Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 19. Dezember 2023
in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend
22-0513: Zerspanungswerkzeuge
wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG [Publikationsversion]
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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4 A.1 Gegenstand der Vorabklärung ..................................................................................... 4 A.2 Adressatinnen der Vorabklärung .................................................................................. 4 A.2.1 [A] ........................................................................................................................... 4 A.2.2 [...] .......................................................................................................................... 5 A.2.3 [...] .......................................................................................................................... 5 A.2.4 [...] .......................................................................................................................... 5 A.2.5 [...] .......................................................................................................................... 6 A.2.6 [...] .......................................................................................................................... 6 A.3 Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 6 B Sachverhalt ................................................................................................................ 7 B.1 Vertrieb von Zerspanungsprodukten und -lösungen in der Schweiz ............................. 7 B.2 Das Verhalten der Vorabklärungsadressatinnen ........................................................ 10 B.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 10 B.2.2 Verhalten im Zusammenhang mit dem Ausbau des indirekten Vertriebs von [A] mittels Akquirierung von [Handelspartnerinnen] .................................................... 10 B.2.3 Möglicher Austausch von Informationen im Rahmen des [Online-Shops] .............. 13 B.3 Auswirkungen ............................................................................................................ 14 B.4 Zwischenergebnis zum Sachverhalt ........................................................................... 15 C Erwägungen ............................................................................................................. 16 C.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 16 C.2 Keine vorbehaltenen Vorschriften .............................................................................. 17 C.3 Verhaltensweisen im Zusammenhang mit den [Handelspartnerinnen]-Akquirierungen (Einführung bzw. Stärkung des Dualvertriebs) ........................................................... 17 C.3.1 Allgemeines........................................................................................................... 17 C.3.2 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 18 C.3.2.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ........................................ 18 C.3.2.2 Verhaltenskoordination: bewusstes und gewolltes Zusammenwirken .................... 19 C.3.2.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 21 C.3.3 Zwischenfazit ........................................................................................................ 24 C.4 Laufende Zusammenarbeit im Rahmen des dualen Vertriebs .................................... 24 C.4.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 24 C.4.1.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ........................................ 24 C.4.1.2 Verhaltenskoordination: bewusstes und gewolltes Zusammenwirken .................... 24 C.4.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 25 C.4.1.3.1. Laufender Austausch und gemeinsame Verwendung der [...]-Bruttopreisliste .. 25 C.4.1.3.2. Laufende Übermittlung von Informationen zu Kundinnen, bezogenen Produkten und Mengen .......................................................................................................... 26 C.4.2 Zwischenfazit ........................................................................................................ 28 D Ergebnis ................................................................................................................... 28
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E Kosten ...................................................................................................................... 28 F Schlussfolgerungen ................................................................................................ 29
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A Verfahren A.1 Gegenstand der Vorabklärung
Gegenstand der Vorabklärung bildet die Frage, ob Anhaltspunkte bestehen für vertikale oder horizontale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG 1 oder Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, für hori- zontale Kunden- oder Gebietsaufteilungsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG und für ver- tikale Gebietsschutzabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG zwischen verschiedenen Schweizer Handelsunternehmen für Werkzeuge zur Metallverarbeitung sowie für einen unzulässigen In- formationsaustausch nach Art. 5 Abs. 1 KG zwischen diesen Unternehmen.
Zu klären ist namentlich, ob die [A] AG (nachfolgend: [A]), anderen Händlerinnen von sog. Zerspanungsprodukten (insbesondere von Zerspanungswerkzeugen; siehe zum Begriff der Zerspanungswerkzeuge unten Rz 5) ihre Verkaufspreise und Umsätze, welche sie mit be- stimmten Kundinnen und Kunden erzielt hatte, bekannt gab sowie ob [A] und die in die mögli- chen Wettbewerbsbeschränkungen involvierten Händlerinnen die Einhaltung bestimmter Min- dest- oder Festpreise abgesprochen und Kundinnen und Kunden untereinander aufgeteilt haben (vgl. auch unten Rz 12). A.2 Adressatinnen der Vorabklärung
Die Vorabklärung richtet sich gegen [A] (siehe dazu Rz 4 ff.) sowie fünf Händlerinnen von Zerspanungsprodukten (insbesondere von Zerspanungswerkzeugen; siehe zum Begriff der Zerspanungswerkzeuge unten Rz 5), namentlich die [...]. A.2.1 [A]
[A] hat ihren Sitz in [...] und bezweckt gemäss Handelsregister den Handel mit Werk- zeugen aller Art [...]. 2 Sie ist eine Tochtergesellschaft der [...] mit Sitz [im Ausland], 3 die wie- derum zum [...]-Konzern gehört. 4
Die Muttergesellschaft der [A], die [...], ist schwerpunktmässig im Bereich der Herstel- lung von Zerspanungswerkzeugen tätig. Darunter sind Werkzeuge zu verstehen, mit welchen Metallstücken bestimmte Formen gegeben werden können, indem von diesen Stücken über- schüssiges Material auf mechanischem Weg in Form von Spänen abgetrennt wird (spanabhe- bende Verfahren z. B. mittels Bohrer, Fräsen, Feilen etc.). 5 Solche Produkte werden von der gesamten metallverarbeitenden Industrie benötigt, insbesondere von Unternehmen aus der Medizintechnikbranche, der Luft- und Raumfahrtbranche, der Automobilindustrie, der Energie- branche, der Maschinenbauindustrie sowie der Uhrenindustrie (siehe auch unten Rz 18). Die [...] verfügt über Produktionsstandorte für solche Werkzeuge in [...]. 6 Zusätzlich bietet [...] ih- ren Kundinnen Software und Beratungsdienstleistungen betreffend die Metallverarbeitung mit [...]-Zerspanungswerkzeugen an. Die [...]. 7
1 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.10.1995 (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Vgl. Handelsregister [...]. 3 Vgl. Act. 28 f. 4 Vgl. Jahresbericht [...]. 5 Vgl. etwa <www.industrie-schweiz.ch/html/zerspanen.html> (19.12.2023). 6 [...]. 7 [...].
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A.2.2 [...] 7. [...] mit Sitz in [...] ist eine [Handelspartnerin] von [A]. Sie bezweckt gemäss Handelsre- gister den Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Werkzeugmaschinen und Werkzeu- gen [...]. 10 [...] nahm ihre Geschäftstätigkeit [...] auf und ist seitdem als Anbieterin von Zer- spanungsprodukten (insbesondere Zerspanungswerkzeugen) von [...] sowie damit zusammenhängenden Beratungsdienstleistungen tätig. 11 Ihr Umsatz betrug in der ersten Hälfte des Jahres 2022 ca. [...] Mio. CHF, wobei sie [...] mit dem Vertrieb von [...]-Produkten erzielte. 12
A.2.3 [...] 8. [...] mit Sitz in [...] ist ebenfalls eine [Handelspartnerin] von [A]. Sie bezweckt gemäss Handelsregister u. a. den Kauf und Verkauf sowie die Lagerung von Schneidwerkzeugen für die metallverarbeitende Industrie. 13 [...] ist seit [...] im Handelsregister eingetragen und seit- dem als Handels- und Beratungsunternehmen im Bereich Zerspanung tätig. 14 Zum Sortiment von [...] gehören Zerspanungsprodukte bzw. -Werkzeuge verschiedener Hersteller (z. B. von [...]), darunter auch Zerspanungsprodukte von der [...]. 15 Gemäss [...] betrug ihr Umsatz im Jahr 2021 zwischen etwa [...] Mio. CHF und [...] Mio. CHF, wobei sie ca. [...] Mio. CHF Um- satz mit dem Vertrieb von [...]-Produkten erzielte. 16
A.2.4 [...] 9. [...] mit Sitz in [...], ebenfalls [Handelspartnerin] von [A], ist seit dem [...] im Handelsre- gister eingetragen 17 und gehört seit dem Jahr [...] zu 100 % der [...]. 18 Sie bezweckt den Han- del mit Werkzeugen, Maschinenzubehör und Maschinen 19 und betreibt seit [...] einen Ver- kaufsladen in [...], wo die Kundschaft Präzisionswerkzeug und Maschinen sowie
8 Vgl. Act. 28 f. 9 Vgl. Act. 28 f. 10 Handelsregister [...]. 11 Vgl. Act. 30 f.; [...]. 12 Vgl. Act. 30 f. 13 Handelsregister [...]. 14 [...]. 15 Vgl. Act. 24 f.; [...]. 16 Vgl. Act. 24 f. 17 Handelsregister [...]. 18 Vgl. [...]; Act. 32 f. 19 Vgl. Nachweis in Fn 17.
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Maschinenzubehör beziehen kann. 20 Zum Sortiment von [...] gehören Werkzeuge verschiede- ner Hersteller, darunter auch Zerspanungswerkzeuge von [...]. 21 Gemäss einem Vertreter von [...] erzielte [...] in den letzten Jahren einen Jahresumsatz zwischen [...] Mio. CHF und [...] Mio. CHF, wobei der pro Jahr mit [...]-Produkten erzielte Umsatz bei höchstens etwa CHF [...] lag. 22
A.2.5 [...] 10. [...] mit Sitz in [...], ebenfalls [Handelspartnerin] von [A], ist seit dem [...] im Handelsre- gister eingetragen und bezweckt [...] [den Verkauf] von Werkzeugen, Messgeräten, Werk- zeugmaschinen [...]. 23 Zum Sortiment von [...] gehören Zerspanungsprodukte verschiedener Hersteller, darunter auch Zerspanungswerkzeuge von [...]. 24 Gemäss dem Inhaber von [...] erzielte [...] im Jahr 2021 einen Gesamtumsatz von etwa [...] Mio. CHF, wobei davon fast CHF [...] auf den Verkauf von [...]-Produkten entfielen. 25
A.2.6 [...] 11. [...] mit Sitz in [...], ebenfalls [Handelspartnerin] von [A], bezweckt gemäss Handelsre- gister den Import, An- und Verkauf von [...] Werkzeugen und Zubehör sowie das Erbringen von Dienstleistungen [...]. 26 Sie nahm ihre Geschäftstätigkeit im [...] auf und ist seitdem als Anbieterin von Zerspanungsprodukten bzw. -Werkzeugen sowie damit zusammenhängenden Dienstleistungen (z. B. Hilfestellung und Beratung beim Produktionsprozess) tätig. 27 Gemäss Angaben des Inhabers von [...] betrug der Umsatz der [...] im Jahr 2021 ca. [...] Mio. CHF, wovon etwa [...] Mio. CHF auf den Verkauf von [...]-Produkten entfielen. 28
A.3 Verfahrensgeschichte 12. Anfang des Jahres 2022 erhielt das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol- gend: Sekretariat) Hinweise 29 , wonach [A] den Händlerinnen [...], [...], [...], [...] und [...] ihre Verkaufspreise und Umsätze, welche sie mit bestimmten Kundinnen und Kunden erzielt hatte, bekannt gegeben habe und die genannten Unternehmen die Einhaltung bestimmter Mindest- oder Festpreise abgesprochen und Kundinnen und Kunden untereinander aufgeteilt hätten. 13. Das Sekretariat eröffnete daher am 30. Mai 2022 die vorliegende Vorabklärung und gab den genannten Unternehmen die Möglichkeit, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. 30
20 Vgl. [...]. 21 Vgl. [...]; Act. 32 f. 22 Vgl. Act. 32 f. 23 Handelsregister [...]. 24 [...]; Act. 34, 38. 25 Vgl. Act. 34, 38. 26 Handelsregister [...]. 27 Vgl. Act. 26 f.; [...]. 28 Vgl. Act. 26 f. 29 Vgl. dazu die Dokumente im [...]. 30 Act. 2–7.
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Im Juni 2022 führte das Sekretariat mit sämtlichen Adressatinnen der Vorabklärung Ein- vernahmen durch, 31 woraufhin diese auf die Einreichung von schriftlichen Stellungnahmen ver- zichteten. Einzig [...] ergänzte ihre Aussage per E-Mail. 32
Aus den Einvernahmen ergaben sich weitere Fragen zum Sachverhalt, welche das Sek- retariat bei [A] mittels Auskunftsbegehren vom 13. Juli 2022 abklärte. Mit ihren Antworten vom
August 2022 nahm [A] Stellung zu diesem Auskunftsbegehren. 33
Aus den vorgenannten Ermittlungen ergaben sich keine Anhaltspunkte, dass die Vorab- klärungsadressatinnen gegen das Kartellrecht verstossen haben könnten. Das Sekretariat ent- schied daher am 19. Dezember 2023, die Vorabklärung einzustellen. Dies begründet sich wie folgt. B Sachverhalt
Aus den Einvernahmen sowie den dem Sekretariat vorliegenden Dokumenten ergeben sich die nachfolgend aufgeführten Erkenntnisse zum Sachverhalt. Diese gliedern sich wie folgt: Zunächst ist auf den Vertrieb von Zerspanungsprodukten und -lösungen in der Schweiz einzugehen (siehe dazu Rz 18 ff.). Anschliessend werden das hier massgebliche Verhalten der Adressatinnen der Vorabklärung sowie dessen Auswirkungen beschrieben (siehe dazu Rz 23 ff., 39 ff.). B.1 Vertrieb von Zerspanungsprodukten und -lösungen in der Schweiz
In der Schweiz gibt es eine Vielzahl von Unternehmen, welche Metall mittels Zerspanung bearbeiten, d. h. Metallstücken durch mechanisches Abtrennen von überschüssigem Material bestimmte Formen geben. 34 Dies sind insbesondere Unternehmen aus der Autozuliefererin- dustrie, der Luft- und Raumfahrtindustrie, der Maschinenbauindustrie, der Medizintechnikbran- che, der Energie- und Umwelttechnikindustrie, der Werkzeugbauindustrie und der Uhrenin- dustrie. Nach Angaben von Vorabklärungsadressatinnen gebe es in der Schweiz grob geschätzt etwa [...]–[...] Unternehmen, welche Zerspanungswerkzeuge und damit zusammen- hängende Produkte und Dienstleistungen (z. B. Erstellung und Lieferung von Maschinensteu- erungssoftware sowie Beratung und Hilfestellung beim Produktionsprozess; nachfolgend zu- sammen: Zerspanungsprodukte und -lösungen) benötigen. 35 Nach Schätzung von [A] würden diese Unternehmen Zerspanungsprodukte (insbesondere Werkzeuge) und -lösungen im Wert von insgesamt etwa [...]–[...] Mio. CHF pro Jahr nachfragen. 36
Anbieterinnen von eigenen Zerspanungsprodukten und -lösungen sind neben [...] (vgl. oben Rz 5) die [...] zum [...]-Konzern gehörenden Unternehmen [...] 37 sowie u. a. [...], 38 [...], 39
31 Vgl. Act. 24–34, 38. 32 Act. 35 f. 33 Act. 41. 34 Vgl. zum Begriff der Zerspanung etwa <www.industrie-schweiz.ch/html/zerspanen.html> (19.12.2023). 35 Vgl. Act. 28 f., 34, 38. 36 Act. 28 f. [Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen habe] der Gesamtumsatz mit [Zerspanungs- werkzeugen] in der Schweiz im Jahr 2014 bei etwa 230 Mio. CHF und im Jahr 2015 bei ca. 200 Mio. CHF gelegen [...]; vgl. [...]. 37 Vgl. die Übersicht unter [...]. 38 [...]. 39 [...].
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[...], 40 [...], 41 [...], 42 [...], 43 [...] 44 und [...] 45 . Diese Anbieterinnen verkaufen ihre Zerspanungs- produkte und -lösungen teilweise selbst bzw. über eine konzerneigene Vertriebsgesellschaft an Schweizer Kundinnen (direkter Vertrieb) und/oder über autonome Händlerinnen (indirekter Vertrieb; vgl. dazu auch Abbildung 1 nach Rz 20). Soweit einzelne Anbieterinnen Zer- spanungsprodukte und -lösungen sowohl direkt als auch indirekt vertreiben, wird dies nachfol- gend als «dualer Vertrieb» bezeichnet. 20. Zu den Anbieterinnen, welche Zerspanungsprodukte und -lösungen in der Schweiz (auch) direkt vertreiben, zählen neben der [...] bzw. [A] (vgl. dazu oben Rz 4 ff. sowie unten Rz 21) etwa [...] 46 und [...] 47 sowie [...] 48 und [...]. 49 Der indirekte Vertrieb läuft über Händlerin- nen wie z. B. die [...], 50 [...], 51 die [...], 52 die [...], 53 die [...] 54 sowie die Vorabklärungsadressa- tinnen (exkl. [A]; vgl. oben Rz 3 ff.). Diese Händlerinnen bieten neben Zerspanungsprodukten teilweise auch damit zusammenhängende Dienstleistungen an (insbesondere Beratung und Hilfestellung beim Produktionsprozess; vgl. auch Rz 7 ff.). Der Vertrieb von Zerspanungspro- dukten und -lösungen in der Schweiz kann vereinfacht folgendermassen schematisch darge- stellt werden:
40 [...]. 41 [...]. 42 [...]. 43 [...]. 44 [...]. 45 [...]. 46 [...]. 47 [...]. 48 [...]. 49 [...]. 50 [...]. 51 [...]. 52 [...]. 53 [...]. 54 [...].
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Abbildung 1: Darstellung Vertrieb von Zerspanungsprodukten und -lösungen 21. [A] verfügt nach Angaben der Vorabklärungsadressatinnen über ein breites Sortiment an Zerspanungsprodukten (rund [...] Artikel). 55 Sie vertreibt diese Produkte direkt und seit ca. [...] auch zunehmend indirekt über [Handelspartnerinnen] (vgl. oben Rz 6, 19 und unten Rz 24 ff.) sowie darüber hinaus über [...] Händlerinnen 56 (dualer Vertrieb). [...] [A] im direkten Vertrieb (im Jahr 2021: [...] % des Umsatzes in Höhe von [...] Mio. CHF). 57
55 Vgl. auch [...]. 56 Nach Angaben von [A] erzielte sie mit den [...] Händlerinnen pro Jahr einen Umsatz von durch- schnittlich je ca. CHF [...], d. h. einen Gesamtumsatz in Höhe von etwa [...] Mio.; vgl. Act. 28 f. 57 Vgl. Act. 28 f. 58 Ein Anteil von [0–10] % am Gesamtvolumen von geschätzt [...]–[...] Mio. CHF würde einen Umsatz mit Zerspanungsprodukten und -lösungen in Höhe von mindestens [...] Mio. CHF voraussetzen. Einen solchen Umsatz erzielte weder [...] noch [...], [...], [...] oder [...] (vgl. Rz 7 ff.).
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B.2 Das Verhalten der Vorabklärungsadressatinnen B.2.1 Einleitung 23. Nachfolgend wird das für die kartellrechtliche Beurteilung massgebende mutmassliche Verhalten der Vorabklärungsadressatinnen geschildert. Einzugehen ist dabei zunächst auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Ausbau des indirekten Vertriebs von [A] seit [...] (siehe dazu Rz 24 ff.). Anschliessend wird der mögliche Informationsaustausch im Rahmen der ge- meinsamen Nutzung des Online-Shops des [...]-Konzerns und der Möglichkeit des Direktver- sandes durch [Händlerinnen] und ihre Kundinnen beschrieben (siehe dazu unten Rz 34 ff.). B.2.2 Verhalten im Zusammenhang mit dem Ausbau des indirekten Vertriebs von [A] mittels Akquirierung von [Handelspartnerinnen] 24. [A] vertrieb Zerspanungsprodukte und -lösungen früher hauptsächlich direkt an Endab- nehmerinnen. Im Jahr [...] begann [A], den indirekten Vertriebskanal auszubauen, indem sie nach und nach unabhängige Händlerinnen zu sog. [...] machte, über welche sie in grösserem Umfang [...]-Produkte absetzen wollte bzw. absetzte. Neben den Vorabklärungsadressatinnen [...], [...], [...], [...] und [...] wurden so die folgenden Unternehmen zu [Handelspartnerinnen] von [A]: 59 [...], 60 [...], 61 [...] 62 und [...] 63 . Die Stärkung des indirekten Vertriebs über die Akqui- rierung von [Händlerinnen] geschah mit dem Ziel, den [...]. 64
59 [...]; Act. 28 f. 60 [...]. 61 [...]. 62 [...]. 63 [...]. 64 Act. 28 f. 65 Vgl. Act. 24–34, 38. 66 Act. 26–34, 38.
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konkrete Umsatzzahlen bekannt. Wie diese Bekanntgabe erfolgte, illustriert der nachfolgend abgebildete Auszug aus der Excel-Datei «Kopie von [...]» 67 : [...] Abbildung 2: Auszug aus Excel-Datei «Kopie von [...]» (Zeile 1–19 von 68 Zeilen) 27. Gemäss den Ermittlungen enthält die vorgenannten Excel-Liste in der Spalte «C» den Namen bisheriger Kundinnen von [A], während in den Spalten «D»–«G» die Höhe des Umsat- zes, welchen [A] mit der in derselben Zeile genannten Kundin erzielte (in den Jahren [...] in CHF), und in der Spalte «H» das von [A] geschätzte jährliche «Umsatzpotenzial» mit der be- treffenden Kundin angegeben sind. 68
Teilweise kontaktierten [Handelspartnerinnen] betroffene Kundinnen auch selbst (bisweilen zusammen mit [A]), um sich ihnen vorzustellen. Soweit Kundinnen nicht damit einverstanden waren, dass sie künftig anstelle von [A] von einer [Handelspartnerin] betreut würden, nahm [A] diese Kundin nach Darstellung von Vorabklärungsadressatinnen wieder zurück. 72
67 Vgl. dazu die Dokumente im [...]. 68 Vgl. etwa Act. 28 f. 69 Der Vertragshändlervertrag liegt dem Sekretariat vor; vgl. Act. 28. [...]. 70 Act. 24–31; 34 f. 71 Der Entwurf eines solchen Informationsschreibens aus dem Jahr 2017 liegt dem Sekretariat vor [...]. 72 Vgl. etwa Act. 28 f. 73 Act. 24–34, 38.
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mittelung erfolgte sodann einmalig an die [Handelspartnerinnen] mittels Excel-Listen. Zur Il- lustration dieser Informationsübermittlung sind nachfolgend Auszüge aus den Excel-Listen mit den Namen [...]. 74
[...] Abbildung 3: Auszug aus Excel-Datei «[...]» (Zeile 1–16 von 9791 Zeilen) [...] Abbildung 4: Auszug aus Excel-Datei «[...]» (Zeilen 1–16 von 758 Zeilen) [...] Abbildung 5: Auszug aus Excel-Datei «[...]» (Zeilen 1–16 von 9177 Zeilen) 31. Gemäss den Ermittlungen enthalten die vorgenannten Excel-Listen in der Spalte «B» den Namen von bisherigen Kundinnen von [A], die Spalte «D» die Bezeichnung des Produkts, welche die in derselben Zeile genannte Kundin bisher bei [A] bezogen hat, und die Spalte «E» den Rabatt, welchen [A] beim Verkauf des Produkts der betreffenden Zeile an die in derselben Zeile genannte Kundin auf die [...]-Bruttopreisliste gewährte. 75 Gemäss Vorabklärungsadres- satinnen ist die jährlich herausgegebene [...]-Bruttopreisliste allen Marktteilnehmerinnen, ins- besondere den Händlerinnen und den metallverarbeitenden Betrieben, bekannt. 76 Die indivi- duelle Preissetzung durch die Verkäuferinnen erfolgt(e) in Bezug auf [...]-Produkte üblicherweise durch die Gewährung von Rabatten. 77 Diese lagen gemäss den vorliegenden Beweismitteln im Einzelfall bei bis zu 95 % des Bruttopreises gemäss Bruttopreisliste. 78 Zu betonen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die effektiven Verkaufspreise produkt- sowie kundenspezifisch waren und sind. Das heisst der üblicherweise gewährte Rabatt auf den Brut- topreis gemäss Preisleiste fällt pro Kundin je nach Produkt bzw. Produktkategorie unterschied- lich hoch aus und verschiedene Kundinnen erhalten auf dasselbe Produkt unterschiedliche Rabatte. Es herrscht mithin trotz der gemeinsamen Bruttopreisliste kein einheitliches Preisni- veau. 32. Klarzustellen ist an dieser Stelle zudem, dass die fünf Händlerinnen die Informationen zu bezogenen [...]-Produkten sowie zu den bisherigen Verkaufspreisen jeweils betreffend un- terschiedliche Kundinnen erhielten. [...] erhielt z. B. solche Informationen betreffend rund [...] Kundinnen mit einer Produktionsstätte im Gebiet von [...], d. h. in der Innerschweiz, während [...], welche ihren Sitz [...] hat, derartige Informationen mutmasslich betreffend rund [...] Kun- dinnen mit Produktionsstätten in der Nord- und Westschweiz erhielt. Soweit ersichtlich, erhielt keine der fünf Händlerinnen Informationen zu Kundinnen, zu welchen jeweils eine andere der vier Händlerinnen eine Information erhielt. Mit anderen Worten erhielt also jede der fünf Händ- lerinnen die vorgenannten Informationen «exklusiv» zu einer spezifischen Kundengruppe. Ins- besondere hat keine [Handelspartnerin] Informationen zu den effektiven Verkaufspreisen für solche Kundinnen erhalten, welche [A] jeweils anderen [Handelspartnerinnen] überliess. 33. Wie erläutert, erfolgte die Übermittlung der Information zu bezogenen [...]-Produkten so- wie zu den bisherigen Verkaufspreisen und Umsätzen von [A] einmalig und gemäss den Er- mittlungen mit dem Ziel, den designierten [Handelspartnerinnen] eine Vorstellung vom Ge- schäftspotenzial zu geben und sicherzustellen, dass die [Handelspartnerinnen] den Kundinnen
74 Vgl. dazu die Dokumente im Dossier 24-0172. 75 Vgl. etwa Act. 34, 38. 76 Vgl. etwa Act. 26–34, 38. 77 Act. 26–34, 38. 78 Vgl. dazu die Dokumente im Dossier 24-0172.
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keine höheren Verkaufspreise bzw. tieferen Rabatte verrechnen würden als zuvor [A]. 79 Der Verdacht, der Informationsaustausch zwischen [A] und den fünf Händlerinnen habe dazu ge- dient, das Absinken der Preise zu verhindern, d. h. Mindest- oder Festpreise festzulegen, und Kundinnen untereinander definitiv aufzuteilen (vgl. oben Rz 2, 12), erhärtete sich nicht. Insbe- sondere ergaben sich aus den Ermittlungen keine Anhaltspunkte für ein «Gentlemen’s Agree- ment» dergestalt, dass die von [A] mitgeteilten Rabatte auf die Bruttopreise nicht erhöht wer- den und sich die Unternehmen nicht gegenseitig Kundinnen streitig machen sollten. Es stellte sich vielmehr heraus, dass die Vorabklärungsadressatinnen in der Preissetzung frei sein soll- ten und es Kundinnen freistehen sollte, die Anbieterin von [...]-Werkzeugen zu wechseln (vgl. dazu auch unten Rz 43). B.2.3 Möglicher Austausch von Informationen im Rahmen des [Online-Shops] 34. Die Nachfragerinnen nach Zerspanungsprodukten (d. h. insbesondere von Zer- spanungswerkzeugen) und -lösungen bestellen Zerspanungsprodukte über Online-Shops von Anbieterinnen, daneben aber insbesondere auch per E-Mail, telefonisch oder direkt bei Aus- sendienstmitarbeitenden anlässlich von deren Besuchen bei den Kundinnen. 80
Von den Vorabklärungsadressatinnen betrieben im hier interessierenden Zeitraum seit [...] einzig [...] bzw. [A] sowie [...] einen eigenen Online-Shop. 81 [A] generierte im Jahr 2021 rund [...] % 82 ihres Umsatzes, d. h. ca. [...] Mio. CHF, über ihren Online-Shop [...]. 83 Soweit die Vorabklärungsadressatinnen keinen eigenen Online-Shop haben, können deren Kundin- nen [...]-Produkte entweder (i.) direkt bei den besagten [Handelspartnerinnen] bestellen (ins- besondere per E-Mail, telefonisch oder Aussendienstmitarbeitende; vgl. dazu Rz 36), oder aber (ii.) über einen eigenen Account im [Online-Shop] Bestellungen tätigen (vgl. dazu Rz 37). Die Durchführung und Abwicklung der Bestellung sowie die Rechnungsstellung erfolgen in den beiden vorgenannten Fällen folgendermassen.
Soweit Kundinnen [...]-Produkte direkt bei [...], [...], [...] und [...] bestellen (Variante (i.)), bestellen die [Handelspartnerinnen] das gewünschte Produkt auf eigenen Namen über ihren [Handelspartnerinnen]-Account im [Online-Shop]. Die Lieferung erfolgt dann entweder ab dem Zentrallager der [...] [im Ausland] an die bestellende [Handelspartnerin], welche das Produkt an die Kundin weitergibt, oder aber – was gemäss den Vorabklärungsadressatinnen gross- mehrheitlich der Fall ist – vom Zentrallager [im Ausland] direkt an diejenige Kundin, für welche die [Handelspartnerin] das gewünschte [...]-Produkt bestellt hat. 84 So können die gewünschten Produkte bei rechtzeitiger Bestellung am Vortrag innerhalb von [...] bei der Kundin sein. 85 Nach Lieferung stellt sodann die [...] bzw. [A] der [Handelspartnerin] Rechnung für die bestellten und gelieferten Produkte gemäss den in diesem Verhältnis geltenden Preisen und die [Handels- partnerin] ihrer Kundin gemäss den zwischen ihnen geltenden Preisen. 86
Teilweise haben Kundinnen der [Handelspartnerinnen] einen eigenen Account im [On- line-Shop], über den sie selbst Bestellungen tätigen können (Variante (ii.)). Für diese Kundin-
79 Act. 24–34, 38. 80 Act. 24–34, 38. 81 Vgl. die Angaben der Vorabklärungsadressatinnen in Act. 24–34, 38 sowie: [...]. 82 Eigene Berechnung des Sekretariats. Vgl. Act. 28 f., 41 sowie oben Rz 6. 83 Vgl. Act. 28 f., 41 sowie oben Rz 6. 84 Act. 24–34, 38. 85 Act. 24–34, 38. 86 Act. 24–34, 38.
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nen ist im [Online-Shop] bzw. im elektronischen System der [...] hinterlegt, welches Unterneh- men ihre sie «betreuende» [Handelspartnerin] ist. 87 Gemäss [A] gab es – [...] – eine solche Hinterlegung einer betreuenden [Handelspartnerin] im [...]-System bei [...] von insgesamt [...] bestellenden Schweizer Kundinnen mit einem [Online-Shop]-Account. 88 Tätigt eine Kundin, für die eine [Handelspartnerin] als betreuende Vertriebspartnerin hinterlegt ist, eine Bestellung im [Online-Shop], so erfolgt die Lieferung wiederum entweder an die [Handelspartnerin] oder aber – was gemäss den Vorabklärungsadressatinnen grossmehrheitlich der Fall ist – direkt an die Kundin (vgl. Rz 36). Obwohl in dieser Variante die Kundinnen über den [Online-Shop] Bestel- lungen tätigt, erfolgt die Rechnungsstellung gegenüber der Kundin gleichwohl durch die «be- treuende» [Handelspartnerin]. 38. Die in den Rz 35–37 beschriebenen Möglichkeiten der Kundinnen von [Handelspartne- rinnen], [...]-Produkte zu beziehen, haben zur Folge, dass für den [...]-Konzern bzw. [A] der Kundenkreis von [Handelspartnerinnen] in der Schweiz, ihr Absatzgebiet sowie die von diesen Kundinnen bestellten Produkte und Mengen ersichtlich sind, sofern eine Direktlieferung der [...]-Produkte ab dem [...] Zentrallager erfolgt (vgl. Rz 36 f.) oder zumindest für Kundinnen eine bestimmte [Handelspartnerin] als betreuende Vertriebspartnerin hinterlegt ist (vgl. Rz 37). 89 Informationen über Preise werden hingegen über den [Online-Shop] nicht ausge- tauscht, da sowohl in Variante (i.) als auch in Variante (ii.) die Preissetzung und Rechnungs- stellung gegenüber den Kundinnen durch die [Handelspartnerin] erfolgt und die in diesem Ver- hältnis geltenden Preise gemäss den Vorabklärungsadressatinnen nicht im [Online-Shop] hinterlegt sind. 90
B.3 Auswirkungen 39. Im Rahmen einer Vorabklärung können keine umfassenden Abklärungen zu den Aus- wirkungen einer bestimmten Verhaltensweise gemacht werden. Folgendes kann in Bezug auf die Auswirkungen der vorgängig beschriebenen Verhaltensweisen festgehalten werden: 40. Die Ermittlungen haben Anhaltspunkte ergeben, dass [...], [...], [...], [...] und [...] die ihnen mitgeteilten Informationen betreffende ehemalige Kundinnen von [A] verwendeten, um diejenigen Kundinnen, zu welchen sie jeweils «exklusiv» Informationen erhielten, zu akquirie- ren und um gewährleisten zu können, dass sie den betreffenden Kundinnen keine höheren Verkaufspreise bzw. tieferen Rabatte verrechnen würden als zuvor [A] (vgl. dazu Rz 30 ff.). 91
87 Vgl. insbesondere Act. 28 f., 41. 88 Act. 41. 89 Dies führt [A] selbst aus; vgl. Act. 41, S. 6. 90 Vgl. insbesondere Act. 41, S. 6. 91 Act. 24–34, 38. 92 Act. 24–34, 38. 93 Act. 24–34, 38.
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der ehemaligen Kundinnen von [A] und der entsprechenden Informationsübermittlung. Zu be- tonen ist in diesem Zusammenhang, dass die effektiven Verkaufspreise produkt- sowie kun- denspezifisch waren und sind, d. h. trotz der gemeinsamen Verwendung derselben Brutto- preisliste für [...]-Produkte keine einheitlichen Stückpreise vorlagen und vorliegen (vgl. oben Rz 31 f.). 42. Wahrscheinlich ist, dass die allfällige Stabilität der Verkaufspreise und der Kundenkreise im Zeitverlauf (vgl. Rz 41) auf natürlichen Distanzschutz, welcher wiederum aus dem Verhal- ten bzw. den Interessen der Kundinnen resultiert, zurückzuführen ist. Denn wie ausgeführt, bedarf es im Bereich der Lieferung von Zerspanungsprodukten und -lösungen oftmals einer Betreuung der Kundinnen vor Ort, d. h. an der Produktionsstätte der Kundinnen (siehe oben Rz 25). Diese können [Handelspartnerinnen] mit Standort in der Nähe der Produktionsstätte der Kundinnen besser und kostengünstiger durchführen als [Handelspartnerinnen], deren Standort weiter entfernt ist. 94 Kommt hinzu, dass die persönliche Kundenbeziehung und die Qualität der Beratung nach Angaben der Vorabklärungsadressatinnen wichtige Faktoren für den Bestand und die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung sind, der Preis der Zerspanungs- produkte selbst hingegen weniger. 95 Die Kosten für die Zerspanungsprodukte sind zudem im Verhältnis zu den übrigen Kosten der Kundinnen (z. B. Kosten für Fachpersonal, für Forschung und Entwicklung, für Maschinen, für Material) eher klein, weshalb die Preissensibilität im Be- reich der Zerspanungsprodukte nicht übermässig gross ist. 96
B.4 Zwischenergebnis zum Sachverhalt 44. Im Jahr [...] begann [A], ihren indirekten Vertriebskanal auszubauen, indem sie nach und nach unabhängige Händlerinnen zu [Handelspartnerinnen] machte, über welche sie in grös- serem Umfang [...]-Produkte absetzen wollte bzw. absetzte. Zu [Handelspartnerinnen] wurden so u. a. die Vorabklärungsadressatinnen [...], [...], [...], [...] und [...]. 45. Für die Akquirierung von [...], [...], [...], [...] und [...] als [Handelspartnerinnen] hatte [A] bestimmte ihrer bisherigen Kundinnen zu verschiedenen Kundenkreisen zusammengestellt. Jeder dieser fünf Händlerinnen bot [A] anlässlich von bilateralen Kontakten einen bestimmten Kundenkreis an, wobei die fünf Händlerinnen zu «ihren» Kundenkreisen jeweils Informationen über die Umsätze erhielt, welche [A] bislang mit den enthaltenen Kundinnen erzielt hatte. Diese Informationsübermittlung erfolgte einmalig und mit dem Ziel, der jeweiligen [Handels- partnerin] eine Vorstellung vom Potenzial des Geschäfts mit diesen Kundinnen zu geben. 46. In der Folge erklärten sich [...], [...], [...], [...] und [...] gegenüber [A] dazu bereit, als [Handelspartnerin] von [A] zu fungieren und künftig die ihnen zugewiesenen, ehemaligen Kun- dinnen von [A] zu betreuen. [A] legte mit den fünf vorgenannten Händlerinnen jeweils einzeln fest, dass sie zu den ihnen jeweils definitiv überlassenen Kundinnen Informationen zu den bislang bezogenen Produkten und den durch [A] verrechneten Verkaufspreisen erhalten soll- ten. Die entsprechende Informationsübermittelung erfolgte einmalig an die [Handelspartnerin- nen] mittels Excel-Listen. Damit sollte gewährleistet werden, dass die [Handelspartnerinnen]
94 Vgl. Act. 24–34, 38. 95 Vgl. Act. 24–34, 38. 96 Vgl. Act. 24–34, 38; vgl. auch [...]. 97 Vgl. Act. 24–34, 38.
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den ihnen überlassenen Kundinnen keine höhere Preise verrechnen würden als zuvor von [A] verrechnet. 47. Der ursprüngliche Verdacht, der vorgenannte Informationsaustausch zwischen [A] und den fünf Händlerinnen habe dazu gedient, das Absinken der Preise zu verhindern, d. h. Min- dest- oder Festpreise festzulegen, und Kundinnen untereinander aufzuteilen, erhärtete sich nicht. Es stellte sich vielmehr heraus, dass die Vorabklärungsadressatinnen von Anfang an davon ausgingen, dass sie in der Preissetzung frei sein sollten und es Kundinnen freistehen sollte, die Anbieterin von [...]-Werkzeugen zu wechseln. 48. Die Ermittlungen haben ferner ergeben, dass die Nutzung des Direktversands sowie des Online-Shops der [...], durch [Handelspartnerinnen] und Kundinnen von [Handelspartnerin- nen] zur Folge hat, dass für den [...]-Konzern bzw. [A] der Kundenkreis von [Handelspartne- rinnen] in der Schweiz, ihr Absatzgebiet sowie die von diesen Kundinnen bestellten Produkte und Mengen ersichtlich sind. Für einen Austausch von preisbezogenen Informationen im Rah- men des [Online-Shops] bestehen keine Anhaltspunkte. 49. Im Rahmen einer Vorabklärung können die Auswirkungen der beschriebenen Verhal- tensweisen nicht umfassend abgeklärt werden. Festgehalten werden kann aber insbesondere, dass Anhaltspunkte bestehen, dass die Verkaufspreise und Kundenkreise der [Handelspart- nerinnen] nach der Übernahme der ehemaligen Kundinnen von [A] recht stabil blieben. Es ist wahrscheinlich, dass diese allfällige Stabilität der Verkaufspreise und der Kundenkreise auf natürlichen Distanzschutz bzw. das Verhalten und die Interessen der Kundinnen zurückzufüh- ren ist. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass die effektiven Verkaufspreise produkt- sowie kundenspezifisch waren und sind, d. h. trotz der gemeinsamen Verwendung derselben Bruttopreisliste für [...]-Produkte wegen der üblichen individuellen Rabattsetzung keine ein- heitlichen Stückpreise vorliegen. C Erwägungen 50. Zu prüfen ist, ob mit Blick auf den vorstehenden Sachverhalt Anhaltspunkte für unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Kartellrechts bestehen. Nicht zu prüfen ist im Rahmen der Vorabklärung, ob tatsächlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorlie- gen (vgl. Art. 26 f. KG). 51. Nachfolgend werden zwei Sachverhaltskomplexe separat geprüft: Zum einen sind die bilateralen Kontakte zwischen [A] sowie [...], [...], [...], [...] und [...] zum Zwecke der Akquirie- rung der Unternehmen als [Handelspartnerinnen] sowie der entsprechende einmalige Infor- mationsaustausch (vgl. dazu oben Rz 24 ff., 44–47) kartellrechtlich zu würdigen (vgl. dazu un- ten Rz 57 ff.). Zum anderen ist auf die laufende Kooperation zwischen [A] und den [Handelspartnerinnen] einzugehen, d. h. auf die gemeinsame Verwendung der Bruttopreisliste für [...]-Produkte durch die Vorabklärungsadressatinnen (vgl. dazu oben Rz 31 f. und unten Rz 83 ff.) sowie auf den laufenden Informationsaustausch, welcher durch die gemeinsame Nutzung des Direktversands und des [Online-Shops] ermöglicht wird (vgl. dazu oben Rz 34 ff., 48 und unten Rz 83 ff.). Vorab ist insgesamt zu prüfen, ob der Geltungsbereich des KG eröff- net ist (siehe dazu Rz 52 ff.) und vorbehaltene Vorschriften eine Anwendung des KG aus- schliessen (siehe dazu Rz 56). C.1 Geltungsbereich 52. Das KG gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder an- dere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam- menschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).
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98 Vgl. dazu BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; vgl. auch RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schal- ler/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 2 N 7 m. w. H.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bo- vet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence-AUTOR/IN), Art. 2 LCart N 21 f.
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Art. 5 Abs. 1 KG fest: Eine Wettbewerbsabrede ist unzulässig, wenn sie entweder a) den wirk- samen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz gerechtfertigt ist oder wenn sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abredegegenständen vermutet das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wett- bewerb beseitigt wird, wobei diese Vermutung widerlegbar ist. Mit den rechtfertigenden Effizi- enzgründen, die bei Wettbewerbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beein- trächtigen, näher zu prüfen sind, befasst sich Art. 5 Abs. 2 KG. C.3.2 Wettbewerbsabrede 59. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 60. Eine Wettbewerbsabrede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf ver- schiedenen Marktstufen (siehe Rz 61 ff.), b) eine Verhaltenskoordination im Sinne eines be- wussten und gewollten Zusammenwirkens (als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die auf- einander abgestimmten Verhaltensweisen umfasst; siehe Rz 67 ff.) und c) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (siehe Rz 73 ff.). 99
C.3.2.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 61. Eine Wettbewerbsabrede setzt voraus, dass zwei oder mehr wirtschaftlich selbständige Unternehmen zusammenwirken. Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwi- schen Gesellschaften, die demselben Unternehmen i. S. v. Art. 2 KG angehören, werden nicht erfasst. 100
99 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste-Medikamente II; BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hin- weis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum. 100 BGE 139 I 107 E. 10.4.1, Publigroupe; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 4.1.3 m. w. H., Ni- kon; vgl. dazu etwa auch ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz 300 ff.; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-AUTOR/IN), Art. 4 Abs. 1 N 358 m. w. H.; CR Concurrence- AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 98), Art. 4 I LCart N 15. 101 Vgl. etwa RPW 2012/1, 102 f. Rz 156, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; RPW 2021/1, 217 f. Rz 53 f., Optische Netzwerke; vgl. dazu auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 80 ff. 102 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 82.
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im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen (vgl. Rz 73 ff., 80 f., 82). Gleichwohl kann an dieser Stelle Folgendes ausgeführt werden. 64. Im Falle der Akquirierung der [Handelspartnerinnen] wirkte jede der fünf Händlerinnen je einzeln mit [A] zusammen (siehe oben Rz 24 ff., 44–47): [A] trat gegenüber den fünf Händle- rinnen jeweils als Generalimporteurin bzw. Lieferantin von [...]-Zerspanungsprodukten auf, welche die fünf Händlerinnen weiterverkaufen sollten. Insoweit sind die zusammenwirkenden Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen tätig, was für ein vertikales Zusammenwirken bzw. vertikale Abreden spricht. [A] ist indes wie die [Handelspartnerinnen] auch auf Händler- stufe tätig, da sie Zerspanungsprodukte und -lösungen auch direkt vertrieb bzw. vertreibt (Du- alvertrieb; vgl. oben Rz 6, 21). Dies spricht auch für eine horizontale Komponente. 65. Für Konstellationen des dualen Vertriebs ist die Vertikalbekanntmachung der Wettbe- werbskommission (VertBek) 103 zu berücksichtigen. 104 Nach Art. 10 Abs. 2 VertBek gilt die Vert-Bek nicht für vertikale Wettbewerbsabreden zwischen Wettbewerberinnen. Die Regelun- gen der VertBek kommen jedoch ausnahmsweise zur Anwendung bei vertikalen Wettbewerbs- abreden zwischen Wettbewerberinnen, wenn die Wettbewerberinnen nicht gegenseitige verti- kale Wettbewerbsabreden treffen und – wie hier die [A] – eine Anbieterin auf der vorgelagerten Stufe als Herstellerin, Importeurin oder Grosshändlerin und zugleich auf der nachgelagerten Stufe als Importeurin, Grosshändlerin oder Einzelhändlerin von Waren tätig ist, während die Abnehmerin eine auf der nachgelagerten Stufe tätige Importeurin, Grosshändlerin oder Ein- zelhändlerin, jedoch keine Wettbewerberin auf der vorgelagerten Stufe ist, auf der sie die Ver- tragswaren bezieht (Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek). In Bezug auf einen Informationsaustausch in einer solchen Konstellation kommt die Ausnahme nur zur Anwendung, wenn der Informati- onsaustausch zwischen der Anbieterin und den Abnehmerinnen direkt die Umsetzung der ver- tikalen Wettbewerbsabrede betrifft und zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren erforderlich ist (Art. 10 Abs. 3 VertBek e contrario). Art. 10 Abs. 5 VertBek stellt zudem klar, dass die Anwendung der VertBek auf Konstellationen des dualen Vertriebs nicht ausschliesst, den Sachverhalt ganz oder teilweise als horizontale Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG oder Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG zu qualifizieren. 66. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zusammenwirken von [A] und den übrigen Vorabklärungsadressatinnen vertikalen und horizontalen Charakter hat. Bei den beteiligten Unternehmen handelt es sich mithin um Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstu- fen. C.3.2.2 Verhaltenskoordination: bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 67. Abreden in Form von Vereinbarungen wie auch aufeinander abgestimmter Verhaltens- weisen sind die Mittel der Verhaltenskoordination. 105 Eine Verhaltensweise stellt dann eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar, wenn es sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammen- wirken der betreffenden Unternehmen handelt. 106 Die Verhaltenskoordination lässt somit die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten. 107
103 Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertika- ler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek). 104 Vgl. auch RPW 2020/2, 632 Rz 55 f., AdBlue. 105 Dazu und zum Folgenden: BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 106 Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 545 Ziff. 224.1; BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 107 BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung.
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Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Ver- einbarungen einschlägig, wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Ver- haltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterschei- den. 108 Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich. 109 Entscheidend ist allein, dass zwei oder meh- rere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten. 110
Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesagten «Verein- barungen». Für das Vorliegen einer Vereinbarung ist erforderlich, dass ein Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen über die Art und Weise der Zusammenarbeit der Unternehmen vorliegt. Mit Blick auf das Obligationenrecht kommt ein solcher Konsens durch übereinstim- mende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR 111 ). 112 Die entsprechenden Erklärungen können entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich), durch konkludentes Verhalten (Art. 1 Abs. 2 OR) oder stillschweigend (Art. 6 OR) erfolgen. 113 Eine Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG geht aber über den obligationenrechtlichen Vertrag auf austauschvertraglicher und gesellschaftsvertraglicher Basis hinaus, da auch rechtlich nicht er- zwingbare Vereinbarungen vom Begriff erfasst sind (sog. Gentlemen's Agreements oder Früh- stückskartelle): Entscheidend ist lediglich der Wille, sich zu binden. 114 Ob ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächli- chen Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Unternehmen geführt haben, ist eine Tat- frage. 115
Vorliegend einigten sich [...], [...], [...], [...] und [...] je einzeln mit [A] darüber, dass sie als [Handelspartnerin] von [A] fungieren und künftig bestimmte ehemalige Kundinnen von [A], zu welchen sie detaillierte Umsatzinformationen erhalten hatten, betreuen wollen (vgl. Rz 28 ff., 46). Dabei gingen die beteiligten Unternehmen davon aus, dass die designierten [Handelspartnerinnen] Informationen zu den bislang bezogenen Produkten und den Verkaufs- preisen zu den jeweiligen Kundinnen, welche [A] ihnen überlassen wollte, erhalten sollten (vgl. insbesondere Rz 30, 46). Ziel dieser bilateralen Informationsübermittlungen war gemäss den Ermittlungen sicherzustellen, dass die jeweilige [Handelspartnerin] den Kundinnen keine hö- heren Verkaufspreise bzw. tieferen Rabatte verrechnen würde als zuvor [A] (vgl. Rz 30, 46). Insoweit liegt in den bilateralen Verhältnissen zwischen [A] und den fünf Händlerinnen jeweils ein Konsens über die Art und Weise der Zusammenarbeit von [A] und den fünf Händlerinnen vor, d. h. eine Vereinbarung i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG. Anhaltspunkte für eine horizontale Zu- sammenarbeit zwischen den fünf Händlerinnen ergaben die Ermittlungen hingegen nicht (vgl. auch unten Rz 72).
108 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 109 BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.2, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.4, Gebro; BSK KG-REINERT (Fn 100), Art. 4 Abs. 1 N 48 m. w. H. 110 BVGer, B-8404/2010 vom 23.9.2014 E. 5.1.2 f., Baubeschläge/SFS unimarket; vgl. auch BGE 147 II E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BSK KG-REINERT (Fn 100), Art. 4 Abs. 1 N 46 m. w. H. 111 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 112 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum. 113 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 114 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 115 Statt anderer BGer, 4A_659/2017 vom 18.5.2018 E. 4.1 m. w. H. Dies gilt auch im Kartellrecht, wie etwa BGE 144 II 246 E. 6.5, Altimum, zeigt, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen. Vgl. auch BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.4, Türprodukte; BGer, 5A_127/2013 vom 1.7.2013 E. 4.1; BGE 116 II 695 E. 2; BSK KG-REINERT (Fn 100), Art. 4 Abs. 1 N 52 m. w. H.
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Die einzelnen vertikalen Informationsaustausche zwischen [A] und jeweils einer [Han- delspartnerin] über ehemalige Kundinnen von [A], die von [A] mit diesen erzielten Umsätzen, die bislang bezogenen [...]-Produkte sowie die Verkaufspreise (vgl. Rz 45 f., 24 ff.) sind vor diesem Hintergrund nicht isoliert zu beurteilen, sondern als «Vorbereitungsakte» bzw. «Um- setzungsakte» der vorliegenden bilateralen Vereinbarungen über die Übernahme von be- stimmten bisherigen Kundinnen von [A] zu qualifizieren. 116 Hinzuweisen ist darauf, dass diese bilateralen Informationsaustausche für sich betrachtet jedenfalls den Tatbestand der abge- stimmten Verhaltensweise 117 erfüllen, da die beteiligten Unternehmen in den bilateralen Ver- hältnissen jeweils interne Informationen von [A] austauschten und die [Handelspartnerinnen] die mitgeteilten Informationen jeweils für ihre Tätigkeit als Handelsunternehmen verwendeten (vgl. insbesondere Rz 40).
Mit Blick auf den Vorabklärungsgegenstand (siehe dazu Rz 1 f., 12 f.) ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Ermittlungen keine Anhaltspunkte für eine Vereinbarung oder abge- stimmte Verhaltensweise betreffend die Festlegung von Mindest- oder Festpreisen und/oder zur definitiven Zuteilung von Kundinnen ergeben haben (vgl. Rz 33, 47). Insoweit liegt also kein bewusstes und gewolltes Verhalten der Vorabklärungsadressatinnen vor, weshalb inso- fern schon deshalb das Vorliegen von Wettbewerbsabreden i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG ausge- schlossen ist. C.3.2.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG «eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken».
Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn es bei einem Vergleich der Wettbe- werbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede «ein Minus gibt»; wenn also durch eine Verhaltenskoordination «die Handlungsfreiheit der Wettbe- werbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge, Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbe- werbs vermindert bzw. eingeschränkt werden». 118 Die Vereinbarung oder abgestimmte Ver- haltensweise muss sich mithin auf einen Wettbewerbsparameter beziehen. 119 Wie das Bun- desgericht ausführt, ist das Beschränken nach Art. 4 Abs. 1 KG «wettbewerbsrechtlich noch neutral» 120 . Ob die Wettbewerbsbeschränkung zulässig oder unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung nach Art. 5 KG. 121
Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken» – wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ. 122 Aufgrund
116 Ähnlich BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.4.3., ASCOPA. 117 Siehe dazu insbesondere BGE 147 II 72 E. 3.4, Hors-Liste-Medikamente II. 118 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 119 Statt vieler: RPW 2020/1, 202 Rz 834, KTB-Werke; RPW 2018/4, 790 Rz 370, Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin III; RPW 2018/2, 240 Rz 32, Gym80. 120 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II. 121 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II. 122 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; vgl. u. a. auch BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW.
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der Alternativität von Bezwecken und Bewirken sind tatsächliche Auswirkungen der Abrede nicht notwendig; es genügt, wenn sie eine solche Beschränkung bezwecken. 123
Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bezweckt eine Wettbewerbsbe- schränkung, wenn die Beteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder meh- rerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben», oder mit anderen Worten der Verhaltenskoordination der wettbewerbsbeschränkende Zweck innewohnt. 124 Um dieses Po- tenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant: so namentlich der Inhalt der Ko- operation, die mit ihr verfolgten Ziele, der wirtschaftliche und rechtliche Kontext und in dessen Rahmen die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die Funktionsweise und die Struktur der betreffenden Märkte. 125 Eine subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten oder tatsächliche Auswirkungen sind nicht notwendig. Es genügt, wenn der Abredeinhalt ob- jektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Rz 74 durch Ausschaltung oder Be- grenzung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. 126 Eine Vereinbarung oder abge- stimmte Verhaltensweise bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie tatsächlich zu einer Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Rz 74 führt, 127 ihre Anwendung also für eine Aus- schaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter ursächlich ist. 128
Vorliegend bestanden zwischen [A] und den Händlerinnen jeweils bilaterale Vereinba- rungen über die künftige Betreuung bestimmter bisheriger [A]-Kundinnen durch die jeweilige Händlerin, über den Informationsaustausch zu Umsatzzahlen, bislang bezogene Produkte und die bisherigen Verkaufspreise von [A] sowie über die Nichtüberschreitung des bisherigen Preisniveaus (vgl. oben Rz 70). Damit beschränkten sich [A] und die fünf Händlerinnen in den bilateralen Verhältnissen jeweils in ihrer Freiheit, ihre Kundinnen autonom auszuwählen 129 und ihre Preise gänzlich selbständig festzulegen, mithin in Wettbewerbsparametern. Zudem han- delt es sich bei den in den bilateralen Verhältnissen ausgetauschten Informationen um sen- sible Informationen mit Geschäftsgeheimnischarakter (Umsatz, bezogene Produkte, Verkaufs- preise), welche direkt oder indirekt den Preis als zentralen Wettbewerbsparameter beschlagen. 130
Mit der Einschränkung der Handlungsfreiheit durch die Vereinbarung bezüglich relevan- ter Wettbewerbsparameter geht in der Regel eine mögliche Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs einher. 131 Damit ist eine solche Vereinbarung grundsätzlich zumindest objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu verursachen; ob sie unzulässig ist, ist im Rah- men von Art. 5 KG zu prüfen. 132 Gemäss Praxis, Rechtsprechung und Lehre kann indes aus- nahmsweise das Vorliegen einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung auch im Falle der Beschränkung der Handlungsfreiheit bezüglich Wettbewerbsparameter verneint
123 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 144 II 246 E. 6.4.2, Altimum. 124 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II. 125 Vgl. auch EuGH, ECLI:EU:C:2023:529, Rz 32, 35 m. w. Hw., Super Bock; Leitlinien vom 27.4.2004 zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. C 101, S. 97 ff., Rz 22. 126 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 127 Vgl. etwa RPW 2020/4a, 1813 Rz 408, Bauleistungen Graubünden. 128 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; so u. a. auch: BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 129 Vgl. dazu RPW 2020/2, 629 f. Rz 37 ff., AdBlue. 130 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.5.4, E. 4.6.4 f., ASCOPA. 131 Vgl. RPW 2021/1, 116 f. Rz 163–165 m. w. N., Dauer-ARGE Graubünden. 132 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II.
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werden, wenn die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise offensichtlich keine nega- tiven Auswirkungen auf den Wettbewerb haben kann oder sogar prokompetitiv wirkt. 133
weshalb die Beurteilung eines Informationsaustausches stets eine Einzelfallbetrachtung erfor- dert. 135 Der Austausch von Informationen ist umso unproblematischer, je seltener der Aus- tausch stattfindet, je weniger aktuell die ausgetauschten Informationen sind, je grösser der Aggregierungsgrad ist und je bekannter die ausgetauschten Daten ohnehin in der Öffentlich- keit oder zumindest im Markt sind (keine vertraulichen Daten). 136
Nachfragerinnen nach Zerspanungsprodukten und -lösungen stand und steht dabei nicht nur eine Vielzahl alternativer Anbieterinnen von Zerspanungsprodukten anderer Marken zur Ver- fügung (vgl. dazu Rz 20), sondern sie konnten und können [...]-Produkte auch aus alternativen Quellen beziehen (vgl. Rz 21). 81. Mit Blick auf diese Umstände ist daher anzunehmen, dass die bilateralen Vereinbarun- gen zwischen [A] und je einer der fünf Händlerinnen über die Begründung der Vertriebsver- hältnisse und den entsprechenden einmaligen vertikalen Informationsaustausch keine negati- ven Auswirkungen auf den Wettbewerb haben konnten oder sogar prokompetitiv wirkten, weil
133 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.7, ASCOPA; RPW 2021/1, 117 Rz 165, Dauer- ARGE Graubünden; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 129 m. w. N. 134 Vgl. DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 98), Art. 4 N 150 m. w. N. 135 Vgl. dazu etwa RPW 2007/1, 143 f. Rz 34 ff., Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsenmargen; RPW 2011/4, 583 ff. Rz 381 ff., ASCOPA; RPW 2016/4, 916 ff., Zulässigkeit des Konzepts der Datener- hebung und -verteilung der cemsuisse; RPW 2020/4a, 1828 ff. Rz 517 ff., Bauleistungen Graubün- den; RPW 2021/3, 620 f. Rz 15 ff., Zurverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA. 136 Vgl. dazu insbesondere BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4 m. w. N., ASCOPA. 137 Gemäss Schätzung von [A], vgl. Act. 28 f. Vgl. auch Fn 36. 138 Berechnung des Sekretariats anhand der Umsatzangaben der Vorabklärungsadressatinnen (vgl. dazu Rz 4 ff.; s. a. Rz 22).
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sich hierdurch die Zahl der Anbieterinnen von [...]-Produkten schweizweit erhöhte. Damit be- stehen keine Anhaltspunkte, dass die bilateralen Vereinbarungen über die Begründung der Vertriebsverhältnisse und den entsprechenden einmaligen Informationsaustausch eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten. C.3.3 Zwischenfazit 82. Im Hinblick auf die bilateralen Vereinbarungen zwischen [A] und je einer der fünf Händ- lerinnen über die Begründung der Vertriebsverhältnisse und den entsprechenden einmaligen vertikalen Informationsaustausch liegen folglich keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Die bilateralen Vereinbarungen sind mithin zulässig. C.4 Laufende Zusammenarbeit im Rahmen des dualen Vertriebs 83. Nachfolgend wird die laufende Kooperation zwischen [A] und den [Handelspartnerinnen] [...], [...], [...], [...] und [...] beurteilt. Einzugehen ist auf die gemeinsame Verwendung der Bruttopreisliste für [...]-Produkte durch die Vorabklärungsadressatinnen (vgl. dazu oben Rz 31 f.) sowie auf den laufenden Informationsaustausch, welcher durch die Nutzung des Di- rektversands und des [Online-Shops] ermöglicht wird (vgl. dazu oben Rz 34 ff., 48). C.4.1 Wettbewerbsabrede 84. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Zu prüfen ist wiederum, ob a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen zusammenwirken (siehe dazu Rz 85), b) eine Verhaltenskoordination im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens vorliegt (siehe dazu Rz 86 f.) und c) eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt ist (siehe dazu Rz 88 ff.). C.4.1.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 85. Auch im Falle der laufenden, gemeinsamen Verwendung der [...]-Bruttopreisliste sowie der Nutzung des Direktversands und des [Online-Shops] liegt ein Zusammenwirken von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen vor (vgl. oben Rz 61 ff.). Entscheidre- levant würde die Frage des konkreten Verhältnisses der Abredeteilnehmerinnen erst für die materielle Beurteilung der Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG. 139 Art. 5 KG wird jedoch nach- folgend nicht zu prüfen sein, da keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen (vgl. Rz 88 ff., 96). C.4.1.2 Verhaltenskoordination: bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 86. Im Rahmen ihrer laufenden Kooperation verwenden [A] und [...], [...], [...], [...] und [...] die ca. jährlich angepasste [...]-Bruttopreisliste für die Kalkulierung ihrer kunden- und produkt- spezifischen Verkaufspreise mittels Rabattsetzung (vgl. oben Rz 31 f.) und nutzen den Direkt- versand sowie den [Online-Shop] (vgl. oben Rz 34 ff). Durch Letzteres erfährt der [...]-Konzern bzw. [A] in der Regel laufend, welche Unternehmen aktuelle Kundinnen der [Handelspartnerinnen] sind und in welcher Menge diese Unternehmen welche [...]-Produkte beziehen (vgl. oben Rz 34 ff., 48). Aufgrund dieser Verhaltensweisen bestehen Anhaltspunkte,
139 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 82.
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dass in den bilateralen Verhältnissen zwischen [A] und jeweils einer der fünf Händlerinnen ein Konsens bestand und besteht über die Verwendung der [...]-Bruttopreisliste als Kalkulationsgrundlage für die Rabattsetzung sowie die Nutzung des Direktversands und des [Online-Shops] sowie den entsprechenden Informationsfluss. Es bestehen damit Anhaltspunkte für bilaterale Vereinbarungen oder zumindest abgestimmte Verhaltensweisen i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. dazu oben Rz 67 ff.). 87. Es liegt damit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor in Bezug auf den laufenden Austausch und die Verwendung der [...]-Bruttopreisliste als Kalkulationsgrundlage für die Berechnung der Verkaufspreise sowie die laufende Übermittlung von Informationen über die Identität von aktuellen Kundinnen der [Handelspartnerinnen] und die von diesen bezogenen Produkte und Mengen. C.4.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 88. Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob Anhaltspunkte bestehen, dass die laufenden bi- lateralen Austausche der [...]-Bruttopreisliste und ihre Verwendung eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Rz 89 ff.). Anschliessend ist darauf einzugehen, ob infolge der laufenden Übermittlung von Informationen über die Identität von aktuellen Kundinnen der [Handelspartnerinnen] sowie die von diesen bezogenen Produkte und Mengen Anhaltspunkte für eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung bestehen (vgl. Rz 93 ff.). C.4.1.3.1. Laufender Austausch und gemeinsame Verwendung der [...]- Bruttopreisliste 89. Wie erläutert, liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, wenn das bewusste und gewollte Zusammenwirken konkret ein wettbewerbs- beschränkendes Potential hat bzw. objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. einer Beschränkung von Wettbewerbsparametern herbeizuführen (vgl. oben Rz 76). Eine Ver- einbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie tatsächlich zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, ihre Anwendung also für eine Aus- schaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter ursächlich ist. 140 Ge- mäss Praxis, Rechtsprechung und Lehre kann ausnahmsweise das Vorliegen einer bezweck- ten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung auch im Falle der Beschränkung der Handlungsfreiheit bezüglich Wettbewerbsparameter verneint werden, wenn die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise offensichtlich keine negativen Auswirkungen auf den Wett- bewerb haben kann oder sogar prokompetitiv wirkt (vgl. oben Rz 78 f.). 141
140 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; so u. a. auch: BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 141 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.7, ASCOPA; RPW 2021/1, 117 Rz 165, Dauer- ARGE Graubünden; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 129 m. w. N. 142 Vgl. dazu auch BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4.2.4.23, ASCOPA.
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der Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus aufeinander abstimmen. 143 Das bedeutet indes nicht, dass jeder Austausch und jede Verwendung einer Bruttopreisliste eine Wettbewerbsbe- schränkung bewirkt oder bezweckt. Massgebend ist stets eine Einzelfallbetrachtung. 91. Vorliegend geht es nicht um eine Abstimmung von Bruttopreislisten zwischen horizonta- len Wettbewerberinnen (z. B. Herstellerinnen), sondern um bilaterale Austausche einer Brut- topreisliste in vertikalen Verhältnissen. Sowohl die beteiligten Unternehmen als auch deren Kundinnen gingen und gehen dabei davon aus, dass die Händlerinnen in der Preisbildung frei sind und die tatsächliche Preisfestsetzung mittels produkt- und kundenspezifischer Rabatte erfolgen soll und erfolgt(e) (vgl. Rz 33, 43). Der Umstand, dass die individuellen, kunden- und produktspezifischen Verkaufspreise gleichwohl recht stabil blieben, dürfte dabei auf natürli- chen Distanzschutz bzw. die Bedeutung des Wettbewerbsparameters «Beratung» sowie die Interessen der Kundschaft zurückzuführen sein (vgl. Rz 42). Schon dies spricht dafür, dass der Austausch der [...]-Bruttopreisliste und ihre Verwendung keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt oder bezweckt. Kommt hinzu, dass es – wie die Vorabklärungsadressatinnen vorbrin- gen – plausibel ist, dass die [...]-Bruttopreisliste für die Händlerinnen den Aufwand bei der Preissetzung für die verkauften Artikel des [...] Zerspanungsprodukte umfassenden [...]-Sor- timents (vgl. dazu Rz 21) senkt und damit zu tieferen Kosten führt. 144 Darüber hinaus ist auch an dieser Stelle zu berücksichtigen, dass die Vorabklärungsadressatinnen keine bedeutende Markstellung haben, da der gemeinsame Umsatzanteil der Vorabklärungsadressatinnen rund [0–10] % des insgesamt pro Jahr mit dem Verkauf von Zerspanungsprodukten erzielten Um- satzes beträgt (vgl. oben Rz 18, 22, 80). 145 Nachfragerinnen nach Zerspanungsprodukten und -lösungen standen und stehen dabei nicht nur eine Vielzahl alternativer Anbieterinnen von Zerspanungsprodukten anderer Marken zur Verfügung (vgl. dazu Rz 20), sondern sie konnten und können [...]-Produkte auch aus alternativen Quellen beziehen (vgl. Rz 21). 92. Mit Blick auf die genannten Umstände ist daher anzunehmen, dass die bilateralen Ver- einbarungen zwischen [A] und je einer der fünf Händlerinnen über den laufenden Austausch der [...]-Bruttopreisliste und ihre Verwendung keine negativen Auswirkungen auf den Wettbe- werb haben konnten oder sogar prokompetitiv wirkten, weil dies den Aufwand der Händlerin- nen bei der Preiskalkulation senkte. Damit bestehen keine Anhaltspunkte, dass die bilateralen Vereinbarungen über den laufenden Austausch der [...]-Bruttopreisliste und ihre Verwendung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten. C.4.1.3.2. Laufende Übermittlung von Informationen zu Kundinnen, bezogenen Produkten und Mengen 93. In Bezug auf die bilateralen Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen zwi- schen [A] und je eine der fünf Händlerinnen über den laufenden Informationsaustausch betref- fend die Kundenkreise der [Handelspartnerinnen] und die von ihren Kundinnen bezogenen Produkte und Mengen sind vor allem informationsaustauschspezifische Aspekte zu berück- sichtigen. Der Austausch von Informationen ist generell umso problematischer, je häufiger der Austausch stattfindet, je aktueller die ausgetauschten Informationen sind, je geringer der Ag- gregierungsgrad ist und je vertraulicher die ausgetauschten Daten sind. 146 Zu beachten ist auch, dass ein Informationsaustausch nicht als bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbe- schränkung i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG angesehen werden kann, wenn er offensichtlich keine
143 Vgl. dazu RPW 2012/3, 640 f. Rz 245 ff., 642 Rz 258, Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitär- anlagen; RPW 2019/3b, 956 ff. Rz 2292 ff., Badezimmer. 144 Vgl. dazu die Angaben der Vorabklärungsadressatinnen in Act. 24–34, 38. 145 Berechnung des Sekretariats anhand der Umsatzangaben von [A] (vgl. dazu Rz 6; s. a. Rz 22). 146 Vgl. dazu insbesondere BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4 m. w. N., ASCOPA.
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negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat oder sogar prokompetitiv wirkt (vgl. oben Rz 78 f.). 147
147 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.7, ASCOPA; RPW 2021/1, 117 Rz 165, Dauer- ARGE Graubünden; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 98), Art. 4 Abs. 1 N 129 m. w. N. 148 Vgl dazu etwa RPW 2019/2, 283 VI., AMAG Vertriebsnetz sowie auch Rn 99 f. Vertikal-Leitlinien (Mitteilung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 248 vom 30.6.2022, 1; nachfolgend: Vertikal-Leitlinien). Nach Rn 100 Bst. b Vertikal-Leitlinien dürfen im dualen Vertrieb in der Regel keine Informationen über identifizierbare Endverbraucherinnen und -verbraucher ausge- tauscht werden. 149 Vgl. dazu die Angaben von [A] in Act. 28 f., 41. Hätten die Vorabklärungsadressatinnen eine be- deutsamere Markstellung, so wäre allenfalls zu prüfen, ob beim [...]-Konzern Massnahmen zu er- greifen wären, um zu verhindern, dass innerhalb des [...]-Konzerns [...] [A] [...] Kenntnis erlangt von der Identität der Kundinnen der [Handelspartnerinnen] und den von diesen bezogenen Produk- ten und Mengen. Vgl. dazu auch Rn 99 ff. Vertikal-Leitlinien. Gemäss Art. 103 Vertikal-Leitlinien sollte sichergestellt werden, dass denjenigen Personen, welche beim Unternehmen, das ein duales Vertriebssystem betreibt, für die Direktvertriebstätigkeit verantwortlich sind, keine Informationen zugänglich sind, die das Unternehmen durch seine Lieferantentätigkeit auf der vorgelagerten Marktstufe erhalten hat.
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C.4.2 Zwischenfazit 96. Im Hinblick auf die bilateralen Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen zwischen [A] und je einer der fünf Händlerinnen über den laufenden Austausch der [...]-Brut- topreisliste und ihre Verwendung sowie betreffend den laufenden Informationsaustausch über die Kundenkreise der [Handelspartnerinnen] und die von ihren Kundinnen bezogenen Pro- dukte und Mengen liegen folglich keine Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Diese bilateralen Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen sind mithin zulässig. D Ergebnis 97. Die Ermittlungen im Rahmen der Vorabklärung ergaben mithin keine Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Das geprüfte Verhalten der Vorabklä- rungsadressatinnen ist damit zulässig. E Kosten 98. Gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b GebV-KG 150 haben Beteiligte des geprüften, mutmasslichen Wettbewerbsverstosses keine Gebühren zu bezahlen, wenn die Vorabklärung keine Anhalts- punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt. Vorliegend haben die Ermitt- lungen keine Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ergeben (vgl. Rz 57–82, 83–96, 97). Den Vorabklärungsadressatinnen sind damit keine Gebühren aufzuer- legen. Die Kosten des Verfahrens gehen damit zu Lasten der Bundeskasse.
150 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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F Schlussfolgerungen Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,