B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-6239/2023 law/bah

U r t e i l v o m 6. D e ze m b e r 2 0 2 3 Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A._______, geboren am (...) (bestritten), Afghanistan, vertreten durch MLaw Christa Bucher, (...), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Datenänderung im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS); Verfügung des SEM vom 1. November 2023 / N (...).

D-6239/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger paschtuni- scher Ethnie mit letztem Aufenthalt in B._______ (Provinz C.), suchte am 6. Juli 2023 in der Schweiz um Asyl nach und mandatierte am 21. August 2023 die ihm zugewiesene Rechtsvertretung. Beim Ausfüllen des Personalienblattes gab er an, er sei am (...) geboren. A.b Ein Abgleich der Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass der Beschwerdeführer am 28. Juni 2023 in Kroatien daktyloskopisch registriert worden war und dort gleichentags ein Asylgesuch gestellt hatte. A.c Am 6. September 2023 ersuchte das SEM die kroatischen Behörden um die Wiederaufnahme des Beschwerdeführers. Die kroatischen Behör- den wurden davon in Kenntnis gesetzt, dass er angebe, minderjährig zu sein. Es sei vorgesehen, eine medizinische Altersabklärung durchzufüh- ren, das Wiederaufnahmegesuch werde aus Gründen der Fristwahrung gestellt. A.d Die kroatischen Behörden lehnten das Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers aufgrund der von ihm in der Schweiz geltend ge- machten Minderjährigkeit am 20. September 2023 ab. Dem entsprechen- den Schreiben ist zu entnehmen, dass er in Kroatien unter der Identität D., geboren am (...), registriert worden war. A.e Das SEM stellte dem Beschwerdeführer am 26. September 2023 «me- dizinische Zusatzfragen» im Hinblick auf ein möglicherweise zu erstellen- des Altersgutachten. A.f Am 29. September 2023 führte das SEM mit dem Beschwerdeführer in Anwesenheit seiner Rechtsvertretung/Vertrauensperson schliesslich die Erstbefragung für unbegleitete Minderjährige (EB UMA) durch. Hinsichtlich seiner Identität gab er an, er heisse A._______ und sei gemäss afghani- schem Kalender am (...) geboren. Gestützt darauf wurde ein Geburtsda- tum vom (...) ermittelt. Auf Nachfrage antwortete er, er habe, als er in der Schweiz angekommen sei, anlässlich des Ausfüllens des Personalienblat- tes sein genaues Geburtsdatum nicht gekannt. Nachdem er seine Tazkira erhalten habe, habe er sein Geburtsdatum gesehen. Er wisse, dass er die Schule bis zur (...) Klasse besucht habe. Danach habe er zwei Jahre im Geschäft der Familie und später auf dem Feld gearbeitet. Er sei derzeit (...) Jahre alt. Als er in der (...) Klasse gewesen sei, hätten alle Jungen wissen

D-6239/2023 Seite 3 wollen, wie alt er sei. Er habe seine Mutter gefragt, die es ihm gesagt habe. Neben der Tazkira habe er einen Impfausweis, den seine Mutter nicht ge- funden habe. Darauf angesprochen, dass in Kroatien der (...) als sein Ge- burtsdatum registriert worden sei, antwortete er, dass dort kein Dolmet- scher anwesend gewesen sei und er sich nicht habe verständigen und keine Fragen habe stellen können. A.g Das vom SEM am 26. September 2023 in Auftrag gegebene Gutach- ten zur Altersschätzung wurde vom (...) am 3. Oktober 2023 erstellt. Der Beschwerdeführer sei am 29. September 2023 im (...) und im (...) unter- sucht worden. Er habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das (...) Lebensjahr vollendet und die Volljährigkeit erreicht. Das Mindest- alter betrage (...) Jahre. A.h Das SEM ersuchte die kroatischen Behörden unter Beilage des Gut- achtens zur Altersschätzung am 10. Oktober 2023 um erneute Prüfung des Wiederaufnahmeersuchens (sog. Remonstration). A.i Am 11. Oktober 2023 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, es erachte die vom ihm angegebene Minderjährigkeit unter Berücksichtigung aller Elemente als nicht glaubhaft. Aufgrund seiner Erkenntnisse beabsich- tige es, sein Geburtsdatum im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) auf den (...) (mit Bestreitungsvermerk) anzupassen. Es gewährte ihm die Möglichkeit, sich innerhalb angesetzter Frist zur beabsichtigten Al- tersanpassung schriftlich zu äussern. A.j Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte am 18. Oktober 2023 eine Stellungnahme ein. Darin wurde ausgeführt, die Mutter des Be- schwerdeführers habe seinen Impfausweis gefunden, den er nunmehr ein- reichen könne. Als er in Kroatien seine Fingerabdrücke habe abgeben müssen, sei er nach seinem Alter gefragt worden. Er sei mit einem ande- ren, als dem von ihm genannten Geburtsdatum registriert worden. Das Al- tersgutachten habe einen sehr geringen Beweiswert, da nur zwei Ergeb- nisse verwertbar seien. Es werde beantragt, dass ein Bestreitungsvermerk angebracht werde, sollte sein Alter im ZEMIS angepasst werden. Zudem werde beantragt, dass eine rechtsgenügliche Verfügung über die Anpas- sung der Personendaten zugestellt werde. A.k Das SEM informierte den Beschwerdeführer am 19. Oktober 2023 da- hingehend, dass es sein Geburtsdatum im Rahmen der Registrierung im ZEMIS von Amtes wegen auf den (...) (entspreche einem aktuellen Alter

D-6239/2023 Seite 4 von [...] Jahren) angepasst habe. Da er gemäss Stellungnahme vom 18. Oktober 2023 damit nicht einverstanden sei, sei der Eintrag gestützt auf Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) mit einem Bestreitungsvermerk versehen worden. Die bisher genannten Identitätsangaben würden als Zweitidentität aufgeführt. Die Al- tersanpassung mit Bestreitungsvermerk werde mit dem Entscheid verfügt. A.l Die kroatischen Behörden stimmten dem Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers am 25. Oktober 2023 zu. B. Mit am folgenden Tag eröffneter Verfügung vom 1. November 2023 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Es ordnete seine Wegwei- sung aus der Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat (Kroatien) an, for- derte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer- defrist zu verlassen, und beauftragte den Kanton E._______ mit dem Voll- zug der Wegweisung. Des Weiteren händigte es ihm die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. Sein Geburtsdatum im ZEMIS werde auf den (...) festgelegt und mit einem Bestreitungsvermerk versehen. Das SEM stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. C. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 9. November 2023 erhob der Be- schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Nichteintre- tensentscheid Beschwerde. Darin wurde beantragt, die Verfügung der Vor- instanz vom 1. November 2023 sei aufzuheben und diese sei anzuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten [1]. Die Ziffer 2 des Dispositivs der Verfü- gung sei aufzuheben und das im ZEMIS geführte Geburtsdatum sei auf den (...) anzupassen [2]. Eventualiter sei die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen [3]. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen [4] und der Beschwerdeführer sei als unbegleiteter minderjähriger Asylsu- chender (UMA, geboren [...]) zu behandeln [5]. Die Vor-instanz sei anzu- weisen, ihn bis zum Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der UMA- Struktur zu belassen [6]. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren [7] und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich- ten [8].

D-6239/2023 Seite 5 D. Mit Schreiben vom 23. November 2023 übermittelte der Beschwerdeführer die Originale seiner Tazkira und seines Impfausweises.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist es zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides davon be- schwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 1.3 Über die nicht das ZEMIS-Verfahren betreffenden Beschwerdeanträge [1, 4, 5, 6] wurde im bezüglich des Dublin-Verfahrens eröffneten Beschwer- deverfahren mit Urteil D-6160/2023 vom 20. November 2023 entschieden. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung so- mit auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG wurde auf die Anordnung eines Schrif- tenwechsels verzichtet (vgl. die nachfolgende E. 10).

D-6239/2023 Seite 6 4. 4.1 Am 1. September 2023 ist eine Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) in Kraft getreten (AS 2022 491). Die an- gefochtene Verfügung datiert vom 1. November 2023 und für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren gilt folglich das neue Recht (vgl. Art. 70 DSG). Da die für Beschwerdeverfahren betreffend Datenänderung im ZEMIS wesentlichen Bestimmungen inhaltlich gleichgeblieben sind, kann auch unter der Geltung des revidierten DSG auf die bisherige Rechtspre- chung verwiesen werden. 4.2 Das SEM führt zur Begründung seines Entscheides aus, gemäss Rechtsprechung sei zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der von einem Asylgesuchstellenden behaupteten Minderjährigkeit eine Gesamtbeurtei- lung sämtlicher Indizien vorzunehmen. Könne die Minderjährigkeit nicht mit rechtsgenüglichen Identitätsdokumenten belegt werden, sei eine Abwä- gung aller Elemente vorzunehmen, die für oder gegen das geltend ge- machte Alter sprächen. Die Folgen der Beweislosigkeit trage die gesuch- stellende Person. Der Beschwerdeführer habe bei der Ankunft in der Schweiz angegeben, er sei am (...) geboren, bei der EB UMA habe er den (...) als Geburtsdatum bezeichnet. Dementsprechend wäre er aktuell gut (...) Jahre und (...) respektive (...) Monate alt. Er habe keine gehaltvollen Angaben dazu machen können, woher er sein Alter kenne. Er sei nicht in der Lage gewesen anzugeben, wie lange er seiner Arbeit nachgegangen sei, bevor er aus Afghanistan ausgereist sei. Es erstaune, dass er bei der Ankunft in der Schweiz abweichende Angaben zum Alter gemacht und sich erst hier darum bemühte habe, eine Kopie seiner Tazkira zu erhalten. Ge- mäss dem rechtsmedizinischen Gutachten vom 3. Oktober 2023 lägen keine krankhaften Entwicklungsstörungen vor, die eine forensische Alters- schätzung verunmöglichten. Der Befund der Verknöcherung des Handske- letts entspreche dem Referenzbild eines (...)-jährigen Jungen und die Ver- knöcherung der Schlüsselbein-Brustbein-Gelenke einem mittleren Alter von (...) +/- (...) Jahren. Nach einer Studie von WITTSCHIEBER et al. betrage das Mindestalter beim vorliegenden Befund (...) Jahre. Bei der zahnärztli- chen Untersuchung sei ein vollständiger Abschluss des Wurzelwachstums festgestellt worden, was ab einem Alter von (...) Jahren zur Beobachtung komme. Bei den Weisheitszähnen sei ein Mineralisationsstadium «(...)» ermittelt worden, was einem vollständigen Abschluss des Wurzelwachs- tums und einem Mindestalter von (...) Jahren entspreche. Das angege- bene Lebensalter von (...) Jahren und zu diesem Zeitpunkt (...) Monaten sei mit den erhobenen Befunden nicht zu vereinbaren. Die Ausführungen der Rechtsvertretung im Rahmen des rechtlichen Gehörs überzeugten aus

D-6239/2023 Seite 7 den erwähnten Gründen nicht. Die Kopien der Tazkira und des Impfaus- weises seien einer materiellen Prüfung nicht zugänglich, nicht fälschungs- sicher oder leicht käuflich erwerbbar. Insbesondere der Tazkira käme nur verminderter Beweiswert zu (vgl. BVGE 2019 I/6 E. 6.2, 2013/30 E. 4.2.2). Das auf der Tazkira vermerkte Alter wäre aufgrund des Aussehens des Be- schwerdeführers eingeschätzt worden und gäbe keine Auskunft über sein Geburtsdatum. Die Dokumente könnten in Bezug auf das Alter und das Geburtsdatum keinen relevanten Beweiswert entfalten. Im Zusammen- hang mit den geltend gemachten Zweifeln am Beweiswert des forensi- schen Altersgutachtens sei auf das Grundsatzurteil BVGE 2018 VI/3 zu verweisen. Angesichts des Fazits des Altersgutachtens, insbesondere des festgestellten Mindestalters von (...) Jahren aufgrund der medialen Anteile der Schüsselbeine, sei dieses im Rahmen der Gesamtwürdigung aIs ge- wichtiges Indiz für die Volljährigkeit zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer E-5259/2023 vom 17. Oktober 2023 E. 7.5). Das Geburtsdatum des Beschwerdeführers sei im ZEMIS vom (...) auf den (...) abgeändert und der Eintrag sei mit einem Bestreitungsvermerk verse- hen worden. Mit der Verfügung werde auf das Asylgesuch nicht eingetre- ten, weshalb sich der Erlass einer separaten beschwerdefähigen Feststel- lungsverfügung zur Altersanpassung erübrige. 4.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass das SEM trotz Antrags der Rechtsvertretung auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung nach Ände- rung des Geburtsdatums im ZEMIS keine solche erlassen habe. Jede Per- son habe vor Behörden Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Das Verbot der Rechts- verweigerung ergebe sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrens- garantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Das SEM habe am 11. Oktober 2023 dar- über informiert, das Geburtsdatum des Beschwerdeführers werde auf den (...) gesetzt und der Eintrag mit einem Bestreitungsvermerk versehen. Das gewährte rechtliche Gehör sei am 18. Oktober 2023 wahrgenommen wor- den. Am 19. Oktober 2023 sei sein Geburtsdatum im ZEMIS vom (...) auf den (...) gesetzt worden. Die separate Verfügung oder eine Dispositivziffer im Asylentscheid müsse vor der ZEMIS-Änderung erfolgen (vgl. Urteil des BVGer A-3184/2022 vom 17. August 2022). Vorliegend sei keine anfecht- bare Verfügung zu dieser Änderung erlassen und die Daten seien mutiert worden, was einer Rechtsverweigerung gleichkomme. Der Beschwerdeführer habe an der EB UMA überzeugende Angaben zu seinem Alter gemacht und stets angegeben, am (...) geboren worden zu

D-6239/2023 Seite 8 sein. Beim Gutachten des (...) handle es sich nicht um ein abschliessendes Gutachten, sondern lediglich um eine Lebensaltersschätzung. Diese be- ruhe auf Studien, die weder aktuell noch ethnologisch legitim seien. Es lä- gen keine Referenzstudien für eine männliche Population aus Afghanistan vor. Seine Angaben auf dem Personalienblatt seien ohne Beisein eines Übersetzers und einer Rechtsvertreterin sowie ohne vorgängige Rechts- mittelbelehrung gemacht worden, weshalb ihnen keinerlei Beweiswert zu- komme. Anlässlich der EB UMA habe er das korrekte Geburtsdatum ange- geben und mehrfach übereinstimmende Angaben gemacht. Die Feststel- lung, er habe keine gehaltvollen Aussagen dazu gemacht, wie er von sei- nem Alter erfahren habe, sei unhaltbar. Wie lange er einer Arbeit nachge- gangen sei, habe in seinem Kampf ums Überleben keine Rolle gespielt. Diesem Kampf sei es auch geschuldet, dass er sich erst in der Schweiz um den Erhalt der Tazkira bemüht habe. Es erscheine abwegig, dass die ein- gereichten Belege auf derart authentische Weise und in kürzester Zeit hät- ten gefälscht werden können. Seine schlüssigen Angaben und die einge- reichten Dokumente belegten das von ihm angegebene Geburtsdatum. Im Gutachten werde dezidiert darauf hingewiesen, dass eine Altersschätzung mittels Röntgenuntersuchung der linken Hand grundsätzlich nur bis zur vollständigen Verknöcherung des Handskeletts durchgeführt werden könne, welche bei Knaben ab einem Alter von (...) Jahren vorliege. Ge- mäss Gutachten sei es nicht möglich, aufgrund der Zahndaten zu belegen, dass der Beschwerdeführer älter als (...) Jahre alt sei. Die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erkläre, dass bei Altersgutachten allein das Mindest- und das Höchstalter verwendet werden dürften. Das SEM stütze seinen Entscheid nur auf das Ergebnis der Untersuchung des Schlüsselbein-Brustbein-Gelenkes. Seine Gewichtung des Gutachtens er- staune angesichts des Berichts der SRGM. Da zwei Untersuchungen (Hand- skelett und Zähne) nur ein Mindestalter von (...) respektive von (...) Jahren angäben, sei von der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auszuge- hen. 5. 5.1 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer- und dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom 20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zent- rale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (ZEMIS-Verord- nung, SR 142.513) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verord- nung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren

D-6239/2023 Seite 9 Auskunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Infor- mationen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personenda- ten, nach dem DSG und dem VwVG. 5.2 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu ver- gewissern (Art. 6 Abs. 5 DSG). Werden Personendaten von Bundesorga- nen bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass unrichtige Personendaten berichtigt werden (Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 2 Bst. a DSG). Ist die Unrichtigkeit erstellt, besteht auf Berichtigung ein uneingeschränkter Anspruch (vgl. die Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.2 und A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_224/2014 vom 25. Sep- tember 2014 E. 3.1). Die ZEMIS-Verordnung sieht in Art. 19 Abs. 3 aus- drücklich vor, dass unrichtige Daten von Amtes wegen zu berichtigen sind. 5.3 Grundsätzlich hat die das Berichtigungsbegehren stellende Person die Richtigkeit der von ihr verlangten Änderung, die Bundesbehörde im Be- streitungsfall dagegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personen- daten zu beweisen (vgl. Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.1; BVGE 2013/30 E. 4.1; vgl. Urteile des BVGer A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2 und A-1732/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.2). Nach den massgeblichen Beweisregeln des VwVG gilt eine Tatsa- che als bewiesen, wenn sie in Würdigung sämtlicher Erkenntnisse so wahr- scheinlich ist, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben; unumstössliche Ge- wissheit ist dagegen nicht erforderlich. Die mit dem Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG); die gesuchstellende Person ist jedoch gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwirken (vgl. Urteile des BVGer A-7615/2016 vom 30. Januar 2018 E. 3.3, A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.3, A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.3 und A-2291/2015 vom 17. August 2015 E. 4.3). Die materielle Beweislast, also die Folgen der Beweislosigkeit, trägt aber grundsätzlich die Behörde, wenn sie wie vorliegend im Bereich der Eingriffsverwaltung tätig ist (vgl. Urteil des BVGer A-4035/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.3). 5.4 Kann bei einer beantragten beziehungsweise von Amtes wegen beab- sichtigten Berichtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch diejenige der neuen Personendaten bewiesen werden, dürfen grundsätzlich weder die einen noch die anderen Daten bearbeitet werden (vgl. Art. 6 Abs. 5 DSG). Dies ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte

D-6239/2023 Seite 10 Personendaten zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendiger- weise bearbeitet werden. Dies gilt namentlich auch für die im ZEMIS er- fasste Herkunft, den Namen und die Geburtsdaten. In solchen Fällen über- wiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzu- treffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Gemäss Art. 32 Abs. 3 DSG ist deshalb die Anbringung eines Vermerks vorgesehen, in dem da- rauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der bearbeiteten Personenda- ten bestritten ist. Spricht dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Angaben zunächst zu berichtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem derartigen Vermerk zu versehen. Ob die vormals eingetragenen Angaben weiterhin abrufbar bleiben sollen oder ganz zu lö- schen sind, bleibt grundsätzlich der Vorinstanz überlassen. Verhält es sich umgekehrt, erscheint also die Richtigkeit der bisher eingetragenen Daten als wahrscheinlicher oder zumindest nicht als unwahrscheinlicher, sind diese zu belassen und mit einem Bestreitungsvermerk zu versehen. Über dessen Anbringung ist jeweils von Amtes wegen und unabhängig davon zu entscheiden, ob ein entsprechender Antrag gestellt worden ist (vgl. Urteile des BVGer A-7615/2016 vom 30. Januar 2018 E. 3.5, A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.4 und A-7822/2015 vom 25. Februar 2016 E. 3.4, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2.; JAN BANGERT, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Datenschutz- gesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 25/25 bis N. 53 ff.). 6. 6.1 Die in der Beschwerde erhobene Rüge, das SEM habe eine Rechts- verweigerung begangen, indem es trotz Antrags der Rechtsvertretung auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung nach Änderung des Geburtsdatums im ZEMIS keine solche erlassen habe, bevor es über das Dublin-Verfahren befunden habe, ist vorab zu prüfen. 6.2 Rechtsverweigerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln, und dem Rechtssuchenden nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). 6.3 Eine Rechtsverweigerung liegt dann vor, wenn sich die Behörde wei- gert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu verpflichtet wäre. Vor- liegend liess der Beschwerdeführer mit Eingabe an das SEM vom

D-6239/2023 Seite 11 18. Oktober 2023 die Zustellung einer rechtsgenüglichen Verfügung über die Anpassung der Personendaten (im ZEMIS) beantragen (vgl. SEM-act. [...]-35/3 S. 1). Das SEM teilte ihm am 19. Oktober 2023 über seine Rechtsvertretung mit, es habe sein Geburtsdatum im ZEMIS von Amtes wegen auf den (...) angepasst und den Eintrag mit einem Bestreitungsver- merk versehen; zudem habe es ein Dublin-Verfahren eingeleitet (vgl. SEM- act. [...]-38/2). Die Altersanpassung mit Bestreitungs-vermerk werde im Rahmen des Verfahrens mit dem Entscheid verfügt. Diese Vorgehens- weise ist nicht zu beanstanden, denn die in Aussicht gestellte Endverfü- gung ist zeitnah (innert zehn Arbeitstagen) ergangen, was als angemessen erscheint. Dem Begehren des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2023 um Erlass einer rechtsgenüglichen Verfügung wurde dadurch entsprochen, dass in der Verfügung vom 1. November 2023 in Ziffer 2 des Dispositivs über die Feststellung seines Geburtsdatums im ZEMIS verfügt wurde. Der Erlass einer solchen Verfügung zusammen mit einem Nichteintretens- oder Asyl und Wegweisungsentscheid ist an sich nicht zu beanstanden und ent- spricht der Praxis (vgl. Urteile des BVGer E-3630/2023 vom 11. Juli 2023 E. 6.2 und D-3934/2021 vom 15. September 2021 E. 2.1.3; Urteil des BGer 1C_224/2014 vom 25. September 2014 E. 2). Angesichts des zeitnahen Entscheids des SEM im Anschluss an die Berichtigung des ZEMIS-Eintra- ges ist die erhobene Rüge der Rechtsverweigerung nicht stichhaltig. 7. 7.1 Vorliegend obliegt es grundsätzlich dem SEM zu beweisen, dass das von ihm eingetragene Geburtsdatum des Beschwerdeführers ([...]) korrekt ist. Dieser wiederum hat nachzuweisen, dass das von ihm geltend ge- machte Geburtsdatum ([...]) richtig beziehungsweise zumindest wahr- scheinlicher ist, als das vom SEM eingetragene. 7.2 Im Asylverfahren ist das Geburtsdatum – der allgemeinen asylrechtli- chen Beweisregel folgend – von der asylsuchenden Person zumindest glaubhaft zu machen. Anders verhält es sich im datenschutzrechtlichen Verfahren betreffend die Berichtigung von Personendaten im ZEMIS. Ge- lingt keiner Partei der sichere Nachweis, ist dasjenige Datum im ZEMIS zu belassen oder einzutragen, dessen Richtigkeit wahrscheinlicher ist (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.5 m.w.H und E. 4.2.3). 7.3 Auf dem Personalienblatt gab der Beschwerdeführer an, er sei am (...) geboren (vgl. SEM-act. [...]-1/2). In den Akten des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG) ist sein Geburtsdatum ebenso mit dem (...) erfasst (vgl. SEM-act. [...]-11/9 S. 3). Im Rahmen der Erstbefragung für

D-6239/2023 Seite 12 unbegleitete Minderjährige (EB UMA) erklärte er, sein Geburtsdatum sei der (...), er habe dies gesehen, als er die Tazkira erhalten habe (vgl. SEM- act. [...]-23/10 S. 3). Bei den kroatischen Behörden wurde der (...) als Ge- burtsdatum registriert (vgl. SEM-act. [...]-15/1). Es kann nicht ausgeschlos- sen werden, dass dem Beschwerdeführer bei seiner Ankunft in der Schweiz bei der Umrechnung seines Geburtsdatums in den hiesigen Ka- lender ein Fehler unterlief. Nicht überzeugend ist hingegen sein Vorbrin- gen, die kroatischen Behörden hätten ein falsches Geburtsdatum regis- triert. 7.4 7.4.1 Hinsichtlich der Bedeutung der in der Schweiz angewandten Metho- den der medizinischen Altersabklärung ist auf das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2018 VI/3 zu verweisen (vgl. a.a.O. E. 4.2.2). 7.4.2 Die vom SEM am 26. September 2023 in Auftrag gegebene medizi- nische Altersabklärung spricht gegen die Minderjährigkeit des Beschwer- deführers und damit gegen das von ihm angegebene Geburtsdatum. Das Gutachten des (...) vom 3. Oktober 2023 beruht auf einer forensisch-me- dizinischen Untersuchung, einer zahnärztlichen Altersschätzung basierend auf einer Panoramaschichtaufnahme des Gebisses, einer radiologischen Altersschätzung basierend auf einem Röntgenbild der linken Hand sowie einer Computertomografie-Untersuchung der Schlüsselbein-Brustbein-Ge- lenke, die am 29. September 2023 durchgeführt wurden (vgl. SEM-act. [...]-27/6). Anhand der Verknöcherung der medialen Schlüsselbein-epiphy- sen kamen die Gutachter zum Schluss, dass bei ihm von einem Mindest- alter von (...) Jahren auszugehen sei. Im Rahmen der Zahnuntersuchun- gen wurde ein Mindestalter von (...) beziehungsweise (...) Jahren festge- stellt. Das angegebene Alter von (...) Jahren und (...) Monaten sei mit den erhobenen Befunden nicht zu vereinbaren. 7.4.3 Gemäss dem massgeblichen Methodendokument der SGRM ist bei der Frage nach der Volljährigkeit eines Menschen die mediale Schlüssel- beinepiphyse das massgebende Element. Diese erfülle als einzige die Vor- aussetzung für eine Alterseinschätzung «mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit», wobei mindestens das Ossifikationsstadium 3c erfor- derlich sei (vgl. SGRM, Forensische Altersdiagnostik, Ausgabe Juni 2022, Kapitel 4, Ziff. 8.1 und 8.2). Dieses Ossifikationsstadium ist vorliegend ge- geben (vgl. SEM-act. [...]-27/6 S. 4 f.). Angesichts dessen ist das im Gut- achten angegebene Mindestalter von (...) Jahren nachvollziehbar. Zwar ist

D-6239/2023 Seite 13 vorliegend keine Überlappung von den sich ergebenden Altersspannen er- kennbar (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.2), weil im Rahmen der Zahnuntersu- chung keine konkrete Altersspanne angegeben wird. Die Ergebnisse ste- hen aber nicht im Widerspruch zueinander. Gemäss der einschlägigen Li- teratur ergeben sich keine Anhaltspunkte für gravierende interethnische Differenzen im zeitlichen Verlauf der Skelettreifung, so dass die Ergebnisse der einschlägigen Referenzstudien auch auf andere ethnische Gruppen übertragbar sind (vgl. statt vieler Urteil des BVGer E-5259/2023 vom 17. Oktober 2023 E. 7.5 m.w.H.). Angesichts des Fazits des Gutachtens, insbesondere des festgestellten Mindestalters von (...) Jahren aufgrund der medialen Anteile der Schlüsselbeine, ist das Altersgutachten im Rah- men der Gesamtwürdigung als gewichtiges Indiz für die Volljährigkeit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. 7.5 7.5.1 Der Beschwerdeführer gab beim SEM Fotokopien einer Tazkira und eines Impfausweises ab und reichte auf Beschwerdeebene deren Originale nach. 7.5.2 Amtliche Dokumente ausländischer Staaten, deren Zweck es ist, die Identität ihres Inhabers nachzuweisen, gelten nicht als öffentliche Urkun- den im Sinne von Art. 9 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210), weshalb ihnen nicht ohne Weiteres ein erhöhter Beweiswert zukommt und sie wie andere Urkunden einer freien Beweiswürdigung zu unterziehen sind (vgl. Urteile des BVGer A-585/2022 vom 31. März 2023 E. 6.4.2.2, E-1189/2022 vom 21. April 2022 E. 3.4, A-4234/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.4 und A-7615/2016 vom 30. Januar 2018 E. 3.4). 7.5.3 Bei der vom Beschwerdeführer eingereichten Tazkira handelt es sich nicht um ein rechtsgenügliches Dokument, mit dem die von ihm geltend gemachte Minderjährigkeit beziehungsweise das von ihm genannte Ge- burtsdatum belegt respektive das allfällige Resultat der Glaubhaftigkeits- prüfung einer überwiegenden Unglaubhaftigkeit aufgewogen werden könnte. Tazkiras verfügen über keine Sicherheitsmerkmale und sind leicht fälschbar. Die darin enthaltenen Angaben zum Geburtsdatum entsprechen nicht immer dem wirklichen Alter, da die Geburtsdaten je nach Ausstel- lungsort unterschiedlich eingetragen werden oder sich die Altersangabe auf einer Einschätzung des Alters aufgrund des Aussehens der Person im Zeitpunkt der Ausstellung stützt (vgl. BVGE 2019 I/6 E. 6.2 und 2013/30 E. 4.2.2, bestätigt in den Urteilen des BVGer D-426/2023 vom 1. März

D-6239/2023 Seite 14 2023 E. 8.3, D-4686/2022 vom 24. Oktober 2022 E. 8.3 und D-60/2020 vom 8. Februar 2021 E. 4.3.2). 7.5.4 Der eingereichte Impfausweis stellt keinen Identitätsausweis bezie- hungsweise kein Identitätspapier im Sinne von Art. 1a Bst. c der Asylver- ordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311) dar (vgl. BVGE 2007/7 E. 6; Urteile des BVGer D-5691/2023 vom 14. November 2023 E. 7.1, D-426/2023 vom 1. März 2023 E. 8.3 und A-1162/2022 vom 8. Sep- tember 2022 E. 5.3), auf dessen Grundlage der Geburtstag des Beschwer- deführers mit Sicherheit festgestellt werden kann. Der Ausweis dient in ers- ter Linie einem anderen Zweck, nämlich der Bestätigung, welche Impfun- gen der Träger des Ausweises erhielt. Dokumente dieser Art sind sehr leicht fälschbar beziehungsweise käuflich erwerbbar. Auch ist ungewiss, worauf sich das darin aufgeführte Geburtsdatum beruft. 7.5.5 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Be- schwerdeführer das geltend gemachte Geburtsdatum weder mit der einge- reichten Tazkira noch mit dem Impfausweis zu belegen vermag. 8. In der Beschwerde wird eventualiter beantragt, die Sache sei zur Erfüllung der rechtsgenüglichen Untersuchungs- und Begründungspflicht an die Vor- instanz zurückzuweisen. Diese sei ausserdem anzuweisen, einen Ent- scheid hinsichtlich der Anpassung des Geburtsdatums im ZEMIS zu erlas- sen (vgl. Beschwerde Ziff. 63). Aus den vorstehenden Erwägungen zum Sachverhalt ergibt sich, dass das SEM sowohl seiner Untersuchungs-, als auch seiner Begründungspflicht nachgekommen ist. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist erstellt und der angefochtenen Verfügung ist zu entneh- men, aus welchen Gründen das SEM das vom Beschwerdeführer angege- bene Geburtsdatum als weniger wahrscheinlich erachtet, als das derzeit im ZEMIS eingetragene. Zudem hat das SEM mit der angefochtenen Ver- fügung über die Anpassung des Geburtsdatums entschieden. Der Eventu- alantrag ist folglich abzuweisen. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass weder das SEM noch der Beschwer- deführer die Richtigkeit des jeweils behaupteten Geburtsdatums des Letz- teren nachzuweisen vermögen. Unter Berücksichtigung der vorliegenden Beweismittel und Indizien erscheint jedoch das im ZEMIS eingetragene Geburtsdatum vom (...) wahrscheinlicher, als das vom Beschwerdeführer vorgebrachte vom (...), auch wenn der derzeitige ZEMIS-Eintrag auf einem

D-6239/2023 Seite 15 fiktiven Geburtstag des Beschwerdeführers basiert und wahrscheinlich nicht richtig ist. Dies lässt sich in Fällen, bei denen das Geburtsdatum un- bekannt ist und stattdessen praxisgemäss der (...) als fiktiver Geburtstag erfasst wird, nicht vermeiden (vgl. Urteile des BGer 1C_709/2017 vom 12. Februar 2019 E. 2.5 und 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 5.5; Urteil des BVGer A-1338/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 5.4). Der beste- hende ZEMIS-Eintrag mit dem Geburtsdatum (...) (mit Bestreitungsver- merk) ist unverändert zu belassen. 10. Die angefochtene Verfügung verletzt demnach – soweit den Eintrag im ZEMIS betreffend – Bundesrecht nicht und ist auch sonst nicht zu bean- standen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 11. Angesichts des direkten Entscheids in der Hauptsache (vgl. E. 3) wird das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegen- standslos. 12. 12.1 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ge- mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ist – ungeachtet der Tatsache, dass aufgrund der Aktenlage von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist – abzuweisen, da die Begehren – wie sich aus den vorstehenden Erwä- gungen ergibt – als aussichtlos zu bezeichnen sind. 12.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 500.– (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)

D-6239/2023 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird hinsichtlich des Antrags, die Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung vom 1. November 2023 sei aufzuheben und das im ZEMIS geführte Geburtsdatum sei auf den (...) anzupassen, abgewiesen. 2. Das im ZEMIS eingetragene Geburtsdatum des Beschwerdeführers vom (...) und der Bestreitungsvermerk sind zu belassen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins er- folgt mit separater Post. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, die zuständige kan- tonale Behörde und das Generalsekretariat EJPD.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Walter Lang Christoph Basler Versand:

D-6239/2023 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG)