B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-4800/2022

Urteil vom 3. November 2022 Besetzung

Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richterin Esther Marti; Gerichtsschreiberin Sarah Rutishauser.

Parteien

A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch lic. iur. Florian Wick, Rechtsanwalt, Bosonnet Wick Rechtsanwälte, Lehenstrasse 72, 8037 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Wegweisungsvollzug (Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch); Verfügung des SEM vom 14. Oktober 2022 / N (...)

D-4800/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein srilankischer Staatsangehöriger muslimischer Ethnie – reiste im Zeitraum von 1996 bis 2005 mehrmals illegal in die Schweiz ein und durchlief erfolglos drei Asylverfahren, in welchen er haupt- sächlich Schwierigkeiten mit der srilankischen Armee (SLA) und den Libe- ration Tigers of Tamil Eelam (LTTE) vorbrachte. So wurde mit Verfügung vom 24. Januar 1997 des früheren Bundesamtes für Flüchtlinge (BFF) das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 12. September 1996 aufgrund asylirrelevanter und unglaubhafter Vorbrin- gen abgelehnt. Dieser Entscheid erwuchs mit Urteil der damaligen Schwei- zerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 24. Juli 2000 in Rechtskraft. Auf das zweite Asylgesuch vom 20. September 2000 traten alsdann das BFF mit Verfügung vom 26. September 2000 und auf die dagegen erho- bene Beschwerde die ARK mit Urteil vom 23. Oktober 2000 (Nichtleistung Kostenvorschuss) nicht ein. Zwischen dem 1. Februar 2001 und dem 15. Februar 2005 galt der Beschwerdeführer als verschwunden. Mit Verfügung des damaligen Bundesamtes für Migration (BFM) vom 28. Februar 2005 wurde auf sein drittes Asylgesuch vom 16. Februar 2005 wegen unglaubhafter Vorbringen nicht eingetreten und gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz und der Vollzug angeordnet. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von der ARK mit Urteil vom 12. April 2005 abgewiesen. B. Am 7. Dezember 2006 heiratete der Beschwerdeführer in Sri Lanka eine ursprünglich aus Thailand stammende Schweizerische Staatsbürgerin und reiste am 6. Februar 2008 in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewil- ligung und ab dem 25. Februar 2013 eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz erhielt. C. Die Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremden- polizei (nachfolgend Einwohnergemeinde) wiederrief mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdefüh- rers (Scheinehe), wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Aus- reisefrist.

D-4800/2022 Seite 3 D. Mit Urteil 2C_889/2021 vom 24. Februar 2022 lehnte das Bundesgericht die dagegen geführte Beschwerde letztinstanzlich ab. Zur Begründung stellte es hauptsächlich ein die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers überwiegendes öffentliches Interesse an der auf- enthaltsbeendenden Massnahme fest und bejahte die Verhältnismässig- keit des Widerrufes auch unter Berücksichtigung seiner Integration (Art. 96 Abs. 1 AIG). Der Beschwerdeführer habe nicht aufzeigen können, seine Integration sei über die üblicherweise zu erwartende hinausgegangen, und es sei auch nicht von einer fortgeschrittenen sprachlichen Integration aus- zugehen, nachdem er bei der Befragung vom 28. März 2018 eine Überset- zerin benötigt habe (E. 7.3). Sodann sei er mit seinem Heimatland, in wel- chem er den grössten Teil seines Lebens verbracht habe, in sprachlicher, kultureller und gesellschaftlicher Hinsicht weiterhin verbunden und habe auch während seines Aufenthaltes in der Schweiz seinen Heimatstaat wie- derholt besucht. Da er in Sri Lanka ein Geschäft besitze und Ehefrau, Toch- ter sowie weitere Familienangehörige dort leben würden, dürfte ihm eine soziale und berufliche Reintegration keine Mühe bereiten. Insgesamt er- weise sich eine Rückkehr als zumutbar (E. 7.4). E. In der Folge wurde der Beschwerdeführer am 23. März 2022 von der Frem- denpolizei des Kantons Bern angewiesen, die Schweiz bis zum 30. Juni 2022 zu verlassen. F. Mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichneter Eingabe vom 17. Juni 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim SEM, es sei darauf einzutre- ten und wiedererwägungsweise die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Weg- weisung (nach Sri Lanka) festzustellen, weshalb die vorinstanzliche Verfü- gung vom 28. Februar 2005 aufzuheben und ihm die vorläufige Aufnahme in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu ge- währen sei. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei ihm für die Dauer des Verfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen und von allen Vorkehrungen zum Wegweisungsvollzug abzusehen; im Sinne einer su- perprovisorischen Massnahme sei bis zum Entscheid über den Antrag auf- Erlass einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vorkehrungen zum Wegweisungsvollzug abzusehen.

D-4800/2022 Seite 4 G. Das SEM überwies die Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. Juni 2022 am 13. Juli 2022 an die zuständige Einwohnergemeinde wogegen der Be- schwerdeführer beim Generalsekretariat des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (GS-EJPD) am 4. Juli 2022 Aufsichtsbeschwerde er- hob. Das GS-EJPD kam mit Entscheid vom 29. August 2022 aufgrund der dies- bezüglich vom SEM einverlangten Stellungnahme zum Schluss, es be- stehe kein Anlass, weitere Abklärungen zu treffen oder aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen. H. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil D-3545/2022 vom 16. Sep- tember 2022 die vom Beschwerdeführer erhobene Rechtsverzögerungs- beschwerde vom 17. August 2022 betreffend das Wiedererwägungsverfah- ren ab, soweit es auf sie eintrat. I. Nachdem der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 28. September 2022 beim SEM eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, trat letzteres mit Ent- scheid vom 14. Oktober 2022 mangels funktionaler Zuständigkeit auf die als Wiedererwägungsgesuch betitelte Eingabe nicht ein. J. Mit Eingabe seines bevollmächtigten Rechtsvertreters vom 21. Oktober 2022 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde. Es wurde die Aufhebung des vorinstanz- lichen Entscheids beantragt, das SEM sei anzuweisen, auf das Wiederer- wägungsgesuch vom 17. Juni 2022 einzutreten wie auch in der Sache schnellstmöglich einen Entscheid zu treffen. In verfahrensrechtlicher Hin- sicht wurde um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Anord- nung eines Vollzugsstopps ersucht. K. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2022 bestätigte das Bundesverwaltungs- gericht den Eingang der vorliegenden Beschwerde.

D-4800/2022 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide oder wie vorliegend Nichteintretensentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwal- tungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorlie- gend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde legitimiert und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 6 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend han- delt es sich um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur sum- marisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf einen Schriftenwechsel verzichtet.

Prüfungsgegenstand ist vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz ihre Unzu- ständigkeit für die Beurteilung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvoll- zugs zutreffend festgestellt und infolgedessen zu Recht auf das Wiederer- wägungsgesuch nicht eingetreten ist (Art. 9 Abs. 2 VwVG).

4.1 In der Beschwerde wird gerügt, die festgestellte Unzuständigkeit der Vorinstanz für das Wiedererwägungsgesuch vom 17. Juni 2022 sei wider- rechtlich und sie sei zu Unrecht nicht auf das Gesuch eingetreten. Die Vo- rinstanz habe ferner das rechtliche Gehör verletzt, indem sie sich nicht mit

D-4800/2022 Seite 6 der Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (SR 142.281; VVWAL; vgl. Beschwerde, S. 5, Ziff. 14 und 17.) und sich insbesondere nicht mit der Unzumutbarkeit der Wegweisung aus- einandergesetzt habe. Zudem seien im ausländerrechtlichen Verfahren die aktuelle Lage in Sri Lanka und im Gesuch vom 17. Juni 2022 die vorge- brachten neuen Tatsachen (Lage in Sri Lanka, Verwurzelung in der Schweiz) nicht berücksichtigt worden und die Vorinstanz habe nicht auf das Einschreiben vom 27. Juni 2022 reagiert (Beschwerde, S. 5, Ziff. 13 ff.).

4.2 Die Vorinstanz hat sich – entgegen der Behauptung des Beschwerde- führers – mit dem Inhalt des Gesuches vom 17. Juni 2022 und seiner Rechtsnatur in der angefochtenen Verfügung in nachvollziehbarer Weise auseinandergesetzt (vgl. vorinstanzlicher Entscheid, Erwägung III).

Sie hat das als Wiedererwägung betitelte Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Juni 2022 um vorläufige Aufnahme (Unzumutbarkeit Wegwei- sungsvollzug) als solches entgegengenommen. Zutreffend wies sie darauf hin, dass mit dem Urteil der damals zuständigen ARK vom 12. April 2005 der Nichteintretensentscheid des BFM vom 28. Februar 2005 im (dritten) ordentlichen Asylverfahren in Rechtskraft erwachsen war und der Be- schwerdeführer im Wiedererwägungsgesuch vom 17. Juni 2022 keine (neuen) Asylgründe im Sinne von Art. 3 AsylG geltend machte. Folglich stellte sie korrekt fest, dass sich das Gesuch des Beschwerdeführers wie- dererwägungsweise auf die Wegweisung und deren Vollzug nach Sri Lanka bezieht, welche bereits im abgeschlossenen ausländerrechtlichen Verfahren von den kantonalen Behörden beurteilt worden sind. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, wurde dem Beschwerdeführer die Niederlas- sungsbewilligung entzogen und ihm eine Ausreisefrist angesetzt, worauf er den dortigen Rechtsmittelweg beschritten und den diesbezüglichen Instan- zenzug ausgeschöpft hat. Letztinstanzlich bejahte hierzu das Bundesge- richt mit Urteil 2C_889/2021 vom 24. Februar 2022 explizit die Zumutbar- keit der Wegweisung (E. 7.3 f.; vorstehend Sachverhalt Buchstabe C). Bei dieser Sachlage erweist sich die formale Rüge, wonach sich das SEM in der angefochtenen Verfügung nicht mit der Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs auseinandergesetzt habe, aufgrund der fehlenden funktio- nalen Zuständigkeit als unbegründet.

4.3 Im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VwVG tritt eine Behörde durch Verfügung auf die Sache nicht ein, wenn sie sich als unzuständig erachtet und eine Partei die Zuständigkeit behauptet.

D-4800/2022 Seite 7 Aus den Akten wie auch aus der Beschwerde geht hervor, dass der Be- schwerdeführer die Vorinstanz für die Prüfung einer vorläufigen Aufnahme im Sinne seines Wiedererwägungsgesuches – auch aufgrund Art. 17 Abs. 1 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen – für zuständig erachtete (SR 142.281; VVWAL; vgl. Beschwerde, S. 5, Ziff. 14 und 17; A1/40; A4/5; A8/9). Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil D-3545/2022 vom 16. September 2022 eine vom Beschwerdeführer erhobene Rechtsverzö- gerungsbeschwerde vom 17. August 2022 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. und dabei unter anderem festgestellt, dass beim SEM für die von ihm behauptete Nichtzuständigkeit der Erlass einer anfechtbaren Verfü- gung verlangt werden könne. Der Beschwerdeführer ersuchte alsdann mit Eingabe vom 28. September 2022 (A10/4) bei der Vorinstanz um eine sol- che. Das Gesagte lässt keine Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Vorinstanz für sein Gesuch vom 17. Juni 2022 be- hauptet. Infolgedessen sind die Voraussetzungen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VwVG für einen Nichteintretensentscheid erfüllt.

5.1 Die weiteren Vorbringen in der Beschwerde (insbesondere S. 5 f.) füh- ren zu keiner anderen Einschätzung und die formellen Rügen des Be- schwerdeführers betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Be- gründungspflicht (vgl. Beschwerde, S. 5) erweisen sich, wie teils bereits vorstehend festgestellt, als unbegründet.

5.2 So ist angesichts der Prozessgeschichte keine Verletzung des rechtli- chen Gehörs ersichtlich. Aus dem Vorwurf, das SEM habe nicht auf seine Anträge und auf das Schreiben vom 27. Juni 2022 (A2/3, Anfrage Verfah- rensstand) reagiert, lässt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten, zumal weder das Bundesverwaltungsgericht im erwähnten Urteil D-3545/2022 eine Rechtsverzögerung feststellte noch das GS-EJPD mit Entscheid vom 29. August 2022 Anlass für aufsichtsrechtliche Massnah- men sah. Ebensowenig kann entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auf- grund einer fehlenden Auseinandersetzung mit Art. 17 Abs. 1 VVWAL (vgl. Beschwerde, S. 5, Ziff. 13 ff.) vorliegen, da er den Einwand der Anwend- barkeit dieser Bestimmung erstmals auf Beschwerdeebene vorbringt und daraus eine Zuständigkeit der Vorinstanz ableitet. Es handelt sich bei der behaupteten Anwendbarkeit der genannten Rechtsbestimmung um einen

D-4800/2022 Seite 8 sachfremden, nicht nachvollziehbaren Einwand, zumal es vorliegend irre- levant ist, welche Möglichkeiten der Kanton in einem – wie vorliegend eben nicht – pendenten SEM-Verfahren im Sinne der VVWAL hat. Es ist hier einzig massgebend, was im ausländerrechtlichen Verfahren der kantona- len Behörden Prozessgegenstand war und was darin rechtskräftig ent- schieden wurde (Zumutbarkeit der Wegweisung). 5.3 Die Verfügung der Vorinstanz enthält alsdann – im angemessenen Rahmen der Begründung eines Nichteintretensentscheids, in welchem ge- rade keine materielle Prüfung stattfinden soll – eine Darstellung des Sach- verhalts, die offensichtlich genügend ist, um nachvollziehen zu können, weshalb das SEM sich für unzuständig hält und nicht auf das Wiedererwä- gungsgesuch eingetreten ist. Die Beurteilung der vorgebrachten Einwände materieller Art fällt in den Kompetenzbereich der ausländerrechtlich zu- ständigen Behörden und die Vorinstanz hat demzufolge korrekterweise (in- folge Unzuständigkeit) auf die Prüfung von allenfalls bestehenden Voll- zugshindernissen beziehungsweise der vorläufigen Aufnahme verzichtet. Ebensowenig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren (hinsichtlich der beantragten vorsorglichen Massnahmen) auf solche einzugehen. Die Be- gründungspflicht wurde nicht verletzt. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mangels Zuständigkeit zu Recht und mit zutreffender Begründung auf das Gesuch vom 17. Juni 2022 nicht eintrat. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Das Beschwerdeverfahren ist mit vorliegendem Urteil abgeschlossen, wes- halb sich die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie auf vorsorgliche Massnahmen (inklusive Vollzugsstopps) als gegenstands- los erweisen. 8. Das (sinngemässe) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuwei- sen, da die Begehren – wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtslos zu bezeichnen sind. Die Verfahrenskosten sind bei die- sem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1’500.– festzusetzen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)

D-4800/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Simon Thurnheer Sarah Rutishauser

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