B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-2966/2023 law/bah

Urteil vom 8. November 2023 Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Thomas Segessenmann, Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A., geboren am (...), alias B., geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch Marc Richard, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Datenschutz; Verfügung des SEM vom 9. Mai 2023 / N (...).

D-2966/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger der Ethnie Hazara, suchte am 27. Februar 2023 unter der Identität B., gebo- ren am (...), in der Schweiz um Asyl nach. A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruckdatenbank (Zentral- einheit Eurodac) ergab, dass der Beschwerdeführer am 27. Juli 2022 in Italien unter der Identität A., geboren am (...), ein Asylgesuch ein- gereicht hatte. Gemäss Einträgen im zentralen Visa-Informationssystem (CS-VIS) wurde ihm von der italienischen Botschaft in C._______ (D.) in seinen am (...) 2021 ausgestellten afghanischen Reise- pass (...) ein vom (...) bis zum (...) 2022 gültiges Visum für eine Einreise nach Italien ausgestellt. A.c Das SEM führte mit dem Beschwerdeführer am 15. März 2023 in An- wesenheit seiner Rechtsvertretung/Vertrauensperson die Erstbefragung für unbegleitete Minderjährige (EB UMA) durch. Er gab an, er sei (...) Jahre und (...) Monate alt und in E. geboren worden, wo er immer gelebt habe. Auf die von den gegenüber den schweizerischen Behörden gemach- ten Angaben abweichenden Einträge in den Datenbanken angesprochen, sagte er, er habe seinen Namen geändert, weil sein Leben in Afghanistan in Gefahr gewesen sei. Da er als Minderjähriger nicht alleine ins Ausland habe fliegen dürfen, habe ihn sein Vater älter machen müssen, als er ge- wesen sei. F., der Sohn des Onkels seines Vaters, habe seinen Reisepass gehabt und diesen verloren. Er sei im Alter von (...) Jahren ein- geschult worden und habe die Schule bis zur (...) Klasse besucht. Darauf aufmerksam gemacht, dass er in Italien am 27. Juli 2022 ein Asylgesuch gestellt habe, sagte er, sein Vater habe ihn F. anvertraut. Dieser habe ihn an einen Ort gebracht, wo er einige Fragen habe beantworten müssen. Er wisse nicht, welchen Status er in Italien habe und er habe dort keine Familienangehörigen. F._______ habe er unterwegs (im Zug) aus den Augen verloren. Der Beschwerdeführer sagte zudem, er habe eine Tazkira und habe seine Eltern gebeten, ihm das Original zu schicken. Er habe sein Heimatland auf dem Luftweg verlassen und glaube, dies sei vor zirka zehn Monaten gewesen. Der Beschwerdeführer gab eine Kopie einer Tazkira und Kopien der Pässe seiner Eltern, seiner Schwester und seines jüngsten Bruders ab.

D-2966/2023 Seite 3 A.d Das SEM stellte dem Beschwerdeführer am 15. März 2023 «medizini- sche Zusatzfragen» im Hinblick auf ein möglicherweise zu erstellendes Al- tersgutachten beim Institut für Rechtsmedizin (...). A.e Am 17. März 2023 teilten die italienischen Behörden dem SEM auf An- frage mit, der Beschwerdeführer sei in Italien gemäss den Angaben aus dem CS-VIS registriert und am 29. November 2022 in Italien als Flüchtling anerkannt worden. A.f Am 29. März 2023 bat das SEM die italienischen Behörden um Zustel- lung allfälliger Kopien des Reisepasses des Beschwerdeführers und wei- terer Dokumente. A.g Die italienischen Behörden stellten dem SEM am 31. März 2023 die Kopie des Reisepasses zu, der ihnen vom Beschwerdeführer vorgewiesen worden sei. A.h Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer am 24. April 2023 schrift- lich das rechtliche Gehör zur Anpassung seiner Identitätsangaben gemäss dem CS-VIS. Zur Einreichung einer Stellungnahme setzte es ihm Frist an. A.i Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 27. April 2023 nahm der Be- schwerdeführer Stellung zu den Ausführungen des SEM. Er liess mitteilen, das Geburtsdatum auf dem Pass stimme nicht, das würde man ihm anse- hen. In Italien habe man seine Personalien nicht aufgenommen, wahr- scheinlich seien sie vom Reisepass übernommen worden. Das SEM könne gerne eine Altersabklärung durchführen lassen. A.j Das SEM teilte dem Beschwerdeführer am 1. Mai 2023 mit, es habe seine Personalien und sein Geburtsdatum im Zentralen Migrationsinforma- tionssystem (ZEMIS) – mit Bestreitungsvermerk – auf A._______ und den (...) geändert. A.k Am 8. Mai 2023 liess der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellung- nahme zur Altersanpassung einreichen. Dieser lag das Original der bereits in Kopie eingereichten Tazkira mit einer Übersetzung in englischer Sprache bei. In der Eingabe wurde gleichzeitig beantragt, es sei ein Altersgutachten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311) anzuordnen. A.l Der Beschwerdeführer liess beim SEM am 9. Mai 2023 Impf-, Schul-, und Sportunterlagen einreichen.

D-2966/2023 Seite 4 A.m Im Rahmen einer Aktennotiz hielt das SEM am 9. Mai 2023 fest, das Dublin-Office Italien habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer von einem «humanitären Korridor» habe profitieren können, der zwischen den italie- nischen Behörden und humanitären Organisationen ausgehandelt worden sei. B. Mit am folgenden Tag eröffneter Verfügung vom 9. Mai 2023 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asyl- gesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an. Es verpflichtete ihn, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, ansonsten er in Haft genommen und unter Zwang nach Italien zurückge- führt werden könne. Es beauftragte den Kanton G._______ mit dem Voll- zug der Wegweisung und ordnete die Aushändigung der entscheidwesent- lichen Akten an den Beschwerdeführer an. Zudem verfügte es, dass die Personalien und das Geburtsdatum des Beschwerdeführers im ZEMIS auf A., geboren am (...), mit Bestreitungsvermerk lauteten. C. Mit Eingabe vom 17. März 2023 liess der Beschwerdeführer durch den rubrizierten Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde erheben und beantragen, das im ZEMIS geführte Geburtsdatum sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme superproviso- risch auf den (...) zu berichtigen, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe- ben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrecht- licher Hinsicht wurde zudem beantragt, dem Beschwerdeführer sei die un- entgeltliche Prozessführung zu gewähren, insbesondere sei auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Beschwerde lagen Kopien einer «Stellungnahme zur psychischen Si- tuation von H.» der (...) vom 11. Mai 2023, des E-Mail-Verkehrs zwischen der Rechtsvertretung und dem SEM, einer Gefährdungsmeldung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) G._______ und eine Fotografie des Beschwerdeführers vom 10. Mai 2023 bei. D. Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 2023 stellte der Instruktionsrichter fest, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung habe. Auf den Antrag, das im ZEMIS geführte Geburtsdatum sei im Sinne einer vorsorglichen

D-2966/2023 Seite 5 Massnahme superprovisorisch auf den (...) zu berichtigen, trat er nicht ein. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung hiess er gut. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete er. Die Akten übermittelte er zur Vernehmlassung an das SEM. Zudem setzte er den Be- schwerdeführer davon in Kenntnis, dass über das Begehren, die Sache sei bezüglich des angeordneten Wegweisungsvollzugs nach Italien zur voll- ständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen, nicht im vorliegenden sondern in einem unter der Nummer D-2859/2023 separat zu führenden Beschwerdeverfahren zu be- finden sei. E. Das SEM setzte sich in der Vernehmlassung vom 7. Juni 2023 mit der Be- schwerde auseinander und hielt an seinen Erwägungen fest. Es verwies dabei auf Abklärungen zum Visumsantrag im Rahmen eines «humanitären Korridors» und bei der «(...)» (nachfolgend [...]), die es im Nachgang zur Eröffnung des Nichteintretensentscheids durchgeführt habe. F. In der Replik vom 14. Juni 2023 nahm der Rechtsvertreter des Beschwer- deführers zur Vernehmlassung des SEM Stellung und beantragte, es sei Einsicht in die bei den italienischen Behörden eingeholten Informationen zu geben und dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu einer erneuten Replizierung einzuräumen. G. Der Instruktionsrichter wies das SEM mit Zwischenverfügung vom 4. Juli 2023 an, dem Beschwerdeführer Einsicht in die «Beschaffung Visumsun- terlagen» zu geben. Dem Beschwerdeführer gab er die Gelegenheit, inner- halb von zehn Tagen nach Erhalt der Akteneinsicht eine ergänzende Replik einzureichen. H. Die mit Eingabe vom 17. März 2023 erhobene Beschwerde gegen den in der Verfügung des SEM vom 9. Mai 2023 angeordneten Wegweisungs- vollzug (Dispositivziffern 3 und 4) wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-2859/2023 vom 19. Oktober 2023 abgewiesen. I. Bis zum heutigen Zeitpunkt ging beim Bundesverwaltungsgericht im vorlie- genden Verfahren keine ergänzende Replik ein.

D-2966/2023 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist es zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides davon be- schwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 1.3 Am 1. September 2023 ist eine Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) in Kraft getreten (AS 2022 491); für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Art. 70 DSG; vgl. auch BGE 139 II 263 E. 6 und 144 II 326 E. 2.1.1 sowie TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2022, § 24 Rz. 550 ff.). 1.4 In der Beschwerde wird beantragt, die angefochtene Verfügung sei auf- zuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufgrund des Umstandes, dass gleichzeitig beantragt wurde, das im ZEMIS geführte Ge- burtsdatum sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme superproviso- risch auf den (...) zu berichtigen und in der Beschwerdebegründung gel- tend gemacht wird, die in den Akten vorhanden Ausweisdokumente würden insgesamt eher für das Geburtsdatum vom (...) und die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers sprechen, ist davon auszugehen, dass materiell auch die Berichtigung des im ZEMIS-Eintrag geführten Geburtsdatums auf den (...) beantragt wird (vgl. Beschwerde Ziff. 2). Dies rechtfertigt sich des- halb, weil die für die Bestimmung des Streitgegenstands massgebenden Rechtsbegehren nicht nach ihrem möglicherweise ungenauen oder un- technischen Wortlaut, sondern nach ihrem erkennbaren wirklichen Sinn aus- zulegen sind (vgl. zum Ganzen: THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG] Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Auflage, 2016, zu Art. 7, N 19, m.w.H.; Urteile des BVGer D-4535/2021

D-2966/2023 Seite 7 vom 30. März 2022 E. 4.3, m.w.H., D-5185/2022 u.a. vom 17. Januar 2022 E. 7.1). 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung so- mit auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das SEM führt zur Begründung seines Entscheides aus, die Angaben des Beschwerdeführers zum geltend gemachten Alter und zur schulischen Laufbahn seien bei der EB UMA ungenau ausgefallen. Das geltend ge- machte Geburtsdatum habe er im afghanischen Kalender nennen können. Nach dem Datum im europäischen Kalender gefragt, habe er erklärt, er gehe davon aus, es sei das Jahr (...). Als er nach dem Zeitpunkt gefragt worden sei, an dem er die Schule verlassen habe, habe er ausweichend geantwortet. Seine Erklärung für die im CS-VIS festgehaltenen anderen Angaben hinsichtlich seines Vornamens und seines Geburtsdatums, über- zeuge nicht, zumal der Nachname bei beiden Identitäten der gleiche sei. Ferner habe er erklärt, er sei in Italien weder nach seinen Personalien noch nach seinem Geburtsdatum gefragt worden. Er habe dort keinen Status und der Sohn des Onkels väterlicherseits habe seinen Pass verloren, mit dem er nach Italien gereist sei. Abklärungen des SEM hätten ergeben, dass ihm in Italien am 29. November 2022 Asyl gewährt worden sei, er ein Asyl- verfahren durchlaufen habe und im Besitz einer italienischen Aufenthalts- bewilligung sei. Er habe sich in Italien mit seinem Pass, der im Besitz der dortigen Behörden sei, ausgewiesen. Er habe unwahre Angaben zu sei- nem Aufenthaltsstatus in Italien und den dort registrierten Personalien ge- macht. Das SEM gehe davon aus, dass er in der Schweiz versucht habe, seine Identität und den erhaltenen Schutzstatus zu verschleiern. Die Rechtsvertretung habe dem SEM in ihrer Stellungnahme mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer bei der EB UMA erklärt habe, weshalb die An- gaben in seinem Pass nicht wahrheitsgemäss seien. In Italien habe man seine Personalien nicht aufgenommen, sie seien wahrscheinlich vom Pass übernommen worden. Gemäss der Rechtsvertretung merke man dem Be- schwerdeführer an, dass sein Verhalten und sein Aussehen auf seine Min- derjährigkeit schliessen lasse. Das SEM sei ersucht worden, seiner Pflicht zur vollständigen und korrekten Abklärung des rechtserheblichen Sach-

D-2966/2023 Seite 8 verhalts nachzukommen und ein Altersgutachten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AsylV 1 anzuordnen. lm Nachgang zur EB UMA, so die Rechtsvertretung weiter, habe er am 20. März 2023 seine Tazkira im Original beim Büro der Rechtsvertretung eingereicht. Das Dokument sei der fallführenden Rechts- vertretung nicht ausgehändigt worden, sodass es bisher nicht eingereicht worden sei. Der Beschwerdeführer habe am Flughafen von Rom seine Fin- gerabdrücke und seinen Pass abgeben müssen. Man habe die Persona- lien vom Pass übernommen, was mit dem auf dem Eurodac-Datenblatt er- sichtlichen Asylgesuch vom 27. Juli 2022 korreliere. Von der Schutzgewäh- rung in Italien habe er nie erfahren. Es sei auf ein Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-4225/2021 vom 22. März 2022 hinzuweisen. In diesem Fall habe das SEM argumentiert, dass von einer verminderten Beweiskraft des afghanischen Reisepasses in Bezug auf die Altersangaben auszuge- hen sei. Vorliegend sei der Sachverhalt zwar anders, aber in der Materie ähnlich gelagert. Es sei nachvollziehbar, dass das SEM das vom Be- schwerdeführer genannte Geburtsdatum anzweifle, weshalb die genaue Abklärung des Alters angezeigt sei. Hinweise darauf, dass die afghani- schen Behörden bei der Ausstellung des Passes das Geburtsdatum über- prüft hätten, bestünden nicht. Es erscheine höchst fraglich, einem von ei- ner international nicht anerkannten Regierung ausgestellten Identitätspa- pier eine hohe Beweis-kraft zusprechen und anhand der darin enthaltenen Angaben auf die Durchführung einer Altersabklärung zu verzichten. Das SEM sei sich bezüglich Tazkiras und afghanischen Reisepässen im Klaren, dass diese keine hohe Beweiskraft hätten. Vorliegend hätten die italienischen Behörden den Pass als echt befunden und das entspre- chende Visum ausgestellt. Auch die D._______ Behörden müssten die Pässe als echt befunden haben. Ferner habe der Beschwerdeführer in Ita- lien ein Asylverfahren durchlaufen und dort nicht geltend gemacht, noch minderjährig zu sein. Er habe sich in Italien über einen längeren Zeitraum aufgehalten und hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, gegenüber den ita- lienischen Behörden geltend zu machen, er sei noch minderjährig. Die Pässe seiner Eltern und seiner Schwester I._______, deren Kopien er als Beweismittel eingereicht habe, seien im gleichen Zeitraum wie sein Pass ausgestellt worden. Dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass die Angaben im Pass korrekt seien. Die eingereichte Tazkira verfüge nicht über Sicherheits- merkmale und sei nicht rechtsgenüglich. Solche Dokumente seien in Af- ghanistan leicht käuflich und fälschbar. Unter Würdigung aller Indizien sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer volljährig sei und es sich bei den Angaben im CS-VIS um seine wahre Identität handle.

D-2966/2023 Seite 9 Hinsichtlich der eingereichten anderen Dokumente sei darauf hinzuweisen, dass auch diese über keine Sicherheitsmerkmale verfügten. Sie seien nicht geeignet, die Sichtweise des SEM umzustossen. 3.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das SEM könne gestützt auf Art. 17 Abs. 3 bis AsylG ein Altersgutachten veranlassen, wenn Hinweise da- rauf bestünden, dass eine angeblich minderjährige asylsuchende Person das Mündigkeitsalter bereits erreicht habe. Das SEM habe aufgrund der Untersuchungspflicht bei Zweifeln an einem vorgetragenen Alter jegliche sachdienlichen Abklärungen durchzuführen, wobei diese zugunsten oder zulasten der asylsuchenden Person ausfallen könnten (vgl. Urteile des BVGer A-677/2021 vom 22. Juli 2021 E. 3.5 und A-1455/2020 vom 13. Ok- tober 2020 E. 4.2). Der Beschwerdeführer habe sein Geburtsdatum nach dem afghanischen Kalender auf den Tag genau nennen können und er habe nach dem europäischen Kalender gesagt, in welchem Jahr er gebo- ren worden sei. Bei der EB UMA habe er sein genaues Alter genannt. Seine Aussagen zur Schulzeit bestätigten dieses und stimmten mit dem am 9. Mai 2023 eingereichten Schulzeugnis überein. Seine Ausführungen ent- hielten weder Widersprüche noch Unstimmigkeiten. Bezüglich des Beweiswerts eines afghanischen Reisepasses sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4225/2021 vom 22. März 2022 beizu- ziehen. Das Gericht habe die Argumente des SEM bestätigt, wonach auf- grund der Ausstellungsmodalitäten des Reisepasses Zweifel an den Alters- angaben der dortigen Beschwerdeführerin bestanden hätten. Bei ihr, die in den angesprochenen Identitätsdokumenten als minderjährig registriert ge- wesen sei, sei eine Altersabklärung durchgeführt worden, da von einer ver- minderten Beweiskraft des Reisepasses in Bezug auf die Altersangaben auszugehen sei. Dies müsse umso mehr gelten für Dokumente, die unter dem Regime der Taliban ausgestellt würden. Das SEM handle in diamet- ralem Widerspruch zu diesem Urteil, indem es alleine gestützt auf ein Aus- weisdokument, dem verminderte Beweiskraft zukomme, auf ein Altersgut- achten verzichte und die Person «direkt volljährig mache». Der Beschwer- deführer habe nachvollziehbar erklären können, dass seine Familie den Pass mit dem falschen Geburtsdatum habe ausstellen lassen, um seine Ausreise zu ermöglichen. Die Unrechtmässigkeit der Vorgehensweise des SEM ergebe sich auch dadurch, dass vier Ausweisdokumente ins Recht gelegt worden seien, die alle das Geburtsdatum vom (...) bestätigten. Die- sen komme gemäss Praxis kein grosser Beweiswert zu. Dieser werde je- doch dadurch gesteigert, dass es vier davon gebe, die alle vor dem Reise- pass ausgestellt worden seien. Das Ermessen zur Nichtanordnung eines

D-2966/2023 Seite 10 medizinischen Altersgutachtens sei in Anbetracht der erheblichen Konse- quenzen, die eine unrechtmässige Qualifikation als volljährige Person nach sich ziehe, des Kindeswohls sowie des Untersuchungsgrundsatzes als sehr gering zu bezeichnen und auf «klare Fälle» zu beschränken. Durch seine Vorgehensweise habe das SEM Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG verletzt, da es sein Ermessen überschreite, indem es sach- dienliche und notwendige Abklärungen nicht durchgeführt habe. Es habe Ermessen beansprucht, wo keines bestehe. Das Unterlassen des SEM, ein medizinisches Altersgutachten in Auftrag zu geben, stelle einen Rechtsfeh- ler bei der Ermessensausübung dar. 3.3 Das SEM führt in der Vernehmlassung aus, es habe nach der Ent- scheideröffnung weitere Abklärungen tätigen können und sei im Besitz wei- terer Unterlagen. Die Aussagen des Beschwerdeführers stünden zu diesen im Widerspruch. Das italienische Schengen-Visum für ihn und 237 andere afghanische Staatsangehörige sei im Rahmen eines «humanitären Korri- dors» beantragt und ausgestellt worden. Die italienischen Behörden hätten sich für die gesamte Reise nach Italien verantwortlich gezeigt. Auf dem Vi- sum sei «invito» abgedruckt, weshalb dessen Ausstellung unentgeltlich ge- wesen sei. Fraglich sei, wieso er gegenüber den italienischen Behörden keine Minderjährigkeit geltend gemacht habe, obwohl er im Verlaufe des Asylverfahrens dazu die Möglichkeit gehabt hätte und ihm daraus Vorteile erwachsen wären. 3.4 In der Replik werden die in der Beschwerde enthaltenen Argumente wiederholt und geltend gemacht, es sei nachvollziehbar, dass der Be- schwerdeführer in Italien nicht plötzlich seine wahre Identität habe ange- ben wollen, nachdem ihm die legale Einreise unter falschen Personalien gewährt worden sei. Er habe Angst gehabt, dass er wieder zurückgeschickt werden könnte, wenn sich herausgestellt hätte, dass er minderjährig sei. 4. 4.1 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer- und dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom 20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zent- rale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (ZEMIS-Verord- nung, SR 142.513) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verord- nung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Aus-

D-2966/2023 Seite 11 kunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informa- tionen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten, nach dem DSG und dem VwVG. 4.2 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu ver- gewissern (aArt. 5 Abs. 1 DSG). Werden Personendaten von Bundesorga- nen bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass unrichtige Personendaten berichtigt werden (aArt. 5 Abs. 2 i.V.m. aArt. 25 Abs. 3 Bst. a DSG). Ist die Unrichtigkeit erstellt, besteht auf Berichtigung ein uneingeschränkter Anspruch (vgl. die Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.2 und A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_224/2014 vom 25. Sep- tember 2014 E. 3.1). Die ZEMIS-Verordnung sieht in Art. 19 Abs. 3 aus- drücklich vor, dass unrichtige Daten von Amtes wegen zu berichtigen sind. 4.3 Grundsätzlich hat die das Berichtigungsbegehren stellende Person die Richtigkeit der von ihr verlangten Änderung, die Bundesbehörde im Be- streitungsfall dagegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personen- daten zu beweisen (vgl. Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.1; BVGE 2013/30 E. 4.1; vgl. Urteile des BVGer A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2 und A-1732/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.2). Nach den massgeblichen Beweisregeln des VwVG gilt eine Tatsa- che als bewiesen, wenn sie in Würdigung sämtlicher Erkenntnisse so wahr- scheinlich ist, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben; unumstössliche Ge- wissheit ist dagegen nicht erforderlich. Die mit dem Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG); die gesuchstellende Person ist jedoch gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwirken (vgl. Urteile des BVGer A-7615/2016 vom 30. Januar 2018 E. 3.3, A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.3, A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.3 und A-2291/2015 vom 17. August 2015 E. 4.3). Die materielle Beweislast, also die Folgen der Beweislosigkeit, trägt aber grundsätzlich die Behörde, wenn sie wie vorliegend im Bereich der Eingriffsverwaltung tätig ist (vgl. Urteil des BVGer A-4035/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.3). 4.4 Kann bei einer beantragten beziehungsweise von Amtes wegen beab- sichtigter Berichtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch diejenige der neuen Personendaten bewiesen werden, dürfen grundsätzlich weder die einen noch die anderen Daten bearbeitet werden (vgl. aArt. 5 Abs. 1 DSG). Dies ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte

D-2966/2023 Seite 12 Personendaten zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendiger- weise bearbeitet werden. Dies gilt namentlich auch für die im ZEMIS er- fasste Herkunft, den Namen und die Geburtsdaten. In solchen Fällen über- wiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzu- treffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Gemäss aArt. 25 Abs. 2 DSG ist deshalb die Anbringung eines Vermerks vorgesehen, in dem darauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der bearbeiteten Perso- nendaten bestritten ist. Spricht dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Angaben zunächst zu berichtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem derartigen Vermerk zu versehen. Ob die vormals eingetragenen Angaben weiterhin abrufbar bleiben sollen oder ganz zu löschen sind, bleibt grundsätzlich der Vorinstanz überlassen. Ver- hält es sich umgekehrt, erscheint also die Richtigkeit der bisher eingetra- genen Daten als wahrscheinlicher oder zumindest nicht als unwahrschein- licher, sind diese zu belassen und mit einem Bestreitungsvermerk zu ver- sehen. Über dessen Anbringung ist jeweils von Amtes wegen und unab- hängig davon zu entscheiden, ob ein entsprechender Antrag gestellt wor- den ist (vgl. Urteile des BVGer A-7615/2016 vom 30. Januar 2018 E. 3.5, A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.4 und A-7822/2015 vom 25. Feb- ruar 2016 E. 3.4, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2.; JAN BANGERT, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 25/25 bis

N. 53 ff.). 5. 5.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob das SEM – wie vom Beschwerdeführer gerügt – den Untersuchungsgrundsatz verletzt beziehungsweise einen Rechtsfehler bei der Ermessensausübung begangen hat und mithin den Sachverhalt ungenügend abgeklärt hat, da es kein Altersgutachten einge- holte hat (vgl. Beschwerde Ziff. 3.2.5). 5.2 Die Einholung eines Altersgutachtens ist bei Hinweisen, dass eine an- geblich minderjährige asylsuchende Person das Mündigkeitsalter bereits erreicht hat, nicht zwingend; das SEM verfügt über einen Ermessensspiel- raum (Art. 17 Abs. 3 bis AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 AsylV 1). Ein Altersgutach- ten stellt im Übrigen lediglich ein Indiz für das Vorliegen der Minder- res- pektive Volljährigkeit einer Person dar (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.2; Ur- teile des BVGer D-4504/2023 vom 20. September 2023 E. 5.5 und E-2853/2023 vom 8. September 2023 E. 5.1.1). Im Lichte der Aktenlage – insbesondere angesichts der teilweise offenkundig falschen Sachver- haltsangaben des Beschwerdeführers (z.B. ein Verwandter habe seinen

D-2966/2023 Seite 13 Reisepass verloren, Verschweigen des Umstands, dass er im Rahmen ei- nes «humanitären Korridors» nach Italien gelangt sei) und des Umstands, dass er gegenüber den italienischen Behörden offenbar nie geltend machte, noch minderjährig zu sein – bestand für die Anordnung eines Al- tersgutachtens keine Notwendigkeit. Vor diesem Hintergrund war eine Be- urteilung des Wahrheitsgehalts seiner Angaben ohne weiteres möglich. Das SEM hat weder den Untersuchungsgrundsatz verletzt noch den Sach- verhalt ungenügend ermittelt oder einen Fehler bei der Ermessensaus- übung begangen. 5.3 Die formellen Rügen erweisen sich als unbegründet. Der Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist abzuweisen. 6. 6.1 Vorliegend obliegt es grundsätzlich der Vorinstanz zu beweisen, dass das von ihr eingetragene Geburtsdatum des Beschwerdeführers ([...]) kor- rekt ist. Dieser wiederum hat nachzuweisen, dass das von ihm geltend ge- machte Geburtsdatum ([...]) richtig beziehungsweise zumindest wahr- scheinlicher ist, als das vom SEM eingetragene. Gelingt keiner Partei der sichere Nachweis des Geburtsdatums, ist dasjenige im ZEMIS einzutra- gen, dessen Richtigkeit wahrscheinlicher ist. 6.2 Im Asylverfahren ist das Geburtsdatum – der allgemeinen asylrechtli- chen Beweisregel folgend – von der asylsuchenden Person zumindest glaubhaft zu machen. Anders verhält es sich im datenschutzrechtlichen Verfahren betreffend die Berichtigung von Personendaten im ZEMIS. Ge- lingt keiner Partei der sichere Nachweis, ist dasjenige Datum im ZEMIS zu belassen oder einzutragen, dessen Richtigkeit wahrscheinlicher ist (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.5 m.w.H und E. 4.2.3). 6.3 6.3.1 Der Beschwerdeführer gab bei der EB UMA einen anderen, als den in seinem Reisepass stehenden Vornamen und ein anderes Geburtsdatum an (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 2 f.). Insbesondere machte er geltend, er sei entgegen der Angaben in seinem Pass noch minderjährig. 6.3.2 Den Unterschied bei den Angaben zum Vornamen erklärte der Be- schwerdeführer damit, dass er sich davor gefürchtet habe, von den Taliban gefunden zu werden (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 4). Aus diesem Grund sei

D-2966/2023 Seite 14 in seinem Pass ein falscher Vorname eingetragen worden. Diese Erklärung überzeugt nicht, hätte er sich doch in erster Linie einen anderen Familien- namen zulegen müssen, um nicht in Verbindung mit seiner wahren Identität gebracht werden zu können. In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass seine aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeiten weitaus be- kannteren und exponierteren Eltern, seine Schwester und sein jüngster Bruder sich alle im (...) – und somit im gleichen Monat wie er selbst – unter Verwendung ihrer richtigen Vor- und Familiennamen afghanische Reise- pässe ausstellen liessen (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 4 und S. 7, SEM-Be- weismittelverzeichnis ID-Nr. 006). 6.3.3 Ebenfalls bei der EB UMA führte der Beschwerdeführer aus, er hätte als Minderjähriger nicht alleine ins Ausland fliegen können, weshalb sein Vater ihn habe älter machen müssen, als er gewesen sei. Sonst hätte ihn jemand auf dem Flug begleiten müssen, was nicht möglich gewesen sei. Sein Verwandter F._______ habe den Pass (des Beschwerdeführers) bei sich gehabt und diesen verloren. Er habe F._______ während der Reise mit einem Zug aus den Augen verloren (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 4). Die Frage, ob er jemals auf einer ausländischen Vertretung ein Visum erhalten oder beantragt habe, verneinte er (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 5). Damit konfrontiert, dass er in Italien ein Asylgesuch gestellt habe, sagte er, sein Vater habe ihn F._______ anvertraut, der ihn an einen Ort gebracht habe, wo er einige Fragen habe beantworten müssen (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 6). Die Frage, auf welchem Weg er seine Heimat verlassen habe, be- antwortete er dahingehend, dass ihn sein Vater auf dem Luftweg von E._______ nach C._______ geschickt habe (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 7 f.). 6.3.4 Den vom SEM beschafften Visumsunterlagen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als einer von 238 afghanischen Staatsangehörigen, die am 27. Juli 2022 von D._______ herkommend in Italien erwartet wur- den, als Begünstigter am Programm «Corridoi Umanitari per l’Afghanistan» teilnehmen konnte (vgl. Mitteilung des italienischen Innenministeriums vom 25. Juli 2022 «300 cittadini afghani in arrivo grazie a tre novi corridoi uma- nitari»; www.interno.gov.it/it/notizie/300-cittadini-afghani-arrivo-grazie-tre- nuovi-corridoi-umanitari, abgerufen am 17. Juli 2023). Zu diesem Zweck wurde ihm von der italienischen Botschaft in C._______ am 19. Juli 2022 ein Visum ausgestellt. Die Aussage des Beschwerdeführers bei der EB UMA, sein Vater habe ihn auf dem Luftweg von E._______ nach C._______ geschickt, steht in Widerspruch zur Angabe in der Replik vom 14. Juni 2023, sein Vater sei mit ihm zur italienischen Botschaft gegangen,

D-2966/2023 Seite 15 wo er (der Beschwerdeführer) nichts gesagt, sondern nur die Fingerabdrü- cke abgegeben habe. Hätte sein Vater ihn auf die italienische Botschaft begleitet, hätte er zusammen mit dem Beschwerdeführer nach C._______ reisen müssen, was indessen nicht geltend gemacht wurde. Vielmehr gab der Beschwerdeführer an, er habe Afghanistan vor seinen Eltern verlassen und sie seien nicht mehr in Afghanistan gewesen, als er sie von D._______ aus kontaktiert habe (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 4). 6.3.5 Die Behauptung des Beschwerdeführers, ein Verwandter seines Va- ters namens F._______ habe ihn nach Italien begleitet und dort an einen Ort gebracht, wo er einige Fragen habe beantworten müssen (vgl. SEM- act. [...]-12/10 S. 6), lässt sich nicht mit der Tatsache in Einklang bringen, dass er im Rahmen einer von den italienischen Behörden organisierten Reise am 27. Juli 2022 in Italien erwartet wurde (vgl. Mitteilung des italie- nischen Innenministeriums, a.a.O.). Als wahrheitswidrig erweist sich auch seine Aussage, F._______ habe seinen Reisepass verloren und er habe F._______ während einer Zugreise aus den Augen verloren, gab er doch seinen afghanischen Reisepass den italienischen Behörden ab, sodass F._______ diesen nicht verloren haben kann. 6.4 Die vom Beschwerdeführer beim SEM eingereichten Beweismittel (Ori- ginal-Tazkira, Kopien des (...), Impfpasses und Schulzeugnisses) sind nicht geeignet, das von ihm in der Schweiz genannte Geburtsdatum und damit die von ihm geltend gemachte Minderjährigkeit zu belegen. Gemäss Art. 1a Bst. c AsylV 1 gelten als Identitätsausweise beziehungsweise Iden- titätspapiere amtliche Dokumente mit Fotografie, welche zum Zweck des Nachweises der Identität seiner Inhaberin oder seines Inhabers ausgestellt wurden. Bei den in Kopie eingereichten Dokumenten handelt es sich nicht um amtliche Dokumente, die zum Nachweis der Identität des Beschwerde- führers ausgestellt wurden. Die diesen Dokumenten zugrundeliegenden Originale und die im Original eingereichte Tazkira sind nicht fälschungssi- cher und können in Afghanistan problemlos käuflich erworben werden. Ihnen kommt angesichts der in entscheidenden Punkten unglaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers keine Beweiskraft zu. Bei der EB UMA verneinte er die Frage, ob er einen afghanischen Reisepass besitze, un- missverständlich und gab an, F._______ habe diesen verloren (vgl. SEM- act. [...]-12/10 S. 7). Auf die in den Datenbanken hinterlegten, von seinen Aussagen abweichenden Angaben angesprochen, erwiderte er, sein Vater habe jemandem Geld bezahlt, damit er im Reisepass «älter gemacht wor- den sei» (vgl. SEM-act. [...]-12/10 S. 4).

D-2966/2023 Seite 16 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass weder das SEM noch der Beschwer- deführer die Richtigkeit des jeweils behaupteten Geburtsdatums des Letz- teren nachzuweisen vermögen. Das vom Beschwerdeführer geltend ge- machte Geburtsdatum vom (...) erscheint jedoch aufgrund der vorstehen- den Erwägungen weniger wahrscheinlich als dasjenige, welches das SEM im ZEMIS eingetragen hat ([...]). Die angefochtene Verfügung verletzt demnach Bundesrecht nicht und sie ist auch sonst nicht zu beanstanden (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischenverfü- gung vom 30. Mai 2023 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, ist von der Kostenerhebung abzusehen. 9. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind nach dem bisherigen Recht (Art. 35 Abs. 2 der ehemaligen Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [aVDSG, SR 235.11]) dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragten (EDÖB) bekanntzugeben. (Dispositiv nächste Seite)

D-2966/2023 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, die zuständige kan- tonale Behörde, das Generalsekretariat EJPD und den EDÖB.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Walter Lang Christoph Basler

Versand:

D-2966/2023 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind beizulegen, soweit sie die beschwer- deführende Partei in Händen hat (Art. 42 BGG).