B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung IV D-2381/2016
U r t e i l v o m 21. S e p t e m b e r 2 0 1 6 Besetzung
Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiber Stefan Weber.
Parteien
A._______, geboren am (...), Kosovo, vertreten durch lic. iur. Peter Nideröst, Rechtsanwalt, Gesuchsteller,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Ausstandsbegehren im Verfahren D-1776/2016 betreffend Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Verfügung des SEM vom 9. März 2016) / N_______.
D-2381/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Gesuchsteller reichte am 7. August 2015 in der Schweiz ein Asylge- such ein. Mit Verfügung vom 9. März 2016 trat das SEM auf dieses Gesuch nicht ein. Zugleich verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ord- nete den Vollzug an. B. Mit an das Bundesverwaltungsgericht gerichteter Eingabe vom 21. März 2016 erhob der Gesuchsteller Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 9. März 2016. Er beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung, die Anordnung der vorläufigen Auf- nahme, eventualiter die Ansetzung einer neuen Ausreisefrist von mindes- tens drei Monaten, subeventualiter die Rückweisung der Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid, und ersuchte in prozessualer Hin- sicht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung seines Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand. C. Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2016 stellte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts Fulvio Haefeli fest, der Gesuchsteller dürfe sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, und räumte ihm Gelegenheit ein, sich bis zum 18. April 2016 zu einer beabsich- tigten Motivsubstitution zu äussern, wobei bei unbenütztem Fristablauf ge- stützt auf die bestehenden Akten entschieden werde. Die Gesuche um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und um Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistandes wurden ab- gewiesen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsteller aufgefordert, bis zum 18. April 2016 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.– einzu- zahlen, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Zur Be- gründung führte der Instruktionsrichter an, dass die Rechtsbegehren in An- betracht der Sachlage als aussichtslos erscheinen würden. Eine Prozess- führung sei insbesondere dann mutwillig, wenn die Anrufung des Gerichts nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abziele, sondern ausschliess- lich andere und damit rechtsmissbräuchliche Zwecke verfolge, wie na- mentlich den Zeitgewinn durch trölerisches Prozessieren. In casu ziehe das Bundesverwaltungsgericht eine Motivsubstitution in Betracht und er- wäge, die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund des Vorliegens einer längerfristigen Freiheitsstrafe – gestützt auf Art. 83 Abs. 7
D-2381/2016 Seite 3 Bst. a AuG (SR 142.20) – nicht zu prüfen. Das Bundesgericht dürfte in sei- nem – den Gesuchsteller betreffenden – Urteil BGer 2C_197/2012 vom 29. Oktober 2012 bei der Prüfung des Widerrufs der Niederlassungsbewil- ligung eine Güterabwägung vorgenommen haben. Der Gesuchsteller dürfte vorliegend den Eindruck erwecken, er versuche, das Asylverfahren in zweckwidriger Weise zu verwenden, um zu einer zusätzlichen Beurtei- lung der Zumutbarkeit der Wegweisung zu kommen, wodurch ein rechts- missbräuchlicher Zweck verfolgt werden dürfte. Das prozessuale Gebaren des Gesuchstellers lasse den Eindruck aufkommen, es liege mutwillige Prozessführung vor. Deshalb rechtfertige es sich vorliegend, einen Kosten- vorschuss von Fr. 1200.– zu erheben. Der Kostenvorschuss wurde am 16. April 2016 bezahlt. D. Mit Eingabe vom 18. April 2016 beantragte der Gesuchsteller, Instruktions- richter Fulvio Haefeli habe in den Ausstand zu treten, es sei die Zwischen- verfügung vom 8. April 2016 aufzuheben, das Beschwerdeverfahren D-1776/2016 sei bis zum Entscheid über das vorliegende Ausstandsbe- gehren zu sistieren, und eventualiter sei ihm für den Fall, dass an der Zwi- schenverfügung vom 8. April 2016 festgehalten werde, eine neue Frist zu eröffnen, um zur in Aussicht gestellten Motivsubstitution Stellung nehmen zu können. In prozessualer Hinsicht ersuchte er, es sei ihm für das vorlie- gende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be- stellen. Der Eingabe lag die Zwischenverfügung des Instruktionsrichters Fulvio Haefeli vom 8. April 2016 im Verfahren D-1776/2016 bei. E. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2016 forderte der Instruktionsrichter im Ausstandsverfahren Richter Fulvio Haefeli auf, sich bis zum 6. Mai 2016 zu den in der Eingabe vom 18. April 2016 vorgebrachten Ausstandsgrün- den zu äussern (vgl. Art. 38 VGG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 BGG). Die Beurtei- lung der weiteren Anträge verwies er auf einen späteren Zeitpunkt. F. Richter Fulvio Haefeli verfasste seine Stellungnahme zum Ausstandsbe- gehren am 25. April 2016.
D-2381/2016 Seite 4 G. Der Instruktionsrichter im Ausstandsverfahren stellte dem Gesuchsteller am 26. April 2016 eine Kopie der Stellungnahme von Richter Fulvio Haefeli zu und gewährte ihm die Gelegenheit, sich dazu schriftlich zu äussern. H. Nach einmalig gewährter Fristerstreckung reichte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Mai 2016 seine Replik zu den Akten und hielt darin an seinen Anträgen fest. I. Mit Eingabe vom 5. Juli 2016 wurde eine Kostennote eingereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des SEM, ausser – was vorliegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. dazu Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundes- verwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstands- begehren zuständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 1.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands- grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge- richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). In seiner Stellungnahme vom 25. April 2016 hat Richter Fulvio Haefeli das Bestehen eines Ausstandsgrundes ausdrücklich bestritten. 2. 2.1 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]).
D-2381/2016 Seite 5 Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so ver- wirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c S. 24). Der Gesuchsteller reichte das Ausstandsbegehren am 18. April 2016 und somit rechtzeitig ein, weil er aufgrund der von Richter Fulvio Haefeli erlas- senen Zwischenverfügung vom 8. April 2016 zur Auffassung gelangte, die- ser sei befangen. Der Gesuchsteller ist im Beschwerdeverfahren D-1776/2016 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegehrens legitimiert. Damit sind die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbe- gehren erfüllt, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist. 2.2 Insofern Richter Fulvio Haefeli in seiner Stellungnahme (vgl. nachste- hend Ziff. 3.2) die Frage aufwirft, ob der Gesuchsteller mit der Bezahlung des im Beschwerdeverfahren wegen Mutwilligkeit auf Fr. 1200.– erhöhten Kostenvorschusses die kritisierte Zwischenverfügung vom 8. April 2016 respektive den darin erhobenen Vorwurf der Mutwilligkeit akzeptiert habe, ist Folgendes festzustellen: Das Ausstandsbegehren vom 18. April 2016 ging am 19. April 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Eine erste In- struktionsverfügung wurde am 21. April 2016 – mithin drei Tage, nachdem die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses im Beschwerdeverfahren ab- gelaufen war – erlassen. Die Tatsache, dass der Kostenvorschuss geleistet wurde, ist ohne weiteres dadurch zu erklären, dass der Gesuchsteller den ihm in der Zwischenverfügung vom 8. April 2016 angedrohten Säumnisfol- gen entgehen und damit auch eine eingehendere Überprüfung der Verfü- gung des SEM vom 9. März 2016 sicherstellen wollte (vgl. dazu Ziff. 4 der Replik vom 27. Mai 2016, nachstehend Ziff. 3.3). Damit verwirkte er indes- sen nicht seinen Anspruch auf Prüfung der gegen eine Gerichtsperson, die im Beschwerdeverfahren mitwirkt, vorgebrachten Ausstandsgründe. 3. 3.1 Im Ausstandsbegehren wird geltend gemacht, es liege eine Vorbefas- sung von Instruktionsrichter Fulvio Haefeli im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG vor. So habe sich Richter Fulvio Haefeli im Rahmen des In- struktionsverfahrens auf eine Art und Weise vorbefasst, die den Anschein der Befangenheit erwecke. Es würden konkrete Anhaltspunkte dafür vor- liegen, dass er sich in einer Art festgelegt habe, wonach er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich sei, weshalb der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr offen erscheine. Zudem wür- den sich in der Zwischenverfügung vom 8. April 2016 derart krasse Verfah- rensfehler offenbaren, dass die Annahme begründet sei, es fehle Instrukti- onsrichter Fulvio Haefeli an der notwendigen Distanz und Neutralität. Nach
D-2381/2016 Seite 6 herrschender Lehre und Rechtsprechung entbinde Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG Behörden und Gerichte nicht davon, die Zumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs aufgrund einer medizinischen Notlage im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu prüfen. Erst wenn die Prüfung ergebe, dass der Wegwei- sungsvollzug für die betreffende Person als unzumutbar erscheine, sei im Weiteren zu prüfen, ob die vorläufige Aufnahme in Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG trotzdem nicht verfügt werden solle. Da Instruktionsrich- ter Fulvio Haefeli in seiner Instruktionsverfügung im Gegensatz dazu an- geführt habe, die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs dürfte nicht zu prüfen sein, weil ein Anwendungsfall von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG vorliege, erweise sich die Begründung für die Aussichtslosigkeit der Beschwerdebe- gehren als haltlos und stehe in klarem Widerspruch zur herrschenden Lehre und konstanten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zudem sei Richter Fulvio Haefeli zum Schluss gekommen, die Beschwer- debegehren seien aussichtslos, bevor der Gesuchsteller Gelegenheit ge- habt habe, sich zur in Aussicht gestellten Motivsubstitution äussern zu kön- nen, weshalb Richter Fulvio Haefeli über die Chancen und Risiken seiner Beschwerdebegehren unter einem rechtlichen Gesichtspunkt entschieden habe, ohne seine Gegenargumente zu kennen, was eine krasse Verlet- zung des rechtlichen Gehörs darstelle. Sodann habe Richter Fulvio Haefeli im Zusammenhang mit dem Eventualantrag, es sei ihm eine neue Ausrei- sefrist zum Verlassen der Schweiz von mindestens drei Monaten anzuset- zen (Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeschrift vom 21. März 2016) nicht nur den Wortlaut des Antrags, sondern auch die herrschende Rechtslage gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts verkannt. So sei das Bundesverwaltungsgericht – entgegen der Ansicht von Richter Fulvio Haefeli – kompetent, die Verhältnismässigkeit der Dauer einer anzusetzen- den Ausreisefrist beziehungsweise der Nichtgewährung einer Ausreisefrist zu prüfen und dem SEM entsprechende Anweisungen zu erteilen. Weiter habe sich Instruktionsrichter Fulvio Haefeli bei der Beurteilung als mutwil- lige Prozessführung auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_197/2012 ge- stützt, das bei der Prüfung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung bereits eine Güterabwägung vorgenommen haben dürfte. Jedoch habe das Bundesgericht in seinem Urteil die im (Asyl-)Beschwerdeverfahren gel- tend gemachte medizinische Notlage bei der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht berücksichtigen können, weil die Diagnosen und die sich daraus er- gebenden Konsequenzen auf seine Arbeitsfähigkeit und Behandlungsbe- dürfnisse noch gar nicht bekannt gewesen seien. Daher erscheine die An- nahme von Richter Fulvio Haefeli, er (der Gesuchsteller) bezwecke mit dem Asylgesuch eine nochmalige – sprich: gleiche – Beurteilung der Zu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, vor diesem Hintergrund als krass
D-2381/2016 Seite 7 aktenwidrig. Insgesamt sei die Begründung der Aussichtslosigkeit der Be- schwerdebegehren in mehrfacher Hinsicht als krass fehlerhaft zu erachten, weshalb Richter Fulvio Haefeli den Anschein der Befangenheit erwecke und es diesem aufgrund der als markant zu erachtenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an der notwendigen Distanz und Neutra- lität fehle. Er sei von Richter Fulvio Haefeli nicht als ernst zu nehmendes Subjekt eines Verfahrens wahrgenommen, sondern auf ein namen- und gesichtsloses Objekt degradiert worden, dessen Meinung und Interessen ohne Bedeutung seien. Die Verfahrensfehler würden verfahrensrechtliche Mindestgarantien verletzen und zielten geradezu darauf ab, ihm den von Gesetzes wegen zustehenden Rechtsschutz zu verweigern. 3.2 In seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren führte Richter Fulvio Haefeli aus, der Gesuchsteller weise keinen der in Art. 34 BGG genannten Ausstandsgründe konkret nach, sondern unterziehe die beanstandete Zwi- schenverfügung einer Kritik, was für die Begründung der behaupteten Be- fangenheit nicht genüge. Auf die Vorwürfe sei an dieser Stelle nicht im Ein- zelnen einzugehen, weil dem Rechtsvertreter offenbar entgangen sei, dass Unzumutbarkeitsgründe im Sinne von Art. Art. 83 Abs. 4 AuG nach der aus- drücklichen Bestimmung von Abs. 7 desselben Gesetzesartikels nicht an- gerufen werden könnten, wenn – wie vorliegend – Gründe für den Aus- schluss der vorläufigen Aufnahme gegeben seien (mit Verweis auf das Ur- teil des BVGer D-2651/2011 vom 9. November 2011 E. 5.3). Diese Recht- sprechung müsse dem im Asyl- und Ausländerrecht tätigen Rechtsvertreter bekannt sein. Zudem sei im vorangegangenen Verfahren vor dem Bundes- gericht die Verhältnismässigkeit geprüft worden (Interessenabwägung un- ter Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer und Integration). Da die Beru- fung auf Krankheit im Sinne einer medizinischen Notlage nach dem Ge- sagten in casu gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG ausgeschlossen und eine Ver- hältnismässigkeitsprüfung zeitnah bereits durch das Bundesgericht ge- schehen sei, dürfte kein Raum für eine weitere Prüfung der Zumutbarkeit bestehen. Somit dürfe wohl die Aussichtslosigkeit der Beschwerde vorlie- gen und der Vorwurf der Willkür fehlgehen. Gemäss BGE 131 I 113 S. 123 E. 3.7.3 lasse sich allein aus der Abweisung eines Gesuchs um unentgelt- liche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ohnehin kein Anschein der Befangenheit ableiten. Im Hinblick auf die Frage, ob der Vertreter mutwillig prozessiere, werde auf die Zwischenverfügung vom 8. April 2016 verwie- sen, wonach die Mutwilligkeit mit der zweckwidrigen Verwendung des Asyl- verfahrens begründet worden sei. In diesem Zusammenhang falle auf, dass am 16. April 2016 der wegen Mutwilligkeit erhöhte Kostenvorschuss
D-2381/2016 Seite 8 bezahlt und der Vorwurf der Mutwilligkeit somit akzeptiert worden sei. Ne- ben dem Ausstandsbegehren hätte ein fristgerechtes Gesuch um Wieder- erwägung der Zwischenverfügung vom 16. April 2016 genügt, um den Rechtsstandpunkt des Gesuchstellers zu wahren. 3.3 In seiner Replik entgegnete der Gesuchsteller, es sei unzutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Unzu- mutbarkeitsgründe von Art. 83 Abs. 4 AuG bei Vorliegen eines Ausschluss- grundes nach Art. 83 Abs. 7 AuG nicht zu prüfen seien. Selbst nach dem von Richter Fulvio Haefeli in seiner Stellungnahme zitierten Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts D-2651/2011 vom 9. November 2011 E. 5.1 sei auch bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach Art. 83 Abs. 7 AuG zu prüfen, ob die Aufhebung respektive die Verweigerung der vorläufigen Auf- nahme verhältnismässig sei. Ohnehin gelte bei der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG gleichermassen wie beim Ausschluss aus der Flüchtlingsei- genschaft das Prinzip „inclusion before exclusion“. Zunächst sei also zu prüfen, ob ein Unzumutbarkeitsgrund im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG vor- liege. Im Bejahungsfalle sei weiter zu untersuchen, ob ein Ausschluss- grund nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sei. Werde auch diese Frage be- jaht, sei schliesslich die Verhältnismässigkeit eines solchen Ausschlusses zu prüfen. Diese Betrachtungsweise gebiete im Übrigen auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK, zumal nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR) die Wegweisung respektive deren Vollzug bei phy- sisch oder psychisch behinderten Personen selbst bei gravierenden Ge- walttaten als unverhältnismässig erscheinen könne. Er habe in seiner Be- schwerde substanziiert dargelegt, dass sich die relevanten Umstände seit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2012 verändert hätten. Darauf gehe Instruktionsrichter Fulvio Haefeli weder in der Zwi- schenverfügung vom 8. April 2016 noch in seiner Stellungnahme vom 25. April 2016 ein. Auch nehme dieser keinen Bezug auf seine Einwände hinsichtlich der Überprüfungsmöglichkeit von Ausreisefristen durch das Bundesverwaltungsgericht. Die Begründung der Aussichtslosigkeit des Eventualantrags in der Zwischenverfügung vom 8. April 2016 sei derart fehlerhaft, dass sie in Kombination mit den weiteren geltend gemachten Ausstandsgründen den Anschein der Befangenheit von Richter Fulvio Haefeli erwecke. Ferner sei dessen Behauptung in der Stellungnahme, er habe durch die Bezahlung des Kostenvorschusses den Vorwurf der Mut- willigkeit akzeptiert, unverständlich und aktenwidrig. So habe er mit seinem Ausstandsbegehren die Aufhebung der Zwischenverfügung vom 8. April 2016 beantragt. Den Kostenvorschuss habe er fristgerecht einbezahlt, um den ihm in der erwähnten Zwischenverfügung angedrohten Säumnisfolgen
D-2381/2016 Seite 9 zu entgehen. Der Umstand, dass Richter Fulvio Haefeli ihm unterstelle, er habe mit der Bezahlung des Kostenvorschusses den Vorwurf der Mutwil- ligkeit akzeptiert, bestärke den Eindruck dessen fehlender notwendiger Distanz und Neutralität. Richter Fulvio Haefeli habe deshalb in den Aus- stand zu treten. 4. 4.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch des Einzelnen darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenomme- nen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung von sachfremden Um- ständen entschieden wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 und BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je mit Hinweisen). 4.2 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Ausstandsgründen, gelangt vor- liegend die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG zur Anwen- dung, auf welche sich der Gesuchsteller im Ausstandsbegehren explizit be- ruft. Gemäss dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten, wenn sie "aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonde- rer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten". Die- ser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, die den Anschein der Befangenheit einer Ge- richtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommen- heit zu begründen vermögen (vgl. dazu ISABELLE HÄNER, in: Basler Kom- mentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 34, N. 6, 16 und 17). 4.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt unter anderem die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die Befas- sung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Be- fassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19). Für die vorliegend interessierende zentrale Frage – Vorbefassung mit der Hauptsache im Rahmen der instruk- tionsweisen Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege – hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswegen als voreingenommen gilt, weil er oder sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewie- sen hat. So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig voraus, dass
D-2381/2016 Seite 10 schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen ge- troffen werden müssen, wozu auch die Behandlung von Gesuchen um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit be- fasste Gerichtsmitglied dabei die Aussichten der Hauptsache abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1; ebenso BVGE 2007/5 E. 2-3.7 S. 38 ff.). Zur Annahme von Befan- genheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin müssen vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der zuständige Richter oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119). 4.4 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be- fangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG [zweiter Satz]). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 131 I 24 E.1.1, mit Hinweisen). Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv gerecht- fertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neut- ralität beruht (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S.105 f. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23.Mai 2008 E. 2.2, mit Hinweisen). 5. 5.1 Der Gesuchsteller rügt in seinen Eingaben im Wesentlichen, dass sich aus der Begründung der Zwischenverfügung vom 8. April 2016, mit welcher seine Gesuche um Erlass der Verfahrenskosten (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG) sowie um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (vgl. Art. 65 Abs. 2 VwVG) abgewiesen worden seien, konkrete und in objektiver Weise
D-2381/2016 Seite 11 begründete Anhaltspunkte für die Voreingenommenheit von Instruktions- richter Richter Fulvio Haefeli ergeben würden. 5.2 Insofern im Ausstandsbegehren vorgebracht wird, Instruktionsrichter Fulvio Haefeli habe in der Begründung seiner Zwischenverfügung vom 8. April 2016 nicht nur zu den Voraussetzungen, wann die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG zu prüfen sei, sondern auch zum Eventualantrag, es sei ihm eine neue Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz von mindestens drei Monaten anzusetzen, sowohl den Wortlaut des Antrags als auch die herrschende Rechtslage gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsge- richts verkannt, vermag dieser Umstand noch keine Voreingenommenheit zu begründen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass selbst eine unzutref- fende Wahrnehmung der Akten durch den zuständigen Instruktionsrichter hinsichtlich obiger Rügen und daraus folgend eine allenfalls unsachge- mässe Beurteilung der Frage der mutmasslichen Aussichtslosigkeit der Be- schwerde keinen Ausstandsgrund darstellen würde. Ein richterlicher Ver- fahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache genügen nicht, um auf eine mögliche Befangenheit der Gerichtsperson schliessen zu können. Aus der erwähnten Zwischenverfügung vom 8. April 2016 ist zu ersehen, dass sich Richter Fulvio Haefeli mit den formellen und materiellen Anträgen des Gesuchstellers auseinandersetzte und diesbezüglich eine erste Ein- schätzung vornahm. Dazu war es nicht erforderlich, bereits auf alle Be- weismittel und Vorbringen im Detail einzugehen. Auch ist die Tatsache, dass er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mangels Gewinnaussichten abwies, einen Kostenvor- schuss erhob und auch das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abwies, für sich alleine ohne rechtliche Relevanz. Die Ein- schätzung der Verfahrensaussichten beruht auf einer vorläufigen, summa- rischen Prüfung der vorliegenden Akten. Alleine aufgrund einer vom Ge- suchsteller abweichenden rechtlichen Beurteilung seiner Vorbringen und dementsprechend einer anderen Einschätzung der Gewinnchancen kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, der zuständige Instruktionsrich- ter habe sich bereits eine endgültige Meinung gebildet und sei im vorlie- genden Verfahren nicht mehr in der Lage, unvoreingenommen ein Urteil zu fällen. 5.3 In der fraglichen Zwischenverfügung hielt Instruktionsrichter Fulvio Haefeli sodann fest, der Beschwerdeführer dürfte vorliegend den Eindruck erwecken, er versuche, das Asylverfahren in zweckwidriger Weise zu ver-
D-2381/2016 Seite 12 wenden, um zu einer zusätzlichen Beurteilung der Zumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs zu kommen, wodurch ein rechtsmissbräuchlicher Zweck verfolgt werden dürfte, weshalb von einer mutwilligen Prozessführung aus- zugehen sei. Dementsprechend wurde der zur Deckung der mutmassli- chen Verfahrenskosten zu leistende Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) gestützt auf Art. 2 Abs. 2 VGKE auf Fr. 1200.– erhöht. Die Anhe- bung des Kostenvorschusses von üblicherweise Fr. 600.– auf Fr. 1200.–, gestützt auf die oben dargelegte Begründung, ist gesetzlich vorgesehen und stellt daher im vorliegenden Fall kein ausserordentliches Vorkommnis im Rahmen der Beschwerdeinstruktion dar und vermag noch keine Vorein- genommenheit von Richter Fulvio Haefeli zu begründen, da er seine Ein- schätzung in der Sache unter Hinweis auf die konkreten Vorbringen und das prozessuale Verhalten des Gesuchstellers soweit begründete, wie es im Rahmen einer summarischen Prüfung der Prozesschancen erforderlich ist. 5.4 Der Gesuchsteller bringt zur Begründung der Voreingenommenheit nun aber vor, Richter Fulvio Haefeli mangle es vorliegend an der nötigen Distanz und Neutralität, weil er auf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde- begehren geschlossen habe, bevor er Gelegenheit gehabt habe, sich zur in Aussicht gestellten Motivsubstitution äussern zu können. Richter Fulvio Haefeli habe daher über die Chancen und Risiken seiner Beschwerdebe- gehren unter einem rechtlichen Gesichtspunkt entschieden, ohne seine Gegenargumente zu kennen, was eine krasse Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Wie oben in Ziffer 4.3. f. bereits dargelegt, vermag alleine der Umstand, dass der Instruktionsrichter ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abwies, nicht zur Annahme seiner Befangen- heit zu führen. Ein Ausstandsgrund kann vielmehr nur vorliegen, wenn wei- tere Anhaltspunkte hinzukommen, die den Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen, oder wenn es sich um eine besonders krasse Fehlbeurteilung beziehungsweise schwere Verletzung der richterlichen Pflichten handelt. Vorliegend erscheint die vom Gesuchsteller geäusserte Besorgnis der Un- voreingenommenheit von Richter Fulvio Haefeli als objektiv begründet. In der Zwischenverfügung vom 8. April 2016 wurde auf die Erwägungen des SEM in der angefochtenen Verfügung vom 9. März 2016 nicht weiter ein- gegangen, sondern festgehalten, dass im vorliegenden Fall eine Motivsub- stitution in Betracht gezogen und erwogen werde, die Frage der Zumutbar- keit nicht zu prüfen. Zwar wurde dem Gesuchsteller diesbezüglich das Recht zur Stellungnahme eingeräumt, jedoch gleichzeitig – mithin bevor
D-2381/2016 Seite 13 sich der Gesuchsteller zur beabsichtigten Motivsubstitution überhaupt äus- sern und Gegenargumente einbringen konnte – auf die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren geschlossen. Auch wenn die Erwägungen in der frag- lichen Zwischenverfügung offen formuliert sind, stellt der Umstand, dass im Rahmen des eingeräumten rechtlichen Gehörs noch vor Abwarten der Replik des Gesuchstellers zur beabsichtigten Motivsubstitution die Aus- sichtslosigkeit der Begehren festgestellt wurde, einen konkreten Anhalts- punkt dar, dass sich Richter Fulvio Haefeli bei der Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits festgelegt habe und einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage im Rahmen des Hauptverfahrens nicht mehr zugänglich sei. So erweckt Instruktionsrichter Fulvio Haefeli mit dieser Vorgehensweise den Eindruck, er habe sich trotz seiner Unkenntnis der im Rahmen des rechtlichen Gehörs noch zu erwar- tenden Gegenargumente zur bisherigen Beurteilung des Rechtsstand- punktes respektive für den Fall der fristgerechten Einreichung einer Stel- lungnahme seine Meinung bereits gebildet, und erweckt daher den An- schein, in der Sache nicht mehr offen und daher nicht unvoreingenommen zu sein. 6. Wie dargestellt, hat Instruktionsrichter Fulvio Haefeli mit seiner Vorgehens- weise im Rahmen der Beschwerdeinstruktion den Anschein der Voreinge- nommenheit erweckt. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einer individu- ellen Empfindung des Gesuchstellers, vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Instruktionsrichters auch aus objektiver Sicht begründet. Bei dieser Sachlage erweist sich das Ausstandsgesuch als begründet. Instruktionsrichter Fulvio Haefeli ist daher zu verpflichten, im zwischen den Parteien rechtshängigen Verfahren D-1776/2016 als In- struktionsrichter und Teil des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. Un- ter diesen Umständen ist das Rechtsbegehren, es sei das Beschwerdever- fahren D-1776/2016 bis zum Entscheid über das vorliegende Ausstands- begehren zu sistieren (Ziffer 3 der Beschwerdeschrift), gegenstandslos ge- worden. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das mit dem Ausstandsgesuch gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich daher als gegenstandslos.
D-2381/2016 Seite 14 7.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem vertretenen Gesuchsteller ist demnach angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE eine Entschädi- gung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre- chen. Der in der Kostennote vom 5. Juli 2016 aufgeführte Aufwand von 11 Stunden und 35 Minuten ist angesichts der ausführlichen Darstellung der in Frage stehenden, dem Bundesverwaltungsgericht jedoch bekannten Zwischenverfügung vom 8. April 2016, der sich teilweise wiederholenden Ausführungen und der nicht zu entschädigenden „Abschlussarbeiten“ – welche sich erst nach Erhalt des vorliegenden Urteils ergeben sollen und somit einen zukünftigen Aufwand darstellen – um insgesamt drei Stunden zu kürzen. Dem Gesuchsteller ist daher zulasten der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2850.– zuzusprechen. Das Ge- such um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Art. 65 Abs. 2 VwVG) erweist sich im Nachhinein als gegenstandslos.
(Dispositiv nächste Seite)
D-2381/2016 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsgesuch wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Instruktionsrichter Fulvio Haefeli wird verpflichtet, im zwischen den Par- teien rechtshängigen Verfahren D-1776/2016 als Instruktionsrichter und Teil des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Gesuchsteller wird zulasten der Gerichtskasse eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 2850.– entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und Richter Fulvio Haefeli.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Thomas Wespi Stefan Weber
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