erhöhung der Rechtssicherheit zu vermeiden. Allgemein heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 8 f.):

69 „Der vorliegende Entwurf dient einer Erhöhung der Rechtssicherheit im vergabeähnlichen Verfahren des § 46 EnWG. Dies ist ein wichtiges Ziel, denn Streitigkeiten im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung oder gar das Erfordernis einer Verfahrenswiederholung im Anschluss an ein gerichtliches Verfahren schaden der Allgemeinheit. Wichtige Netzausbau- und -verstärkungsmaßnahmen könnten für einen beachtlichen Zeitraum zum Erliegen kommen. Gerade im Hinblick auf den zügigen Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen, die in das Stromverteilernetz zu integrieren sind, sind solche Verzögerungen fatal.“

70 Dieser vom Gesetzgeber angestrebten Beschleunigung durch Vermeidung von gerichtlichen Verfahren würde eine Auslegung von § 47 Abs. 5 EnWG widersprechen, die dem Bieter nicht nur die Möglichkeit der Überprüfung im Verfahren der einstweiligen Verfügung, sondern auch in einem anschließenden Hauptsacheverfahren bietet. Denn eine solche Auslegung würde entgegen dieses Ziels gerichtliche Streitigkeiten und die damit verbundenen Verzögerungen bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung nicht einschränken, sondern erweitern.

71 Auch die neu geschaffene Präklusionsvorschrift dient einer Beschleunigung durch schnellere Rechtssicherheit und Vertrauensschutz und dient letztlich auch einer Entlastung der Gerichte. Zu § 47 EnWG allgemein heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 16):

72 „Fehler im Verfahren nach § 46 EnWG können die Gesamtnichtigkeit des neu abgeschlossenen Wegenutzungsvertrages sowie das Erfordernis einer Verfahrenswiederholung zur Folge haben. Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die Gemeinde und den neuen Wegenutzungsberechtigten und hindert die Fortführung des Netzbetriebs und möglicherweise die Durchführung zwingend erforderlicher Netzausbaumaßnahmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn Verfahrensfehler auch noch Jahre nach dem Neuabschluss eines Wegenutzungsvertrages geltend gemacht werden können. Mit dem neuen § 47 EnWG wird nun zur Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz eine Präklusionsvorschrift im Gesetz verankert.

73 Durch eine Pflicht der beteiligten Unternehmen, auch im laufenden Verfahren aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken, erhöhen sich die Qualität und die Rechtssicherheit von Verfahren nach § 46 EnWG zum Vorteil aller Beteiligten. Sowohl die Gemeinde als auch ein neuer Netzbetreiber profitieren von einer zügig eintretenden Rechtssicherheit. Auch die Gerichte werden entlastet, da sie nicht erst am Ende eines Verfahrens nach § 46 EnWG das gesamte Verfahren aufarbeiten müssen, sondern sich auf die rechtzeitig gerügten Streitpunkte konzentrieren können.“

74 Diesem gesetzgeberischen Ziel liefe würde eine Auslegung zuwider, die auf eine Verdopplung des Rechtsschutzes (zuerst einstweiliges Verfügungsverfahren, dann Hauptsacheverfahren) hinausliefe. Die - wie die Klägerin meint - lediglich zusätzliche Normierung der Möglichkeit eines einstweiligen Verfügungsverfahrens würde nicht zu einer Entlastung, sondern zu einer zusätzlichen Belastung der Gerichte führen und war deswegen vom Gesetzgeber nicht gewollt.

75 Auch die Gesetzesbegründung speziell zu § 47 Abs. 5 EnWG zeigt, dass der Gesetzgeber durch die ausdrückliche Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausschließlich die Rechtsdurchsetzung mittels einstweiliger Verfügung ermöglichen wollte. Denn die Gesetzesbegründung sieht die Frist in § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG als Teil des Präklusionsregimes. Eine effiziente Präklusionswirkung erfordert die frühzeitige gerichtliche Klärung früher Rechtsverstöße im Wege des Eilrechtsschutzes. Die Möglichkeit einer Hauptsacheklage nach einem Verfügungsantrag wird in den Gesetzgebungsmaterialien an keiner Stelle erwähnt. Zu § 47 Abs. 5 EnWG heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 17):

76 „Die in Absatz 5 Satz 1 vorgesehene Präklusionswirkung stellt die letzte Stufe des Präklusionsregimes des neuen § 47 EnWG dar. Innerhalb dieser Frist ist bei Nicht-Abhilfe einer Rüge vor den ordentlichen Gerichten eine einstweilige Verfügung zu beantragen, um entweder die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits drohenden Vertragsschluss nach § 46 Absatz 2 EnWG zu verhindern, bevor nicht die konkret gerügte rechtswidrige Verfahrenshandlung aufgehoben und durch eine rechtmäßige Verfahrenshandlung ersetzt wurde. Ausschließlich zuständig ist gemäß § 102 Absatz 1 EnWG das Landgericht in Zivilsachen.

77 Satz 2 stellt klar, dass für das Verfahren die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung gelten (Buch 8, Abschnitt 5). Nach Satz 3 braucht jedoch ein Verfügungsgrund in der Form einer Rechtsgefährdung nicht geltend gemacht zu werden, weil sich dieser bereits aus der drohenden Präklusion ergibt.“

78 Zu den von der Bundesregierung abgelehnten und tatsächlich auch nicht Gesetz gewordenen Änderungsvorschlägen des Bundesrates heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 28 f.):

79 „Der Bundesrat schlägt vor, dass sich der Eilrechtsschutz gegenüber den Gemeinden allein auf das Ende des Verfahrens konzentriert (Anpassung des neuen § 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG). Die Bundesregierung lehnt diesen Vorschlag ab. Um eine effiziente Präklusionswirkung zu schaffen, sollten frühe Rechtsverstöße notfalls auch frühzeitig einer gerichtlichen Klärung (Eilrechtsschutz) zugeführt werden können.

80 Der Ansatz des Gesetzentwurfs ist im Interesse der Gemeinde flexibel: Will die Gemeinde mehrfache Gerichtsverfahren in einem Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten vermeiden, kann sie einzelne Rügen sammeln und in einem gemeinsamen Schreiben zum Abschluss des Verfahrens abhandeln. Will sie frühzeitig endgültige Rechtssicherheit über einzelne Punkte erlangen, kann sie die Nichtabhilfe-Bescheide früher erlassen.

81 Nach dem Vorschlag des Bundesrates soll es ausreichen, lediglich eine Rüge zu erheben, um sich der Präklusionswirkung im laufenden Verfahren zu entziehen. Dies würde zwar ebenfalls zu einer erneuten Prüfung durch die Gemeinde und zu einer möglichen Behebung von Rechtsfehlern führen. Hilft die Gemeinde der Rüge jedoch nicht ab, wäre der gerügte Rechtsverstoß dann nicht endgültig „abgearbeitet“. Die Präklusion wird dagegen deutlich verschärft, wenn das beteiligte Unternehmen gegen einen Nichtabhilfe-Bescheid der Gemeinde sofort gerichtlich vorgehen muss. Geht das beteiligte Unternehmen nicht dagegen vor, ist der zuvor gerügte Rechtsfehler endgültig unbeachtlich und kann den erfolgreichen Abschluss des Verfahrens nicht mehr gefährden.

82 Es steht der Gemeinde nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung jedoch frei, die einzelnen Nichtabhilfemitteilungen tatsächlich erst zum Abschluss des Auswahlverfahrens zu versenden. Ohne die Mitteilung der Nichtabhilfe beginnt die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht zu laufen.

83 […]

84 Die Bundesregierung lehnt den Vorschlag des Bundesrates ab, für den einstweiligen Rechtsschutz im Ergebnis auch den Verwaltungsrechtsweg zu eröffnen, wenn Wegenutzungsverträge als öffentlich-rechtliche Verträge abgeschlossen werden. Der neue § 47 Absatz 5 Satz 2 EnWG enthält lediglich eine Klarstellung. § 102 EnWG weist bürgerliche Streitigkeiten, die sich aus dem EnWG ergeben, ausschließlich den ordentlichen Gerichten zu. Dies gilt selbstverständlich auch für den einstweiligen Rechtsschutz. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (KZR 66/12) handelt die Gemeinde bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen nicht hoheitlich, sondern als marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte. Eine Differenzierung danach, ob dem Verfahren nach dem jeweiligen Landesstraßenrecht der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nachgeht, erscheint nicht überzeugend und hätte in bundesrechtlich einheitlich geregelten Sachverhalten eine der Rechtssicherheit abträgliche Spaltung des Rechtsweges zur Folge.“

85 Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin lässt sich aus der Antwort der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates (BT-Drs. 18/8184, S. 28 f.), dass „frühe Rechtsverstöße notfalls auch frühzeitig einer gerichtlichen Klärung (Eilrechtsschutz) zugeführt werden können“ sollen, nicht ableiten, dass der Gesetzgeber damit neben dem einstweiligen Verfügungsverfahren auch eine Hauptsacheklage zulassen wollte. Dem Wort „notfalls“ lässt sich der von der Klägerin beigegebene Sinn nicht entnehmen. Das Wort „notfalls“ bedeutet hier nur, dass dann, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Klärung herbeigeführt werden kann. Als einzige weitere Möglichkeiten, die das Gesetz vorsieht, ist die Selbstkontrolle der ausschreibenden Gemeinde im dem - dem gerichtlichen Rechtsschutz vorgeschalteten - Abhilfeverfahren aufgeführt.

86 c) Auch die Systematik spricht dafür, dass ausschließlich das Verfahren der einstweiligen Verfügung zulässig ist. Der ausdrückliche Verweis auf die Vorschriften der einstweiligen Verfügung schließt die Anwendung anderer - nicht ausdrücklich für anwendbar erklärter - Vorschriften aus.

87 Die Regelung des § 47 Abs. 5 EnWG ist systematisch vor dem Hintergrund der Rechtslage zu sehen, die ohne diese Regelung gelten würde. Vor der Einführung der Regelung des § 47 Abs. 5 EnWG bestand faktisch ausschließlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes gestützt auf einen Unterlassungsanspruch gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (vgl. Theobald, in: Danner/Theobald, Energierecht, 90. EL September 2016, § 46 EnWG, Rn. 177). Der Verfügungsgrund ergab sich daraus, dass spätestens mit dem Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntmachung der Auswahlentscheidung die Vertragsunterzeichnung drohte, die dem unterlegenen Bieter Unterlassungsansprüche abschnitt. Er war dann auf die (wenig erfolgversprechende) Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages und/oder auf Sekundärrechtsschutz, d. h. auf Schadensersatzansprüche gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB oder gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz beschränkt (vgl. Theobald, in: Danner/Theobald, Energierecht, 90. EL September 2016, § 46 EnWG, Rn. 182). § 47 Abs. 5 EnWG ist deswegen einerseits als Klarstellung der bisherigen Rechtslage, die zu dem damaligen Zeitpunkt angesichts der Diskussionen um die Zulassung gerichtlichen Rechtsschutzes für den unterlegenen Bieter im Bereich der Vergabe unterhalb des Schwellenwertes noch notwendig erschien (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13. Oktober 2015 – 11 W 32/15 = ZfBR 2016, 290; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 12 U 91/08, BeckRS 2009, 4827), und andererseits als Erleichterung des Rechtsschutzes im Hinblick auf das Erfordernis des Verfügungsgrundes zu verstehen.

88 Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt aus dem allgemeinen Zweck der Vorschriften der einstweiligen Verfügung, der in der Sicherung vor Veränderungen besteht, die die Verwirklichung des Rechts einer Partei zu vereiteln oder wesentlich zu erschweren drohen, weil sie die Rechtsverwirklichung infolge der Zeitdauer des Hauptverfahrens bis zur Haftungsrealisierung in Frage stellen könnten (Drescher, in: MüKoZPO, 7. Aufl. 2025, § 935 ZPO, Rn. 2), nicht, dass deswegen ein Hauptsacheverfahren zulässig sein muss. Denn hier hat der Gesetzgeber ausdrücklich (nur) die Vorschriften über die einstweilige Verfügung für anwendbar erklärt. Auch hier geht es um die Sicherung des Verfügungsgläubigers vor Veränderungen, welche die Verwirklichung seines Rechts wegen Zeitablaufs (durch Abschluss des Konzessionsvertrages nach 15 Kalendertagen gem. § 47 Abs. 6 EnWG) zu vereiteln oder wesentlich zu erschweren drohen.

89 Aus der Notwendigkeit der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO folgt entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht, dass deswegen ein Hauptsacheverfahren zulässig sein müsse. Die Geltung der Vollziehungsfrist ist Folge der Anwendung der Vorschriften über die einstweilige Verfügung. Daraus ergeben sich keine Folgerungen für die Zulässigkeit eines Hauptsacheverfahrens. Die Vollziehungsfrist steht in keinem Zusammenhang zu einer etwaigen Hauptsache. Die Vollziehungsfrist ist vielmehr Ausdruck der besonderen Eilbedürftigkeit des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Frist soll insbesondere sicherstellen, dass der Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt. Insofern dient die Regelung in einem allgemeinen Sinne dem Schuldnerschutz (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. November 2023 – 2 U 126/23). Für solche Schuldner, die vom Erlass der einstweiligen Verfügung Kenntnis erlangt haben, bewirkt sie darüber hinaus, dass diese Schuldner nicht über längere Zeit im Ungewissen gehalten werden, ob sie aus dem Titel noch in Anspruch genommen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 1988 - 1 BvR 549/87 = NJW 1988, 3141; Drescher, in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 929 ZPO, Rn. 1). Allgemein soll § 929 Abs. 2 ZPO verhindern, dass aufgrund eines Eilverfahrens erlassene Entscheidungen über längere Zeit und trotz möglicherweise veränderter Verhältnisse vollziehbar, also vollstreckbar bleiben (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 – IX ZR 211/89 = NJW 1991, 496). Diese Zwecksetzung gilt sinngemäß auch in Verfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG. Denn die Gemeinde ist darauf angewiesen, rechtzeitig zu wissen, ob sie ihr Vergabeverfahren unverändert fortsetzen kann oder ob die Verfügungsklägerin die Gemeinde aus der einstweiligen Verfügung in Anspruch nehmen möchte und die Gemeinde deswegen die Kriterien entsprechend den Vorgaben der einstweiligen Verfügung ändern muss (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. November 2023 – 2 U 126/23).

90 d) Auch der Zweck der Neuregelung des § 47 Abs. 5 EnWG spricht dafür, ausschließlich die einstweilige Verfügung zuzulassen.

91 § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG stellt - wie in der Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgeführt - die letzte Stufe des Präklusionsregimes dar. § 47 Abs. 5 EnWG dient dazu, eine Unterbrechung des Vergabeverfahrens herbeizuführen, um in einem gerichtlichen Eilverfahren einerseits ohne Verzögerungen der Gemeinde und dem erfolgreichen Bieter Rechtssicherheit im Hinblick auf den Fortgang des Vergabeverfahrens zu bieten, andererseits dem unterlegenen (oder bei den Kriterien möglicherweise benachteiligten) Bieter rechtzeitig effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Diese doppelte Zielrichtung wird nur dadurch erreicht, dass Rechtsschutz - wie der Wortlaut der Norm des § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG dies vorsieht - ausschließlich im Wege der einstweiligen Verfügung erlangt werden kann. Denn das gesetzgeberische Ziel der Beschleunigung, das sich durch die gesamten Präklusionsvorschriften zieht, würde konterkariert, wenn den jeweiligen einstweiligen Verfügungsverfahren, die in drei Stadien jeweils ggf. von mehreren Bietern angestrengt werden können, noch Hauptsacheverfahren folgen könnten.

92 Das Argument der Klägerin, der eingeschränkte summarische Prüfungsmaßstab des einstweiligen Verfügungsverfahrens erzwinge die Zulässigkeit der Hauptsache, überzeugt nicht. Richtig ist die umgekehrte Argumentation. Da eine Hauptsache aufgrund der gesetzlichen Regelung unzulässig ist, darf sich das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht auf eine summarische Prüfung beschränken. Wenn lediglich einstweiliger Rechtsschutz zulässig ist, erhöht sich die Prüfungstiefe. Dann genügt eine nur summarische Prüfung nicht, sondern es hat eine „abschließende“ Prüfung zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237-244, Rn. 25, juris). Dementsprechend hat der Senat in ständiger Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z. B. OLG Naumburg, Urteil vom 15. Dezember 2023 – 6 U 5/23 EnWG, Rn. 43, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 99, juris; KG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, Rn. 52, juris) seine Kontrolle gem. § 47 Abs. 5 EnWG nicht auf eine bloß summarische Prüfung beschränkt, sondern eine vollumfängliche abschließende Prüfung durchgeführt, die lediglich materiellrechtlich durch das der Gemeinde vorbehaltene Bewertungsermessen begrenzt ist. Aus den vom Senat zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Sinn und Zweck der Vollziehung allgemein, zu verhindern, dass aufgrund eines „summarischen“ Eilverfahrens erlassene Entscheidungen über längere Zeit und trotz möglicherweise veränderter Verhältnisse vollziehbar, also vollstreckbar bleiben, folgt nicht, dass gerichtliche Entscheidungen nach § 47 Abs. 5 EnWG sich auf eine summarische Prüfung beschränken könnten.

93 Das Argument der Klägerin, aus der Möglichkeit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 937 Abs. 2 ZPO folge die Zulässigkeit einer Hauptsacheklage, überzeugt nicht. Denn abgesehen davon, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 937 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung in EnWG-Sachen nur in atypischen Ausnahmefällen in Betracht kommen dürfte, wäre selbst in diesen Fällen auf Widerspruch gem. § 924 ZPO mündlich zu verhandeln (§ 925 Abs. 2 ZPO).

94 Auch das Argument der Beschränkung der Beweismittel im einstweiligen Verfügungsverfahren auf die Mittel der Glaubhaftmachung (§ 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO) überzeugt nicht. Denn dies ist Folge der gesetzgeberischen Entscheidung zur Anwendung der Vorschriften über die einstweilige Verfügung und dient dem gesetzgeberischen Ziel der beschleunigten Erlangung von Rechtssicherheit und der Vermeidung von Verzögerungen durch langwierige gerichtliche Verfahren. Ein Nachteil für die Beteiligten ist damit nicht verbunden.

III.

95 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

96 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

97 3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

98 4. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen vor.

99 Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 – V ZB 16/02 = NJW 2002, 3029). Die hier zur Entscheidung stehende Frage, ob § 47 Abs. 5 EnWG ein Hauptsacheverfahren ausschließt, ist eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt wird (einerseits KG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, Rn. 52, juris; Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19 EnWG, Rn. 34, juris; Hellermann/Thiesen, in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 47 EnWG, Rn. 26; Huber, in: Kment, EnWG, § 47 EnWG, Rn. 30; Meyer-Hetling/Schneider, NZBau 2020, 142, 146; Theobald/Schneider, in: Theobald/Kühling, EnWG, 125. EL Mai 2024, § 47 EnWG, Rn. 53; ähnlich [entgegenstehende Rechtskraft einer ablehnenden Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren] LG Mannheim, Urteil vom 6. März 2024 – 14 O 173/22 Kart, Rn. 35, juris; andererseits) OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21 Kart, Rn. 25, juris, m. w. Nachw.; OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 39, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Dezember 2022 – VI-2 U 14/21 [KART] = EWeRK 2023, 38; Peiffer, in: Assmann/Peiffer, BeckOK EnWG, 16. Ed. 1.9.2025, § 47 EnWG, Rn. 44; Wegner, in: BerlKommEnergieR, 4. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 47; offen gelassen von BGH, Urteil vom 12. Oktober 2021 – EnZR 43/20, Rn. 27, juris – Stadt Bargteheide; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 99, juris).

100 Zudem erfordert die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn der Senat weicht mit seiner Entscheidung von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21 Kart, Rn. 25, juris) Brandenburg (Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 39, juris) und Düsseldorf (Urteil vom 7. Dezember 2022 – VI-2 U 14/21 [KART] = EWeRK 2023, 38) ab.

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