B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-4696/2021 law/aer

U r t e i l v o m 22. D e z e m b e r 2 0 2 1 Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz), Richter Gérald Bovier, Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Gerichtsschreiberin Regula Aeschimann.

Parteien

A._______, geboren am (...), China (Volksrepublik), vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, (...) Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Akteneinsicht; Verfügung des SEM vom 23. September 2021 / N (...).

D-4696/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 22. Februar 2018 lehnte das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 22. September 2015 ab. Eine gegen diesen Ent- scheid erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Ur- teil D-1809/2018 vom 22. Juni 2018 gut, wobei es die angefochtene Verfü- gung aufhob und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückwies. B. Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 wies das SEM das Asylgesuch der Be- schwerdeführerin erneut ab, wogegen sie wiederum Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens D-3499/2020 wurde das SEM mit Zwischenverfügung vom 25. August 2021 aufgefordert, der Beschwerdeführerin ergänzend Akteneinsicht zu gewähren. C. Das SEM stellte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 23. Septem- ber 2021 Kopien der Aktenstücke A79 und A80 zu. Hinsichtlich des Akten- stücks A76 stellte es ihr eine Zusammenfassung zur Verfügung, da der Ge- währung der vollumfänglichen Einsicht in diese Akte überwiegende private und öffentliche Interessen entgegenstünden. Es handle sich dabei um eine Aktennotiz der sachverständigen Person mit dem Pseudonym AS19, wel- che detaillierte Ausführungen und Beispiele zu sprachlichen Formen des Tibetischen enthalten und einen Lerneffekt ermöglichen würde. Zudem be- stehe die realistische Möglichkeit, dass die sachverständige Person auf- grund der Aktennotiz identifiziert werden könnte. Es gebe nur sehr wenige Spezialisten für sprachliche Herkunftsabklärungen, wobei diese oft mitei- nander bekannt seien. Für Personen, die sich entsprechend auskennen, sei es durchaus möglich, aufgrund der Argumentation, des wissenschaftli- chen Fokus sowie weiterer inhaltlicher und formaler Merkmale auf die Iden- tität des Spezialisten zu schliessen. Dieses Risiko lasse sich auch mit einer Schwärzung bestimmter Textpassagen nicht vermeiden. Angesichts der massiven Anschuldigungen gegen die sachverständige Person AS19 könnte dies nicht nur einen Reputationsschaden und damit einhergehende berufliche Einschränkungen zur Folge haben, es liessen sich auch kon- krete Drohungen gegen sie oder ihr Umfeld nicht ausschliessen. Überdies bestehe die Gefahr, dass sie in den Fokus ausländischer Behörden gera- ten würde.

D-4696/2021 Seite 3 Die Verfügung vom 23. September 2021 enthielt sodann die Rechtsmittel- belehrung, wonach gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden könne (vgl. S. 3 der Ver- fügung). D. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 26. Oktober 2021 erhob die Be- schwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die- sen Entscheid und beantragte, dessen Ziffern 2 und 3 seien aufzuheben und es sei umfassende Einsicht die Akte A76 zu gewähren. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses und die Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsvertreterin als amtli- che Rechtsbeiständin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausge- führt, es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb die sachverständige Person anhand ihrer Argumentation erkannt werden könnte. Dies würde bedeuten, dass ausschliesslich die sachverständige Person mit dem Kür- zel AS19 diese Argumente verwende und entsprechende Schlussfolgerun- gen ziehe. Wäre dies der Fall, könnte beim betreffenden Gutachten kaum von belastbarer Evidenz gesprochen werden. Es müsse daher davon aus- gegangen werden, dass eine Identifizierung nicht möglich sei, weshalb um- fassende Einsicht in die Aktennotiz – unter Vornahme der notwendigen Anonymisierungen – zu gewähren sei. Auch das Argument des Lerneffekts greife nicht, da bereits jetzt bekannt sei, welche Dialekte in Tibet wo ge- sprochen würden, womit die Asylsuchenden aufgrund anderer Quellen ver- suchen könnten, ein bestimmtes Idiom zu erlernen. E. Das SEM liess sich auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters hin mit Schreiben vom 17. November 2021 zur Beschwerde vernehmen. Dabei wurde auf die Praxis der ehemaligen Asylrekurskommission (ARK) verwiesen, wonach Lingua-Berichte als vertraulich zu klassieren seien, um zu verhindern, dass sich ein Lerneffekt einstelle. Diese Rechtsprechung sei vom Bundesverwaltungsgericht fortgeführt worden und auch heute noch gültig. Sodann sei die Sicherheit der sachverständigen Person von gröss- tem Interesse und das Risiko einer Offenlegung ihrer Identität dürfe nicht unterschätzt werden. Beim Aktenstück A76 handle es sich nicht um einen regulären Lingua-Bericht, sondern um eine detaillierte Stellungnahme zu der am Lingua-Bericht geäusserten Kritik. Um auf diese eingehen zu kön- nen, habe die sachverständige Person AS19 unter anderem ihren For- schungsansatz näher beschrieben und ihr Transkriptionssystem erklärt,

D-4696/2021 Seite 4 wobei sich diese Elemente auch in ihren Publikationen wiederfänden. Die Stellungnahme enthalte Verweise auf ebendiese Publikationen sowie ei- gene Forschungsdaten. Zusammen mit weiteren inhaltlichen und formalen Merkmalen des Textes, die sich nicht anonymisieren liessen, würde eine Offenlegung der Aktennotiz unweigerlich zur Identifikation der sachverstän- digen Person führen. F. Mit Eingabe vom 6. Dezember 20201 reichte die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin eine Replik zu den Akten. Darin versicherte sie, dass nicht die Offenlegung der Identität der sachverständigen Person AS19 verlangt werde, sondern lediglich die angemessene Edition des Ak- tenstücks A76. Es sei zu betonen, dass wissenschaftliche Erkenntnisse überprüfbar und reproduzierbar sein müssten, da sie ansonsten nicht be- lastbar wären. Die Forschung einer einzelnen Person, welche offenbar von keiner anderen Fachperson geteilt oder zumindest (noch nicht) nachvoll- zogen werden könnte, dürfte kaum ausreichen, um Aussagen mit derart gravierenden Folgen für die Explorandinnen zu treffen, wie dies bei Lingua- Gutachten der Fall sei. Eine Selbstreferenz beziehungsweise die Argumen- tation mit lediglich einem Forschungsergebnis – aus der eigenen For- schung – könnte nicht als stringente und evidenzbasierte Beweisführung angesehen werden. Es sei daher davon auszugehen, dass die Stellung- nahme von AS19 zumindest eine weitere Argumentationslinie enthalte, welche offenzulegen sei. Es müsse die Möglichkeit bestehen, den betref- fenden Text zu anonymisieren, sowohl bezüglich des Inhalts als auch hin- sichtlich formaler Aspekte.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021). Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und mit dem SEM eine Vo- rinstanz nach Art. 33 VGG verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).

D-4696/2021 Seite 5 2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin des an- gefochtenen Entscheids und ihr wurde die vollumfängliche Einsicht in ein Aktenstück verweigert. Sie ist daher durch die Verfügung vom 23. Septem- ber 2021 beschwert. 3. 3.1 Bei Verfügungen, mit welchen die Akteneinsicht gewährt oder verwei- gert wird, handelt es sich in der Regel um Zwischenverfügungen in Verfah- ren, die mit einer Endverfügung abgeschlossen werden. Mit Ausnahme von Entscheiden über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 45 Abs. 1 VwVG) sind Zwischenverfügungen nur selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Andernfalls können Zwischenverfügungen nur mit Be- schwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Diese beschränkte Anfechtbarkeit soll verhindern, dass die Be- schwerdeinstanz Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für die Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen müssen (vgl. Urteil des BVGer B-3638/2017 vom 19. September 2017 E. 2 m.H.). 3.2 Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die Verfügung des SEM vom 23. September 2021 für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzu- machenden Nachteil bewirken kann. Eine Anfechtung gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG fällt von Vornherein ausser Betracht, nachdem die Gut- heissung der Beschwerde offensichtlich nicht geeignet wäre, sofort einen Endentscheid in der Sache – das heisst im nach wie vor hängigen Be- schwerdeverfahren D-3499/2020 – zu bewirken. 4. 4.1 Das besondere Rechtsschutzinteresse, das die sofortige Anfechtbar- keit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung erst zusammen mit der Be- schwerde gegen den Endentscheid zugelassen wäre. Der Nachteil im

D-4696/2021 Seite 6 Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG kann sowohl rechtlicher als auch tat- sächlicher Natur sein. Es ist somit erforderlich, dass ein schutzwürdiges Interesse an einer sofortigen Aufhebung oder Änderung der betreffenden Zwischenverfügung besteht, ohne den Abschluss des (laufenden) Be- schwerdeverfahrens gegen die Endverfügung abzuwarten. Dabei ist es Sa- che der betroffenen Verfahrenspartei, konkret darzulegen, aus welchen Gründen die Zwischenverfügung bei ihr einen nicht wiedergutzumachen- den Nachteil bewirken könnte, es sei denn es bestünden keine Zweifel, dass ein solcher vorliege (vgl. Urteile des BVGer A-142/2017 vom 5. Sep- tember 2017 E. 6.1.3 und F-1784/2019 vom 27. Januar 2018 E. 2.1). 4.2 In Bezug auf die Beschränkung der Akteneinsicht ist festzuhalten, dass diese gemäss konstanter Rechtsprechung – wie auch die Ablehnung eines Beweisantrags oder andere Verweigerungen des rechtlichen Gehörs – in der Regel noch mit der Anfechtung des Endentscheids beziehungsweise – wie vorliegend – im Rahmen des bereits hängigen Beschwerdeverfahrens wirksam gerügt werden kann, weshalb sich daraus kein nicht wiedergutzu- machender Nachteil für die Betroffenen ergibt (vgl. Urteile des BVGer A- 7975/2008 vom 22. Juni 2009 E. 3.2; B-7904/2007 vom 16. Januar 2008 E. 3; Urteile des BGer 8C_1071/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2; 2C_599/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 2.2; 2A.215/2005 vom 1. Septem- ber 2005 E. 1.3 m.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 506, ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel 2013, Rz. 2.48). 4.3 Für das vorliegende Verfahren ist festzuhalten, dass die rechtlich ver- tretene Beschwerdeführerin weder in ihrer Eingabe vom 26. Oktober 2021 noch in der Replik vom 6. Dezember 2021 darlegt, inwiefern die angefoch- tene Zwischenverfügung bei ihr einen nicht wiedergutzumachenden Nach- teil bewirken könnte. Das Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung (D-3499/2020) ist nach wie vor hängig und die Beschwerdeführerin kann sämtliche Vorbringen im Zusammenhang mit der teilweise verweigerten Akteneinsicht im Rahmen jenes Verfahrens geltend machen. Sie erhielt denn auch mit Zwischenverfügung vom 30. September 2021 ausdrücklich die Möglichkeit, nach der vom SEM am 23. September 2021 gewährten Akteneinsicht eine Stellungnahme dazu einzureichen. Überdies kann sie im Verfahren D-3499/2020 ihren Standpunkt mit Blick auf das Recht auf Akteneinsicht jederzeit ergänzen, wobei die entsprechenden Einwände nach Massgabe von Art. 32 Abs. 2 VwVG zu berücksichtigen wären. Es ist mithin nicht ersichtlich, inwiefern die angefochtene Verfügung vom

D-4696/2021 Seite 7 23. September 2021 einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewir- ken würde, welche deren selbständige Anfechtbarkeit gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG rechtfertigen könnte. Die Verfügung vom 23. Septem- ber 2021 stellt somit kein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das SEM die betreffende Verfügung fälsch- licherweise mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. 5. 5.1 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine selbständige Anfechtung der Verfügung vom 23. September 2021 gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG mangels eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt sind. Die Beschwerde vom 26. Oktober 2021 erweist sich daher als unzulässig, weshalb auf diese nicht einzutreten ist. 5.2 Hingegen werden die in der Verfügung vom 23. September 2021, die in der Beschwerde vom 26. Oktober 2021 sowie die in der Vernehmlassung vom 17. November 2021 und der Replik vom 6. Dezember 2021 enthalte- nen Ausführungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens D-3499/2020 zu beurteilen sein. Die betreffenden Aktenstücke sind dementsprechend in das Beschwerdeverfahren D-3499/2020 zu integrieren. 6. 6.1 Beim vorliegenden Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei. Aufgrund der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung des SEM durfte sie jedoch davon ausgehen, dass die Verfügung vom 23. Sep- tember 2021 selbständig anfechtbar sei. Aus diesem Grund ist auf die Auf- erlegung von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. Art. 6 Bst. b des Regle- ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2], siehe auch Urteil des BVGer A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5). Der Antrag auf Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich damit gegen- standslos. 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegen- den Partei eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässigen Kosten zugesprochen werden. Unter besonderen Umständen kann auch bei Unterliegen ein Anspruch auf eine Parteient- schädigung entstehen, wenn die Gegenpartei die Kosten verursacht hat (vgl. MARCEL MAILLARD, in: WALDMANN/WEISSENBERGER (Hrsg.), Praxis- kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 64 N 21 m.H.a. Urteil des BGer 8C_738/2014 vom 15. Januar

D-4696/2021 Seite 8 2015 E. 4; Urteil des BVGer B-6203/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.2). Vorliegend ist davon auszugehen, dass das SEM das vorliegende Be- schwerdeverfahren mit verursacht hat, indem es seine Verfügung vom 23. September 2021 fälschlicherweise mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für die ihr durch das vor- liegende Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Eine Kostennote wurde nicht zu den Akten gereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestim- men ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz aus- zurichtende Parteientschädigung auf Fr. 500.– (inklusive Auslagen) festzu- setzen. Damit erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbei- ständung ebenfalls als gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite)

D-4696/2021 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die in Erwägung 5.2 erwähnten Aktenstücke werden in das Beschwerde- verfahren D-3499/2020 integriert. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Walter Lang Regula Aeschimann

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