B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-1609/2015/pjn

U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 5 Besetzung

Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Martin Zoller, Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A._______, geboren (...), Eritrea, amtlich vertreten durch lic. iur. Martina Culic, Rechtsanwältin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 2. März 2015 / N (...).

D-1609/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge Ende Dezember 2006 und reiste in den Sudan, wo er sich bis im Jahr 2014 aufhielt. Am 14. August 2014 sei er von Libyen aus in einem Boot nach Sizilien gefahren, wo er am 16. August 2014 angekommen sei. Am 26. August 2014 sei er mit dem Zug nach Zürich gefahren. Am folgen- den Tag suchte er im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen um Asyl nach. A.b Bei der Befragung zur Person (BzP) vom 11. September 2014 gab der Beschwerdeführer an, er sei seit dem Jahr 2005 religiös getraut; seine Ehe- frau lebe in der Schweiz. Er habe in der eritreischen Armee seit 1996 als Soldat gedient und sei in seiner Heimat inhaftiert worden; seine Frau habe er im Dezember 2006 zum letzten Mal gesehen. In Italien sei er von den Behörden in ein Camp gebracht worden, wo man seine Personalien aufge- nommen habe. Man habe ihm weder die Fingerabdrücke abgenommen noch habe er ein Asylgesuch gestellt. Seine Heimat habe er verlassen, weil er in der Armee gedient und keine Rechte gehabt habe. Er habe seine Mut- tersprache nicht sprechen dürfen und sei im Juli 2005 inhaftiert worden. Man habe ihn befragt und ihm vorgeworfen, er betreibe Politik. Im Dezem- ber 2006 habe man ihn aufgefordert, einen Traktor zu reparieren. Ein Wächter habe sich mit ihm unterhalten und vorgeschlagen, sie sollten zu- sammen fliehen, was sie in der Folge getan hätten. A.c Das SEM teilte dem Beschwerdeführer am 11. September 2014 im Rahmen des rechtlichen Gehörs mit, ein Fingerabruckabgleich im System Eurodac habe ergeben, dass ihm am 7. September 2007 in Italien die Fin- gerabdrücke abgenommen worden seien. Er räumte dies ein und gab an, er habe in Italien im Jahr 2009 zusammen mit 400 Flüchtlingen ein Haus besetzt. Die Polizei habe ihn mit Elektroschocks malträtiert. Er sei krank geworden und habe versucht, nach Grossbritannien zu gelangen. Er sei neun Monate in Frankreich geblieben. Seine Freunde hätten Geld für ihn gesammelt und ihn in den Sudan zurückgeschickt. Er habe sich dort zur Behandlung in ein Krankenhaus für psychisch Erkrankte begeben und sei mindestens eineinhalb Jahre in diesem geblieben. Danach sei er wieder nach Italien gereist. Er habe in Italien aus humanitären Gründen Asyl er- halten. Um den Ausweis verlängern zu können, müsste er den italienischen Behörden Geld bezahlen, das er jedoch nicht habe.

D-1609/2015 Seite 3 A.d Das SEM ersuchte das italienische Dublin-Office am 18. September 2014 um die Übernahme des Beschwerdeführers. Dieses teilte am 18. No- vember 2014 mit, der Beschwerdeführer habe in Italien subsidiären Schutz erhalten, weshalb das Dublin-Office nicht zuständig sei. A.e Das SEM teilte dem Beschwerdeführer am 18. November 2014 mit, es beabsichtige, gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf sein Asylgesuch nicht einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen. Es setzte ihm Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. A.f Am 9. Dezember 2014 ersuchte das SEM die italienischen Behörden um die Rückübernahme des Beschwerdeführers. A.g Die Ehefrau des Beschwerdeführers ersuchte das SEM am 18. De- zember 2014 um den Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlings- eigenschaft. A.h Der Beschwerdeführer reichte am 22. Dezember 2014 seine Stellung- nahme zur beabsichtigten Wegweisung nach Italien ein. A.i Die italienischen Behörden erklärten sich am 30. Dezember 2014 zur Rückübernahme des Beschwerdeführers bereit. B. Mit Verfügung vom 2. März 2015 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz nach Italien. C. Der Beschwerdeführer ersuchte durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 12. März 2015 um die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, sich für das vorliegende Asylgesuch zuständig zu erklären und es zu prüfen. Die Vo- rinstanz und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid über das Rechtsmittel von Vollzugshandlungen abzusehen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Anwäl- tin als amtliche Anwältin beizuordnen. Von der Erhebung eines Kostenvor- schusses sei abzusehen. Der Eingabe lagen eine Bestätigung der Fürsor- geabhängigkeit des Beschwerdeführers vom 10. März 2015 und eine Ho- norarnote vom 12. März 2015 bei.

D-1609/2015 Seite 4 D. Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2015 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Rechtsanwältin Mar- tina Culic wurde dem Beschwerdeführer als amtliche Rechtsbeiständin bei- geordnet. Die Akten wurden zur Vernehmlassung an das SEM übermittelt. E. Das SEM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 24. März 2015 die Abweisung der Beschwerde. F. In seiner Stellungnahme vom 13. April 2015 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. G. Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amtes wegen die Akten (N [...]) der Ehefrau des Beschwerdeführers, B._______, geboren (...), beigezogen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die

D-1609/2015 Seite 5 angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 f.). Die Vorinstanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem Bundes- verwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. 4. 4.1 4.1.1 Das SEM begründete seinen Entscheid damit, dass der Bundesrat Italien als sicheren Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG be- zeichnet habe. Abklärungen hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz erhalten habe. Für ein Ersuchen um Wieder- erwägung des Asylgesuchs sei Italien und nicht die Schweiz zuständig. Da er über einen subsidiären Schutzstatus verfüge, könne er nach Italien zu- rückkehren, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Refoule- ment-Prinzips zu befürchten. Zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau bestehe keine dauerhafte eheähnliche Beziehung, da sie sich seit dem Jahr 2006 nicht mehr gesehen und nach der Trauung im Jahr 2005 nur für einige Wochen zusammengelebt hätten. Den Akten könnten keine Hinweise dafür entnommen werden, dass sie in einer eheähnlichen Ge- meinschaft gelebt hätten. Aus Art. 8 EMRK könnte der Beschwerdeführer nur Rechte ableiten, falls seine Ehefrau ein gefestigtes Aufenthaltsrecht hätte und eine dauerhaft gelebte Beziehung vorläge. Da seine nach Brauch angetraute Ehefrau in der Schweiz lediglich über eine vorläufige Aufent- haltsbewilligung und somit nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht ver- füge, sei diese Bedingung nicht erfüllt (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts D-4473/2013 vom 6. Dezember 2013). Art. 8 EMRK könne auch nicht

D-1609/2015 Seite 6 angerufen werden, wenn das ausländerrechtliche Verfahren des Familien- nachzugs angezeigt gewesen wäre. Mit dem in der Schweiz eingereichten Asylgesuch werde das ausländerrechtliche Verfahren um Familiennachzug umgangen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5251/2013 vom 26. Juni 2014). Da das SEM nicht von einer gelebten Beziehung ausgehe, er- übrige sich die Prüfung des Einbezugs des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau. 4.1.2 Zu den Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich seiner Situation in Italien sei festzuhalten, dass Italien die Richtlinie 2011/95/EU (Qualifika- tionsrichtlinie) umgesetzt habe. Diese regle unter anderem Ansprüche von Personen mit subsidiärem Schutz hinsichtlich Sozialleistungen und Zu- gang zu Wohnraum. Er sei gehalten, diese Ansprüche bei den italienischen Behörden einzufordern. Italien könne angemessene medizinische Versor- gungsleistungen erbringen und gewährleiste den Zugang zu medizinischer Behandlung. Schliesslich sei Italien ein Rechtsstaat mit funktionierendem Justizsystem, weshalb der Beschwerdeführer sich mit einer Beschwerde an die zuständigen Behörden wenden könne, falls er sich ungerecht be- handelt fühle. 4.2 4.2.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe seine Frau im Jahr 2005 nach Brauch in einer Moschee geheiratet. Dazu habe er von der Armee 45 Tage Urlaub erhalten; nachdem sie 40 Tage zusammengelebt hätten, habe er in den Militärdienst zurückkehren müssen. Im Juli 2005 sei er inhaftiert worden und im Dezember 2006 sei ihm die Flucht gelungen. Den Kontakt zu seiner Ehefrau habe er verloren. Seine Frau sei von den eritreischen Behörden nach seiner Flucht aufgefor- dert worden, ihren Ehemann auszuliefern oder eine Busse zu bezahlen. Sie habe sich deshalb versteckt und Eritrea im Jahr 2008 verlassen. Im Mai 2011 habe sie in der Schweiz um Asyl nachgesucht und am 31. März 2014 sei sie als Flüchtling vorläufig aufgenommen worden. 2009 habe der Beschwerdeführer seine Frau von Frankreich aus kontaktieren können. Im Sudan habe er von einem Cousin seiner Frau erfahren, dass sich diese in der Schweiz aufhalte, weshalb er hierher geflohen sei, wo er sie im Oktober 2014 wiedergefunden habe. Sie verbrächten jede freie Minute zusammen und wollten möglichst bald wieder als Familie zusammenleben. 4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht habe hinsichtlich der Drittstaatenre- gelung festgehalten, dass das SEM Asylgesuche materiell behandeln

D-1609/2015 Seite 7 könne, wenn das Verfassungs- und Völkerrecht im Einzelfall einem Weg- weisungsvollzug entgegenstehe. Es müsse immer geprüft werden, ob der Vollzug zulässig oder zumutbar sei (Urteil E-1520/2014 vom 28. Mai 2014). Dem Beschwerdeführer drohe eine Verletzung von Art. 8 EMRK, die nur verhindert werden könne, wenn die Wegweisung nach Italien nicht verfügt werde. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts könne sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen, wer ein in der Schweiz lebendes Familienmitglied habe, das über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge. Gemäss BGE 130 II 281 habe unter anderem ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, wer über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, die auf einem gefestigten Rechtsan- spruch beruhe. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei als Flüchtling an- erkannt worden, weshalb sie Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbe- willigung habe. Der Aufenthalt von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen sei auf Dauer angelegt. Das Bundesgericht habe in BGE 2C_649/2012 festgehalten, dass eine in der Schweiz vorläufig aufgenommene Person ihr Familienleben nur in der Schweiz leben könne. Der Europäische Gerichts- hof für Menschenrechte (EGMR) habe in Sachen Mengesha Kimfe c. Schweiz und Agraw c. Schweiz vom 29. Juli 2010 eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt, weil abgewiesenen Asylsuchenden während fünf Jah- ren der Kantonswechsel verweigert worden sei, weshalb sie nicht mit ihren Ehegatten hätten zusammenleben können. Abgewiesene Asylsuchende hätten sich somit auf Art. 8 EMRK berufen können, weil sie ihr Familienle- ben aufgrund der Weigerung der heimatlichen Behörden, sie zurückzuneh- men, nur in der Schweiz hätten leben können. Deshalb müsse im Fall des Beschwerdeführers ebenfalls eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt werden. Die angefochtene Verfügung hätte zur Folge, dass dem Be- schwerdeführer und seiner Frau das Familienleben gänzlich verunmöglicht werde. In analoger Anwendung der EGMR-Rechtsprechung sollte festge- stellt werden, dass das Ehepaar nur durch den Verbleib des Beschwerde- führers in der Schweiz sein Recht auf Eheleben ausüben könne, weshalb es sich auf Art. 8 EMRK berufen könne. Mit einer Rücküberstellung nach Italien würde die Schweiz übergeordnetes Recht verletzen. Die Schweiz habe die Verpflichtung, dem Beschwerdeführer und seiner Frau die Füh- rung eines Familienlebens zu ermöglichen. Diesbezüglich sei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2430/2012 vom 3. August 2012 zu ver- weisen. Nachdem sich die Ehepartner nach Jahren der Trennung wieder- gefunden hätten, sei für sie klar gewesen, dass sie das Eheleben wieder hätten aufnehmen wollen. Der Beschwerdeführer verbringe seit Oktober 2014 jedes Wochenende mit seiner Frau und die Ehepartner möchten zu- sammenleben. Der Umstand, dass beide trotz jahrelanger, unfreiwilliger Trennung keine neue Familiengemeinschaft gegründet hätten, spreche für

D-1609/2015 Seite 8 die intensive Bindung und die Stabilität der Beziehung. Es liege eine tat- sächlich gelebte, intensive Familiengemeinschaft vor. 4.2.3 Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe am 18. Dezember 2014 um Einbezug ihres Ehemannes in ihre Flüchtlingseigenschaft ersucht. In jenem Verfahren sei sie Gesuchstellerin, im vorliegenden sei dies der Be- schwerdeführer. Demnach sei es aus formellen Gründen nicht möglich, im Asylentscheid des Beschwerdeführers über das Gesuch seiner Ehefrau zu entscheiden. 4.3 4.3.1 Das SEM führt in seiner Vernehmlassung aus, aus Art. 8 EMRK könn- ten nur Rechte abgeleitet werden, wenn kumulativ ein gefestigtes Aufent- haltsrecht und eine dauerhaft gelebte Beziehung vorlägen (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts D-4473/2013 vom 6. Dezember 2013). Die Ehe- frau des Beschwerdeführers sei zufolge Vorliegens subjektiver Nachflucht- gründe vorläufig aufgenommen worden und verfüge nicht über ein gefes- tigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Das Bundesverwaltungsgericht führe im Urteil E-6268/2013 aus, dass bei einer vorläufigen Aufnahme bei mehrjähriger Anwesenheit in der Schweiz von einem "faktisch gesicherten Aufenthaltsrecht" ausgegangen werden könne. Die Beschwerdeführerin sei erst seit dem 31. März 2014 vorläufig aufgenommen worden, weshalb diese Bedingung nicht erfüllt sei. 4.3.2 Trotz des in der Beschwerde erhobenen Einwands, im vorliegenden Verfahren könne nicht über den Einbezug des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau befunden werden, sei festzuhalten, dass zwischen ihnen keine dauerhafte eheähnliche Beziehung bestehe. Zwar könne trotz mehrjähriger Trennung eine gelebte Beziehung vorliegen, wenn diese schon vor der Trennung gelebt worden sei, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden könne. Sie hätten in Eritrea nur 40 Tage zu- sammengelebt, bevor der Beschwerdeführer eingezogen worden sei. Die Trennung müsse zudem durch äussere Umstände herbeigeführt worden sein. Seit der Desertion des Beschwerdeführers im Jahr 2006 seien die Partner nicht mehr durch äussere Umstände voneinander getrennt gewe- sen und hätten die Beziehung weiterführen können. 4.4 In der Stellungnahme wird entgegnet, das SEM ignoriere, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers als Flüchtling im Sinne der Genfer Flücht- lingskonvention anerkannt worden sei und Anspruch auf Erneuerung der

D-1609/2015 Seite 9 Bewilligung habe. Dem Paar sei ein Zusammenleben aufgrund des Militär- dienstes des Beschwerdeführers verunmöglicht worden. Er habe keinen Urlaub erhalten, sein diesbezüglicher Versuch habe mit einer Haft geendet. Die Ehe sei durch seine Flucht getrennt worden. Dem Paar vor diesem Hintergrund eine gelebte Beziehung abzusprechen, wäre stossend. Die Behauptung, nach 2006 seien sie nicht mehr durch äussere Umstände ge- trennt gewesen, sei zu wenig differenziert. Der Ehefrau sei die Flucht erst 2008 gelungen, wonach sie sich im Sudan aufgehalten habe. Sie habe nicht gewusst, wo sich ihr Ehemann aufhalte. 5. 5.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird in der Regel auf ein Asylge- such nicht eingetreten, wenn die asylsuchende Person in einen sicheren Drittstaat zurückkehren kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat. Nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG kann der Bundesrat Staaten bezeichnen, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. Die Beschlüsse werden perio- disch überprüft (Art. 6a Abs. 2 und 3 AsylG). 5.2 In der bundesrätlichen Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes wurde ausgeführt, dass der Begriff "in der Regel" in Artikel 31a Absatz 1 AsylG (Einleitungssatz) klar stelle, dass das SEM auch in einem solchen Fall ein Asylgesuch materiell behandeln könne. Dies gelte zum Beispiel, wenn das Verfassungs- und Völkerrecht einer Wegweisung im Einzelfall entgegenstehen würde. Zudem müsse immer geprüft werden, ob der Voll- zug der Wegweisung zulässig oder zumutbar im Sinne von Art. 44 AsylG sei (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26.05.2010, Erläu- terungen zu Art. 34 Abs. 3, BBl 2010 4455, S. 4495; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts E-1520/2014 vom 28. Mai 2014 E. 9.1). 5.3 Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Italien und die Gewährung subsidiären Schutzes in diesem Staat sind aktenkundig. Dies wird vom Be- schwerdeführer nicht mehr bestritten. Die Vorinstanz hat demnach unbe- strittenermassen zu Recht das Dublin-Verfahren beendet. 5.4 Bei Italien handelt es sich um einen verfolgungssicheren Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG (Beschluss des Bundesrates vom 14 Dezember 2007; in Kraft seit dem 1. Januar 2008 und zuletzt bestätigt im Juni 2014). Die italienischen Behörden haben der Wiederaufnahme des Beschwerdeführers am 30. Dezember 2014 ausdrücklich zugestimmt (vgl. A24/1).

D-1609/2015 Seite 10 5.5 5.5.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 Abs. 1 EMRK, der bestehende Familienbeziehungen schützt, berufen kann. Ge- mäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Bestimmung lediglich dann ein Aufenthaltsanspruch, wenn nahe Familien- angehörige über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen (vgl. statt vieler BGE 130 II 281 E. 3, m.w.H.). Das Bundesverwaltungsge- richt hat sich dieser Praxis angeschlossen (vgl. BVGE 2012/4 E. 4.3, BVGE 2013/24 E. 5.2). 5.5.2 Das SEM weist in der Vernehmlassung zutreffend darauf hin, dass aus Art. 8 EMRK hinsichtlich von Ehen und eheähnlichen Beziehungen nur Rechte abgeleitet werden können, wenn einer der Partner in der Schweiz über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt und eine dauerhaft gelebte Beziehung vorliegt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D- 4473/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 6.6.2). Über ein gefestigtes Anwe- senheitsrecht in der Schweiz verfügt, wer das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilli- gung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Das Bundesgericht hat in BGE 126 II 335 ausgeführt, dass vorläufig in der Schweiz aufgenommene Flüchtlinge gestützt auf das nationale Recht über kein gesichertes Anwe- senheitsrecht verfügen, das ihnen einen Anspruch auf Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung verleihen würde (vgl. BVGE 2012/4 E. 4.3). Sowohl das Bundesgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht gehen davon aus, dass bei einer vorläufigen Aufnahme von einem faktisch gesicherten Auf- enthaltsrecht ausgegangen werden kann, wenn der Aufenthalt des vorläu- fig Aufgenommenen mehrere Jahre gedauert hat (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts E-6268/2013 vom 26. März 2014). 5.5.3 Die seit 31. März 2014 und somit erst seit verhältnismässig kurzer Zeit als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufgenommene Ehefrau des Beschwerdeführers verfügt in Anbetracht der vorstehend dargelegten Rechtsprechung über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz, weshalb der Beschwerdeführer aus Art. 8 EMRK (und auch aus Art. 13 Abs. 1 BV) keine Ansprüche abzuleiten vermag. Die in der Beschwerde vertre- tene abweichende Auffassung vermag daran nichts zu ändern. Nach dem Gesagten kann darauf verzichtet werden, auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich Art. 8 EMRK einzugehen.

D-1609/2015 Seite 11 5.5.4 Das SEM wies in der angefochtenen Verfügung berechtigterweise darauf hin, dass der Beschwerdeführer vorliegend auf das für seinen Fall vorgesehene Verfahren des Familiennachzugs zu verweisen ist (vgl. Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts D-5251/2013 vom 26. Juni 2014 und E-286/2014 vom 20. Oktober 2014; Art. 85 Abs. 7 AuG [SR 142.20]). Aus Art. 8 EMRK lässt sich nämlich kein Anspruch des Gesuchstellers ableiten, das Verfahren, in dem zu prüfen ist, ob ihm in der Schweiz ein Anwesen- heitsrecht zusteht oder nicht, selbst zu wählen (vgl. BGE 126 II 335). 5.6 Damit sind die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid ge- mäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG erfüllt und das SEM ist zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten.

6.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 6.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 7.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG).

D-1609/2015 Seite 12 So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun- gen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Aus- reise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechts- stellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri- gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 7.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer in einen sicheren Drittstaat zurückkehren kann, in dem ihm keine Rückschiebung ins Heimatland droht. Das Bundesverwaltungsgericht geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, dass die Vermutung, alle Mitgliedstaaten beziehungsweise staatsver- traglich assoziierten Staaten würden die Rechte der EMRK garantieren, im Falle Italiens trotz teilweise schwieriger Umstände für Asylsuchende und Flüchtlinge Geltung hat. Vorliegend bestehen zudem keine stichhaltigen Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer wäre im Falle einer Über- stellung konkret einer reellen und ernsthaften Gefahr einer menschen- rechtswidrigen Behandlung ausgesetzt. Eine Verletzung von Art. 3 EMRK bei einer Rückkehr nach Italien ist mithin auch unter Berücksichtigung der Ausführungen auf Beschwerdeebene nicht ersichtlich. Dem Beschwerdeführer stehen als Begünstigtem von subsidiärem Schutz in Italien die Rechte aus der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Par- laments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zu. Dazu gehören Ansprü- che bezüglich Zugang zu Wohnraum und Sozialleistungen. Es liegen keine erhärteten Hinweise vor, wonach sich Italien systematisch nicht an seine diesbezüglichen Verpflichtungen halten würde. Es obliegt somit dem Be- schwerdeführer, bei den zuständigen Behörden seine Rechte geltend zu machen und nötigenfalls (mit Hilfe von Beratungsstellen für Asylsuchende und Flüchtlinge) auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien ist somit in Beachtung der massgebenden völker- und landesrechtlichen Bestimmungen als zulässig zu beurteilen.

D-1609/2015 Seite 13 7.4 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 7.4.1 Asylsuchende wie auch anerkannte Flüchtlinge können in Italien bei der Unterkunft, der Arbeit und der medizinischen Versorgung gewissen Schwierigkeiten ausgesetzt sein (vgl. EGMR, Mohammed Hussein und an- dere gegen die Niederlande und Italien [Appl. No. 27725/10], Urteil vom 2. April 2013, § 78). Jedoch besteht auch unter Berücksichtigung der er- schwerten Umstände kein Anlass zur Annahme, der Beschwerdeführer würde im Falle einer Rückführung nach Italien in eine existenzielle Notlage geraten. Der Beschwerdeführer verfügt durch den ihm gewährten subsidi- ären Schutz über eine gültige Aufenthaltsbewilligung und damit einen ge- regelten Aufenthaltsstatus. Hinsichtlich allfälliger Anliegen betreffend finan- zielle oder anderweitige Unterstützung ist er gehalten, sich an die zustän- digen staatlichen Instanzen zu wenden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass er in Italien eine allenfalls notwendige medizinische Behandlung er- halten kann. 7.4.2 Der Vollzug der Wegweisung erweist sich damit auch als zumutbar. 7.5 Da die italienischen Behörden einer Rückübernahme des Beschwerde- führers ausdrücklich zugestimmt haben, ist der Vollzug der Wegweisung auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG). 7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug nach Italien zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine An- ordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9.

D-1609/2015 Seite 14 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwi- schenverfügung vom 19. März 2015 die unentgeltliche Rechtspflege ge- währt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu nichts geändert hat, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 9.2 Mit Zwischenverfügung vom 19. Juni 2015 wurde das Gesuch um Bei- ordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin gutgeheis- sen. Mit der Eingabe vom 12. März 2015 wurde eine Kostennote einge- reicht. Der darin geltend gemachte Aufwand von 7 Stunden 30 Minuten (Stundenansatz: Fr. 250.–) erscheint als leicht zu hoch, das Bundesverwal- tungsgericht geht inklusive der nachträglich eingereichten Stellungnahme vom 13. April 2015 zur Vernehmlassung von diesem zeitlichen Aufwand aus. Die veranschlagte Spesenpauschale von Fr. 50.– ist angemessen. Demnach ist das durch das Bundesverwaltungsgericht auszurichtende amtliche Honorar auf Fr. 2'075.– festzulegen (Aufwand Fr. 1'875.–, MWST Fr. 150.–, Spesenpauschale Fr. 50.–).

(Dispositiv nächste Seite)

D-1609/2015 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das Bundesverwaltungsgericht entrichtet der als amtliche Rechtsbei- ständin eingesetzten Anwältin ein Honorar in der Höhe von insgesamt Fr. 2'075.–. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler

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