B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-632/2022

U r t e i l v o m 2 6 . A p r i l 2 0 2 2 Besetzung

Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richter David R. Wenger, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.

Parteien

A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch Annelies Müller, (...), Gesuchsteller,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 / N (...).

D-632/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Gesuchsteller suchte am 9. August 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Er machte im Wesentlichen geltend, er habe im (...) 2015 eine mili- tärische Vorladung erhalten, der er keine Folge geleistet habe. Die eritrei- schen Behörden hätten ihn deshalb gesucht und in seiner Abwesenheit seinen Vater mitgenommen. Als er sich daraufhin bei den militärischen Be- hörden gemeldet habe, sei sein Vater freigelassen und er (der Gesuchstel- ler) inhaftiert worden. Am (...) 2015 sei ihm die Flucht aus der Haft gelun- gen und er sei in der Folge illegal aus Eritrea ausgereist. A.b Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 stellte das SEM fest, dass der Ge- suchsteller die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylge- such ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Weg- weisungsvollzug an. Das SEM erachtete die Kernvorbringen des Gesuch- stellers zur militärischen Vorladung, der Flucht aus der Haft und der illega- len Ausreise als unglaubhaft und den Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich. A.c Die vom Gesuchsteller dagegen erhobene Beschwerde wies das Bun- desverwaltungsgericht mit Urteil D-1522/2018 vom 30. Oktober 2020 ab. B. Mit als "Wiedererwägungsgesuch in Sachen Vollzug der Wegweisung" be- titelter Eingabe vom 5. Oktober 2021 ersuchte der Gesuchsteller beim SEM um wiedererwägungsweise Feststellung der Unzulässigkeit und Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und folglich um Gewährung der vorläufigen Aufnahme. Zur Begründung übte er Kritik an der länderspezifischen Praxis der Schwei- zer Asylbehörden und machte im Wesentlichen geltend, er müsse aufgrund seines Alters weiterhin befürchten, in den eritreischen Militärdienst einge- zogen zu werden, und fürchte sich angesichts des Konflikts, der in der nordäthiopischen Provinz Tigray militärisch eskaliert sei, davor, zu kriege- rischen Handlungen verpflichtet zu werden. Zudem wäre die Rückkehr nach Eritrea mangels eines familiären Beziehungsnetzes und angesichts seines langjährigen Aufenthalts in der Schweiz unverhältnismässig hart. Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte er einen Bericht des Vereins "Give a Hand.ch" vom 13. Oktober 2021 ("[...]"), ein Schreiben der "Aktion der Christen für eine Welt frei von Folter und Todesstrafe* (ACAT) Schweiz

D-632/2022 Seite 3 vom 26. Januar 2021 ("[...]"), eine Petition der ACAT-Schweiz vom 18. Ja- nuar 2021 zuhanden Bundesrätin Karin Keller-Sutter ("[...]"), ein Antwort- schreiben des Staatssekretärs Gattiker an die ACAT-Schweiz vom 3. Feb- ruar 2021, ein Schreiben des German Institute of Global and Area Studies (GIGA) vom 7. März 2018 sowie diverse Ausbildungsunterlagen (Lehrver- trag, Zeugnisse usw.) zu den Akten. C. Das SEM nahm die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch entgegen und wies dieses mit Verfügung vom 25. November 2021 ab. Es stellte die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 7. Februar 2018 fest, erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und hielt fest, dass einer allfälligen Be- schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. D. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2021 erhob der Gesuchsteller durch die rubrizierte Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde, worin um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 25. November 2021 und um Feststellung der Unzulässigkeit sowie Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und um Gewährung der vorläufigen Aufnahme, eventualiter um Rückweisung der Sache an das SEM zwecks Neubeurtei- lung ersucht wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses ersucht. Des Weiteren wurde die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragt. Der Rechtsmitteleingabe lagen nebst der Vollmacht der Rechtsvertreterin, der angefochtenen Verfügung und der bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren eingereichten Schreiben der ACAT-Schweiz vom 26. Januar 2021 und des GIGA vom 7. März 2018 ein aktualisierter Bericht des Vereins "Give a Hand.ch" vom 17. Dezember 2021 ("[...]"), ein Entscheid des Committee Against Torture (CAT) vom 29. September 2021, ein an den Verein "Give a Hand.ch" adressiertes Schreiben von B._______ vom 24. August 2021 ("[...]") und ein Artikel in einer juristischen Zeitschrift vom 13. April 2021 ("[...]") bei. E. Im unter der Verfahrensnummer D-5600/2021 eröffneten Beschwerdever- fahren setzte der eingesetzte Instruktionsrichter Simon Thurnheer mit su- perprovisorischer Massnahme vom 24. Dezember 2021 den Vollzug der Wegweisung einstweilen aus.

D-632/2022 Seite 4 F. Mit Zwischenverfügung vom 20. Januar 2022 stellte Instruktionsrichter Thurnheer die Aussichtslosigkeit der mit der Beschwerde vom 23. Dezem- ber 2021 gestellten Begehren fest. Er wies infolgedessen die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Erteilung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde ab, hob den am 24. Dezember 2021 ange- ordneten einstweiligen Vollzugsstopp auf und forderte den Gesuchsteller auf, bis zum 4. Februar 2022 einen Kostenvorschuss von Fr. 1500.– zu be- zahlen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. G. Mit Eingabe vom 4. Februar 2022 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 3. Februar 2022) ersuchte der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Erlass der Verfahrenskosten sowie um Aufrecht- erhaltung der Vollzugsaussetzung. Zudem beantragte er, der Instruktions- richter sei vom Gericht anzuweisen, wegen Voreingenommenheit im Be- schwerdeverfahren D-5600/2021 gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG in den Ausstand zu treten. H. Der im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 erhobene Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt. I. Mit an die Präsidentin der Abteilung IV adressierter Eingabe vom 6. Feb- ruar 2022 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 5. Februar 2022) beantragte die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers unter Verweis auf die besagte Zwischenverfügung vom 20. Januar 2022 im Beschwerdeverfah- ren D-5600/2021 und das dortige Gesuch um wiedererwägungsweise Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung vom 4. Februar 2022 die An- weisung an den Instruktionsrichter Thurnheer, er habe wegen Voreinge- nommenheit im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 (und [...]) gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG in den Ausstand zu treten. J. Unter der Verfahrensnummer D-632/2022 wurde ein Ausstandsverfahren eröffnet und der vorsitzenden Richterin zur Instruktion zugeteilt. Diese for- derte Richter Thurnheer am 16. Februar 2022 auf, sich zu den vorgebrach- ten Ausstandsgründen zu äussern.

D-632/2022 Seite 5 K. Mit Schreiben vom 23. Februar 2022 nahm Richter Thurnheer Stellung. L. Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2022 brachte die Instruktionsrichte- rin dem Gesuchsteller die Stellungnahme zur Kenntnis und räumte ihm Ge- legenheit ein, sich dazu bis zum 4. April 2022 zu äussern. Zudem wurde festgehalten, dass, sollte im Verfahren (...) ebenfalls ein Ausstandsbegeh- ren gewollt sein, die Rechtsvertreterin beziehungsweise ihr Mandant ein solches in einem formellen Ausstandsgesuch einzureichen hätten. M. Der Gesuchsteller replizierte durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 4. April 2022.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden gegen Verfügung des SEM, ausser – was hier nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuchs des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. dazu Art. 105 AsylG SR 142.31 i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsge- richt auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zu- ständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). Für Ausstandsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kommen die ent- sprechenden Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes (Art. 34–38 BGG) sinngemäss zur Anwendung (Art. 38 VGG). 1.2 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Aus- standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]). Vor- liegend erfolgte das Ausstandsbegehren in der zu beachtenden Form und innert nützlicher Frist, zwei Wochen nach Eröffnung der beanstandeten Zwischenverfügung von Richter Thurnheer vom 20. Januar 2022 (Art. 36 Abs. 1 BGG). Der Gesuchsteller ist im betreffenden Beschwerdeverfahren D-5600/2021 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegehrens legitimiert. Auf das Ausstandsbegehren ist einzutreten.

D-632/2022 Seite 6 2. Bestreitet der Richter beziehungsweise die Richterin, dessen oder deren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, entscheidet die Abteilung un- ter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). Vorliegend hat Richter Thurnheer in seiner Stellungnahme vom 23. Februar 2022 das Bestehen eines Ausstandsgrunds bestritten. 3. 3.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch der rechtsunter- worfenen Partei darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvor- eingenommenen und unbefangenen Richter beziehungsweise einer unpar- teiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richterin ohne Einwir- kung von sachfremden Umständen entschieden wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240, BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je m.w.H.). 3.2 Vorliegend beruft sich der Gesuchsteller auf die Ausstandsgründe von Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG, wonach Richter, Richterinnen, Gerichts- schreiber und Gerichtsschreiberinnen in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG), oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten (Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG). 4. 4.1 Der Gesuchsteller macht zur Begründung seines Ausstandsbegehrens im Wesentlichen geltend, eritreische Asylsuchende hätten in der Schweiz in den vergangenen Jahren besonders stark im Fokus der asylpolitischen Auseinandersetzungen und der Medienberichterstattung gestanden. Für Exponenten gewisser politischer Parteien stelle die blosse Anwesenheit von Geflüchteten aus Eritrea ein schier unerträgliches Ärgernis dar; es könne nicht ausbleiben, dass sich der politische Druck auch auf die von einer solchen Partei delegierten Asylrichterinnen und -richter am Bundes- verwaltungsgericht auswirke. Der für das Verfahren D-5600/2021 zustän- dige Instruktionsrichter habe mit dem Erlass der Zwischenverfügung vom 20. Januar 2022 ein persönliches Interesse verfolgt und seine Abneigung gegen den Gesuchsteller im Sinne einer persönlichen Feindschaft zum

D-632/2022 Seite 7 Ausdruck gebracht. Er habe ihm mit einem leicht durchschaubaren, des- halb aber nicht minder perfiden Trick den Zugang zu einem rechtsstaatli- chen Verfahren zu verwehren versucht. Abgewiesene Asylsuchende, die von Nothilfe leben müssten, seien nur in den seltensten Fällen in der Lage, sich juristischen Beistand zwecks Inanspruchnahme ausserordentlicher Rechtsmittel zu sichern. Gelinge dies doch, seien sie zur Durchführung ei- nes rechtsstaatlichen Verfahrens auf die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung angewiesen. Zwar müssten Beschwerden, die einzig den Zweck verfolgen würden, Verfahren mutwillig in die Länge zu ziehen, aus prozessökonomischen Gründen als aussichtslos aussortiert und abge- schrieben werden können, es sei aber problematisch, wenn Instruktions- richterinnen und Instruktionsrichter aus Bequemlichkeit oder einer persön- lichen politischen Haltung heraus diese Möglichkeit missbrauchen und den Zugang zu einem fairen und neutralen Verfahren von vornherein verweh- ren würden. Dies sei vorliegend geschehen. Die Art und Weise der Würdi- gung der mit der Beschwerde eingereichten Beweismittel in der Zwischen- verfügung vom 20. Januar 2022 zeige, dass Instruktionsrichter Thurnheer von Beginn an voreingenommen gewesen sei. Er habe die 170-seitige Zu- sammenstellung des Vereins "Give a Hand.ch" von Medienberichten über Kriegshandlungen unter Mitwirkung der eritreischen Armee, das 60-seitige Gutachten von B._______, das sich mit der Quellenarbeit des Bundesver- waltungsgerichts im Referenzurteil E-5022/2017 befasse, und den Zeit- schriftenartikel vom 13. April 2021, bei dem es sich um eine Analyse einer Doktorandin der Jurisprudenz zur Frage der Würdigung von Art. 4 EMRK in Zusammenhang mit dem eritreischen Militär- und Nationaldienst handle, kaum zur Kenntnis genommen, und den ebenfalls eingereichten Entscheid des CAT, in dem die Zulässigkeit des Vollzugs einer Wegweisung nach Erit- rea verneint worden sei, gar nicht erwähnt. Auch die in den 36 Fussnoten der Beschwerde erwähnten Berichte habe er übergangen. Die Fehler, wel- che Instruktionsrichter Thurnheer in seiner Zwischenverfügung vom 20. Ja- nuar 2022 unterlaufen seien, könnten nicht als bloss kleine, der Arbeitslast geschuldete Verletzung der Sorgfaltspflicht gelten, sondern müssten als schwere Verletzungen richterlicher Pflichten bezeichnet werden. Ange- sichts dessen, dass eine nahezu auf den gleichen Argumenten und Be- weismitteln basierende Beschwerde eines anderen Asylsuchenden, die nur wenige Tage später ebenfalls Instruktionsrichter Thurnheer zugeteilt wor- den sei (Beschwerdeverfahren [...]), bisher nicht als aussichtslos instruiert worden sei, dränge sich der Verdacht auf, das Instruktionsrichter Thurn- heer vorliegend einfach einmal habe testen wollen, ob man die unbequeme Angelegenheit nicht vielleicht auf die besagte Art und Weise aus der Welt schaffen könnte. Es sei damit erstellt, dass Instruktionsrichter Thurnheer

D-632/2022 Seite 8 im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 aus persönlichen Gründen und Aversion gegenüber Asylsuchenden aus Eritrea gehandelt habe. Er müsse daher gemäss Art. 34 Abs. 1 Bstn. a und e BGG in den Ausstand treten. 4.2 Instruktionsrichter Thurnheer entgegnete in seinem Schreiben vom 23. Februar 2022, dass für das Ausstandsbegehren zwar Kritik an der Zwi- schenverfügung vom 20. Januar 2022 zum Anlass genommen werde, es aber nicht mit Gründen begründet werde, die in der Person des für befan- gen erachteten Richters liegen würden, sondern einzig mit dessen Partei- zugehörigkeit. Damit erscheine das Ausstandsbegehren als nicht gehörig begründet. Die Parteizugehörigkeit stelle kein massgebliches Kriterium der Spruchkörperzusammensetzung dar, weshalb diese auch nicht mittels ei- nes Ausstandsbegehrens zum massgeblichen Kriterium derselben erho- ben werden könne. Die konkret angerufenen Ausstandsgründe von Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG seien offenkundig nicht erfüllt. Unter einem per- sönlichen Interesse sei ein (typischerweise) finanzielles Interesse an der Beschwerdesache zu verstehen, was vom Gesuchsteller zu Recht nicht geltend gemacht werde, und nicht eine politische Haltung oder derglei- chen. Persönliche Feindschaft setze eine persönliche Bekanntschaft oder rechtliche Verbindung voraus, was vorliegend zu Recht ebenso so wenig geltend gemacht werde. Es würden folglich keine Sachverhaltselemente vorgebracht, deren Richtigkeit er bestätigen oder bestreiten könnte. Nichts- destotrotz verwahre er sich gegen jegliche Unterstellungen. 4.3 In seiner Replik vom 4. April 2022 führte der Gesuchsteller im Wesent- lichen an, Richter Thurnheer könne ihm nicht weismachen, dass seine per- sönlich-politische Einstellung nicht in die summarische Einschätzung in der beanstandeten Zwischenverfügung eingeflossen sei. Dies sei letztlich aber zweitrangig, nachdem die Vertreterin mit Entsetzen habe feststellen müs- sen, dass das nicht zur Kenntnisnehmen belegbarer Tatsachen und Vor- bringen eritreischer Asylsuchender am Bundesverwaltungsgericht endemi- schen Charakter angenommen habe. Er verweise hierzu auf die Ausfüh- rungen zur allgemeinen Lage und der Einmischung Eritreas in den Konflikt in Äthiopien im Urteil E-339/2022 vom 21. März 2022, die derart abstrus seien, dass man beinahe versucht sei, von Rechtsbeugung zu sprechen. Wenn es die Richterinnen und Richter am Bundesverwaltungsgericht als ihre Aufgabe ansehen würden, sich als Anwälte der Vorinstanz zu gebär- den und die sorgfältige Recherchearbeit von Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern zu negieren, würden sich ernsthafte Zweifel an deren Un- abhängigkeit stellen. Instruktionsrichter Thurnheer habe mit der stiefmüt- terlichen Behandlung der Beweismittel in seiner Zwischenverfügung vom

D-632/2022 Seite 9 20. Januar 2022 gezeigt, dass er einem offenen Ausgang des Verfahrens nicht mehr zugänglich gewesen sei, zumal er nicht damit habe rechnen müssen, dass der Kostenvorschuss geleistet werden könnte. Er sei wohl der Überzeugung, dass die Grundsatzurteile des Bundesverwaltungsge- richts zu Eritrea ihn auf alle Zeiten von einer gründlichen Prüfung von Be- schwerden eritreischer Gesuchsteller entbinden würden. Wenn sich Rich- terinnen und Richter am Bundesverwaltungsgericht aber offenbar syste- matisch und beharrlich weigern würden, sich mit der Partizipation eritrei- scher Truppen in den Konflikten auf äthiopischem Boden und deren Aus- wirkungen zu befassen, geschehe dies entweder aus reiner Bequemlich- keit oder aber, was zu vermuten sei, aus persönlich-politischem Interesse, weil man sich die Konsequenzen aus den ohnehin fragwürdigen Referenz- urteilen zu Eritrea nicht eingestehen wolle. Wie falsch die Schlussfolgerun- gen des Gerichts seien, werde aus den soeben veröffentlichten Jahresbe- richten der Bertelsmann-Stiftung zur Lage in Eritrea und Äthiopien deutlich (Beilage: Auszüge). Der Umgang von Instruktionsrichter Thurnheer mit dem CAT-Entscheid vom 29. September 2021 basiere entweder auf einem Versehen, was eine schwere Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen würde, oder es sei daraus zu schliessen, dass er sich schlicht um von der Schweiz ratifizierte völkerrechtliche Verträge und die Rechtsprechung der die Vertragseinhaltung überwachenden Ausschüsse foutiere. Auch dies scheine mittlerweile endemisch zu sein, habe doch auch die Richterin im bereits erwähnten Urteil E-339/2022 vom 21. März 2022 keinen Bezug auf den besagten CAT-Entscheid genommen und auch übersehen, dass die Schweiz mittlerweile in einem weiteren CAT-Entscheid gerügt worden sei (Beilage: CAT-Entscheid vom 8. Februar 2022). 5. 5.1 Der Gesuchsteller ruft die Ausstandsgründe von Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG an. 5.2 Mit dem Ausstandsgrund der persönlichen Interessen gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG soll verhindert werden, dass die Gerichtsperson in ei- gener Sache entscheidet. Zu den persönlichen Interessen gehören alle In- teressen welche die Gerichtsperson direkt oder indirekt (bzw. mittelbar) be- treffen. Direkte Betroffenheit ist gegeben, wenn es um eigene Ansprüche geht; indirekte Betroffenheit kann vorliegen, wenn die Gerichtsperson als Organ einer verfahrensbeteiligten juristischen Person tätig ist (vgl. zum Ganzen, je m.w.H., DOMINIK VOCK, in: SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK [HRSG.], Praxiskommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, 2013,

D-632/2022 Seite 10 zu Art. 34 Rz. 6; ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesge- richtsgesetz, 3. Aufl., 2018, Art. 34, N. 8; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tri- bunal fédéral – Commentaire, 2008, art. 34 n o 541). Eine solche Konstellation privater Interessen liegt vorliegend offensichtlich nicht vor. Der Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG ist nicht ge- geben. 5.3 Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG haben Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten. 5.3.1 Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die, über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Bezie- hungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend, sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befan- genheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Un- voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. dazu HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 16 und 17 m.w.H.). Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen unter anderem auch die mögliche Voreingenom- menheit aufgrund der Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfah- rensinstruktion, namentlich die Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Befassung mit Gesuchen um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19 m.w.H.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswegen als voreingenommen, weil er oder sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig voraus, dass schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen getroffen wer- den müssen, wozu auch die Behandlung von Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit befasste Ge- richtsmitglied dabei die Aussichten der Hauptsache abzuwägen hat, be- gründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1; ebenso BVGE 2007/5 E. 2–3.7). Zur Annahme von Befangenheit müssen vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der zustän- dige Richter oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des Gesuchs

D-632/2022 Seite 11 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art fest- gelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deswe- gen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6). Für die Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be- fangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab- zustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1, 137 I 227 E. 2 und 131 I 24 E. 1.1; Urteil BGer 4A_377/2014 vom 25. No- vember 2014 E. 6.1). Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Ent- scheid in der Sache können die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv ge- rechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfeh- lern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, 115 Ia 400 E. 3b und 116 Ia 135 E. 3a; Urteile BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; HÄNER, a.a.O. Art. 34 N. 19; bejaht beispielsweise in BGE 141 IV 178). 5.3.2 Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte für das Bestehen einer besonderen Freundschaft oder persönlichen Feindschaft zwischen Instruk- tionsrichter Thurnheer und dem Gesuchsteller, zumal sich diese beiden Personen offensichtlich nicht persönlich kennen. Gleiches gilt für das Ver- hältnis zwischen dem Instruktionsrichter und der Rechtsvertreterin des Ge- suchstellers. 5.3.3 Der Rüge des Gesuchstellers, Richter Thurnheer habe mit einem "perfiden Trick" versucht, ihm den Zugang zu einem rechtsstaatlichen Ver- fahren zu verwehren, indem er den Fall instruiert und dabei die Be- schwerde als aussichtslos erklärt habe, kann nicht gefolgt werden. Der im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 eingesetzte vorsitzende Richter Thurnheer war in seiner Funktion als Instruktionsrichter gehalten, die ver- fahrensrechtlichen Anträge des Gesuchstellers um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

D-632/2022 Seite 12 der Beschwerde zu prüfen und somit gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie Art. 111b Abs. 3 AsylG die Frage der Erfolgsaussichten der Beschwerde- begehren zu beurteilen. Das prozessuale Vorgehen von Instruktionsrichter Thurnheer ist folglich korrekt und nicht zu beanstanden. Als Instruktions- richter hatte er die Prozessaussichten im Rahmen einer summarischen Prüfung der ihm vorliegenden Akten zu beurteilen. Das Vorbringen des Ge- suchstellers, Instruktionsrichter Thurnheer habe die Beschwerde aus Be- quemlichkeit respektive aufgrund einer parteipolitisch geprägten generell negativen Grundeinstellung gegenüber eritreischen Asylsuchenden als aussichtslos qualifiziert, ist eine Unterstellung, für die sich weder aus den Akten des Beschwerdeverfahrens D-5600/2021 noch aus den Ausführun- gen des Gesuchstellers im vorliegenden Ausstandsverfahren eine Grund- lage ergibt. Aus den sprachlichen Formulierungen in der Zwischenverfü- gung vom 20. Januar 2022 ergeben sich keine Hinweise darauf, dass In- struktionsrichter Thurnheer bei der vorzunehmenden summarischen Prü- fung nicht einer objektiven Abwägung der Gewinn- und Verlustchancen der in der Beschwerde formulierten Begehren gefolgt wäre. Er hat sich hin- sichtlich der Prozessaussichten konsequent in der Möglichkeitsform (nicht Indikativform) geäussert und die entsprechenden Erwägungen sind hinrei- chend offen formuliert, so dass nicht zu erkennen ist, dass Richter Thurn- heer nicht gewillt sein sollte, sich im Rahmen einer späteren einlässlichen Prüfung vertieft mit den Beschwerdevorbringen und Beweismitteln ausei- nanderzusetzen und infolge davon oder aufgrund einer allfälligen nachträg- lichen Veränderung der Sachlage gegebenenfalls zu einem für den Ge- suchsteller günstigeren Ergebnis zu gelangen. Vielmehr hat er ausdrück- lich festgehalten, dass eine allfällige veränderte Sachlage selbst bei aus- bleibender Zahlung des Kostenvorschusses zu prüfen sei (vgl. Zwischen- verfügung vom 20. Januar 2022 S. 5 letzter Absatz). 5.3.4 Auch von einer krassen Fehlbeurteilung in grober Missachtung rich- terlicher Pflichten kann vorliegend nicht gesprochen werden. Instruktions- richter Thurnheer war nicht gehalten, sich in seiner Zwischenverfügung im Rahmen der summarischen Prüfung der Aktenlage mit allen eingereichten Beweismitteln und den in zahlreichen Fussnoten zitierten Quellen detailliert einzeln auseinanderzusetzen. Er hat sich im Rahmen der vorzunehmen- den summarischen Prüfung in genügender Dichte mit der Beschwerde des Gesuchstellers, die im Wesentlichen in einer Kritik an der koordinierten Länderpraxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Eritrea besteht, ausei- nandergesetzt. Im vorliegenden Ausstandsverfahren übt der Gesuchsteller (respektive seine Rechtsvertreterin) wiederum in erster Linie generelle Kri-

D-632/2022 Seite 13 tik an der länderspezifischen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge- richts und fordert eine Korrektur derselben. Damit vermag der Gesuchstel- ler jedoch keine die Befangenheit des Instruktionsrichters Thurnheer be- gründende gravierende Fehlleistung im vorliegend zu beurteilenden Be- schwerdeverfahren D-5600/2021 darzutun. Der Verweis in der Replik vom 4. April 2022 auf ein Urteil, an dem Richter Thurnheer gar nicht beteiligt war (E-339/2022 vom 21. März 2022), ist in dieser Hinsicht ebenso un- behelflich. 5.4 Nach dem Gesagten lässt das Vorgehen von Instruktionsrichter Thurn- heer im Beschwerdeverfahren D-5600/2021 nicht auf seine Befangenheit schliessen. Das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers ist abzuweisen. Die Akten sind zur Weiterführung des Beschwerdeverfahrens D-5600/2021 an Richter Thurnheer zu überweisen. 6. Soweit aus den Anträgen zu schliessen ist, wurde für das Ausstandsver- fahren nicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht; ein solches Gesuch wäre im Übrigen in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit der Ausstandsbegehren ab- zuweisen gewesen. Bei diesem Aufgang des Verfahrens sind die Kosten des Ausstandsverfahrens im Betrag von Fr. 750.– dem Gesuchsteller auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)

D-632/2022 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Akten werden zur Weiterführung des Verfahrens D-5600/2021 an In- struktionsrichter Thurnheer überwiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller und Bundesverwaltungsrichter Thurnheer.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr

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