Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809

Verfügung vom 22. April 2013

in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251) betreffend

22-0384: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

gegen

1. Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen
2. Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 Zürich beide vertreten durch [...]
3. Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 Wallisellen
4. Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich
5. Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg
6. Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg beide vertreten durch [...]
7. Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich Hinweis: Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Version kann von der endgültigen, im RPW publizierten Version abweichen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 1

8. Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich vertreten durch [...]
9. Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen
10. Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen beide vertreten durch [...]
11. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen vertreten durch [...]
12. Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen vertreten durch [...]
13. Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen vertreten durch [...]
14. Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach vertreten durch [...]
15. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich
16. Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich
17. STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg vertreten durch [...]
18. Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich vertreten durch [...]
19. Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 Meilen vertreten durch [...]
20. Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich
21. Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich beide vertreten durch [...]

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Armin Schmutzler, Johann Zürcher

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 2

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 3

Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 7 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7 A.2 Begriffe ........................................................................................................................ 7 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 10 A.3.1 Die Anzeige ........................................................................................................... 10 A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen ................................. 11 A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren ......... 13 A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung ..................................................................... 14 A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ............................................................ 17 A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf .................................. 17 A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien ....................................... 19 A.3.7.1 Birchmeier ............................................................................................................. 20 A.3.7.2 Egli ........................................................................................................................ 20 A.3.7.3 Flexbelag .............................................................................................................. 21 A.3.7.4 Hagedorn .............................................................................................................. 21 A.3.7.5 Hüppi .................................................................................................................... 21 A.3.7.6 Keller-Frei ............................................................................................................. 22 A.3.7.7 Kern ...................................................................................................................... 22 A.3.7.8 Schiess ................................................................................................................. 22 A.3.7.9 Tibau ..................................................................................................................... 22 A.3.7.10 Toller ..................................................................................................................... 22 A.3.7.11 Walo ...................................................................................................................... 23 A.3.8 Verfahren vor der WEKO....................................................................................... 23 B Erwägungen ............................................................................................................. 25 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 26 B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 26 B.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 26 B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen ......... 27 B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................. 28 B.2.3.1 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................ 28 B.2.3.2 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................. 30 B.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 34 B.3 Weitere formelle Fragen ............................................................................................ 35 B.3.1 Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge .............. 35 B.3.2 Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen aus der Selbstanzeige ........................................................................................................ 38 B.3.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 38 B.3.2.2 Ad Schwärzungen ................................................................................................. 39 B.3.2.3 Ad Kopierverbot .................................................................................................... 42

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 4

B.3.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 45 B.3.3 Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle [...] ................................... 46 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 47 B.4.1 Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus ........................................................ 47 B.4.2 Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen 48 B.5 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ................................................................................................ 52 B.5.1 Ad Beweiswürdigung ............................................................................................. 52 B.5.2 Ad Beweismass ..................................................................................................... 55 B.5.3 Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ................................... 59 B.6 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 60 B.6.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 60 B.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 60 B.6.1.2 In casu bezüglich einzelnen Submissionen ........................................................... 61 B.6.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 63 B.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 64 B.6.1.5 Fazit ...................................................................................................................... 66 B.6.2 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren ..................... 66 B.6.2.1 Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten ..... 66 B.6.2.2 Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem Meldesystem des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> ..................................... 69 B.6.3 Die im Einzelnen betrachteten Fälle ...................................................................... 71 B.6.3.1 Einleitung .............................................................................................................. 71 B.6.3.2 Überblick ............................................................................................................... 72 B.6.3.3 Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der Parteien ................................................................................................................. 72 B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind .......... 72 B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist ............................................................... 73 B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft ................................. 74 B.6.3.4 Schutznahmen der Selbstanzeigerin ..................................................................... 77 B.6.3.4.1 Fall [...] .................................................................................................................. 78 B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin ......................... 82 B.6.3.5 Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge ...................... 83 B.6.3.5.1 Fall [...] .................................................................................................................. 83 B.6.3.5.2 Fall [...] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.3 Fall [...] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.4 Fall [...] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.5 Fall [...] .................................................................................................................. 87 B.6.3.5.6 Fall [...] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.7 Fall [...] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.8 Fall [...] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.9 Fall [...] .................................................................................................................. 97 B.6.3.5.10 Fall [...] ............................................................................................................ 97

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 5

B.6.3.5.11 Fall [...] .......................................................................................................... 102 B.6.3.5.12 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.13 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.14 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.15 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.16 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.17 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.18 Fall [...] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.19 Fall [...] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.20 Fall [...] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.21 Fall [...] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.22 Fall [...] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.23 Fall [...] .......................................................................................................... 111 B.6.3.5.24 Fall [...] .......................................................................................................... 111 B.6.3.5.25 Fall [...] .......................................................................................................... 112 B.6.3.6 Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen ........ 113 B.6.4 Beseitigung wirksamen Wettbewerbs .................................................................. 113 B.6.4.1 Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet .................. 113 B.6.4.2 Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ....................................................................................................... 114 B.6.4.2.1 Marktabgrenzung ................................................................................................ 114 i) Marktgegenseite .................................................................................................. 114 ii) Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 114 iii) Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 117 iv) Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 118 B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb .................................. 119 i) Aussenwettbewerb .............................................................................................. 119 ii) Innen- und Restwettbewerb ................................................................................. 123 B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle [...]) ...................................... 125 B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 126 B.6.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 127 B.6.5 Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in [...] der verbleibenden [...] Fälle .................................................................................................................... 127 B.6.5.1 Qualitatives Element ........................................................................................... 128 B.6.5.2 Quantitatives Element ......................................................................................... 129 B.6.5.3 Gesamtwürdigung ............................................................................................... 131 B.6.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 132 B.6.6 Ergebnis .............................................................................................................. 133 B.7 Sanktionierung und Sanktionsbemessung ............................................................... 135 B.7.1 Sanktionierung .................................................................................................... 135 B.7.1.1 Allgemeines......................................................................................................... 135 B.7.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 135 B.7.1.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 135 B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG .......................... 135 B.7.1.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 136

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 6

B.7.2 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 142 B.7.2.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 142 B.7.2.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 142 B.7.2.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 143 B.7.2.3.1 Basisbetrag ......................................................................................................... 143 i) Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen in den Basisbetrag .................................................................................................. 148 ii) Obergrenze des Basisbetrags ............................................................................. 155 iii) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....................................... 156 B.7.2.3.2 Dauer .................................................................................................................. 164 B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 164 i) Erschwerende Umstände .................................................................................... 164 ii) Mildernde Umstände ........................................................................................... 168 B.7.2.4 Zwischenergebnis ............................................................................................... 170 B.7.2.5 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 171 B.7.3 Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion .............................................. 171 B.7.3.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ................................................................... 171 B.7.3.2 Subsumtion und Ergebnis ................................................................................... 172 B.7.4 Verjährung .......................................................................................................... 174 B.7.5 Ergebnis .............................................................................................................. 177 B.8 Weitere Anordnungen .............................................................................................. 178 B.8.1 Unterlassungsanordnungen ................................................................................ 178 B.8.1.1 Gemäss Antrag des Sekretariats ......................................................................... 178 B.8.1.2 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 180 B.8.1.3 Anordnungen der WEKO ..................................................................................... 184 B.8.2 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................... 187 C Kosten .................................................................................................................... 188 D Ergebnis ................................................................................................................. 195 E Dispositiv ............................................................................................................... 197

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 7

A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaf- ten des Tiefbaugewerbes im Kanton Zürich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 1 getroffen haben, indem sie Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten. A.2 Begriffe
2. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird (nachstehend A.3), werden nachfolgend einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.
3. Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, genauer den Tiefbau, welcher grob in vier Sparten unterteilt werden kann 2 : Der Strassenbau umfasst unter anderem Belagsarbeiten, Arbeiten wie Abschlüsse und Pflästerungen, Kanalisations- und Werkleitungsbauarbeiten. Der Erdbau betrifft Arbeiten im Bereich Aushub/Baugruben, Schüt- tungen/Dammbauten, Natursteinmauern, Abbruch/Rückbau sowie Wasserbau. Die Betonin- standsetzung betrifft Sanierungen. Schliesslich können dem Tiefbau auch die mit diesem zu- sammenhängenden Transporte zugeordnet werden (Grube, Mulden- und Kippertransporte, Spezial- und Schwertransporte, Deponiehaltung/Kiesgrube).
4. Arbeiten der Sparten Strassenbau und Betoninstandsetzung werden weit überwiegend von der öffentlichen Hand (Bund, Kantone und Gemeinden) nachgefragt, wäh- rend im Erdbau und bei den Transporten öfters auch Private als Auftraggeber auftreten.
5. Submission/Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren von Tiefbauarbeiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Sub- missionen unterschieden werden. Das Vergabeverfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben, 3 wobei zwischen offenen und selektiven Verfah- ren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird. 4 Submissionen von privaten Aufträgen sind demgegenüber nicht diesen gesetzlichen Verga- be(verfahrens)vorschriften unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum besteht. So können

1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kar- tellgesetz, KG; SR 251). 2 Geläufig ist auch die Unterteilung in allgemeinen Tiefbau einerseits, Strassen- und Belagsbau an- dererseits, wobei die Grenze zwischen beiden Bereichen fliessend ist (so ausdrücklich etwa RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG). Vorliegend werden diese bei- den Bereiche der einfacheren Lesbarkeit halber unter dem generischen Oberbegriff „Tiefbau“ er- fasst und als Sparten davon bezeichnet. Auf den Ausgang der Untersuchung wirkt sich die vorlie- gend gewählte Terminologie nicht aus und allgemeingültige Schlüsse sind aus der hier verwende- ten Begrifflichkeit ebenfalls nicht zu ziehen. 3 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öf- fentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli- che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 4 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 8

beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Ab- gebotsrunden 5 weiter verhandelt werden. Dabei kontaktiert in der Regel die mit der Auftrags- vergabe betraute Person die interessierten Firmen und fordert Preisnachlässe. Via Aus- schluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur ab- schliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. 6. Schutz: Derjenige Abspracheteilnehmer, der einen zu vergebenden Auftrag erhalten und damit direkt von der fraglichen Absprache profitieren soll, erhält von den ande- ren an der Absprache beteiligten Tiefbaugesellschaften einen sogenannten Schutz 6 erteilt (auch als Schutznahme bezeichnet); er wird von den anderen Abspracheteilnehmern ge- schützt. Die Absprache läuft in aller Regel über den einzugebenden Preis und erlaubt es der geschützten Gesellschaft, den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer zu offerieren, was regelmässig zur Folge hat, dass die Bauherrschaft den Auftrag an die geschützte Gesell- schaft vergibt. 7

7. Stützofferte: Unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte der geschützten Gesellschaft überbieten, womit diese geschützt wird. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein als ernsthafte Offerte eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten der ge- schützten Gesellschaft. 8 Falls eine Gesellschaft aufgrund der Absprache auf die Einreichung einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder bid suppression gesprochen.
8. Meldesystem gemäss Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV): Gemäss dem im Untersuchungszeitraum in Kraft gewesenen Art. 6.1 des Wettbewerbsreglements SBV 9 hat ein SBV-Mitglied, das bei einer Ausschrei- bung ein Angebot einzureichen beabsichtigt, diese Absicht der zuständigen Stelle unverzüg- lich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen. Ebenso hat es die zuständige Meldestelle zu informieren, wenn es seine Absicht ändert und doch kein Angebot einreichen wird (Art. 6.2 Wettbewerbsreglement SBV). Zuständige Meldestelle für Projekte im Tiefbau im Kanton Zürich ist resp. war der „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ (siehe Anhang des vorerwähnten Wettbewerbsreglements SBV).
9. Zumindest im für die vorliegende Untersuchung relevanten Zeitraum betrieb der SBV über verschiedene Geschäftsstellen der Kantonal- oder Regionalverbände die In- ternetplattform <www.infobau.ch>, welche für Mitglieder des SBV über ein Kennwort zugäng- lich war. Auf dieser Webseite konnten die Mitglieder des SBV jederzeit (also auch während noch laufender Ausschreibung) die Liste der für eine bestimmte Ausschreibung gemäss Art. 6 Wettbewerbsreglement SBV beim „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ an- gemeldeten Gesellschaften einsehen.
10. Die Meldestelle – oder nach Rücksprache mit ihr auch direkt die Fragen ha- bende Tiefbaugesellschaft selber 10 – konnte im relevanten Zeitraum die angemeldeten Ge-

5 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 6 Der hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie des branchenkundigen Whist- leblowers (siehe act. [...]). Denselben Begriff gebrauchte auch der Bonusmelder (siehe act. [...]). 7 Siehe weiterführend dazu unten Rz 843 ff., insbesondere 861 ff. 8 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 2011/8, 406–413, 407. 9 Reglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 30.10.2008 über das Angebotswesen (Wettbewerbsreglement), Ausgabe 2009, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/2_ Kernthemen/Ausschreibungen_Normen/Ausschreibungen/wettbewerbsreglement_2008.pdf> (11.06.2013). 10 Siehe etwa act. [...] sowie act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 9

sellschaften zu einer Versammlung 11 einladen. Gemäss Art. 8 und 9 Wettbewerbsreglement SBV sollte diese Versammlung insbesondere der Klärung von technischen Fragen zum be- treffenden Projekt dienen. 11. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projektes kann sich dessen Ausführung in Form einer ARGE anbieten. Dazu verhandeln mehrere Gesell- schaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE – bei welcher es sich re- gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR 12 handelt – sind neben anderen of- fene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Fe- derführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauher- ren, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausfüh- rung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hin- gegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine of- fene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesell- schaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge gere- gelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschrie- benen ARGE-Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auf- trags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Of- fertphase 13 interessiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Unter- suchung nicht weiter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Of- fertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vorma- ligen Konkurrenten, zu bilden versucht. 14

12. Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Pro- jekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls nicht bestehenden Konkurrenten. 15 Allerdings ist auch bei diesen wettbewerbsrechtlich be- rechtigten ARGE kein Grund erkennbar, der für eine Nichtoffenlegung der ARGE-Bildung gegenüber der Bauherrschaft sprechen würde – vielmehr ist zu fordern, dass der Bauherr hierüber informiert wird 16 . Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der La- ge, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammen-

11 So die Bezeichnung im Wettbewerbsreglement SBV. Oftmals auch als Vorversammlung oder Submittentenversammlung oder -sitzung bezeichnet. 12 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 13 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich- net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zu- schlagserteilung ab. 14 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 15 Aus kartellrechtlicher Sicht liegt bei einer solchen ARGE nicht einmal eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, da diese ARGE-Vereinbarung weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt noch bewirkt. 16 In diesem Sinne bereits die einvernehmliche Regelung i.S. RPW 2009/3, 222, Elektroinstallations- betriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 10

schliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird. 17

Aus vergaberechtlicher Sicht ist im Kanton Zürich die Bildung von ARGE zulässig, es sei denn, diese Möglichkeit sei ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt worden (§ 6 SubV [ZH]). 13. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen be- steht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berück- sichtigten Anbieterin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt) 18 und nicht – dies im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertrags- partner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subun- ternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese gegenüber dem Bauherrn schuldet. 19 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunter- nehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt „ausgela- gerter“ Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender Maschinen sowie den Erwerb notwendigen Know-Hows ver- zichtet werden. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung hat sich etwa gezeigt, dass Subunternehmer beispielsweise in folgenden Fällen beigezogen wurden bzw. werden: Für die Ausführung von Labor- sowie Belagsfräsarbeiten bei einem Projekt betreffend Fahrbah- nerneuerung und Kanalisationssanierung 20 , für die Erstellung von Wildschutzzäunen bei Au- tobahnsanierungen 21 oder für den maschinellen Belagseinbau bei Projekten, die unter ande- rem auch Strassenbauarbeiten beinhalten 22 . 14. Da es für den Bauherrn wichtig sein kann, zu wissen, ob und gegebenenfalls welche Arbeiten an Subunternehmer untervergeben werden sollen und wer hierfür beigezo- gen werden soll, sieht im Kanton Zürich die vergaberechtliche Vorschrift von § 7 SubV (ZH) vor, dass vom Bauherrn diesbezügliche Angaben verlangt werden können, solche Unter- vergaben von Arbeiten diesfalls also gegenüber dem Bauherrn offengelegt werden müs- sen. 23

A.3 Verfahren A.3.1 Die Anzeige 15. Auslöser der vorliegenden Untersuchung war eine Anzeige durch eine Person, wobei zu präzisieren ist, dass es sich dabei nicht um die Selbstanzeigerin handelt. In der An- zeige wurde ausgeführt,

• dass sich diverse Strassen- und Tiefbauunternehmen sowohl im Kanton Zürich als auch im Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen träfen, anlässlich welcher sie sich über laufende Ausschreibungen und deren Preise verständigen würden,

17 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar- tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 18 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 19 Vgl. GAUCH (Fn 18), 154. 20 Siehe act. [...]. 21 Act. [...]. 22 Siehe act. [...]. 23 Siehe als Praxisbeispiel etwa Ziffer [...] der bei act. [...] enthaltenen Ausschreibungsunterlagen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 11

• dass bei Grossprojekten auch sogenannte „Schutz-Entschädigungen“ in die Offerten eingerechnet würden, welche alsdann vom absprachebeteiligten, den Zuschlag erhaltenden Unternehmen an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmen ausbezahlt wür- den,
• dass diese Treffen, solange das KG keine direkten Sanktionen gekannt habe, bei den jeweiligen kantonalen Baumeisterverbänden abgehalten worden seien und seither abwech- selnd bei den einzelnen involvierten Unternehmen stattfänden,
• dass sich die Unternehmen – da sie sämtliche Submissionen, an welchen sie interes- siert seien, den kantonalen Baumeisterverbänden melden würden und diese Informationen den anderen Unternehmen zugänglich seien – ein Bild über die Mitbewerber machen und diese zur Vereinbarung eines „Schutzes“ kontaktieren könnten,
• dass im Kanton Zürich an solchen Absprachen namentlich – in alphabetischer Reihen- folge – die Egli Bau AG, die Flexbelag-Bau AG Zürich, die Hüppi AG, die Marti AG, Bauun- ternehmung, die StraBAG Strassenbau und Beton AG, die Tibau AG, die VAGO Zürich so- wie die Walo Bertschinger AG beteiligt seien. 24

16. Der/die Anzeiger/in gelangte erstmals im März 2008 per E-Mail an das Sekre- tariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat). In einer zweiten E-Mail vom Mai 2008 bestätigte und ergänzte er/sie diese Ausführungen, und mit Schreiben vom Juni 2008 machte er/sie nähere Angaben. Anlässlich eines Treffens mit Vertretern des Sekretari- ats im März 2009 erläuterte und präzisierte er/sie mündlich die Situation. In der Folge beant- wortete er/sie anlässlich dreier Telefonate noch spezifische Fragen zu einzelnen Unterneh- men. Seine/ihre Angaben waren glaubhaft und widerspruchsfrei und stellten sich – soweit zu diesem Zeitpunkt überprüfbare Elemente betreffend – als korrekt heraus. 25

17. Der/die Anzeiger/in kennt den Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kan- tonen Zürich und Aargau sehr gut, wie seine/ihre – vom Sekretariat verifizierten – Angaben zur Person/Unternehmung aufzeigen. 26

18. Dem/r Anzeiger/in wurde seitens des Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer Anonymität zugesichert. Die Identität des/der Anzeiger/in wird folgedessen vorliegend nicht offen gelegt. 27 Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass seine/ihre Identität ausge- wählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig der Genehmigung der Unter- suchungseröffnung und der Hausdurchsuchungen auch dem damaligen Präsidenten der Wettbewerbskommission mitgeteilt wurde. 28

A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen 19. Gestützt auf die Informationen des/der Anzeiger/in sowie nach weiteren Abklä- rungen eröffnete das Sekretariat am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gleich zwei Untersuchungen gemäss Art. 27 KG – die eine allfällige Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau betreffend (Akten-Nr. 22-0385),

24 Act. [...]. 25 Siehe Rz 8 der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. [...]) und Beilage 7 resp. 8 zu die- sen Gesuchen act. [...]. 26 Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. [...]) und Beilage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen (act. [...]). 27 Siehe zur Zulässigkeit hiervon etwa STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 27 VwVG N 23 f. und 29 f., insbesondere erstes Lemma von N 24 und 30 m.H. 28 Siehe Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21. September 2009 (act. [...]); ferner die Bei- lage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen, namentlich die Bestätigung des Eingangs der Anzeige (act. [...]).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 12

die andere (die vorliegende) solche im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384). 29 Die den Kanton Zürich betreffende Untersuchung wurde dabei – in alphabetischer Reihenfolge – gegen fol- gende Gesellschaften eröffnet:

• Egli Bau AG, Zürich (nachfolgend Egli);

• Flexbelag-Bau AG Zürich, Zürich (nachfolgend Flexbelag);

• Hüppi AG, Wallisellen (nachfolgend Hüppi);

• Marti AG, Bauunternehmung, Zürich (nachfolgend Marti);

• StraBAG Strassenbau und Beton AG, Zürich (nachfolgend Strabag); 30

• Tibau AG, Zürich (nachfolgend Tibau);

• VAGO Zürich, Zürich (nachfolgend Kibag); 31

• Walo Bertschinger AG, Zürich (nachfolgend Walo).

20. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat – freilich erst nach Vor- nahme der Hausdurchsuchungen 32 – mittels amtlicher Publikation am 13. Juli 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt 33 und am 14. Juli 2009 im Bundesblatt 34 bekannt. Innert der 30-tägigen Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung begehrte einerseits der Schweizerische Baumeisterverband eine Beteiligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG 35 , andererseits eine Baugesellschaft eine solche gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG 36 . Nach vorläufiger Prüfung beantwortete das Sekretariat beide Anmeldungen dahingehend, dass grundsätzlich eine Verfahrensbeteiligung als Dritte ohne Parteistellung möglich sei, nicht aber eine solche als Dritte mit Parteistellung. 37 Der Baumeisterverband informierte das Sek- retariat alsdann darüber, mit den betroffenen Unternehmen einen Austausch gehabt zu ha- ben, anlässlich welchem er erfahren habe, dass sich deren Erwartungen an den Verband auf politische Themen beschränkten. 38 Dieses Schreiben versteht das Sekretariat als Rückzug der Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung durch den Baumeisterverband, weshalb er nicht (mehr) als beteiligter Dritter ohne Parteistellung zu betrachten ist. Betreffend der vorerwähn- ten Baugesellschaft ist festzustellen, dass diese einzig bezüglich eines spezifischen Baupro- jekts eine Verfahrensbeteiligung beantragte. 39 Das von der Baugesellschaft genannte Bau- projekt ist nun aber nicht eines, welches nachfolgend näher betrachtet würde oder bezüglich welchem gar ein kartellrechtswidriges Verhalten hätte bewiesen werden können. 40 Eine Ver- fahrensbeteiligung bezüglich einem der hiernach untersuchten Bauprojekte meldete diese

29 Vgl. auch die Pressemitteilung des Sekretariats vom 10. Juni 2009, abrufbar unter <www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=27366> (11.06.2013). 30 Die StraBAG Strassenbau und Beton AG fusionierte nach Untersuchungseröffnung mit der STRABAG AG (und zwei weiteren Unternehmen) und firmiert nunmehr als STRABAG AG. 31 Die VAGO Zürich, Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, firmiert seit 21.12.2010 als KIBAG Bauleistungen AG. Sie ist eine Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, welche ebenfalls seit dem 21.12.2010 die Firma KIBAG Bauleistungen AG führt. Aufgrund der rechtlichen Unselbstständigkeit von Zweigniederlassungen richtet sich die vorliegende Untersu- chung gegen die KIBAG Bauleistungen AG (vormals Kibag Strassen- und Tiefbau). 32 Siehe dazu die nachfolgende Rz. 33 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 13.07.2009, Nr. 132 57 f. 34 BBl 2009 5173. 35 Act. [...]. 36 Act. [...]. 37 Act. [...]. 38 Act. [...]. 39 Siehe den Betreff des Schreibens, ferner auch dessen einzelprojektbezogenen Inhalt (act. [...]). 40 Siehe die Ausführungen unter Rz 201 ff. e contrario.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 13

Baugesellschaft nicht an. Deshalb handelt es sich bei ihr letztlich ebenfalls nicht um eine be- teiligte Dritte ohne Parteistellung. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist schliesslich, dass sich im Nachgang zu einer Pressemitteilung bezüglich der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ vom 12. Januar 2012 eine weitere privatrechtliche Gesell- schaft meldete und ihr Interesse an den Ergebnissen vorliegender Untersuchung bekunde- te. 41 Um eine beteiligte Dritte ohne Parteistellung handelt es sich bei dieser Gesellschaft mangels unmittelbarer Betroffenheit 42 hinsichtlich eines der hiernach untersuchten Baupro- jekte ebenfalls nicht. 21. Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat in einer koordinierten Aktion mit der Polizei und IT-Spezialisten gleichzeitig im Kanton Aargau und im Kanton Zürich bei insge- samt 10 Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor. Soweit die den Kanton Zürich betref- fende Untersuchung angehend erfolgte eine solche bei fünf Gesellschaften (Egli, Flexbelag, Hüppi, Strabag und Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Haus- durchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und deren Bedeutung aufgeklärt, und sie erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. 43 Bei den drei weiteren Gesellschaften, gegen welche die den Kan- ton Zürich betreffende Untersuchung eröffnet wurde (Marti, Tibau und Kibag), wurden keine Hausdurchsuchungen vorgenommen. Diesen Gesellschaften wurde aber je von einem Ver- treter/einer Vertreterin des Sekretariats ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung überbracht. 44

22. An den Hausdurchsuchungen, welche alle gleichentags abgeschlossen wer- den konnten, wurden unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen Papierdokumente gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten gespie- gelt. 45

A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren 23. Zwei der fünf im Kanton Zürich durchsuchten Gesellschaften, namentlich Egli und Walo, erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten 46 , weshalb die entsprechenden Papierdokumente resp. logi- schen Kopien versiegelt wurden. Auf Nachfrage des Sekretariats hin hielten diese beiden Gesellschaften an ihrer Einsprache fest. 47 Das Sekretariat reichte folgedessen am 21. Sep- tember 2009 bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts je ein Gesuch um Entsie- gelung ein 48 , zu welchem die jeweils betroffene Gesellschaft Stellung nahm 49 . 24. Mit einer der beiden Gesellschaften, namentlich Egli, konnte in der Folge – auf Anregung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hin – eine einvernehmliche Lö- sung gefunden werden. Die Gesellschaft zog alsdann ihre Einsprache gegen die Durchsu-

41 Act. [...]. 42 Dies zur Verhinderung einer unerwünschten Popularbeteiligung als Voraussetzung nennend STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 KG N 13 m.w.H. 43 Act. [...]. 44 Act. [...]. 45 Siehe act. [...]. 46 Siehe act. [...]. 47 Siehe act. [...]. 48 Act. [...]. 49 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 14

chung zurück 50 , woraufhin die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts dieses Verfah- ren am 17. November 2009 als gegenstandslos geworden abschreiben konnte 51 . 25. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hiess am 14. Januar 2010 das verbleibende Gesuch um Entsiegelung gut. 52 Die 30-tägige Rechtsmittelfrist liess die diesbezüglich unterlegene Gesellschaft, Walo, unbenutzt verstreichen. 53

26. In Abwesenheit der vor Bundesstrafgericht unterlegenen Gesellschaft – diese verzichtete auf eine diesbezügliche Teilnahme 54 – entsiegelte und triagierte das Sekretariat die entsprechenden Papierdokumente und gespiegelten elektronischen Daten. Nach Ein- sichtnahme 55 durch die betroffene Gesellschaft in diejenigen Unterlagen, deren Beschlag- nahmung das Sekretariat beabsichtigte, sowie dessen Stellungnahme hierzu 56 , beschlag- nahmte das Sekretariat diese Unterlagen teilweise 57 . Die betroffene Gesellschaft ergriff da- gegen kein Rechtsmittel, sondern liess die 30-tägige Rechtsmittelfrist unbenutzt verstrei- chen 58 . A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung

27. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Pa- pierdokumente sowie eine ebensolche Auswertung der elektronischen Daten vor. Die be- troffenen Gesellschaften wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang beizuwohnen. 59 Vier der fünf betroffenen Gesellschaften verzichteten gänzlich hie- rauf, eine teilweise. 60

28. Das Sekretariat forderte bei verschiedenen Bauherren der öffentlichen Hand Offertöffnungsprotokolle entweder aus einer bestimmten Zeitperiode oder hinsichtlich spezi- fischer Projekte ein. 61 Soweit existierend 62 , wurden diese ausnahmslos – zumeist ausge- sprochen rasch, zuweilen aber auch mit Verspätung 63 – eingereicht. 64

29. Das Sekretariat unterbreitete die von ihm aufgrund der Sichtung bzw. Auswer- tung als zu diesem Zeitpunkt fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente den betroffenen Gesellschaften zur Stellungnahme. Abhängig von Art und Inhalt der Dokumente erfolgte dies in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips in unterschiedlicher, nachfolgend beschrie- bener Weise:

50 Act. [...]. 51 Act. [...]. 52 Act. [...]. Urteil des BStGer, RPW 2010/1, 226 ff., WEKO, Sekretariat/A. AG – Entsiegelung. 53 Siehe act. [...]. 54 Siehe dazu act. [...]. 55 Vgl. act. [...]. 56 Siehe act. [...]. 57 Act. [...]. 58 Act. [...]. 59 Act. [...]. 60 Vgl. act. [...]. 61 Act. [...]. 62 Siehe etwa act. [...] für Fälle, in welchen kein Offertöffnungsprotokoll existierte. 63 Siehe etwa act. [...]. 64 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 15

30. Egli nahm im Rahmen einer informellen Befragung von [...], [zeichnungsbe- rechtigter Mitarbeiter von] Egli, zu den fraglichen Dokumenten Stellung. 65

31. Flexbelag wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 66 Da Flexbelag keine formellen Anmerkungen anzubringen hatte, verzichtete sie auf die Einreichung einer solchen Stellungnahme. 67 An einem Parteiverhör von Flexbelag be- fragte das Sekretariat alsdann [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Flexbelag, in materieller Hinsicht zu den Dokumenten. 68 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente. 69

32. Hüppi wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zu- gestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 70 Hüppi reichte innert Frist keine solche Stellungnahme ein. An einem Parteiver- hör von Hüppi befragte das Sekretariat alsdann [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Hüppi], in materieller Hinsicht zu den Dokumenten. 71 Die Partei teilte dem Sekretariat anläss- lich des Parteiverhörs sodann mit, dass sie bei zweiter Durchsicht bemerkt habe, dass doch einige der zugestellten Dokumente Geschäftsgeheimnisse enthielten. 72 Die Geheimnisberei- nigung der Dokumente erfolgte im Nachgang zum Parteiverhör gleichzeitig mit der Protokoll- bereinigung.

33. Strabag wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht und zu einem dieser Doku- mente zudem in materieller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 73 In formeller Hinsicht nahm Strabag fristgerecht Stellung. 74 Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur Ver- einfachung erwarteter Rückfragen bat Strabag darum, die materiellen Erörterungen mündlich anbringen zu können. Das Sekretariat war hiermit einverstanden, weshalb ein Parteiverhör mit Strabag stattfand, anlässlich welchem das Sekretariat [...], [zeichnungsberechtigter Mit- arbeiter von] Strabag, sowie [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Strabag], in mate- rieller Hinsicht zu diesem einen sowie zu den übrigen Dokumenten befragte. 75 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente. 76

34. Walo wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu neh- men. 77 In formeller Hinsicht nahm Walo fristgerecht Stellung. 78 An einem Parteiverhör mit Walo befragte das Sekretariat [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Walo, in materi- eller Hinsicht zu den Dokumenten. 79 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Walo] nur, aber immerhin, eine Protokollversion mit

65 Act. [...]. 66 Act. [...] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. [...]. 67 Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. [...]. 68 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. [...]. 69 Act. [...]. 70 Act. [...] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. [...]). 71 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. [...]. 72 Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. [...]. 73 Act. [...]. 74 Act. [...]. 75 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. [...]. 76 Act. [...]. 77 Act. [...] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. [...]. 78 Act. [...]. 79 Das definitive, seitens des Sekretariats unterzeichnete Protokoll findet sich in act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 16

Änderungen, an denen er trotz Ablehnung durch das Sekretariat festhielt, unterzeichnete. 80

Die Verweigerung der Unterzeichnung des definitiven, seitens des Sekretariats unterzeichne- ten Protokolls wurde in diesem unter Hinweis auf das Schreiben, in welchem die Gründe für die Unterschriftsverweigerung festgehalten sind 81 , vermerkt. 82

35. Im Nachgang der Parteiverhöre – im Rahmen der Bereinigung der entspre- chenden Protokolle – erbat das Sekretariat von den Befragten die Abklärung der Existenz bestimmter weiterer Unterlagen sowie gegebenenfalls deren Einreichung. 83 Soweit die Unter- lagen noch vorhanden waren, 84 kamen die Gesellschaften dem nach und reichten die fragli- chen Unterlagen ein 85 .

36. Allen Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, sandte das Sekretariat einen Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur zu, 86 den alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten 87 . Ferner beantwortete die Keller-Frei AG (gegen die die vorliegende Untersuchung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eröffnet war) den entsprechenden Fragebogen aus ihrer Sicht und teilte dem Sekretariat gleichzeitig mit, wer ihre Rechtsvertreter seien. 88

37. Mit E-Mail bzw. Schreiben vom 31. Januar resp. 1. Februar 2011 leitete das Sekretariat eine umfassende Bereinigung der Akten von Amts- und Geschäftsgeheimnissen ein, welche unter anderem die diversen von den Bauherren einverlangten Dokumente sowie im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen erstellte Dokumente betraf. 89 Die Ge- schäftsgeheimnisbereinigung der Protokolle der Parteiverhöre sowie der aus den Haus- durchsuchungen stammenden, vom Sekretariat als fall- und beweisrelevant erachteten Do- kumente lief zu diesem Zeitpunkt bereits. 90 Die diesbezügliche Korrespondenz mit den Par- teien fand in der zweiten Aprilhälfte 2011 ihr Ende, 91 im Anschluss daran konnten die Akten physisch bereinigt werden.

38. Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 stellte das Sekretariat allen Parteien ein ak- tualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte ihnen gleichzeitig mit, dass nunmehr Einsicht in die bereinigten Akten genommen werden könne. 92 Von der Möglichkeit einer persönlichen Ak- teneinsichtnahme vor Ort machten in der Folge Walo am 24. Mai 2011 93 , Kibag am 25. Mai 2011 94 , Flexbelag am 31. Mai 2011 95 sowie Marti – nach Terminverschiebung 96 – am 30. Juni

80 Act. [...]. Siehe ferner hinsichtlich der vorangegangenen Korrespondenz act. [...]. 81 Act. [...]. 82 Siehe act. [...]. Zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise siehe etwa SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 42 KG N 23. 83 Siehe act. [...]. 84 Siehe act. [...] bezüglich der Verneinung des Vorhandenseins der fraglichen Unterlagen durch Flexbelag resp. Hüppi. 85 Siehe act. [...]. 86 Act. [...]. 87 Act. [...]. 88 Act. [...]. 89 Siehe act. [...]. 90 Siehe nur etwa act. [...]. 91 Zuletzt act. [...]. 92 Act. [...]. 93 Act. [...]. 94 Act. [...]. 95 Act. [...]. 96 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 17

2011 97 Gebrauch. Hüppi und Tibau wurden wunschgemäss Kopien einzelner Aktenstücke zugestellt. 98 Egli erklärte, vorerst noch nicht Einsicht in die Akten nehmen zu wollen. 99 Sei- tens Strabag erfolgte keine Reaktion auf das Schreiben des Sekretariats vom 16. Mai 2011. A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 39. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ betreffenden Untersuchung (Akten-Nr. 22-0385) beantragte die durchsuchte Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier), zu- nächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. 100 Sie machte eine Selbst- anzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG 101 . In der Folge reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweismaterial ein und machte Ausführungen dazu. Ei- nige der von ihr genannten Projekte sind dabei im Kanton Zürich gelegen. 40. Mit Fax vom 31. Mai 2011 bekräftigte Birchmeier ausdrücklich, dass ihre Selbstanzeige sowie ihr Wille zur Kooperation selbstverständlich auch für die vorliegende Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte. 102 Mit Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der im Kanton Zürich gelegenen Projekte sowie dazugehörige Beweismittel ein. 103 Am 20. Juni 2011 ergänzte sie, aussagend durch [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Birchmei- er] diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und beantwortete dabei auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats. 104

A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 41. Am 7. Juni 2011 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums – in alphabetischer Reihenfolge – auf folgende Unter- nehmen aus:

• Birchmeier;

• Brunner Erben AG, Zürich (nachfolgend Brunner); 105

• Chr. Müller + Co AG, Zürich (nachfolgend Müller);

• Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend Hagedorn);

• Keller-Frei AG, Wallisellen (nachfolgend Keller-Frei);

• Kern Strassenbau AG, Bülach (nachfolgend Kern);

• Richard Schiess AG, Regensdorf (nachfolgend Schiess); 106

97 Act. [...]. 98 Act. [...]. 99 Act. [...]. 100 Siehe zusammenfassend act. [...]. Siehe ferner RPW 2012/2, 277 Rz 28 und 415 Rz 1152, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 101 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5).

102 Act. [...]. 103 Act. [...]. 104 Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. [...]. 105 Zu erwähnen ist, dass Brunner mit der Maurer + Hösli AG fusionierte (vgl. dazu auch Rz 84).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 18

• Toller & Loher AG, Meilen (nachfolgend Toller).

42. Die Ausdehnung der Untersuchung wurde den davon betroffenen Gesellschaf- ten zusammen mit einem Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur (den alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten) 107 mitgeteilt. 108 Die bisherigen Verfahrensparteien in- formierte das Sekretariat über die Ausdehnung und setzte ihnen gleichzeitig Frist, sich dazu zu äussern, ob die im Verhältnis zu den bisherigen Parteien erfolgte Bereinigung der Ak- ten 109 auch gegenüber den neuen Parteien Gültigkeit habe 110 , was keine der bisherigen Par- teien in Abrede stellte. Ebenso wie bereits die Eröffnung 111 wurde auch die Ausdehnung amt- lich publiziert. 112 Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten.

43. An 13 der 16 Untersuchungsadressaten 113 sandte das Sekretariat am 15. Au- gust 2011 je einen individualisierten Fragebogen. 114 Dieser wurde von allen Befragten – zu- weilen innert erstreckter Frist – beantwortet. 115

44. Fünf Tiefbaugesellschaften, die nicht Parteien der vorliegenden Untersuchung sind, sandte das Sekretariat am 16. August 2011 je einen individualisierten Fragebogen zu. 116 Auch dieser wurde von allen – zuweilen innert erstreckter Frist – beantwortet. 117

45. Am 11. Oktober 2011 fand ein Parteiverhör mit Keller-Frei statt. Das Sekreta- riat befragte dabei [...], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Keller-Frei], zu diversen Pro- jekten und Dokumenten. 118 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiver- hörs weitere Dokumente. 119 Hinsichtlich eines Projekts, welches Gegenstand des Parteiver- hörs war, stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 11. November 2011 schriftliche Folgefra- gen, und zwar einerseits an [...], andererseits an [...], und verlangte die Einreichung diesbe- züglicher Unterlagen. 120 Beide Parteien kamen dieser Aufforderung fristgerecht nach 121 , an- schliessend erfolgte die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten. 122

46. Am 24. Mai 2012 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf fünf weitere Unternehmen aus, namentlich auf Aktien- gesellschaft Cellere, St. Gallen, Brebau Holding AG, Wallisellen, Brunner Erben Holding AG,

106 Zu erwähnen ist, dass Schiess im April 2013 mit der Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, fusio- nierte und alsdann gelöscht wurde (vgl. dazu auch Rz 84). In der Verfügung ist gleichwohl von Schiess die Sprache, da während des gesamten Verfahrens bis unmittelbar vor dem Entscheid der WEKO diese Gesellschaft noch existierte. 107 Act. [...]. 108 Act. [...]. 109 Dazu Rz 37. 110 Act. [...]. 111 Rz 20. 112 SHAB vom 21.6.2011, Nr. 118 39; BBl 2011 4711. 113 Kein Fragebogen ging an Birchmeier, Marti und Keller-Frei, wobei mit Letzterer stattdessen ein Parteiverhör durchgeführt wurde (siehe Rz 45). 114 Act. [...]. 115 Act. [...]. 116 Act. [...]. 117 Act. [...]. 118 Das Protokoll findet sich in act. [...]. 119 Act. [...]. 120 Act. [...]. 121 Act. [...]. 122 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 19

Opfikon, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Döttingen, und Walo Bertschinger Holding AG, Zü- rich. 123 Bei diesen handelt es sich allesamt um Konzernmuttergesellschaft von Baugesell- schaften, die zu diesem Zeitpunkt bereits Parteien des vorliegenden Verfahrens waren, na- mentlich Schiess, Egli, Brunner, Birchmeier sowie Walo. Die bisherigen Verfahrensparteien wurden mit Schreiben vom selben Tag über diese Ausdehnung informiert. 124 Auf eine amtli- che Publikation dieser Ausdehnung wurde hingegen verzichtet, da sie bloss aus formellen Gründen erfolgte und mit den bisherigen Publikationen deren Zweck bereits erfüllt war. 47. Während dem gesamten weiteren Verlauf der Untersuchung wurden die Par- teien 125 auf Wunsch jeweils mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient. 126 Mehrere Parteien nahmen während dem weiteren Verfahrensgang Einsicht in die zum Zeitpunkt der jeweiligen Akteneinsichtnahme bereits von Amts- und Geschäftsgeheimnissen bereinigten Akten 127 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen 128 . Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die vom Sekretariat auf Antrag der Selbstanzeigerin vorgenommene Ein- schränkung der Möglichkeit zur Akteneinsichtnahme in die Selbstanzeige: Die Selbstanzeige sowie die dazugehörigen Dokumente – es handelt sich um insgesamt vier Aktenstücke 129 – konnten einzig vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats eingesehen werden, und zwar ohne Kopier-, Fotografier- oder gleichwertige Reproduktionsmöglichkeit; zulässig war nur, aber immerhin, ein (auszugsweises oder vollständiges) Abschreiben dieser Dokumente oder ein Diktieren deren Inhalts auf Band. 130

A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien 48. Mit Schreiben vom 19. November 2012 versandte das Sekretariat den Antrag zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis an die Parteien. Es setzte – unter Be- rücksichtigung der Gerichtsferien – Frist zur Stellungnahme bis zum 7. Januar 2012. Das Sekretariat forderte die Parteien gleichzeitig auf, innert derselben Frist bekanntzugeben, ob sie von der Wettbewerbskommission (WEKO) angehört werden und/oder an den Anhörun- gen von anderen Parteien anwesend sein möchten. 49. Im Nachgang zum Antragsversand nahmen verschiedene Parteien Einsicht in die Akten 131 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen 132 . Bezüglich der Modalitäten der Einsichtnahme in die Akten der Selbstanzeige kann auf vorangehende Ausführungen

123 Act. [...]. 124 Act. [...]. 125 Die Bitte eines mittels Fragebogens befragten betroffenen Dritten (ohne Parteistellung) um Zustel- lung eines Aktenverzeichnisses lehnte das Sekretariat hingegen ab (siehe act. [...]). 126 Siehe etwa act. [...]. 127 So Keller-Frei am 26. Juli 2011 und am 7. September 2011, Flexbelag, Hagedorn, Toller sowie Kern am 27. Juli 2011. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist die Mitteilung von Hüppi vom 19. Oktober 2012, wonach sie ihr Akteneinsichtsrecht ausüben wolle (act. [...]). Nach wunschge- mässer Zustellung des aktuellen Aktenverzeichnisses mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 (act. [...]) setzte sich Hüppi jedoch nicht wie in ihrem Schreiben angekündigt mit dem Sekretariat zur Vereinbarung eines allfälligen Akteneinsichtstermins in Verbindung und verzichtete damit implizit zu diesem Zeitpunkt doch wieder auf eine Einsichtnahme in die Akten. 128 Siehe etwa act. [...]. 129 Namentlich act. [...]. 130 Siehe die entsprechende, von den Einsichtnehmenden vorgängig zu unterzeichnende Aufklä- rungsbestätigung und Einhaltungszusage etwa in act. [...]. 131 Siehe etwa act. [...]. Zu erwähnen in diesem Kontext ist auch die Absage eines vereinbarten Ak- teneinsichtstermins und der damit verbundene Verzicht auf Einsichtnahme zu diesem Zeitpunkt (vgl. act. [...]). 132 Siehe etwa act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 20

verwiesen werden. 133 Anlässlich der Akteneinsichtnahme von Hüppi teilte das Sekretariat ihr schriftlich mit, dass im Antrag ein sie betreffender Rechenfehler vorhanden sei, dessen Kor- rektur von Amtes wegen das Sekretariat bei der WEKO anregen werde. 134

50. Während Müller und Marti ausdrücklich auf die Einreichung einer Stellung- nahme verzichteten 135 , liessen Brunner, Brunner Erben, Kibag und Strabag die hierfür ge- setzte Frist unbenutzt verstreichen. Die übrigen Parteien nahmen innert – teilweise erstreck- ter Frist – Stellung zum Antrag. 136 Nachfolgend werden die Kernelemente der Stellungnah- men übersichtshalber kurz dargestellt. Im Einzelnen wird auf die vorgebrachten Punkte – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuwei- sen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsäch- lich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass im Entscheid resp. der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die wesentlichen Punkte beschränken. 137

A.3.7.1 Birchmeier 51. Birchmeier reicht zwei Stellungnahmen ein. Sie beantragt, es sei 1) auf die Zif- fern 1.2 und 1.3 des Dispositivs des Antrags zu verzichten, 2) eine unverhältnismässig nega- tive Darstellung der Selbstanzeigerin zu verhindern, 3) bei der Darstellung und Würdigung des Sachverhalts die Berücksichtigung der besonderen Situation als einzige Selbstanzeige- rin sicherzustellen, 4) anstelle des Projekts [...] das Projekt [...] als ausgesuchtes Beispiel darzustellen, 5) ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen oder 6) eventualiter reduzierte Ver- fahrenskosten von maximal CHF 5‘000.-. In der einen Stellungnahme äussert sie sich vertieft zu den Unterlassungsanordnungen, insbesondere zum verletzten Legalitätsprinzips, zur nicht gegebenen Verhältnismässigkeit, zur fehlenden Wiederholungsgefahr, zur nicht gege- benen Umsetzbarkeit und zur Benachteiligung gegenüber Nichtverfahrensparteien. 138 In der anderen Stellungnahme äussert sie sich zu Punkten, die Birchmeier besonders wichtig sind, insbesondere zur unverhältnismässig negativen Darstellung von Birchmeier im Antrag, zur bei der Darstellung zu wenig berücksichtigten besonderen Situation als Selbstanzeigerin, zur Auswahl des ausgesuchten Beispiels und zur Auferlegung von Verfahrenskosten. 139

A.3.7.2 Egli 52. Egli beantragt sinngemäss eine Untersuchungseinstellung gegenüber ihr und insbesondere eine Nichtauferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. Sie äus- sert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zum sie betreffenden Projekt (Fall [...]), anderer- seits zur Auferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. 140

133 Siehe Rz 47. 134 Siehe act. [...]. 135 Act. [...]. 136 Act. [...]. 137 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 138 Act. [...]. 139 Act. [...]. 140 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 21

A.3.7.3 Flexbelag 53. Flexbelag beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zur standardisier- ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis- überhöhung gedient hätten, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung. 141

A.3.7.4 Hagedorn 54. Hagedorn beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zur standardisier- ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis- überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. Zudem reicht sie ihre Preislisten 2008 und 2013 ein. 142

A.3.7.5 Hüppi 55. Hüppi beantragt, es sei 1) die Untersuchung gegenüber ihr einzustellen, 2) in einer Medienmitteilung die vollumfängliche Entlastung der Hüppi vom Verdacht auf Teilnah- me an wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Zürich bekanntzumachen, 3) keine Sanktion gegen sie auszusprechen und 4) even- tualiter sei ihr vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren und die Frist zur Stellungnahme einstweilen abzunehmen und nach rechtskräftigem Entscheid über die Akteneinsicht neu zu eröffnen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur einseitigen Beweiswürdigung und insbesondere zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur ungenügenden Beweislage, zum Bestehen von Aussenwettbewerb, zur Vorwerfbarkeit, zur fehlenden Sank- tionierbarkeit mangels Umsatzes auf den relevanten Märkten in den letzten drei Jahren, zur Sanktionsbemessung, zur Unzulässigkeit von Praxisänderungen im Vergleich zur Untersu- chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur unterbliebenen Berücksichtigung von Compliance-Anstrengungen, zur Sanktionsbefreiung der Selbstanzeigerin, zu den Unterlas- sungsanordnungen sowie zur Verweigerung des Akteneinsichtsrechts. 56. In beweismässiger Hinsicht beantragt Hüppi

• bezüglich der Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ den Beizug der Akten der Unter- suchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,
• bezüglich der Einreichung ihres internen Schreibens an alle Filialleiter den Beizug ih- rer Stellungnahme in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,
• betreffend Fall [...] den Beizug der Akten der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, insbesondere von act. [...],
• betreffend Fall [...] den Beizug von act. [...] aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ und
• betreffend Fall [...] die Einholung einer Auskunft beim [...] sowie beim [...].

141 Act. [...]. 142 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 22

57. Zudem reicht Hüppi zwei Bestätigungen von ehemaligen Mitarbeitern und eine Bestätigung der Revisionsstelle von Hüppi, allesamt vom 5. Februar 2013, sowie ein internes Schreiben an alle Filialleiter vom 25. April 2006 ein. 143

A.3.7.6 Keller-Frei 58. Keller-Frei beantragt, es seien 1) die Ziffern 1, 1.1., 1.2. (ohne lit. a und b), 1.3., 2., 2.9., 3., 5., 5.9 des Dispositivs des Antrags aufzuheben und das Verfahren gegen- über ihr ohne Folgen einzustellen, 2) eventualiter die Ziffern 2. und 2.9. des Dispositivs des Antrags aufzuheben, 3) subeventualiter 1 Ziffer 2.9 des Dispositivs des Antrags anzupassen und die Sanktion zu reduzieren, und 4) subeventualiter 2 der Antrag zur Überarbeitung zu- rückzuweisen und zusätzliche Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zur einseitigen Be- weiswürdigung, zum nicht erreichten Beweismass, zur Marktabgrenzung, zur nicht erhebli- chen und nicht nachgewiesenen preiserhöhenden Auswirkung allfälliger Abreden, zur Vor- werfbarkeit, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung. 144

A.3.7.7 Kern 59. Kern beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zur standardisierten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis- überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. 145

A.3.7.8 Schiess 60. Schiess beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr (und ihrer Muttergesell- schaft) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie äus- sert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten ([Fälle ...]), zum nicht er- reichten Beweismass, zum zweifelhaften Beweiswert der „Absprachenliste“, zum nicht er- brachten Beweis von abgesprochenen Stützofferten durch Schiess, zur Zulässigkeit der Ab- gabe von Offerten mit hohen Preisen resp. dem Verzicht auf eine Offerteingabe, zur Verjäh- rung und zur Sanktionsbemessung. 146

A.3.7.9 Tibau 61. Tibau beantragt sinngemäss eine Reduktion ihres Sanktionsbetrags. Sie äus- sert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zur einseitigen Beweiswürdigung, andererseits vertieft zur Sanktionsbemessung, insbesondere zur Verletzung des Legalitätsprinzips, und zu den Kosten. 147

A.3.7.10 Toller 62. Toller beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle [...]), zur standardisierten

143 Act. [...]. 144 Act. [...]. 145 Act. [...]. 146 Act. [...]. 147 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 23

Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis- überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. 148

A.3.7.11 Walo 63. Walo beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr [...] unter Kostenfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffen- den Projekten (Fälle [...]), zur Qualifikation der [...] als materieller Verfügungsadressatin, zum Beweismass, zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur einseitigen Be- weiswürdigung, zur ungenügenden Beweislage, zur gesetzlich erforderlichen, in casu aber fehlenden Wettbewerbsbeeinträchtigung, zur Vorwerfbarkeit, zur Unzulässigkeit von Praxis- änderungen im Vergleich zur Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur Sanktionsbemessung und -berechnung, zu den Unterlassungsanordnungen und zur Kosten- ausscheidung bezüglich dem Entsiegelungsverfahren. A.3.8 Verfahren vor der WEKO 64. Mit Ausnahme von Birchmeier verzichteten allen Parteien darauf, von der WEKO (freiwillig) angehört zu werden. 149 Hüppi teilte mit, an der Anhörung anderer Parteien anwesend sein zu wollen. 150 Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anwesenheit; dies allerdings teilweise unter dem Vorbehalt, dass ihnen nach der Anhörung das Protokoll zuge- stellt wird, was ihnen seitens des Sekretariats zugesichert wurde 151 . Gleichzeitig mit der Mit- teilung der voraussichtlichen Daten für die Anhörung stellte das Sekretariat den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu. 152 In der Folge wurden mehrere Parteien wunschgemäss mit Kopien der Stellungnahmen der übrigen Parteien bedient. 153

65. Das Präsidium der WEKO ordnete die Abnahme weiterer Beweise durch das Sekretariat an, wobei diese Beweise spezifische Fälle beschlagen, namentlich die Fälle [...] 154 , [...] 155 , [...] 156 , [...] 157 , [...] 158 , [...] 159 und [...] 160 . Jeweils umgehend nach Eingang der eingeforderten Beweismittel stellte das Sekretariat Kopien davon denjenigen Parteien zu, die von diesen Fällen betroffen sind. 161 Die Anordnung der Abnahme weiterer Beweise erfolgte unter anderem im Hinblick darauf, dass sich die WEKO eine andere (rechtliche) Würdigung der Fälle [...] vorbehielt, was den von diesen Fällen betroffenen Parteien mitgeteilt und in ei- nem zweiten Schritt sodann genauer spezifiziert wurde. 162 Das Sekretariat stellte den von

148 Act. [...]. 149 Hagedorn, Kern und Toller erklärten zunächst, von der WEKO angehört werden zu wollen (siehe act. [...]), verzichteten dann aber doch auf eine Anhörung (siehe act. [...]). 150 Act. [...]. 151 Siehe dazu auch unten Rz. 66. 152 Act. [...]. 153 Siehe act. [...]. 154 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 155 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 156 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 157 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 158 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 159 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 160 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. [...]. 161 [...] 162 Vgl. act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 24

den Fällen [...] betroffenen Parteien dabei bereits mit Schreiben vom 14. März 2013 in Aus- sicht, dass ihnen nach Zusendung des letzten erhobenen Beweismittels (Protokoll eines Par- teiverhörs, siehe dazu sogleich nachfolgend) eine Frist von maximal 10 Tagen zur schriftli- chen Stellungnahme dazu gesetzt werden würde. 163 Gegen die in Aussicht gestellte Dauer dieser Frist wandte sich Hüppi mit Schreiben vom 22. März 2013. 164

66. Zudem beschloss das Präsidium der WEKO, zwei Parteien durch die WEKO anzuhören, 165 also Parteiverhöre durchzuführen, sowie einen Zeugen einzuvernehmen 166 . Die beiden Parteien sowie der Zeuge wurden entsprechend vorgeladen. 167 Alle Parteien wurden über diese zusätzlichen Anhörungen informiert, 168 wobei wiederum – mit Ausnahme von Hüppi, die an der Zeugeneinvernahme anwesend zu sein wünschte – alle Parteien auf eine Anwesenheit bei diesen Anhörungen verzichteten. Am 18. März 2013 hörte die WEKO Birchmeier und Hüppi sowie den Zeugen an, 169 am 25. März 2013 erfolgte die Anhörung von Kern 170 . Jeweils am Folgetag der Anhörungen (am 19. März resp. 26. März 2013) wurden den Parteien die Protokolle zugestellt, wobei die Parteien mit einem zweitem Schreiben zu- dem mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient wurden. 171 In der Folge nahm eine Partei Einsicht in die Akten. 172

67. Mit Schreiben vom 26. März 2013 wurden Birchmeier, Hüppi und Kern – wie bereits zuvor mit Schreiben vom 14. März 2013 angekündigt – eine Frist bis zum 8. April 2013 zur Stellungnahme zu einer allfälligen anderen (rechtlichen) Würdigung der Fälle [...] gesetzt. Birchmeier ersuchte um eine Fristerstreckung bis am 22. April 2013, 173 Hüppi um ei- ne Neueröffnung der Frist, eventualiter um Ansetzung einer 20-tägigen, die Gerichtsferien berücksichtigende und damit am 28. April 2013 endende Frist und subeventualiter um eine Fristerstreckung bis am 18. April 2013. 174 Den Eventual- und den Subeventualantrag stellte Hüppi ausdrücklich ohne damit auf den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verzichten. Bewil- ligt wurde beiden Parteien eine Fristerstreckung bis 18. April 2013. 175 Innert erstreckter Frist reichte Hüppi ihre Stellungnahme ein, 176 Birchmeier verzichtete ausdrücklich auf Einreichung einer Stellungnahme, 177 während Kern die Frist unbenutzt verstreichen liess. In ihrer Stel- lungnahme äussert sich Hüppi zu den neu eingeholten Beweismitteln und der allfälligen an- deren (rechtlichen) Würdigung in den sie betreffenden Fällen [...] sowie zu den Protokollen der Anhörung von Birchmeier wie auch von ihr selbst. Ausserdem reicht sie die einverlangte Liste ein, beantragt eine Zustellung der allfälligen übrigen Stellungnahmen zur Stellungnah- me und stellt einen Eventualbeweisantrag.

68. Unaufgefordert nahm ferner Toller zum neu eingeholten Beweismittel im sie betreffenden Fall [...] Stellung und reichte zudem ihre Preislisten aus den Jahren 2005,

163 Siehe act. [...]. 164 Act. [...]. 165 Siehe act. [...]. 166 Act. [...]. 167 Siehe act. [...]. 168 Siehe act. [...]. 169 Protokolle act. [...]. 170 Protokoll act. [...]. 171 Act. [...]. 172 Vgl. act. [...]. 173 Act. [...]. 174 Act. [...]. 175 Siehe act. [...]. 176 Siehe act. [...]. 177 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 25

2006, 2007 und 2009 ein. 178 Walo nahm unaufgefordert zu den Protokollen der Anhörung, primär demjenigen der Selbstanzeigerin, Stellung. Das Hauptaugenmerk lag primär auf dem Sachverhalt, den Unterlassungsanordnungen sowie den Kosten. 179 Antragsgemäss 180 wurde Hüppi mit Kopien dieser Eingaben bedient, dies jedoch zur Kenntnisnahme und ohne Anset- zung einer förmlichen Frist zur Stellungnahme. 181

69. Die WEKO führte am 22. April 2013 eine Beratung durch und entschied glei- chentags über die vorliegende Untersuchung. Die redaktionelle Ausfertigung der Verfügung, insbesondere die Berücksichtigung der anlässlich der Beratung getroffenen Erwägungen, wurde von der WEKO an den Präsidenten delegiert. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

70. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbe- reichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzer- nen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbst- ständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 182

71. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Ge- sellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, verhält, kann be- züglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG vorliegend offen bleiben. Rein konzernin- terne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte 183 stehen hier offenkundig nicht zur Beurtei- lung. Fest steht, dass alle diese Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftspro- zess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesell- schaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamt- heit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbe- griff gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsad- ressat ist (siehe dazu nachfolgend B.2). 184

178 Act. [...]. 179 Act. [...]. 180 Siehe die vorangehende Rz. 181 Siehe act. [...]. 182 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 f. E. 4.1, Publigroupe SA und Mit- beteiligte/WEKO. 183 Etwa VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 1245. 184 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 26

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 72. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kar- tell- oder anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 73. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 74. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden. B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen B.2.1 Allgemeines 75. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und ju- ristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unter- lassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden. 185 Sie haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren. 186 Als formelle Verfügungsadressa- tinnen gelten demgegenüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ih- ren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind. 187 Oder anders ausgedrückt: Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung be- rechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein. 188 Auch solchen Dritten kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser Personen regelt, aufgrund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand Parteistellung zu. 189 Sowohl materielle wie auch formelle Verfügungsadressatinnen haben demnach Parteistellung und die daraus fliessenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. Das Begriffspaar materielle und formelle Verfügungsadressatin soll also nicht diese Perso- nen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (wohingehend insbesondere die Bezeichnung als formelle Verfügungsadressatin missverstanden werden könnte). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflich- ten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfügungadressatin) oder nicht (formelle Ver- fügungadressatin, sofern die Verfügung ihre Interessen gleichwohl unmittelbar und stärker als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsad- ressatin gleich- 190 oder gerade entgegengerichtet 191 sein können). 192

185 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 186 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5. 187 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 188 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 189 Dazu etwa HÄNER (Fn 186), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H. 190 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 191 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff. Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hal- lenstadion Zürich.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 27

B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen 76. Wenig Probleme bereitet die Bestimmung der jeweiligen materiellen Verfü- gungsadressatin, soweit kein Konzernverhältnis vorliegt. Offenkundig nicht Teil eines Kon- zerns sind folgende Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet bzw. ausgedehnt wurde: Hagedorn, Hüppi, Kern, Müller Tibau sowie Toller. Entsprechend sind diese Gesellschaften – vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen betreffend Müller – materielle Verfügungsadressatinnen. 77. Folgende Gegebenheit bezüglich Müller ist gesondert zu betrachten: Mit Ver- mögensübertragungsvertrag vom [...] übertrug Müller den (vorliegend interessierenden) Be- triebsteil „Tiefbau“ mit allen Aktiven und Passiven auf die neu gegründete Chr. Müller + Co Tiefbau AG (nachfolgend Chr. Müller Tiefbau) als Sacheinlage und erhielt im Gegenzug voll liberierte Aktien an Chr. Müller Tiefbau. Dies erfolgte gestützt auf die Inventarliste vom [...] und unter rückwirkender Nutzen- und Gefahrtragung ab [...]. 193 [...] näher betrachteten Tief- bauprojekte – im Einzelnen sei auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen – die unter anderem Müller resp. Chr. Müller Tiefbau betreffen, wurden [...] vergeben. 194 Dieser Zeit- punkt liegt vor Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und der Neugründung der Chr. Müller Tiefbau, aber nach dem – allerdings rückwirkend vereinbarten – Nutzen- und Ge- fahrenübergang auf Chr. Müller Tiefbau betreffend Betriebsteil „Tiefbau“. Müller ordnet die [...] fraglichen Projekte in ihrem Antwortschreiben vom 29. November 2011 Chr. Müller Tief- bau zu, 195 obwohl die [...] Offerteingaben noch durch Müller erfolgten. Bei [...] Projekte er- hielt Müller den Zuschlag, wobei Chr. Müller Tiefbau im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch nicht existierte. 196 Ausgeführt hat dieses Projekt gemäss Angaben von Müller alsdann aber Chr. Müller Tiefbau. 197

78. Bei der Veräusserung desjenigen Geschäftsteils, von welchem die relevante Handlung ausging, wird in der Lehre die Frage aufgeworfen, ob die Sanktion entweder – wohl dem Wortlaut der Norm am besten entsprechend – dem Veräusserer, je nach Umstän- den aber auch dem Erwerber oder gar anteilsmässig beiden Gesellschaften aufzuerlegen sei. 198 Ergo stellt sich ebenfalls die Frage, ob entweder die eine oder die andere Gesellschaft oder aber gar beide als materielle Verfügungsadressatin(nen) zu betrachten sind. Die Be- antwortung dieser Frage entzieht sich einer schematischen Lösung, entscheidend sind viel- mehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Vorliegend rechtfertigt es sich, die ver- äussernde Gesellschaft als materielle Verfügungsadressatin zu behandeln. Denn im Zeit- punkt, in welchem allenfalls kartellrechtswidrige Abreden getroffen wurden, ebenso wie im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung existierte einzig diese eine Gesellschaft, weshalb auch nur sie in der vorliegenden Konstellation dafür verantwortlich gemacht werden kann. Die vertrag- lich vereinbarte rückwirkende Tragung von Nutzen und Gefahr mag privatrechtlich resp. im Innenverhältnis der Gesellschaften von Relevanz sein; wem eine allfällige kartellverwaltungs- rechtliche Sanktion von den Wettbewerbsbehörden aufzuerlegen ist, vermag mit einer solch privatrechtlichen Vereinbarung jedoch nicht geregelt zu werden. Nicht entschieden zu wer- den braucht vorliegend, wie die Sanktion aufzuerlegen wäre (insbesondere ob diesfalls eine solidarische Sanktionsauferlegung angezeigt wäre), wenn die Veräusserung des fraglichen

192 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn. 182), Rz 598 ff. 193 Siehe act. [...]. 194 Die [...] Projekte wurden [...] vergeben – folglich kann daran aus zeitlicher Sicht einzig die Müller, nicht aber auch die Chr. Müller Tiefbau beteiligt sein. 195 Act. [...]. 196 Untenstehend [...]; vgl. ferner act. [...]. 197 Act. [...]. 198 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 100.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 28

Geschäftsteils in missbräuchlicher Absicht erfolgt wäre. Denn es bestehen hier keine Anzei- chen dafür, dass der Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und insbesondere die Sacheinlage des Geschäftsbereichs „Tiefbau“ in missbräuchlicher Absicht erfolgte, nament- lich um den von vorliegender Untersuchung betroffenen und damit aus kartellrechtlicher Sicht „sensiblen“ Bereich „Tiefbau“ auszulagern und so zu versuchen, eine allfällige Sankti- onsauferlegung in die eine oder andere Richtung zu steuern. Zusammenfassend ist vorlie- gend daher Müller (und nur sie) materielle Verfügungsadressatin. B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen 79. Unproblematisch ist die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin auch in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die fraglichen Handlungen aber von der jeweiligen Konzernmuttergesellschaft selbst vorgenommen wur- den. Dass diesfalls die entsprechende Konzernmuttergesellschaft materielle Verfügungsad- ressatin ist, erscheint derart selbstverständlich, dass es kaum je ausdrücklich gesagt wird. 199

Geht die fragliche Handlung also unmittelbar von einer Gesellschaft aus, die – sollte ein Konzernverhältnis vorliegen – die Konzernmuttergesellschaft ist, braucht in vorliegendem Kontext nicht abschliessend geklärt zu werden, ob überhaupt ein Konzernsachverhalt gege- ben ist. So oder so ist in diesem Fall nämlich diese die fragliche Handlung vornehmende (all- fällige Konzernmutter-) Gesellschaft die materielle Verfügungsadressatin. In solchen Konstel- lationen zudem auch die Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatin- nen betrachten zu wollen, einzig weil ein Konzernsachverhalt vorliegt, erscheint – schon nur aus prozessökonomischen Überlegungen – nicht sachgerecht. Diese Situation liegt hier be- züglich Keller-Frei vor, entsprechend ist Keller-Frei eine materielle Verfügungsadressatin. 80. Bezüglich der Ermittlung der materiellen Verfügungsadressatinnen bei Kon- zernverhältnissen ist sodann der Ausgang der Untersuchung nicht aus den Augen zu verlie- ren. Gegenüber einzelnen Baugesellschaften wird das vorliegende Verfahren nämlich man- gels Beweises resp. Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens eingestellt. Dies ist bezüglich folgender Gesellschaften der Fall, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde und bei welchen das Vorliegen eines Konzernverhältnisses (in welchem sie jeweils Tochter- gesellschaften wären) zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann: Kibag, Marti und Strabag. Im Verhältnis zu diesen Gesellschaften werden mit vorliegender Verfü- gung im Ergebnis keine Rechte und Pflichten geregelt. Mit Blick auf die Verfahrensökonomie erscheint es deshalb sachgerecht, darauf zu verzichten, hinsichtlich jeder dieser vorgenann- ten Gesellschaften im Einzelnen zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nicht nur über eine juris- tische, sondern auch über eine wirtschaftliche Selbstständigkeit verfügt oder ob sie in einen Konzern eingebunden ist. Vor diesem Hintergrund werden im Sinne einer pragmatischen Lö- sung ohne Prüfung einer allfälligen konzernmässigen Einbindung und deren mögliche Folgen die vorgenannten Gesellschaften Kibag, Marti und Strabag als materielle Verfügungsadres- satinnen betrachtet. 81. Nachfolgend bleibt damit zu prüfen, wie es sich bezüglich eines allfälligen Konzernverhältnisses bei Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Schiess und Walo verhält und wie sich dies auf die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatinnen auswirkt. B.2.3.1 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen 82. Bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts hat die Wettbewerbskommission in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich

199 Siehe immerhin, wenn auch zum deutschen Recht, den letzten Satz auf Seite 132 f. von CHRISTIAN BÜGER, Die Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschem Recht, WuW 2011/2, 130–140.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 29

an Tochtergesellschaften gerichtet. 200 Beanstandet oder gar von Amtes wegen korrigiert wurde dieses Vorgehen von den Rechtsmittelinstanzen in diesen Fällen nicht, vielmehr stimmten sie ihm, zumindest implizit, zu. 201 Daneben kam es vor, dass die Wettbewerbs- kommission sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungs- adressatinnen betrachtet und unter solidarischer Haftbarkeit sanktioniert hat. 202 Diese Vor- gehensweise ist auch in der Rechtsprechung der Europäischen Union zu beobachten. 203

Schliesslich kam es auch vor, dass einzig die Muttergesellschaft als materielle Verfügungs- adressatin behandelt wurde. 204

83. Die bisherige Praxis bietet also in Abhängigkeit der Gegebenheiten des kon- kreten Einzelfalls unterschiedliche Ansätze für die Lösung der mit Konzernsachverhalten verbundenen Probleme der Bestimmung des oder der (materiellen) Verfügungs- und damit Sanktionsadressaten innerhalb eines Konzerns.
84. In vorliegendem Fall ist es gerechtfertigt, jedenfalls auch die jeweils konkret handelnde Konzerntochtergesellschaft zu erfassen. 205 Für diese Vorgehensweise spricht un- ter anderem, dass diese Untersuchung im Einklang mit der bisherigen Praxis im Bereich der Submissionsabsprachen 206 gegen die Konzerntochtergesellschaften eröffnet wurde. 207 Fol-

200 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch- tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesell- schaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfü- gungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbe- läge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der Firmenwechsel nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle Verfügungsadressatin erachtet. 201 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2 262 E. 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom 11. April 2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle Verfügungsadressatin/nen zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch das BGer. 202 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL. 203 Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Sl.2009 I-8237, Rz 77; siehe dazu auch FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, 23ff, 27: „In view of the Court’s ruling, parent companies should now systematically expect to be held jointly and severally liable for the anticompetitive infringement committed by their wholly owned subsidiaries.” Für weitere Beispiele siehe die Übersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Ver- antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, 70 ff. 204 So etwa RPW 2011/1, 109 f. Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 205 Anders etwa JOST (Fn. 182), Rz 729 f., der sich für eine Behandlung einzig der Konzernmutterge- sellschaft als materielle Verfügungsadressatin ausspricht. 206 Für Nachweise siehe Fn 200 f. 207 Siehe Rz 19 und 41.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 30

gedessen sind vorliegend Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag 208 , Schiess und Walo als ma- terielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln. Bezüglich Brunner bleibt dabei Folgendes zu ergänzen: Die Maurer + Hösli AG und Brunner fusionierten gemäss Fusionsvertrag vom 21. April 2010, wobei die Maurer + Hösli AG unterging. Brunner ist damit Rechtsnachfolgerin der Maurer + Hösli AG und trat in deren Rechte und Pflichten ein, namentlich ist eine allfälli- ge Sanktion, die – würde sie noch existieren – der Maurer + Hösli AG aufzuerlegen wäre, Brunner aufzuerlegen und von dieser zu tragen. 209 Bezüglich Schiess ist zu erwähnen, dass Schiess und Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, gemäss Fusionsvertrag vom 8. April 2013 fusionierten, wobei Schiess unterging und gelöscht wurde. Cellere AG Zürich, Bauun- ternehmung, ist damit Rechtsnachfolgerin von Schiess geworden und trat in deren Rechte und Pflichten ein, namentlich ist eine allfällige Sanktion, die – würde sie noch existieren – Schiess aufzuerlegen wäre, Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, aufzuerlegen und von dieser zu tragen. 210

B.2.3.2 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen 85. Das Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend: BVGer) hat in einem jüngeren kartellrechtlichen Urteil festgehalten, es könne aufgrund der hundertprozentigen Angehörig- keit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diverser personeller Verflechtun- gen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass eine Tochtergesell- schaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbstständig auftrete. Folglich liege ein Kon- zern vor. Gestützt darauf erachtete es das BVGer als korrekt, die Muttergesellschaft als ma- terielle Verfügungsadressatin zu betrachten und ihr die Sanktion aufzuerlegen. Gemäss die- ser Ansicht des BVGer führt das Bestehen eines Konzernverhältnisses (verstanden im Sinne des Leitungsprinzips) 211 also eo ipso dazu, dass die Muttergesellschaft – ohne weitere Vo- raussetzungen erfüllen zu müssen – als „Repräsentantin“ der wirtschaftlichen Einheit Kon- zern und damit des Unternehmens im Sinne von Art. 2 KG zu verstehen und sie (und nur sie) als materielle Verfügungsadressatin zu betrachten ist. Eine diesbezügliche Änderung am Ur- teil des BVGer nahm das BGer nicht vor. 212

86. Gemäss der Praxis der EU-Kommission und nach der Rechtsprechung des EuGH haftet die Muttergesellschaft für die Kartellrechtsverstösse ihrer Tochtergesellschaft, wenn die Muttergesellschaft in der Lage ist, einen entscheidenden Einfluss auf die Tochter- gesellschaft auszuüben und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat. Wenn eine Tochtergesellschaft zu 100 % im Eigentum einer Muttergesellschaft steht, ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die erste Voraussetzung erfüllt und es besteht diesfalls die Ver- mutung, dass die zweite Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist. 213 Der EuGH hat weiter klarge- stellt, dass eine Einflussnahme der Konzernmutter auf die Tochtergesellschaft in strategi- schen Angelegenheiten genügt 214 und es insbesondere nicht erforderlich ist, dass der Ein-

208 Dazu, ob bei dieser Gesellschaft überhaupt ein Konzernsachverhalt vorliegt, siehe Rz 91. 209 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 100. 210 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 100. 211 Im Gegensatz zum Control-Prinzip, bei welchem bereits bei Bestehen einer Beherrschungsmög- lichkeit vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen wird, auch – und dies im Unterschied zum Leitungsprinzip – wenn diese Möglichkeit effektiv gar nicht ausgeübt wird. 212 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (zur Publikation vorgesehen). 213 Urteil des EuGH vom 20.01.2011 C-90/09 P, General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des EuGH vom 25.10.1983 107/82, AEG Telefun- ken/Kommission, Slg. 1983 3151 Rz 50; Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-286/98 P, Sto- ra/Kommission, Slg. 2000 I-9925 Rz 29; Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Slg. 2009 I-8237 Rz 60. 214 Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 65, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Wer- begesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 31

fluss auf den konkreten Geschäftsbereich ausgeübt wird, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden hat. 215 Diese Praxis hat zur Folge, dass die Konzernmuttergesellschaft nur ausnahmsweise nicht für Tochtergesellschaften haftet, von denen sie sämtliche Anteile hält. 216 Damit haftet im europäischen Kartellrecht die Muttergesellschaft grundsätzlich nach denselben Gesichtspunkten, welche auch vom BVGer als relevant betrachtet wurden. 87. Nach dem Gesagten folgt in der EU aus einem 100-prozentigen Beteiligungs- verhältnis, dass erstens die Möglichkeit zu einer entscheidenden Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft besteht und zweitens die effektive Ausübung dieser Einflussnahmemög- lichkeit auch vermutet wird. Während Erstes sicherlich auch in der Schweiz Gültigkeit hat, kann es sich bei Zweitem nur, aber immerhin, um eine sogenannte tatsächliche 217 Vermu- tung handeln. Wie es sich mit Zweitem genau verhält, kann vorliegend offen bleiben, da so oder so nicht auf diese Vermutung zurückgegriffen werden muss. Anzumerken bleibt, dass eine Beherrschungsmöglichkeit freilich auch bei Beteiligungsverhältnissen unter 100 %, je nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur sogar bei Beteiligungsverhältnissen unter 50 %, 218

bestehen kann, 219 nur ist die Beherrschungsmöglichkeit diesfalls nicht derart offenkundig, wie es bei einer 100-prozentigen Beteiligung der Fall ist. Die effektive Ausübung der Beherr- schungsmöglichkeit wird in solchen Fällen allerdings auch in der EU nicht einfach vermutet. 88. Ein Weg, und zwar der praktisch weitaus wichtigste, um eine bestehende Be- herrschungsmöglichkeit auch tatsächlich auszuüben, ist die Besetzung leitender Funktionen (insbesondere Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) innerhalb der Mutter- und der Tochter- gesellschaft durch die gleichen natürlichen Personen, also eine personelle Verflechtung. Liegt neben einer Mehrheitsbeteiligung durch die Muttergesellschaft auch eine solche perso- nelle Verflechtung vor, d.h., es hat zumindest eine natürliche Person sowohl bei der Mutter- wie auch bei der Tochtergesellschaft eine leitende Funktion inne, ist daraus generell zu schliessen, dass die Muttergesellschaft effektiv einen Einfluss auf die Grundsatzentscheide der Tochtergesellschaft ausübt. 220 Vom Vorliegen einer blossen Finanzbeteiligung, die sich auf die Ausübung von Aktionärsrechten beschränkt und mit der keinerlei Einfluss auf den Geschäftsgang genommen wird, ist unter solchen Umständen nicht auszugehen. 89. Gemäss dem Vorangegangenen, insbesondere dem jüngeren bundesverwal- tungsgerichtlichen, vom BGer nicht aufgehobenen Entscheid, kann also die Muttergesell-

215 Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Slg. 2009 I- 8237 Rz 72 ff. 216 Vgl. die kurze Darstellung der europäischen Praxis in BÜGER (Fn 199), 131 f.; vgl. weiter zum Thema LAURA LA ROCCA, The controversial issue of the parent-company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary, ECLR 2011/2, 68–77; FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, Com- petition Policy Newsletter 2010/1, 23–27, abrufbar unter <ec.europa.eu/competition/ publica- tions/cpn/cpn2010_1.pdf> (11.06.2013); ALEXANDER RIESENKAMPFF/UDO KRAUTHAUSEN, Liability of Parent Companies for Antitrust Violations of their Subsidiaries, ECLR 2010/1, 38–42; KARL HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konzern als Adressat von Bussen im EU-Kartellrecht, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Kunz/Herren/Cottier/Matteotti (Hrsg.), 2009, 485–509, welche die EU-Praxis aus Unternehmens- sicht kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 23.04.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel und andere/Kommission, Rz 35 ff. 217 Im Gegensatz zu einer gesetzlichen Vermutung. 218 Beispielsweise bei Vorliegen eines Aktionärs mit einer Beteiligung von 35–50 % und im Übrigen einer breiten Streuung des Aktionariats sowie dem gleichzeitigen Vorhandensein von wirtschaftli- chen Abhängigkeiten gegenüber diesem einen Grossaktionär (z.B. wesentlichster Darlehensgeber der Gesellschaft). 219 Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 203), 113 f. 220 In dem Sinn bereits RPW 2004/2, 420 Rz 60, Swisscom ADSL; RPW 2003/1, 92 Rz 23 drittes Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 32

schaft als materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert werden, sobald von einem Konzernverhältnis im Sinne des Leitungsprinzips auszugehen ist. 221

90. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine Konzernmuttergesellschaft selber operativ tätig ist oder ob es sich bei ihr um eine reine Holdinggesellschaft handelt, nicht beantwortet zu werden braucht, da dieser Punkt in- sofern irrelevant ist. Denn weder das eine noch das andere beeinflusst die Möglichkeit der Konzernmuttergesellschaft, aufgrund ihres Beteiligungsverhältnisses (gegebenenfalls auch aus anderen Gründen) entscheidenden Einfluss auf eine Tochtergesellschaft auszuüben. Ebenso wenig hat dies Auswirkungen darauf, ob sie eine solche Möglichkeit tatsächlich aus- übt oder nicht. Mit anderen Worten spielt die Tatsache, dass es sich bei einer Konzernmut- tergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft handelt, in vorliegendem Kontext keine Rolle, geht es doch hier gerade nicht um die Erfassung einer Konzernmuttergesellschaft auf- grund ihres eigenen gegen aussen gerichteten Handelns 222 , sondern aufgrund des gegen aussen gerichteten Handelns ihrer Tochtergesellschaft. Abschliessend ist darauf hinzuwei- sen, dass das Fehlen einer operativen Tätigkeit der Konzernmuttergesellschaft auch bezüg- lich der – von der hier behandelten Frage der Stellung als materielle Verfügungsadressatin strikt zu unterscheidenden – Frage nach dem persönlichen Geltungsbereich des KG nicht ausschlaggebend ist, wird doch dort von einem funktionalen Unternehmensbegriff ausge- gangen und damit der Konzern als Ganzes als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 bis KG be- trachtet, weshalb eine operative Tätigkeit der Konzerntochtergesellschaft genügt. 223

91. Für die hier näher betrachteten Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Schiess und [...] kommt ein Konzernsachverhalt in Betracht. 224 Es liegt bei all diesen Gesellschaften, ausser bei Flexbelag, 1) ein die Kontrollmöglichkeit eröffnendes Beteiligungsverhältnis vor und es bestehen 2) personelle Verflechtungen mindestens einer, oftmals aber auch zweier natürlicher Personen. Dass ein Konzern vorliegt, wird von diesen Gesellschaften mit Aus- nahmen von Flexbelag denn auch nicht bestritten. Bei Flexbelag verhält es sich so, dass zwar personelle Verflechtungen bestehen, aber das Beteiligungsverhältnis ist nicht derge- stalt, dass es in der vorliegenden Situation eine alleinige Kontrollmöglichkeit herstellen wür- de, weshalb bei Flexbelag nicht vom Vorliegen einer Konzernsituation auszugehen ist; folg- lich ist Flexbelag (und nur sie) materielle Verfügungsadressatin. Unter den verbleibenden fünf Gesellschaften (Birchmeier, Brunner, Egli, Schiess und [...]) brachten einige im Laufe des Verfahrens vor, dass eine Qualifizierung der Konzernmuttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin trotz Vorliegens eines Konzernsachverhalts nicht angebracht sei. So- weit dies mit einer fehlenden operativen Tätigkeit der Konzernmuttergesellschaft begründet wurde, kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden; 225 dieser Punkt ist nicht massgebend. Soweit geltend gemacht wurde, dass das zur Begründung herangezoge- ne Urteil „Publigroupe“ des BVGer noch nicht rechtskräftig sei, ist dies aufgrund des zwi- schenzeitlich ergangenen Entscheids „Publigroupe“ des BGer überholt. Aber auch zuvor war dieses Argument letztlich nicht entscheidend, denn die Wettbewerbsbehörden haben auch ein noch nicht rechtskräftiges Urteil einer höheren Instanz, hier des BVGer, bei ihren Ent- scheiden gebührend zu berücksichtigen.

92. In den Stellungnahmen zum Antrag wendet sich bloss eine Partei gegen die Behandlung der Konzernmuttergesellschaft als materieller Verfügungsadressatin. Ihre An- sicht begründet sie mit mehreren Argumenten: Zunächst sei der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem vom BVGer i.S. „Publigroupe“ beurteilten übereinstimmend. Dort sei das Ver-

221 Zustimmend und m.w.H. JOST (Fn. 182), Rz 725. 222 Zu dieser Konstellation Rz 79. 223 Zum persönlichen Geltungsbereich des KG siehe Rz 70 f. 224 Siehe die Antworten auf den Fragebogen zur Unternehmensstruktur (Nachweise der Fundstellen in Fn 87 und 107). 225 Siehe die vorangehende Rz.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 33

halten der Konzernmuttergesellschaft zur Beurteilung gestanden, hier hingegen dasjenige der Konzerntochtergesellschaft. Vorliegend sei nur die Konzerntochtergesellschaft auf den untersuchten Märkten tätig. Nirgends im Urteil des BVGer stehe, dass bei einem Konzern- verhältnis automatisch die Konzernmuttergesellschaft materielle Verfügungsadressatin sei. Sodann wird geltend gemacht, dass in der bisherigen Praxis überwiegend die Konzerntoch- tergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt worden seien. Schliess- lich sei die Praxis der EU – insbesondere im Bereich des nicht angepassten Verfahrensrecht – für die schweizerische Rechtslage irrelevant. 226

93. Bezüglich dieser Vorbringen ist Folgendes anzumerken: Zunächst trifft es nicht zu, dass im Fall „Publigroupe“ das Verhalten der Konzernmuttergesellschaft und nicht dasjenige der Konzerntochtergesellschaften untersucht wurde. Wie die Ausführungen des BVGer in Erwägung 7 zeigen, war die kartellrechtliche (Un)Zulässigkeit der Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften (VSW) zu beurteilen. Weil der VSW weder Nachfrager noch Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen sei, rechnete das BVGer des- sen Verhalten seinen Mitgliedern – vier Tochtergesellschaften, nicht aber die Muttergesell- schaft – zu (E. 4.3). Die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der Konzernmuttergesellschaft leitete das BVGer alsdann einzig aus der konzernmässigen Verbundenheit (i.S.d. Leitungs- prinzips) ab (vgl. E. 4.5); es stützte dies mithin nicht auf ein konkretes eigenes Verhalten der Konzernmuttergesellschaft bezüglich dem Erlass der VSW-Richtlinien. Der vorliegende Sachverhalt ist demnach durchaus vergleichbar, auch hier wird den Konzernmuttergesell- schaften nicht ein eigenes aktives Handeln vorgeworfen, sondern das Verhalten ihrer Toch- tergesellschaften. Es trifft eben gerade nicht zu, dass das BVGer aus dem Bestehen eines Konzernsachverhalts nicht automatisch auf eine Stellung der Konzernmuttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin schliessen würde. Zu beurteilen, ob diese Ansicht des BVGer überzeugt, ist nun nicht Aufgabe der erstinstanzlichen Behörde; diese hat sich viel- mehr an der oberinstanzlichen Rechtsprechung zu orientieren. Folgedessen kann auch nicht entscheidend sein, dass die WEKO in ihrer bisherigen Praxis überwiegend die Tochterge- sellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelte. Die Rechtslage in der EU ist für das schweizerische (Verfahrens)Recht selbstverständlich nicht bindend. Allerdings spricht nichts dagegen, wenn sie rechtsvergleichend bei der Gesetzesauslegung – insbe- sondere der materiellrechtlichen Kartellrechtsnormen – herangezogen und berücksichtigt wird. 227 Die Vorbringen gegen die Erfassung auch der Konzernmuttergesellschaft als materi- eller Verfügungsadressatin vermögen demnach nicht zu überzeugen.
94. Aus dem Gesagten folgt, dass nebst Birchmeier, Brunner, Egli, Schiess und [...] auch deren Muttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln sind. In zweierlei Hinsicht gilt es diesbezüglich allerdings noch Ergänzungen anzubringen. Erstens: Bei Schiess lag bis unmittelbar vor dem Entscheid der WEKO ein dreistufiges Kon- zernverhältnis vor, indem die Aktien an Schiess von Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, gehalten wurden, deren Aktien wiederum von der Aktiengesellschaft Cellere gehalten wur- den. Als „Repräsentantin“ des Konzerns im Sinne des vorerwähnten Urteils des BVGer ist bei einem solchen Konzernaufbau die Gesellschaft an der Hierarchiespitze zu betrachten, somit die Aktiengesellschaft Cellere. Schiess fusionierte im April 2013 mit Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, und ging dadurch unter, weshalb Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, als deren Rechtsnachfolgerin ihre Rechte und Pflichten übernahm. 228 Im Hinblick auf die Er- fassung der Aktiengesellschaft Cellere ändert sich durch diese Fusion nichts. Zweitens: Bei Brunner liegt seit der Übernahme der Brunner Erben Holding AG, welche die Aktien an Brunner hält, durch STRABAG SE am 11. Mai 2011 ebenfalls ein dreistufiges Konzernver-

226 Siehe act. [...]. 227 In seinem Urteil 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen) weist das BGer denn auch an mehreren Stellen auf Literatur zum EU-Recht hin (vgl. nur etwa E. 10). 228 Siehe dazu Rz 84.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 34

hältnis vor. Im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlungen war der Brunner Erben- Konzern aber noch nicht mit der STRABAG SE verbunden, zu diesem Zeitpunkt hatte also die STRABAG SE gar keine Kontrollmöglichkeit und erst recht übte sie damals, also vor dem 11. Mai 2011, auch nicht effektiv eine Kontrolle über Brunner aus. Da im massgeblichen Zeit- raum die Brunner Erben Holding AG die Konzernmuttergesellschaft war, ist diese als materi- elle Verfügungsadressatin zu betrachten, nicht die STRABAG SE. 95. Zusammenfassend sind damit die Konzernmuttergesellschaften von Birch- meier, Brunner, Egli, Schiess und [...], namentlich die Gewerbezentrum Unterfeld AG, die Brunner Erben Holding AG, die Brebau Holding AG, die Aktiengesellschaft Cellere resp. die [...] neben ihren Tochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen zu behan- deln. 229 Eine kumulative Erfassung sowohl der Konzerntochter- als auch der Konzernmutter- gesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen erscheint in casu auch vor dem Hin- tergrund der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung angezeigt. Denn das BGer hält in seinem Entscheid „Publigroupe“ fest, dass es „(...) vorzuziehen gewesen [wäre], alle sechs Beschwerdeführer wären von Anfang an ins Verfahren einbezogen worden“. 230 Diese Aussage spricht dafür, sowohl die Konzerntochter- als auch die Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln. 96. Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass diese Ausdehnung den vorge- nannten Konzernmuttergesellschaften eröffnet und den übrigen Verfahrensparteien mitgeteilt wurde, hingegen – im Übrigen auch im Interesse der betroffenen Gesellschaften selber – auf eine separate amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung gegen die jeweiligen Kon- zernmuttergesellschaften unter deren Namensnennung verzichtet wurde. Dies erstens, weil eine amtliche Publikation lediglich deklaratorischen Charakter hat 231 und damit nicht zwin- gend erfolgen muss, und zweitens, weil der Informationszweck einer amtlichen Publikation durch die im Rahmen dieses Verfahrens bereits erfolgten amtlichen Publikationen, in wel- chen die Firmen der konkret handelnden Konzerntochtergesellschaften genannt wurden, schon erfüllt war. B.2.4 Fazit 97. Zusammenfassend ergeben sich nach dem Gesagten folgende materielle Ver- fügungsadressatinnen:

• Aktiengesellschaft Cellere (Konzernmuttergesellschaft)
• Schiess resp. nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung (Konzerntochtergesell- schaft)
• Brebau Holding AG (Konzernmuttergesellschaft)
• Egli (Konzerntochtergesellschaft)
• Brunner Erben Holding AG (Konzernmuttergesellschaft)
• Brunner (Konzerntochtergesellschaft)
• Flexbelag
• Gewerbezentrum Unterfeld AG (Konzernmuttergesellschaft)
• Birchmeier (Konzerntochtergesellschaft)

229 Gleich vorgegangen wurde auch in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, vgl. RPW 2012/2, 383 Rz 913, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 230 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3.4 (zur Publikation vorgesehen). 231 BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 29 KG N 29.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 35

• Hagedorn
• Hüppi
• Keller-Frei
• Kern
• Kibag
• Marti
• Müller
• Strabag
• Tibau
• Toller
• [...]
• Walo [...] B.3 Weitere formelle Fragen B.3.1 Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge

98. Hüppi stellte in ihrer Stellungnahme zum Antrag förmliche Beweisanträge, welche in Rz 56 wiedergegeben sind. Einen Eventualbeweisantrag stellte Hüppi ferner in ih- rer Stellungnahme zu den neuen Beweismitteln. 232 Den Beweisanträgen bezüglich Fall [...], namentlich [...], ist die WEKO nachgekommen. 233 Die weiteren Beweisanträge sind hingegen noch offen, wozu Folgendes festzuhalten ist:
99. Trotz Art. 33 Abs. 1 VwVG kann auf die Abnahme anerbotener oder beantrag- ter Beweismittel verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, der damit bewiesen werden soll, unerheblich ist oder bereits feststeht resp. von der Behörde aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichend gewürdigt werden kann, sowie ferner, wenn die Beweismittel untauglich zur Er- bringung des fraglichen Beweises sind. 234 In Anbetracht dessen ist eine Abnahme der vorge- nannten Beweismittel nicht angezeigt. Im Einzelnen:
100. Zum Beizug der Akten aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau“ zum Beweis, dass die „Absprachenliste“ nachweislich falsch sei: Hüppi führt in ihrer Stellungnahme aus, von der Gesamtzahl der in der „Absprachenliste“ eingetragenen, angeblich abgesprochenen Projekte im Kanton Aargau sei das Sekretariat in seinem Antrag bloss in rund 15% der Fälle vom Vorliegen einer Abrede ausgegangen. Bei dieser Zahl sei noch nicht einmal berücksichtigt, in wie vielen dieser Fälle die WEKO oder im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens das BVGer vom Nichtvorliegen einer Abrede ausgehe. Die „Abspra- chenliste“ habe sich daher in zahlreichen Fällen als nachweislich falsch erwiesen, was der Aktenbeizug beweisen soll. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass die von Hüppi ge- machten Zahlenangaben betreffend der in der „Absprachenliste“ aufgeführten Projekte im

232 Siehe Rz 67. 233 Siehe Fn [...]. 234 Siehe STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 84; ferner BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 33 VwVG N 14 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 36

Kanton Aargau sowie die davon in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau“ sanktionierten Abreden grundsätzlich unbestritten sind. Die genauen Zahlen erscheinen dabei unwesentlich, entscheidend ist vielmehr die – unbestrittenermassen zutreffende – Kernaussage, dass es bezüglich der in der „Absprachenliste“ aufgeführten Projekte in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht zu einer Sanktionierung kam. Da diese Tatsache erstellt ist, erübrigen sich weitere Beweisabnahmen dazu. Soweit mit dem Beizug der Ver- fahrensakten hingegen bewiesen werden soll, dass die Angaben in der „Absprachenliste“ zu einem grossen Teil nachweislich falsch sind, kann dieser Beweis durch einen Aktenbeizug nicht erbracht werden. Wie die WEKO in ihrer Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ausdrücklich festhält, hat sie Hinweise auf fast 300 abgesprochene Pro- jekte erhalten. Aus verfahrensökonomischen Gründen – womit unter anderem Ressourcen- probleme gemeint sind – hat sie daraus eine Auswahl von rund 100 Projekten getroffen und diese im Detail aufgearbeitet. 235 Die WEKO stellt also keineswegs fest, dass die Hinweise (unter anderem eben durch Aufführung in der „Absprachenliste“) in den übrigen, von ihr nicht näher betrachteten Fällen unzutreffend gewesen wären; sie ist diesen Hinweisen gar nicht erst nachgegangen, hat diese weiteren Fälle dementsprechend weder angeschaut noch die diesbezüglich vorliegenden Beweismittel gewürdigt. Mangels näherer Betrachtung dieser weiteren Projekte kann sich auch aus den Akten nichts dazu ergeben, schon gar nicht die Feststellung, dass die „Absprachenliste“ nachweislich falsch wäre, da eine solche Feststel- lung doch nähere Abklärungen zu den fraglichen Projekten voraussetzen würde. Folgedes- sen kann die beantragte Beweisabnahme den angestrebten Beweis nicht erbringen, weshalb darauf zu verzichten ist. Bloss der Vollständigkeit halber sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die WEKO den Beweiswert der „Absprachenliste“ in ihrer Verfügung vertieft geprüft hat und zum Schluss kommt, dass es sich um ein ausgesprochen überzeugendes Beweismittel handelt. 236

101. Zum Beizug der Stellungnahme von Hüppi in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ zum Beweis, dass Hüppi dort ihr internes Schreiben an alle Filialleiter zu den Akten reichte: Es ist unbestritten, dass Hüppi dieses interne Schreiben im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eingereicht hat. Es erübrigt sich daher, darüber Beweis zu führen. Eine andere, nicht auf Ebene des Sachverhalts gelegene Frage ist, ob Hüppi deshalb davon ausgehen durfte, dieses Beweismittel sei auch in vorliegender Untersuchung bekannt. Diese Frage braucht allerdings nicht beantwortet zu werden, da Hüppi das fragliche Schrei- ben mit ihrer Stellungnahme in vorliegender Untersuchung einreichte und es daher nunmehr Teil der Verfahrensakten ist.
102. Zum Beizug der Akten der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, insbesondere von act. [...], zum Beweis, dass das von der Selbstanzeigerin bezüg- lich Fall [...] eingereichte Dokument nachträglich, insbesondere erst nach der Hausdurchsu- chung, erstellt wurde: Mit einem Beizug der Akten aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ könnte nur, aber immerhin, bewiesen werden, ob das fragliche Dokument anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden und beschlagnahmt wurde oder nicht. Nicht beweisen lässt sich dadurch allerdings eine nachträgliche Erstellung des Doku- ments. Denn selbst wenn dieses nicht gefunden und beschlagnahmt worden sein sollte, be- weist dies nicht, dass es zum damaligen Zeitpunkt nicht existiert hätte. Erfahrungsgemäss ist davon auszugehen, dass anlässlich einer Hausdurchsuchung nicht restlos alle allenfalls re- levanten Beweismittel gefunden werden, Vorliegend kommt hinzu, dass sich die Hausdurch- suchung bei der späteren Selbstanzeigerin primär auf den Kanton Aargau und dort gelegene Projekte konzentriert haben dürfte, wogegen dieses Dokument ein Projekt im Kanton Zürich betrifft. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerin anlässlich der Anhö-

235 RPW 2012/2, 283 Rz 66, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 236 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 37

rung durch die WEKO zu diesem Dokument befragt wurde. 237 Es bestehen aus Sicht der WEKO unter Würdigung dieser Aussagen keine Zweifel daran, dass dieses Dokument nicht nachträglich erstellt wurde. Entsprechend sind keine diesbezüglichen Beweise mehr abzu- nehmen, erst recht nicht solche, die für den Beweis des relevanten Sachverhalts ohnehin un- tauglich sind. 103. Zum Beizug von act. [...] aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ zum Beweis, dass Hüppi dort bezüglich einem bestimmten Projekt durch ei- ne Selbstanzeigerin (nicht derselben wie im vorliegenden Verfahren) entlastet worden sei: Es ist unbestritten und ergibt sich auch aus der Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, dass Hüppi bezüglich dieses einen Projekts im Kanton Aargau von einer Selbstanzeigerin ausdrücklich entlastet wurde. 238 Ist diese Tatsache erstellt, bedarf es keiner diesbezüglichen Beweisabnahme. Eine Entlastung einer Partei bezüglich eines bestimmten Projekts kommt aber ohnehin nicht einer Entlastung bezüglich anderer Projekte gleich oder indiziert eine solche, weshalb diese einzelfallspezifische Entlastung für das vorliegende Ver- fahren sowieso unerheblich ist. Schliesslich ist hervorzuheben, dass Hüppi bei dem fragli- chen Projekt nicht von Birchmeier, sondern von einer anderen Selbstanzeigerin, welche in vorliegendem Verfahren gar nicht Partei ist, einer Abredeteilnahme bezichtigt wurde. Zum Wahrheitsgehalt von Aussagen von Birchmeier, der Selbstanzeigerin in diesem Verfahren, lässt sich daraus also – entgegen der Ansicht von Hüppi – so oder so keine Erkenntnis ge- winnen. 104. Zum Eventualbeweisantrag bezüglich Einholung einer Auskunft [...] im Fall [...] ist festzuhalten, dass Hüppi selbst angibt, in antizipierter Beweiswürdigung sei davon auszugehen, dass das Erinnerungsvermögen an ein allfälliges kurzes Telefonat aufgrund des Zeitablaufs wenig wahrscheinlich sei. Die WEKO teilt diese Ansicht und geht ebenfalls davon aus, dass eine solche Auskunftsanfrage nicht zu einem Ergebnis führen dürfte. Ent- sprechend ist von einer solchen Beweisabnahme abzusehen. Diesbezüglich ist klarstellend festzuhalten, dass eine entsprechende Auskunft bei [...] bloss angefragt wurde, weil [...] so oder so um Angabe der [...] angegangen wurde. 239 Die Wettbewerbsbehörden gingen dabei davon aus, dass eine Angabe der [...] trotz des Zeitablaufs noch ohne Weiteres möglich ist, was sich in der Folge bestätigte. 240 Es verursachte in diesem Zusammenhang keinen nen- nenswerten Zusatzaufwand, [...] gleichzeitig auch noch um Auskunft bezüglich eines allfälli- gen Telefonkontaktes zu bitten, auch wenn die Wettbewerbsbehörden diesbezüglich davon ausgingen, dass diese Auskunft infolge des Zeitablaufs kaum möglich sein dürfte. Der Grund für die klar verneinende Antwort [...] dürfte denn auch darin liegen, dass nicht [...], sondern – wie von Hüppi geltend gemacht – wenn schon [...] ein solches Telefonat geführt hätte, wes- halb [...] dies für sich ausschliessen konnte. Wäre [...] aber nicht ohnehin anzugehen gewe- sen, wären die Wettbewerbsbehörden mit diesem Auskunftsbegehren allein jedoch aufgrund einer entsprechenden antizipierten Beweiswürdigung nicht an [...] gelangt. 105. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass auf die Abnahme der verschiedenen von Hüppi beantragten Beweismittel verzichtet werden kann, da der damit zu beweisende Sachverhalt entweder unerheblich ist, mit den beantragten Beweisabnahmen der relevante Beweis nicht erbracht werden kann oder aber der Sachverhalt auch ohne Ab- nahme dieser Beweismittel bereits feststeht. 106. Ferner machen einige Parteien geltend, der Sachverhalt sei teilweise zu wenig abgeklärt worden, indem beispielsweise gewisse Bauunternehmen nicht befragt worden sei-

237 Siehe act. [...]. 238 RPW 2012/2, [...], Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 239 Siehe act. [...]. 240 Vgl. act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 38

en. 241 Diesbezügliche förmliche Beweisanträge stellen sie jedoch nicht, weshalb an dieser Stelle nicht im Einzelnen auf diese Vorbringen einzugehen ist. Festgehalten sei hier immer- hin, dass die WEKO der Ansicht ist, der Sachverhalt, wie er sich präsentiert, ist genügend abgeklärt und weitere Untersuchungsmassnahmen sind nicht angezeigt. B.3.2 Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen aus der Selbstanzeige 107. Hüppi macht – im Übrigen als einzige Partei – geltend, die weitgehende Schwärzung der „Absprachenliste“ und gewisser Passagen im Protokoll der mündlichen Er- gänzung der Selbstanzeige sowie das diesbezüglich auferlegte Kopierverbot stelle eine Ver- weigerung ihres Akteneinsichtsrechts und damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli- ches Gehör dar. 108. Aufgrund der Schwärzung der „Absprachenliste“ sei es ihr nicht möglich ge- wesen, deren Unzuverlässigkeit und Fehlerhaftigkeit, in welchen Aargauer Fällen es sich um Falschanzeigen gehandelt habe, darzutun und darzulegen. 242 Die vollständige Kenntnis des Protokolls sei notwendig, um die Aussagen der Selbstanzeigerin zu würdigen, etwa weil in der geschwärzten ersten Passage gänzlich unglaubwürdige Aussagen gemacht worden sein könnten oder die Selbstanzeigerin dort selber festgehalten haben könnte, dass sie nicht von ihren Anschuldigungen überzeugt sei. 243 Ebenso sei die Kenntnis der angegebenen Region zentral, da dies die Anschuldigungen von vornherein entkräften könnte. 244

109. Aufgrund des Kopierverbots sei es ihr nicht möglich gewesen, mit der nötigen Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten enthaltenen Anschuldigungen bzw. Dokumenten nachzugehen. Gerade die schwer leserlichen handschriften Dokumente hätten nur verläss- lich analysiert werden können, wenn sie jeweils bei Durchsicht anderer Akten wieder hätten hervorgenommen und mit diesen verglichen werden können. Dafür hätten sie aber müssen kopiert werden können, da ein umgekehrtes Vorgehen, namentlich dies vor Ort in Bern zu tun, schlicht nicht innert nützlicher Frist, insbesondere der 60-tägigen Frist zur Einreichung der Stellungnahme, praktikabel gewesen wäre. Da die Dokumente den Parteien aber grund- sätzlich zur Einsichtnahme und Abschrift offen stünden und im Antrag Passagen aus ihnen zum Teil wörtlich, zum Teil indirekt wiedergegeben würden, bestehe auch kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Selbstanzeigerin an einem Kopierverbot. 245

B.3.2.1 Allgemeines 110. In Kartellverwaltungsverfahren gilt gemäss Art. 39 KG in Verbindung mit Art. 26 VwVG im Grundsatz ein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht. 246 Das Akteneinsichts- recht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet. Einschränkungen sind nur, aber immerhin, aus den in Art. 27 VwVG genannten Gründen möglich, namentlich wegen entgegenstehender überwie- gender öffentlicher oder privater Interessen. Erforderlich ist demnach im konkreten Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der Einsichtnahme einerseits und den

241 Siehe etwa act. [...]. 242 Act. [...]. 243 Act. [...]. 244 Act. [...]. 245 Act. [...]. 246 Statt anderer bezüglich Art. 26 VwVG etwa BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 26 VwVG N 59 m.w.H.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 39

entgegenstehenden Interessen andererseits. 247 Nur wenn Letztere überwiegen, ist eine Ein- sichtnahme zu verweigern oder das Einsichtsrecht anderweitig einzuschränken, wobei der jeweils mildestmögliche Eingriff zu wählen ist. In Kartellverwaltungsverfahren ist in diesem Zusammenhang auf Art. 25 KG hinzuweisen, welcher ausdrücklich festhält, dass die Wett- bewerbsbehörden Amts- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren haben, wodurch sich ohne Weiteres ergibt, dass gerade solche Geheimnisse als entgegenstehende überwiegende Inte- ressen anzuerkennen sind. Wird die Einsichtnahme in Aktenstücke gestützt auf Art. 27 VwVG berechtigterweise ganz oder teilweise verweigert, richtet sich die Verwertbarkeit der entsprechenden Aktenstücke resp. deren nicht einsehbarer Teile im Rahmen des Verfahrens nach den in Art. 28 VwVG festgelegten Modalitäten. 248

B.3.2.2 Ad Schwärzungen 111. Bei den vorgenommenen, von Hüppi beanstandeten Schwärzungen fällt bei der vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere ins Gewicht, dass die fraglichen Unterlagen Teil einer Selbstanzeige sind und dergestalt in vorliegende Untersuchung einge- bracht wurden. Die involvierten privaten und öffentlichen Interessen, welche bei Aktenein- sichten in Selbstanzeigen in grundsätzlicher und allgemeiner Hinsicht für Einschränkungen sprechen, hat die WEKO in ihrer im Rahmen der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ergangenen Zwischenverfügung 249 herausgearbeitet. Diese wird hier aus- zugsweise wiedergegeben: 250

„20. Das Institut der Selbstanzeige im Rahmen der Bonusregel gemäss Art. 49a Abs. 2 KG wurde zusammen mit der Möglichkeit eingeführt, direkte Sanktionen zu erlassen. Durch die Einführung direkter Sanktionen wurde für die Unterneh- men ein Anreiz geschaffen, ‚noch versteckter und professioneller zu agieren, um die Aufdeckung eines Kartellrechtsverstosses zu verhindern und dadurch einer direkten Sanktionierung zu entgehen‘ 251 . In diesem Zusammenhang wird deshalb von einem ‚Ermittlungs- bzw. Beweisnotstand‘ gesprochen, der insbesondere in Bezug auf horizontale Absprachen (Art. 5 Abs. 3 KG) unbestritten ist 252 . 21. Der Gesetzgeber beabsichtigte deshalb, der WEKO ein ‚entsprechend wirk- sames Instrumentarium in die Hand‘ zu geben, ‚um diesem Erschwernis beizu- kommen‘ 253 . Dieses Instrumentarium besteht in der Bonusregel, welche den an einem Kartell beteiligten Unternehmen einen Anreiz verschafft (d.h. eine Sankti- onsreduktion in Aussicht stellt), das Kartell durch Selbstanzeige und Kooperation aufzudecken. 254

247 BRUNNER (Fn 27), in: Kommentar VwVG, Art. 27 VwVG N 9. 248 Grundlegend zum Anspruch auf Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der Spannung zum Akten- einsichtsrecht und zur Umschreibung der fraglichen Daten Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 709 ff. E. 3.1 ff., Vertrieb von Tierarzneimitteln. 249 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be- treffend Akteneinsicht. 250 Der technischen Einfachheit halber erfolgt die Nummerierung der Fussnoten fortlaufend und nicht anhand der Nummerierung des Originals. Die Fussnoten des Originals wurden hinsichtlich internen Verweisungen und Zitierweise angepasst. 251 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 120. 252 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, 2007, 627 ff.; siehe dazu auch BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N 123 ff. 253 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2038. 254 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2028.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 40

22. Eine Selbstanzeige stellt für ein Unternehmen einen grossen Schritt dar und zwingt es, die Vor- und Nachteile einer Kooperation abzuwägen. Ein wichtiges In- teresse stellt dabei der diskrete Umgang der Wettbewerbsbehörden mit den frei- willig offen gelegten Informationen dar. Die Diskretionsanliegen der Unternehmen betreffen die Weitergabe von Informationen an Behörden und Gerichte, Retorsi- onsmassnahmen der Branche und zivile Schadenersatzprozesse. 255 Die Mög- lichkeit von Folgeprozessen scheint für die Unternehmen die grössten Unsicher- heiten zu bergen, sodass davon auch die grösste Gefahr für den Anreiz zur Ko- operation ausgehen dürfte: ‚Muss ein Unternehmen, das eine Selbstanzeige ein- reicht, damit rechnen, dass die vorgelegten Unterlagen zu einem späteren Zeit- punkt in einem Zivilprozess – z.B. auf Zahlung von Schadenersatz – gegen das Unternehmen verwendet werden, so droht die Bonusregelung leer zu laufen‘ 256 . Ein Autor erwägt deshalb, Informationen aus Selbstanzeigen den von diesen be- lasteten Unternehmen nur indirekt über ihre Rechtsvertreter zugänglich zu ma- chen und das Kopieren zu untersagen; Dritten soll die Einsichtnahme gar ganz verweigert werden. 257

23. Die Anreizwirkung der Bonusregel hängt nach dem Gesagten im Wesentli- chen davon ab, wie berechenbar die Folgen einer Kooperation für die betroffenen Unternehmen sind. Diese Berechenbarkeit bezieht sich einerseits auf die unmit- telbare Aussicht auf eine Sanktionsreduktion 258 , andererseits auf die möglichen Spätfolgen eines Kartellverfahrens 259 .

24. Um dem mit der Einführung der Bonusregel verbundenen Zweck der Erhö- hung der Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Kartellen gerecht zu werden, er- scheint es deshalb als zulässig, den genannten Unsicherheiten mit einem für die Selbstanzeiger schonungsvollen Umgang mit den von ihnen freiwillig offengeleg- ten Informationen und Unterlagen zu begegnen. Diesen Schutz auch den zusätz- lich zu Beweisaussagen eingereichten Beweismitteln zukommen zu lassen, wird durch deren Wichtigkeit für die Beweisführung gerechtfertigt. Es sind deshalb An- reize zu schaffen, dass Unternehmen ihre Aussagen mit vorhandenen Beweis- mitteln belegen. Allerdings wird zu Recht darauf hingewiesen, dass einem durch eine Selbstanzeige beschuldigten Unternehmen das Recht auf umfassendes rechtliches Gehör nicht verkürzt werden darf, nur um den Aufdeckungsanreiz der Bonusregelung möglichst zu maximieren. 260

25. Wie oben ausgeführt bestimmt sich der Umfang des Akteneinsichtsrechts auf der Grundlage des konkreten Falls. Dabei sind die einander entgegenstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Als Interessen, die eine Einschränkung des Rechts auf Akteneinsicht rechtfertigen können, steht das öffentliche Interes- se des Funktionierens der Bonusregel (bzw. des Anreizes zur Kooperation) im

255 ZIMMERLI (Fn 252), 721 ff. 256 RETO JACOBS, Zivilrechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: Zäch Roger (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, 218. 257 ZIMMERLI (Fn 252), 743 f. und 742 f.; siehe dazu auch TAGMANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N 739 ff. und 169 f. 258 Als Beispiel sei auf die Möglichkeit verwiesen, die Erfolgsaussichten einer Selbstanzeige durch die Einreichung einer anonymisierten Selbstanzeige klären zu lassen (Art. 9 Abs. 2 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung). 259 Siehe dazu die Ausführungen unter Rz [...]; siehe auch die Möglichkeit eines Selbstanzeigers, die Selbstanzeige ausnahmsweise mündlich zu Protokoll zu geben, um sicherzustellen, dass dieser keine Herausgabepflicht in anderen (namentlich ausländischen) Zivil- oder anderen Verfahren zu befürchten hat (Art. 9 Abs. 1 2. Abschnitt Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung). 260 ZIMMERLI (Fn 252), 732.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 41

Vordergrund. Dieses findet seine Grenzen in der Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung für die von einer Selbstanzeige belasteten Unternehmen.“ 112. Unter Berücksichtigung der vorangehenden Ausführungen ist diese Interes- senabwägung nun in concreto vorzunehmen: 113. Zunächst ist festzuhalten, dass in der „Absprachenliste“ alle aufgelisteten, im Kanton Zürich befindlichen Projekte offengelegt wurden, und zwar unabhängig davon, ob diesbezüglich nachfolgend der Beweis von Wettbewerbsabreden als erbracht erachtet wird oder nicht. Obwohl die Selbstanzeigerin ein erhebliches Interesse an der Geheimhaltung resp. vertraulichen Behandlung dieser Projekte hat, überwiegt nach Ansicht der Wettbe- werbsbehörden hier das Interesse der übrigen Parteien an einer Einsichtnahme. Für die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte müssen die Parteien nämlich insoweit Einsicht ha- ben in dieses Beweismittel, als dass es um Projekte geht, welche Gegenstand der vorliegen- den Untersuchung sind. 261 Zumindest in einem späten Verfahrenszeitpunkt sprechen sodann auch keine ermittlungstaktischen (und damit öffentlichen) Interessen mehr für eine Geheim- haltung. Soweit Projekte im Kanton Zürich betreffend, nahmen die Wettbewerbsbehörden al- so gerade keine Abdeckungen vor, da andernfalls die Möglichkeit zu einer wirksamen Ver- teidigung nicht mehr gewährleistet gewesen wäre, vor allem auch, weil insofern ein Vorge- hen gemäss Art. 28 VwVG nicht möglich gewesen wäre. 114. Hingegen wurden sämtliche aufgeführten Projekte, die sich nicht im Kanton Zürich befinden, geschwärzt. Denn bezüglich dieser weiteren, ausserhalb des Gegenstands der vorliegenden Untersuchung liegenden Projekte überwiegen nun das Geheimhaltungsin- teresse der Selbstanzeigerin wie auch öffentlichen Interessen an der Abdeckung das Inte- resse der übrigen Parteien an einer Einsichtnahme. Zum einen ist auch bezüglich dieser Pro- jekte das Geheimhaltungsinteresse der Selbstanzeigerin erheblich. So würde sich im Falle des öffentlichen Bekanntwerdens etwa die Möglichkeit von Schadenersatzprozessen erhö- hen. Die Gefahr, dass die Öffentlichkeit durch andere Parteien an Informationen bezüglich dieser Projekte gelangen würde (beispielsweise als Retorsionsmassnahme), erscheint we- gen der bei diesen Projekten regelmässig fehlenden eigenen Betroffenheit der anderen Par- teien des vorliegenden Verfahrens zudem ungleich grösser als bezüglich Projekten im Kan- ton Zürich. Auch die öffentlichen Interessen am Funktionieren des Instituts der Selbstanzeige und damit einem schonungsvollen Umgang mit freiwillig offengelegten Informationen sind gewichtig. Zum anderen ist bezüglich dieser Projekte (anders als bezüglich der im Kanton Zürich gelegenen Projekte) das Einsichtsinteresse der übrigen Parteien gering, reicht es für sie doch aus, zu wissen, dass es sich bei den abgedeckten Stellen um Projekte ausserhalb des Untersuchungsgegenstands, namentlich aus dem Kanton Aargau, handelt. 262 Welche Projekte im Einzelnen aufgeführt sind, um so vergleichen zu können, welche davon in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ beurteilt wurden und welche nicht, ist für die Parteien des vorliegenden Verfahrens – entgegen der Ansicht von Hüppi – ohne Belang, zumal sich dadurch ohnehin nicht beweisen liesse, dass es sich bei den übrigen aufgelisteten Projekten um „Falschanzeigen“ gehandelt hätte 263 . Inwiefern Hüppi dies auf andere Weise (also nicht aufgrund eines blossen Vergleichs mit den in der Untersuchung

261 Nicht praktikabel und unverhältnismässig aufwändig wäre es gewesen, hinsichtlich jeder Partei je- weils nur diejenigen im Kanton Zürich liegenden Projekte offen zu legen, von welchen sie als Offe- rent oder zur Offertstellung eingeladenes Unternehmen betroffen ist. Zum einen wurde bezüglich einzelner Projekte erst im Laufe des weiteren Verfahrens bekannt, um welche Gesellschaften es sich dabei handelt, was laufend Anpassungen bedingt hätte, zum anderen hätte für jede Partei ein separat einsehbarer Ordner mit individuell angepassten Dokumenten (und zwar nicht nur der „Ab- sprachenliste“, sondern aller Bonusmeldungsunterlagen) erstellt werden müssen. 262 Dass Hüppi hierum wusste, zeigt sich schon nur aus seiner Stellungnahme (vgl. etwa act. [...]) – es wurde ihr mündlich anlässlich der Einsichtnahme mitgeteilt. 263 Siehe ausführlicher dazu Rz 100.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 42

„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ beurteilten und v.a. nicht beurteilten Projekten) aufzeigen möchte, wird von ihr weder erläutert noch wäre eine solche Möglichkeit ersichtlich. Anderweitige Einsichtsinteressen der übrigen Parteien sind nicht auszumachen; vielmehr ist es so, dass, hätte die Selbstanzeigerin etwa zwei separate, nach Kantonen getrennte Listen geführt, die Liste betreffend den Kanton Aargau mangels Relevanz gar nicht erst in die Akten der vorliegenden Untersuchung aufgenommen worden wäre. 264

115. Soweit die abgedeckten Passagen im Protokoll der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige betreffend, ist festzuhalten, dass auch hier die Geheimhaltungsinteressen der Selbstanzeigerin wie auch teilweise die öffentlichen Interessen am Funktionieren der Bo- nusregel überwiegen. Eine Offenlegung der ersten Passage würde die nachteiligen Folgen einer Selbstanzeige weiter vergrössern und so deren Attraktivität erheblich schmälern. Bei den angegebenen Regionen handelt es sich um strategische Angaben zur Unternehmenstä- tigkeit der Selbstanzeigerin und damit um ein Geschäftsgeheimnis. Dem stehen auch hier bescheidene Interessen an einer Einsichtnahme gegenüber; die erste Passage ist nicht wei- ter entscheiderheblich. Nur, aber immerhin, kann Hüppi in Anbetracht ihrer Spekulationen versichert werden, dass es sich weder um eine Aussage handelt, wonach die Selbstanzeige- rin selbst nicht von ihren Anschuldigen überzeugt ist, noch um eine gänzlich unglaubwürdige Aussage – im Übrigen wären solche Aussagen ohne Weiteres entscheidrelevant. Bezüglich der angegebenen Regionen ist es Hüppi auch ohne Kenntnis der genauen Angaben möglich, sich wirkungsvoll zu verteidigen. Insbesondere kann sie, wie sie es denn auch tut, 265 prob- lemlos vorbringen, dass – wenn diese Region „auch die an den Kanton Aargau grenzenden Gebiete des Kantons Zürich“ umfassen sollte – dadurch „die Anschuldigungen betreffend Absprachen im Kanton Zürich von vornherein“ entkräftet würden.
116. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei allen abgedeckten Passagen pri- vate und zudem grösstenteils auch öffentliche Interessen an einer Abdeckung bestehen, die das Interesse an einer Einsichtnahme durch die anderen Parteien, namentlich auch Hüppi, überwiegen. Dementsprechend sind die vorgenommenen Schwärzungen angezeigt und ge- mäss Art. 27 VwVG berechtigt. Da die Wettbewerbsbehörden auf keine dieser abgedeckten Passagen abstellen, erübrigt sich ein Vorgehen nach Art. 28 VwVG. Durch die vorgenom- menen Schwärzung wird das Recht von Hüppi auf Akteneinsicht, und damit auch ihr An- spruch auf rechtliches Gehör, demnach nicht verletzt. B.3.2.3 Ad Kopierverbot
117. Es trifft zu, dass die Wettbewerbsbehörden den Parteien hinsichtlich der vier Aktenstücke act. [...], die Teil der Selbstanzeige sind und dergestalt in vorliegende Untersu- chung eingebracht wurden, ein Kopierverbot auferlegt haben. Erlaubt war es ihnen jedoch, diese Unterlagen vor Ort einzusehen, sich Notizen davon zu machen resp. sie abzuschrei- ben sowie deren Inhalt auf ein Aufnahmegerät zu diktieren. Bezüglich aller übrigen Aktenstü- cke dieses Verfahrens wurde die Möglichkeit zur Anfertigung von Kopien nicht einge- schränkt.
118. Es ist anerkannt, dass das Akteneinsichtsrecht unter anderem auch das Recht umfasst, Kopien von Aktenstücken anzufertigen. 266 Ein Kopierverbot stellt demnach eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts dar. Ob eine solche Einschränkung rechtmässig ist, ergibt sich wiederum aus einer Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen (Art. 27 VwVG). Diesbezüglich ist hervorzuheben, dass ein Kopierverbot nicht nur dann zu-

264 Bei Bonusmeldungen im Ergebnis für eine Vorgehensweise in diesem Sinne plädierend etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 169. 265 Vgl. act. [...]. 266 Statt anderer WALDMANN/OESCHGER (Fn 246), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 VwVG N 80 m.w.H.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 43

lässig ist, wenn das Erstellen von Kopien einen unverhältnismässigen Kosten- und Arbeits- aufwand verursachen würde, sondern auch, wenn andere überwiegende Interessen an ei- nem solchen bestehen. 267

119. Hinsichtlich dieser Interessenabwägung ist vorab darauf hinzuweisen, dass die im Rahmen der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ergangene Zwischenverfügung 268 ebendiese Frage beschlägt, namentlich ein Kopierverbot bezüglich der Unterlagen der Selbstanzeige(en). Ergänzend zu den bereits zuvor abgedruckten Passagen 269 aus dieser Zwischenverfügung, welche auch vorliegend von Relevanz sind, er- scheint es daher geboten, an dieser Stelle zwei weitere Passagen wiederzugeben: 270

„27. Das Sekretariat hat gestützt auf diese Überlegungen die Praxis entwickelt, das Recht auf Akteneinsicht in Bonusmeldungen (sowohl hinsichtlich Beweisaus- sagen wie auch eingereichter Akten) nur durch die Einsichtnahme vor Ort zu ge- währen, ohne Kopiermöglichkeit, sofern dadurch eine wirksame Verteidigung der durch die von einer Selbstanzeige belasteten Unternehmen nicht gefährdet wird. Davon wird zur Sicherstellung der Vorhersehbarkeit für die Selbstanzeiger nur mit deren Einverständnis abgewichen. Wichtig erscheint dem Sekretariat das Vertrauen, das damit geschaffen wird. Unternehmen, die eine Bonusmeldung einreichen, sollen sich darauf verlassen können, dass die von ihnen gemachten Aussagen und eingereichten Unterlagen nur einer eingeschränkten Akteneinsicht unterliegen. Die vom Sekretariat vorgeschlagene Lösung schafft die notwendige Vorhersehbarkeit und umfasst generell alle eingereichten Dokumente. 28. Dieses Vorgehen wird seit Einführung der Bonusregel per 1. April 2004 prak- tiziert und stellt einen sachgerechten Ausgleich zwischen den verschiedenen In- teressen von belasteten Parteien, Selbstanzeiger und Behörde dar. Es wurde bisher nicht angefochten. Auch in der vorliegenden Untersuchung haben nur drei von 19 Unternehmen, welchen eine direkte Beteiligung an einer Absprache vor- geworfen wird, eine Kopiermöglichkeit sämtlicher Verfahrensakten verlangt (wo- bei zwei dieser drei zu den vom selben Rechtsbeistand vertretenen Gesuchstel- lerinnen gehören). 271 “ 120. Bezüglich der vorzunehmenden Interessenabwägung in concreto ist zunächst das Interesse von Hüppi an einer auflagefreien Einsichtnahme, also mit Kopiermöglichkeit auch dieser Aktenstücke, zu bewerten. Hüppi bringt diesbezüglich vor, ohne Kopiermöglich- keit sei es ihr nicht möglich, „mit der nötigen Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten ent- haltenen Anschuldigungen bzw. Dokumente nachzugehen und diese anderen in den ent- sprechenden Fällen vorhandenen Dokumenten gegenüberzustellen und zu vergleichen, ge- schweige denn verlässliche Schlüsse zu ziehen. Die nicht kopierbaren Dokumente enthalten zudem zahlreiche Kopien von handschriftlichen Unterlagen, welche z.T. kaum oder gar nicht oder nur mehrdeutig entzifferbar sind. Eine verlässliche Analyse des Gehalts oder Nichtgeh- altes von solchen schwer leserlichen Handschriftdokumenten lässt sich nur vornehmen, wenn diese Dokumente kopiert und nach Hause genommen werden können, um sie jeweils bei Durchsicht anderer Akten wieder hervorzunehmen und mit diesen vergleichen zu kön-

267 Vgl. Entscheid der REKO MAW vom 29.4.2003, VPB 2004, Nr. 30 E. 5.2. 268 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be- treffend Akteneinsicht. 269 Siehe Rz 111. 270 Der technischen Einfachheit halber erfolgt auch hier die Nummerierung der Fussnoten fortlaufend und nicht anhand der Nummerierung des Originals. Die Fussnoten des Originals wurden hinsicht- lich internen Verweisungen und Zitierweise angepasst. 271 Neben den Gesuchstellerinnen ist dies die Hüppi AG [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 44

nen“. 272 Das Kopierverbot bewirke demnach im vorliegenden Fall eine einschneidende Be- einträchtigung ihrer Verteidigungsmöglichkeiten. 121. Bei den nicht kopierbaren Aktenstücken handelt es sich um insgesamt vier Ak- tenstücke. Diese umfassen 1, 72, 11 sowie 7 Seiten, insgesamt also 91 Seiten, wovon aller- dings 18 Seiten blosse Registerseiten (Beilage X) ohne weiteren Informationsgehalt sind. Es geht also um maximal 73 Seiten, doch beschlagen diese nebst allgemein relevanten Be- weismitteln, wie der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige, auch etliche Projekte, von denen Hüppi gar nicht betroffen ist, was die Anzahl der für Hüppi relevanten Seiten weiter reduziert (so insbesondere um die projektspezifischen Beilagen, von welchen Hüppi nicht be- troffen ist). Spezifisch zu den Projekten, von welchen Hüppi betroffen ist, liegen jeweils kurze Aussagen der Selbstanzeigerin, ein bis zwei Beilagen pro Projekt 273 sowie gegebenenfalls die entsprechenden handschriftlichen Einträge in der „Absprachenliste“ vor. Es handelt sich vorliegend somit um eine ausgesprochen bescheidene Anzahl von für Hüppi relevanten Sei- ten, hinsichtlich welcher sie durch das Kopierverbot eingeschränkt wird. Entsprechend gering und ohne Weiteres zumutbar fällt der für Hüppi durch das Kopierverbot entstehende Mehr- aufwand aus, der im Zeitaufwand für die Anfertigung von Notizen zu diesen Unterlagen so- wie gegebenenfalls einer wörtlichen Abschrift oder Sprachaufnahme, insbesondere von be- sonders wesentlichen Passagen, zur Sicherstellung einer jederzeitigen Verfügbarkeit des In- halts dieser Unterlagen in den eigenen Räumlichkeiten besteht. 122. Auch in zeitlicher Hinsicht war es Hüppi problemlos möglich, vor Ort Einsicht in diese Akten zu nehmen, und zwar in ausreichendem Masse. So wäre ihr innert Frist zur Stellungnahme eine mehrmalige Sichtung der Akten vor Ort unbenommen – und im Übrigen, sofern überhaupt geboten, ohne Weiteres auch zumutbar – gewesen. Denn bei der Frist zur Stellungnahme handelte es sich um eine zwei Mal 30-tägige, erst noch aufgrund der weih- nachtlichen Gerichtsferien um zusätzliche Tage verlängerte Frist. Dass Hüppi mit ihrer Ein- sichtnahme bis Mitte Januar 2013 zuwartete – dies im Gegensatz zu den anderen einsicht- nehmenden Parteien, die bereits im November und Dezember 2012 Einsicht nahmen –, könnte zwar dazu geführt haben, dass es für eine (von Hüppi allerdings gar nicht ersuchte) zweite oder dritte Einsichtnahme zeitlich knapp geworden wäre, doch wäre dies der späten Einsichtnahme von Hüppi zuzuschreiben gewesen und hätte nicht den Wettbewerbsbehör- den angelastet werden können. In dieser Hinsicht kommt weiter hinzu, dass Hüppi schon im Oktober 2012 ein Gesuch um Akteneinsicht stellte und zudem um Zustellung eines aktuali- sierten Aktenverzeichnisses ersuchte. Auf die umgehende Antwort des Sekretariats vom 23. Oktober 2012, Hüppi möge sich zwecks Terminvereinbarung für die Einsichtnahme mit dem Sekretariat in Verbindung setzen, reagierte Hüppi allerdings nicht. 123. Eine anderweitige Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten von Hüppi durch das Kopierverbot ist ebenfalls nicht auszumachen: So trifft es schlicht nicht zu, dass „zahlreiche Kopien von handschriftlichen Unterlagen“ in diesen Akten vorhanden wären. Vielmehr handelt es sich nebst den [<30] offengelegten 274 handschriftlichen Zeileneinträgen in der „Absprachenliste“ um eine einzige Seite, namentlich ein Offertdeckblatt, welche u.a. Hüppi betrifft und die, allerdings in bescheidenem Umfang (insgesamt 15–20 Zahlenangaben [Beträge sowie eine Telefonnummer] sowie ca. 10 Worte), handschriftliche Notizen enthält. Einzelne dieser handschriftlichen Angaben mögen nun schwer leserlich sein, doch war es für Hüppi ein Leichtes, sich die mehreren möglichen Lesarten alternativ zu notieren, um so in den eigenen Räumlichkeiten einen Abgleich mit anderen Akten vornehmen zu können. Da die Lesbarkeit der Angaben selber auch bei Gewährung einer Kopiermöglichkeit dieselbe

272 Act. [...]. 273 In den meisten Fällen handelt es sich dabei um Offertöffnungsprotokolle, standardisierte Begleit- schreiben oder Deckblätter der Selbstanzeigerin zu den von ihr eingereichten Offerten. 274 Siehe dazu die vorangehenden Rz 111 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 45

geblieben und nicht plötzlich besser geworden wäre, beeinträchtigt das Kopierverbot ihre Verteidigungsmöglichkeiten nicht. 124. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Verteidigungsmöglichkei- ten von Hüppi durch das auferlegte, im Umfang auf vier Aktenstücke beschränkte Kopierver- bot nicht tangiert und geschmälert wurden. 125. Demgegenüber sprechen sowohl gewichtige private Interessen der Selbstan- zeigerin wie auch öffentliche Interessen am guten Funktionieren des Instituts Selbstanzeige für ein Kopierverbot. Hüppi bestreitet zwar, dass private Interessen der Selbstanzeigerin be- stehen würden, da viele Stellen aus diesen Unterlagen im Antrag wiedergegeben seien und die Parteien davon auch Abschriften haben machen können. Doch zum einen finden sich im Antrag resp. in der Verfügung nur auszugsweise Stellen daraus, welche meist erst noch bloss indirekt wiedergegeben werden; gerade bezüglich der Projekte, bei welchen die Selbstanzeigerin Schutznehmerin war, konnte im Antrag resp. in der Verfügung aus pro- zessökonomischen Gründen auf eine detaillierte Schilderung verzichtet werden. Zum ande- ren ist der Beweiswert dieser auszugsweisen Passagen, vor allem aber allfälliger Notizen anderer Parteien, deutlich geringer einzustufen als von Kopien der Originaldokumente. Das Interesse der Selbstanzeigerin an der Vermeidung, dass solche Kopien allenfalls an die Öf- fentlichkeit gelangen, ist damit evident. Zudem besteht ein erhebliches öffentliches Interesse am Kopierverbot, denn es ist für das gute Funktionieren der Bonusregelung zentral, dass die Unternehmen in vorhersehbarer Weise darauf vertrauen und sich darauf verlassen können, dass die im Rahmen einer Selbstanzeige ins Verfahren eingebrachten Dokumente nicht oh- ne ihr Einverständnis kopiert werden können. 275 Dass dieses Vertrauen in die möglichst dis- krete und schonungsvolle Behandlung von Akten aus der Selbstanzeige für die Bonusmelder von wesentlicher Bedeutung und damit für das Funktionieren des Systems der Bonusregel essentiell ist, bestätigen denn auch entsprechende Aussagen der Selbstanzeigerin. 276

126. Diese für ein Kopierverbot sprechenden Interessen überwiegen die Interessen von Hüppi an einer auflagelosen Einsichtnahme deutlich. Beim Kopierverbot handelt es sich denn auch um das mildest mögliche Mittel, um den für eine eingeschränkte Akteneinsicht sprechenden Interessen zum Durchbruch zu verhelfen. Entsprechend war diese Auflage ver- fassungs- und VwVG-konform, verletzt m.a.W. das Recht auf Akteneinsicht von Hüppi nicht. Folgedessen besteht auch kein Grund für eine Neuansetzung der Frist zur Stellungnahme, wobei darauf hinzuweisen ist, dass Hüppi mit der von ihr eingereichten, ausführlichen Stel- lungnahme gleich selbst belegt, dass ihr eine Wahrnehmung ihrer Verteidigungsmöglichkei- ten offensichtlich möglich war. B.3.2.4 Fazit
127. Sowohl die vorgenommenen Schwärzungen als auch das Kopierverbot sind demnach rechtmässig und nicht zu beanstanden. Wie die umfangreiche Stellungnahme von Hüppi belegt, war es ihr (wie auch den übrigen Parteien) denn auch trotz diesen (wie ausge- führt berechtigten) Einschränkungen ihres Akteneinsichtsrechts ohne Weiteres möglich, sich umfassend und eingehend zur Sache zu äussern; ihre Verteidigungsmöglichkeit war nicht beeinträchtigt. 277 Entsprechend ist auch der Eventualantrag von Hüppi – der aus Sicht der Wettbewerbsbehörden wohl mehr der Konstruktion einer verfahrensrechtlichen Rüge in ei- nem allfälligen Beschwerdeverfahren als der Sache selbst dienen soll – abzuweisen.

275 Ebenso bereits RPW 2012/2, 266 f. Rz 27, Zwischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau betreffend Akteneinsicht. 276 Siehe etwa act. [...]. 277 Siehe dazu auch die Begründung der Ablehnung eines Beizugs der Akten aus der parallelen Un- tersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ in Rz 100.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 46

B.3.3 Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle [...] 128. Hüppi macht in ihrem Schreiben vom 8. April 2013 bezüglich der Fälle [...] gel- tend, die Fristansetzung sei in gesetzesverletzender Weise erfolgt und die angesetzte Frist sei zu kurz, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt werde. 278 Diesen Vorbringen sind die Wettbewerbsbehörden bereits mit Schreiben vom 9. April 2013 begegnet. 279 An die- ser Stelle seien die Erwägungen aus vorgenanntem Schreiben wiederholt. 129. Bezüglich Zulässigkeit der Fristansetzung ist festzuhalten, dass die Zustellung einer fristauslösenden Mitteilung während den Gerichtsferien im Anwendungsbereich des VwVG zulässig ist und eine Partei in diesem Zeitraum rechtsgültig vom Hoheitsakt Kenntnis nehmen kann. 280 Dass Hüppi das fristauslösende Schreiben vom 26. März 2013 281 während den Gerichtsferien zuging und sie davon am 2. April 2013, also während den Gerichtsferien, Kenntnis nahm, steht demnach nicht im Widerspruch zum VwVG. 130. Bezüglich eines allfälligen Fristenstillstands während den Gerichtsferien ver- hält es sich so, dass Art. 22a VwVG nicht für Fristen gilt, die auf einen bestimmten Kalender- tag bestimmt sind, 282 worauf die Wettbewerbsbehörden Hüppi bereits im fristauslösenden Schreiben vom 26. März 2013 hingewiesen haben. Dass diese Regelung in der Lehre kri- tisch betrachtet wird, 283 ändert an ihrer Gültigkeit und damit der geltenden Rechtslage nichts. Auf die umstrittene Frage, ob sich eine auf einen bestimmten Kalendertag innerhalb der Ge- richtsferien angesetzte Frist auf den ersten Werktag nach den Gerichtsferien verlängert, 284

braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Denn beim 8. April 2013, dem als Fristen- de angesetzten Kalendertag, handelt es sich um den ersten Werktag nach den Gerichtsferi- en. 131. Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass die Fristansetzung gesetzmäs- sig erfolgt ist und der in Art. 22a VwVG vorgesehene Fristenstillstand nicht zur Anwendung gelangt. 132. Bezüglich der Dauer der Frist, die Hüppi als unangemessen kurz und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzend erachtet, ist Folgendes anzumerken: Bei der mit fristauslösendem Schreiben vom 26. März 2013 auf den 8. April 2013 angesetzten Frist wur- den die Gerichtsferien in der Tat nicht verlängernd berücksichtigt. Eine solche Nichtberück- sichtigung der Gerichtsferien ist allerdings statthaft. 285 Für die Beurteilung, ob die angesetzte Frist insgesamt angemessen ist, ist jedoch nicht dies allein entscheidend, sondern vielmehr eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sowohl die neuen Beweismittel als auch die rechtlichen Fragen bezüglich der Fälle [...]von beschei- denem Umfang sind. Insbesondere ins Gewicht fällt sodann, dass die Wettbewerbsbehörden Hüppi bereits mit Schreiben vom 14. März 2013 286 und unter Bezeichnung der betroffenen Projekte und neuen Beweismittel angekündigt haben, trotz Gerichtsferien eine Frist von der

278 Vgl. act. [...]. 279 Siehe act. [...]. 280 BGE 132 II 153 E. 4.1. 281 Act. [...]. 282 Vgl. etwa URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 22a VwVG N 2; BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 22a VwVG N 6. Ebenso, allerdings bezogen auf das OG, BGE 97 I 851 E. 1. 283 Siehe etwa die in der vorangehenden Fn genannten Autoren. 284 Dazu etwa CAVELTI (Fn 282), in: Kommentar VwVG, Art. 20 VwVG N 44 m.w.H. in Fn 150. 285 Siehe nur etwa das Merkblatt Fristen im Kartellverfahren, welches exemplarisch, nicht abschlies- send, Ausnahmen von einer Berücksichtigung aufzählt. 286 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 47

letztlich anberaumten Dauer anzusetzen. Weiter stellten die Wettbewerbsbehörden Hüppi die eingeholten Beweismittel jeweils umgehend nach Empfang zu, so dass Hüppi von den meisten Beweismitteln bereits etliche Tage (teilweise bis zu zwei Wochen) vor dem fristaus- lösenden Schreiben vom 26. März 2013 Kenntnis hatte. 287 Aufgrund dessen konnte Hüppi sich auf die letztlich erfolgte Fristansetzung einstellen, schon gewisse Vorarbeiten erledigen und sich im Übrigen entsprechend organisieren. Kommt hinzu, dass die Wettbewerbsbehör- den Hüppi – wie im Schreiben vom 14. März 2013 bereits angekündigt – eine einmalige Fris- terstreckung von 10 Tagen, also bis am 18. April 2013, gewährt haben. 133. In Anbetracht des Vorangehenden kommt die WEKO zum Schluss, dass die angesetzte und einmalig verlängerte Frist im vorliegenden Fall angemessen und den An- spruch von Hüppi auf rechtliches Gehör wahrend ist. B.4 Vorbehaltene Vorschriften B.4.1 Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus 134. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Eben- falls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschrän- kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 135. Da das BöB 288 sowie die kantonalen Erlasse zum öffentlichen Beschaffungs- wesen 289 Bestimmungen über Submissionen enthalten, erscheint es als angebracht, deren Verhältnis zum KG zu prüfen. 136. Das BöB sieht in Art. 11 Bst. e vor, dass die Auftraggeberin den Zuschlag wi- derrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen kann, wenn diese Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Die kantonalen Erlasse kennen vergleichbare Vorschriften (für den Kanton Zürich § 28 Bst. e SubV ZH 290 ). Der Wortlaut dieser Bestimmung deckt sich weitgehend mit demjenigen von Art. 5 KG. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des BöB (und damit der VöB 291 ) zum KG – mithin, ob ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submis- sionsrechtlichen (Art. 11 BöB resp. § 28 Bst. e SubV ZH) als auch des kartellrechtlichen (Art. 5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit dem BVGer und ehe- mals der REKO/WEF 292 zu bejahen. 293 Erfüllt ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tat-

287 Für eine Auflistung der Zustelldaten bezüglich der einzelnen Beweismittel siehe act. [...], ferner act. [...]. 288 Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1). 289 Betr. den Kanton Zürich siehe Fn 3. 290 Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubV [ZH]; LS 720.11). 291 Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11). 292 Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. 293 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 378 E. 4 m.w.H. auf die gleichlautende, gemäss BVGer einhellige Lehre, Implenia (Ticino) SA/WEKO; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 190 ff. E. 5.1 f., Be- tosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 48

bestände des KG und des BöB resp. der kantonalen Erlasse zum öffentlichen Beschaf- fungswesen, können beide Gesetze parallel zur Anwendung kommen. Zur Begründung kann Folgendes ausgeführt werden: 294

137. Zunächst schützen das BöB und das KG unterschiedliche Rechtsgüter. Art. 11 Bst. e BöB und ebenso entsprechende kantonale Vorschriften (wie z.B. § 28 Bst. e SubV ZH) dienen dem Schutz des öffentlichen Ausschreibenden. Der öffentliche Auftraggeber soll in erster Linie die öffentlichen Mittel wirtschaftlich einsetzen (beispielhaft Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB). Es ist jedoch nicht Aufgabe der öffentlichen Vergabestellen, den wirksamen Wettbe- werb durchzusetzen. Der Schutz dieses Rechtsgutes obliegt allein der WEKO. Umgekehrt ist es für die Anwendung des Kartellgesetzes ohne Bedeutung, inwieweit die Interessen des Auftraggebers verletzt werden. Der Schutz des Rechtguts „wirksamer Wettbewerb“ (im Sinne des Kartellgesetzes) tritt somit neben den Rechtsgüterschutz der Erlasse zum öffentlichen Beschaffungswesen und weist damit eine selbstständige Bedeutung auf.

138. Schliesslich unterscheiden sich die beiden Verfahren auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolge. Während die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens 295 der zustän- digen Behörde nur, aber immerhin, erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag zu widerru- fen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, kann die WEKO seit

139. April 2004 gemäss Art. 49a KG auch direkte Sanktionen verhängen.

140. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beurteilung von Vergan- genheitssachverhalten denn auch die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden im Bereich der öffentlichen Beschaffungen bestätigt. 296

141. Zusammenfassend ergibt sich die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes sowie der Kantone einerseits und des Kartellgesetzes andererseits.

142. Andere Vorschriften, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könn- ten, sind nicht ersichtlich. B.4.2 Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen

143. Wie zuvor ausgeführt, schliessen die Bestimmungen des öffentlichen Beschaf- fungswesens die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus, es handelt sich bei ihnen mithin nicht um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Dies hat aber nicht zur Fol- ge, dass die Regelungen des öffentlichen Beschaffungswesens bei der Anwendung des Kar- tellrechts gänzlich unbeachtlich wären. Vielmehr ist der Rahmen, welcher durch die vergabe- rechtlichen Vorschriften geschaffen wird und welcher auf die allermeisten der nachfolgend näher betrachteten Projekte Anwendung findet, gebührend zu berücksichtigen. Denn es ist von einem einheitlichen, in sich geschlossenen und schlüssigen Gesamtrechtssystem aus- zugehen. Die Gesamtrechtsordnung sowie deren Stimmigkeit in sich selbst ist nun zum ei-

294 Siehe zum Ganzen auch die ständige Rechtsprechung der WEKO: RPW 2009/3, 203 f. Rz 42 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2008/1, 94 f. Rz 73 ff., Strassenbeläge Tessin; ferner RPW 2009/4, 341 f. Rz 19 ff., Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Lan- desbibliothek (SLB). 295 Siehe Art. 11 Bst. e i.V.m. Art. 10 BöB; für den Kanton Zürich § 28 Bst. e i.V.m. § 23 Abs. 5 sowie § 36 SubV ZH. 296 Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22.08.2005, RPW 2005/3, 582 E. 3.3, Eidgenössisches Volkswirt- schaftsdepartement/Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG, REKO.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 49

nen bei der Auslegung der verschiedenen Normen zu berücksichtigen. 297 Zum anderen ist sie aber auch zu beachten, wenn das Verhalten der Marktakteure gewürdigt wird, erfolgt die- ses doch eingebettet in und im Wissen um die Gesamtrechtsordnung. 143. Bauaufträge, welche die öffentliche Hand 298 vergibt, unterstehen einem weit- gehend normierten Vergabemechanismus. 299 So sind in Abhängigkeit vom Auftragswert (Schwellenwert) 300 unterschiedliche Vergabeverfahren vorgeschrieben, 301 wobei unterschie- den werden kann zwischen

• offenen und selektiven Verfahren, welche bei höheren Schwellenwerten (im Bau- hauptgewerbe im ausserstaatsvertraglichen Bereich bei kantonalen Vergaben gemäss An- hang 2 IVöB ab einem Auftragswert von CHF 500‘000.-) zur Anwendung gelangen und bei welchen der Auftrag öffentlich ausgeschrieben wird, so dass – bei selektiven Verfahren je- denfalls in einem ersten Schritt – alle Anbietenden teilnehmen können;
• Einladungsverfahren, welche bei „mittleren“ Schwellenwerten (im Bauhauptgewerbe im ausserstaatsvertraglichen Bereich bei kantonalen Vergaben gemäss Anhang 2 IVöB bei einem Auftragswert zwischen CHF 300‘000.- und unter CHF 500‘000.-) zur Anwendung ge- langen und bei welchen die Auftraggeberin ohne öffentliche Ausschreibung mindestens drei Anbietende zur Angebotseingabe einlädt, da sie möglichst mindestens drei Angebote einzu- holen hat 302 ; und
• freihändigen Verfahren, welche bei tiefen Schwellenwerten (im Bauhauptgewerbe im ausserstaatsvertraglichen Bereich bei kantonalen Vergaben gemäss Anhang 2 IVöB bei ei- nem Auftragswert unter CHF 300‘000.-) sowie in besonders gelagerten (hier nicht weiter inte- ressierenden) Fällen 303 zur Anwendung gelangen und bei welchen die Auftraggeberin den Auftrag ohne öffentliche Ausschreibung direkt an einen bestimmten Anbietenden vergibt. 304

Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass es der öffentlichen Hand jeweils unbe- nommen ist, freiwillig ein höherschwelliges Verfahren zur Anwendung zu bringen. Das Ge- meinwesen muss sich diesfalls aber auf die von ihm gewählte Verfahrensart behaften lassen und demnach die für diese Verfahrensart geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln be- folgen. 305 M.a.W. handelt es sich bei den vorgesehenen schwellenwertabhängigen Verfah- rensarten um Minimalvorgaben, die nicht unterschritten, sehr wohl aber vom Gemeinwesen (freiwillig) überschritten werden dürfen. So kann beispielsweise ein Gemeinwesen für Arbei- ten im Bauhauptgewerbe auch bei einem Auftragswert von CHF 150‘000.- anstatt eines frei- händigen Verfahrens ein Einladungsverfahren durchführen. Erwähnenswert ist ferner, dass es zulässig ist und durchaus auch zweckmässig sein kann, wenn ein Gemeinwesen innerhalb eines freihändigen Verfahrens anstatt bloss einer, mehre- re Offerten einholt und diese vergleicht. 306 Dadurch mutiert dieses freihändige Verfahren

297 In dem Sinn BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. dazu ferner BENDICHT LÜTHI, Anmerkung zu „Office Connex [Interkonnektion XI]“, Bundesgericht vom 16. Februar 2007, sic! 2007, 552–555, 554 f. 298 Siehe dazu, welche Rechtsträger im Einzelnen hierunter fallen, Art. 8 IVöB. 299 Die IVöB findet im nicht von Staatsverträgen erfassten Bereich auf alle Arten von öffentlichen Auf- trägen Anwendung (vgl. Art. 6 Abs. 2 IVöB). 300 Dazu Art. 7 IVöB. 301 Zur Abhängigkeit des zu wählenden Verfahrens vom Auftragswert siehe Art. 12 bis Abs. 2 i.V.m. An- hang II IVöB. 302 Art. 12 Abs. 1 Bst. b bis IVöB. 303 Vgl. dazu etwa § 10 SubV [ZH]. 304 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 305 So zur SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich BV.2008.00555 vom 20.05.2009, E. 1.4. 306 In diesem Sinne auch etwa BGE 131 I 137 E. 2.7.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 50

nicht automatisch zu einem Einladungsverfahren mit den hierfür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln. Allerdings darf das Gemeinwesen bei einer solchen Einholung mehrerer Offerten nicht den Eindruck erwecken, ein Einladungsverfahren durchzuführen, vielmehr muss für die Anbietenden klar sein, dass es sich um ein freihändiges Vergabeverfahren han- delt. 307 So kann beispielsweise ein Gemeinwesen für Arbeiten im Bauhauptgewerbe auch bei einem Auftragswert von CHF 150‘000.- im Rahmen eines freihändigen Verfahrens mehrere Angebote einholen und es kommen weiterhin die Verfahrens- und materiellen Regeln des freihändigen Verfahrens zur Anwendung, solange das Gemeinwesen nicht den Eindruck er- weckt, ein (höherrangiges) Einladungsverfahren durchzuführen. 308

144. Weiter hat die Auftraggeberin gemäss den vergaberechtlichen Bestimmungen bereits in der Veröffentlichung resp. in der direkten Mitteilung im Einladungsverfahren (bzw. spätestens in den Ausschreibungsunterlagen) die Zuschlagskriterien inklusive deren Rang- ordnung oder Gewichtung bekanntzugeben, 309 wobei bei weitgehend standardisierten Gütern der niedrigste Preis auch das einzige Zuschlagskriterium sein kann. 310 Die Anbietenden wis- sen deshalb vor Einreichung ihres Angebots um die für die Zuschlagserteilung massgeben- den Kriterien sowie deren Rangordnung bzw. Gewichtung. Wenn von einigen Parteien aus- geführt wird, der Bauherr – und nicht die Unternehmer – vergebe die Aufträge, und zwar nach seinen Kriterien, 311 so trifft dies zwar zu, doch wissen die Anbietenden eben vorgängig über diese Kriterien und deren Rangordnung bzw. Gewichtung und können dies entspre- chend berücksichtigen und einkalkulieren.

145. Die eingereichten Angebote bleiben bis zum Öffnungstermin verschlossen. Über die Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in das allen Anbietenden spätestens nach dem Zuschlag Einsicht gewährt wird und woraus diese die von den übrigen Anbietenden einge- gebenen Preise erfahren. 312 Ferner ist es der Auftraggeberin ausser bei freihändigen Verfah- ren in allen Vergabeverfahren verboten, mit den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe oder Änderungen des Leistungsinhalts zu verhandeln 313 – die Durchführung von Abgebots- runden ist der öffentlichen Hand also untersagt (anders verhält es sich beim Bund). Dass gemäss einem – diesbezüglich allerdings heftig kritisierten 314 – Urteil des Bundesgerichts das Angebot der Anbietenden im Vergabeverfahren technisch noch keine Offerte zum Ver- tragsschluss darstellen soll, 315 ändert am Verbot von Abgebotsrunden nichts, hält doch selbst das Bundesgericht fest, dass bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen und vom ausgewählten Angebot mehr zulässig seien. Schliesslich ist der Abbruch eines Verfahrens nur, aber immerhin, aus wichtigen Gründen, die im Gesetz exemplarisch aufgezählt werden, zulässig. 316

146. Mehrere Parteien machen nun in ihren Stellungnahmen geltend, die Bedeu- tung resp. die Folgen dieser vergaberechtlichen Vorschriften seien von den Wettbewerbsbe- hörden nur unzureichend berücksichtigt worden. Zu wenig Beachtung sei etwa der Tatsache

307 Siehe ausführlich zum Ganzen in Bezug auf die SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich BV.2008.00555 vom 20.05.2009, E. 1.2 ff. 308 Vgl. Nachweis in der vorangehenden Fn. 309 Art. 13 Bst. f IVöB und v.a. § 13 Abs. 1 Bst. m SubV [ZH]. 310 Vgl. § 33 Abs. 2 SubV [ZH]. 311 So eine Partei anlässlich des Parteiverhörs (siehe act. [...]). 312 § 27 SubV [ZH]. 313 Art. 11 Bst. c IVöB sowie § 31 SubV [ZH]. 314 Etwa PETER GAUCH, Von den Submissionsangeboten, die angeblich keine Vertragsofferten sind, Einige Bemerkungen zu BGE 134 II 297 E. 4.2, BR 2009, 52–54 m.H. auf eine weitere kritische Ur- teilsbesprechung von MARTIN BEYELER in Fn 3. 315 So BGE 134 II 297 E. 4.2. 316 Vgl. § 37 SubV [ZH].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 51

zugekommen, dass bei freihändigen Vergaben Verhandlungen und insbesondere Abgebots- runden zulässig sind. 317 Vor allem aber sei unberücksichtigt geblieben, dass bei freihändigen Vergaben gemäss den vergaberechtlichen Vorschriften gar kein Wettbewerb spielen müsse, eben weil eine direkte Vergabe an eine einzelne Bauunternehmung ohne Vergleich mit An- geboten anderer Baugesellschaften zulässig sei. 318 Und bei Einladungsverfahren bestehe bereits dem Beschaffungsrecht konformer und damit ausreichender Wettbewerb, sobald drei (nicht koordinierte) Angebote vorlägen. 319 Ergo könne bei freihändigen Vergaben sowie bei Einladungsverfahren mit mindestens drei nicht koordinierten Angeboten auch keine kartell- rechtsrelevante Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegen, selbst wenn in solchen Fällen Ab- reden vorliegen würden. 320

147. Diese Vorbringen überzeugen nicht, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Dass bei freihändigen Vergaben Abgebotsrunden zulässig sind, trifft zwar zu, ver- mag aber an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes und der Unzulässigkeit von wettbe- werbsbeseitigenden resp. erheblich beeinträchtigenden Abreden nichts zu ändern. Vielmehr ist es so, dass in fast allen Bereichen, in welchen das Kartellgesetz Anwendung findet, Ver- handlungen zwischen den Marktteilnehmern ohne gesetzliche Einschränkungen zulässig sind. Die durch das öffentliche Beschaffungswesen herbeigeführte Besonderheit liegt im Vergleich zum kartellrechtsrelevanten Regelfall demnach nicht darin, dass bei freihändigen Vergaben eine Verhandlungsmöglichkeit geschaffen wird, sondern darin, dass diese Mög- lichkeit bei offenen und selektiven Verfahren sowie bei Einladungsverfahren ausgeschlossen ist. Aus der Zulässigkeit von Abgebotsrunden resp. Verhandlungen bei freihändigen Verga- ben folgt nur, aber immerhin, dass bei diesen Verfahren die Verhandlungsmacht der Markt- gegenseite, also der öffentlichen Hand, nicht bereits von Gesetzes wegen gebrochen wird, wie dies bei offenen und selektiven Verfahren sowie Einladungsverfahren der Fall ist. 321

148. Zu klären bleibt, wie sich die beschaffungsrechtliche Ausgestaltung des frei- händigen Verfahrens und des Einladungsverfahrens hinsichtlich der Anzahl der Anbietenden auf die kartellrechtliche Beurteilung auswirkt. Bei freihändigen Vergabeverfahren schreibt das Vergaberecht der beschaffenden öffentlichen Hand nicht vor, Wettbewerb zwischen An- bietenden schaffen zu müssen; vielmehr erlaubt dieses Verfahren der öffentlichen Hand ge- rade die direkte Vergabe an eine Anbietende ohne Einholung mehrerer Angebote und damit ohne Kreation von Wettbewerb. Bei Einladungsverfahren verpflichtet das Beschaffungsrecht die öffentliche Hand, einen minimalen Wettbewerb zwischen Anbietenden zu schaffen, in- dem es die Einholung von – soweit möglich – mindestens drei Angeboten vorschreibt. Hält das Gemeinwesen diese vergaberechtlichen Minimalvorschriften ein, so dürfte wohl nicht gestützt auf das Kartellrecht beanstandet werden können, dass kein resp. nicht mehr Wett- bewerb geschaffen wurde, auch wenn dies aus Wettbewerbssicht an sich begrüssenswert wäre. 322 Insofern dürfte der Gesetzgeber nämlich die Abwägung der vorhandenen Interes- sen, insbesondere zwischen Gesichtspunkten des Wettbewerbs, des wirtschaftlichen Einsat- zes öffentlicher Mittel (wobei unter anderem die durch die Durchführung der Vergabeverfah- ren verursachten Kosten zu berücksichtigen sind) und der Gleichbehandlung der Anbieten- den bereits im Beschaffungsrecht vorgenommen haben. Bei diesen vergaberechtlichen Vor- gaben handelt es sich aber – wie zuvor ausgeführt 323 – um Mindestvorschriften; sie bezwe- cken nicht, ein „Mehr“ an Wettbewerb zu verhindern oder auszuschliessen. Es ist den Ge-

317 In dem Sinn etwa act. [...]. 318 So insbesondere act. [...]. 319 Act. [...]. 320 So act. [...]. 321 Dazu weiterführend Rz 857. 322 Diese Frage braucht vorliegend mangels Relevanz für diese Untersuchung nicht abschliessend geklärt zu werden und wird hier ausdrücklich offen gelassen. 323 Siehe Rz 143.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 52

meinwesen vielmehr vergaberechtlich anheimgestellt, (mehr) Wettbewerb zu schaffen, etwa indem sie ein höherschwelliges Verfahren zur Anwendung bringen, in freihändigen Verfahren mehrere Offerten einholen oder in Einladungsverfahren mehr als drei Anbietende einladen. Und genau um solche Konstellationen geht es nachfolgend. In den fraglichen Fällen hat sich das jeweilige Gemeinwesen dafür entschieden, über die beschaffungsrechtlichen Minimal- vorgaben hinauszugehen und hat dadurch überhaupt erst resp. mehr Wettbewerb entstehen lassen, als es vergaberechtlich gezwungen war, zu schaffen. Es lassen sich nun im Verga- berecht keine Anhaltspunkte dafür finden, wonach ein solcher – aus wettbewerbsrechtlicher Sicht begrüssenswerterweise – vom Gemeinwesen freiwillig geschaffener Wettbewerb aus- serhalb der kartellrechtlichen Schranken stattfinden sollte. Erwähnenswert ist diesbezüglich, dass die Schaffung von solch zusätzlichem Wettbewerb ins Belieben des Gemeinwesens gestellt ist, nicht in dasjenige der Anbietenden, was sich etwa darin manifestiert, dass bei Einladungsverfahren allfällige Angebote von nicht eingeladenen Anbietenden nicht zu be- rücksichtigen sind. Dieser zusätzliche Wettbewerb wird somit nicht beschaffungsrechtlich der Disposition der Anbietenden überlassen, etwa indem das Vergaberecht erklären würde, dass die Anbietenden diesen zusätzlichen Wettbewerb mittels Wettbewerbsabreden wiederum auf das vergaberechtliche Minimum beschränken können. Zusammenfassend ist daher festzu- halten, dass gestützt auf das Kartellrecht ein Gemeinwesen zwar nicht zur Schaffung von (mehr) Wettbewerb, als es aufgrund der vergaberechtlichen Vorschriften zu schaffen ver- pflichtet ist, dürfte angehalten werden können, dass aber ein vom Gemeinwesen über die vergaberechtlichen Minimalvorschriften hinaus kreierter Wettbewerb dem kartellrechtlichen Schutz untersteht. Schaffen die Anbietenden also mittels Wettbewerbsabreden eine Situati- on, die dem vergaberechtlichen Minimum hinsichtlich Anzahl Anbietender genügen würde, von welchem das Gemeinwesen aber freiwillig gegen oben abgewichen ist, so führt dies nicht eo ipso zur kartellrechtlichen Zulässigkeit dieses Verhaltens der Anbietenden. B.5 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass B.5.1 Ad Beweiswürdigung 149. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG 324 sowie sinngemäss Art. 40 BZP 325 ). Ob die Wettbewerbs- behörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Um- stände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen. 326 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein. 327 Dies schliesst – selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein 328 , wobei her- vorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung „minde- ren Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebensogut erfüllen kann. Grundsätz- lich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicher-

324 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrens- gesetz, VwVG; SR 172.021). 325 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 326 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 327 Statt anderer BSK KG-BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 234), Art. 39 KG N 62. 328 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweis- mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 53

weise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen, da erstere eher gegen „Verfälschungen“ (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Sub- jektivität von Wahrnehmungen) geschützt und daher als verlässlicher resp. beständiger ein- zustufen sind; 329 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbeste- hen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen 330 . 150. Zwei Parteien bringen vor, mit dem letzten Satz des vorangehenden Absatzes würden die Wettbewerbsbehörden bestimmten Beweismitteln von vornherein einen höheren Beweiswert zubilligen, was rechtswidrig sei. 331 Zutreffend ist hieran, dass es rechtswidrig wä- re, bestimmten Beweisstücken in absoluter Weise von vornherein eine höhere oder geringe- re Überzeugungskraft zuzuerkennen als anderen. Unzutreffend ist jedoch, dass die Wettbe- werbsbehörden solches mit dem fraglichen Satz tun würden. Wie bereits die Relativierungen „grundsätzlich“, „üblicherweise“ und „eher“ sowie der Hinweis darauf, dass dadurch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen werden soll, zeigen, wird damit keineswegs eine starre Beweisregel aufgestellt. Vielmehr bringt die- ser Satz einzig die aus der allgemeinen Lebenserfahrung gewonnene Erkenntnis zum Aus- druck, dass objektive Beweismittel besser gegen Verfälschungen (seien es gesteuerte oder ungesteuerte wie etwa Erinnerungslücken) 332 geschützt und daher insofern als grundsätzlich verlässlicher einzustufen sind. Diese Erkenntnis ändert freilich nichts daran, dass die Wett- bewerbsbehörden in freier Beweiswürdigung die einzelnen Beweismittel in concreto zu wür- digen haben, wie sie dies denn auch tun. 151. Bezüglich freier Beweiswürdigung ist sodann hervorzuheben, dass im schwei- zerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen ei- ner einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in welchen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind. 333 Die gemäss Parteien anderslau-

329 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsbeurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456, abrufbar unter <www.str1.jura.uni- er langen.de/forschung/jahn/Glaubhaftigkeitsbeurteilung.pdf> (11.06.2013), S. 6 der Onlinepublika- tion. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhe- bung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei „(...) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (...)“. 330 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351 E. 3.b). 331 Siehe act. [...], in diese Richtung gehend auch act. [...]. 332 Dazu etwa, wenn auch bezogen auf Zeugenbeweise in Zivilprozessen, HELMUT RÜSSMANN, Prakti- sche Probleme des Zeugenbeweises im Zivilprozess, KritV 1989, 361–375, abrufbar unter <rues- smann.jura.uni-sb.de/rw20/people/ruessmann/ZeugPra/ZeugPra.htm> (11.06.2013), S. 6 ff. der Onlinepublikation. 333 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 54

tende Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union 334 lässt sich daher – entgegen der Stellungnahme einer Partei 335 – nicht ins schweizerische Recht übertragen. Im Übrigen ist die Beweislage in den nachfolgend beurteilten Fällen ohnehin anders, da die Ausführun- gen der Selbstanzeigerin regelmässig durch zumindest ein weiteres Beweismittel gestützt werden. 152. Um ein objektives Beweismittel 336 handelt es sich in vorliegender Untersu- chung insbesondere bei der „Absprachenliste“. Hervorzuheben ist bezüglich dieser Liste ins- besondere, dass sie nicht im Nachhinein erstellt, sondern von der Selbstanzeigerin resp. – spezifischer – der für sie befragten Person 337 zeitnah zum relevanten Geschehen geführt wurde. Auf diese Liste ist weiter unten noch näher einzugehen und sie ist noch detaillierter zu würdigen. Um objektive Beweismittel handelt es sich ferner bei den anlässlich der Haus- durchsuchungen beschlagnahmten Dokumenten und Unterlagen, deren Würdigung im Ein- zelnen ebenfalls an gegebener Stelle erfolgt. 153. Wenn – wie im vorliegenden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussa- gen zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allgemeine Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr die Glaub- haftigkeit ihrer konkreten Aussage von Bedeutung. 338 Durchgesetzt hat sich dabei der in- haltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitätsbezug überprüft wird, 339 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt die Schwierigkeit – gedeutet wird. 340 Gemäss der sogenannten „Undeutsch-Hypothese“ ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, na-

334 In der Stellungnahme zitiert wird das Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-337/94 Enso- Gutzeit/Kommission, Slg. 1998 II-1571 Rz 91. Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa das Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommission, Slg. 2011 II-477 Rz 66 ff. Hervorzuheben ist sodann Rz 70 des letztgenannten Urteils, in welcher das EuG die Zeugenaus- sage eines ehemaligen Mitarbeiters der Selbstanzeigerin beweismässig noch als Teil der Erklärung der Selbstanzeigerin selbst qualifiziert. Diese Ansicht lässt sich ebenfalls nicht auf das schweizeri- sche Recht übertragen – eine Zeugenaussage ist eben eine Zeugenaussage und nicht eine Partei- aussage. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Beweismittel. Im schweizerischen Recht ist eine solche (aktuelle oder ehemalige) (Arbeits-)Beziehung oder Verflechtung zwischen Zeuge und Partei immerhin bei der Würdigung der Aussage zu berücksichtigen, namentlich im Hinblick auf die vorhandene Interessenlage der aussagenden Person (beispielsweise Wohlwollen oder Abneigung gegenüber einer Partei). Jedoch kann im schweizerischen Recht die Aussage einer Person nicht einfach jemand anderem zugerechnet werden. Hierbei ist zu präzisieren, dass, wenn eine natürli- che Person aufgrund ihrer Stellung in einem Unternehmen, z.B. als Verwaltungsratsmitglied, im Namen und für eine juristische Person aussagt, dann diese Aussage der juristischen Person zuzu- schreiben ist; genau betrachtet wird in dieser Konstellation aber die juristische Person angehört, aussagend durch diese natürliche Person, weshalb es nicht darum geht, die Aussage einer Person jemand anderem zuzurechnen (wenn die juristische Person eine Partei ist, handelt es sich diesfalls um eine Parteiaussage, nicht aber um eine Zeugenaussage). 335 Act. [...]. 336 Siehe dazu vorangehend Rz 149. 337 Siehe dazu Rz. 40. 338 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologi- sche Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 339 So BGE 129 I 49 E. 5 S. 58. 340 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1421 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 55

mentlich „geringere“ geistige Leistungen als falsche. 341 Bei der konkreten Aussageanalyse, also der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von soge- nannten „Realkennzeichen“ 342 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-) Kompetenzen des Aussagenden zu setzen. 343 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beach- ten, namentlich ob die Qualität von Aussagen zum Kerngeschehen vergleichbar der Qualität von Aussagen zu Aspekten ausserhalb des Kerngeschehens ist oder nicht. 344 Bezüglich der Aussagewürdigung im Einzelnen sei auf die Darstellung der einzelnen Fälle verwiesen. B.5.2 Ad Beweismass 154. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen 345 Kartellverwal- tungsverfahren erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt werden: 155. Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Be- hörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist, 346 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist, 347 was weitestgehend mit dem sog. Regelbe- weismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur Anwendung gelangenden Beweismass 348

übereinstimmen dürfte. 156. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsa- chen ist dieses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herab- gesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit besteht. 349 Gemäss REKO/WEF ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich „(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammen- hang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind“ 350 . So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nach- weis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden. 351 Freilich begründet

341 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1423; MARTIN HUSSELS, Von Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre- chung, forumpoenale 2012, 368–374, 369. 342 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1425; JAHN (Fn 329), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn. 341), 370 ff. 343 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1427; JAHN (Fn 329), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 129 I 49 E. 5 S. 58. 344 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 338), 1428. 345 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 346 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 347 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landes- bibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 348 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde- rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 349 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 347), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216. 350 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454. 351 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verste- hend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht beste- hende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 56

allein eine sachlich begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber noch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen. 352 Und auch das BVGer stellte treffend fest: „[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus.“ 353

157. Umstritten ist nun, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartell- verwaltungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung ge- langt, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht. 354 Während die REKO/WEF diese Frage offenliess, 355 verlangte das BVGer in einem sanktionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrücklich keinen Voll- beweis 356 . Ebenfalls in einem sanktionsbedrohten Fall führt das BGer bezüglich des Bewei- ses einer marktbeherrschenden Stellung aus, „[...] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktge- genseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Ein- schätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen [...] nicht übertrieben werden [...]. In diesem Sinne er- scheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewis- se Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen [...]“. 357

158. Die vorgenannte Ansicht des BGer und des BVGer überzeugt. Denn richtiger- weise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbeständen für diejenigen Sach- umstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist , auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist nament- lich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen re- gelmässig der Fall. 358 Andernfalls würde nämlich über faktisch nicht erfüllbare Beweisanfor- derungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtlichen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich ausgehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. 359

352 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO. Siehe auch den Folgeentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 353 BVGE 2009/35, E. 7.4. 354 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 355 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 356 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 357 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt. 358 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla- risch BGE 132 III 715 E. 3.2 m.w.H.). 359 So Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), in glei- chem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 57

159. Mehrere Parteien machen geltend, es müsse in casu – wo es um das Treffen von Submissionsabsprachen geht – voller Beweis erbracht werden. 360 Sie begründen diese Ansicht zum einen damit, dass kartellverwaltungsrechtliche Sanktionsverfahren strafrechtli- che Verfahren im Sinne der EMRK seien, und zum anderen damit, dass es sich bei Abreden um Sachumstände handle, die einem vollen Beweis zugänglich seien. Im Übrigen werde aus den obigen Ausführungen nicht hinreichend klar, hinsichtlich welcher Sachumstände die Wettbewerbsbehörden davon ausgingen, sie seien einer strikten Beweisführung nicht zu- gänglich. Ferner bringen einige Parteien hinsichtlich der Auswirkungen der allfälligen Abre- den vor, es sei nicht bewiesen, dass diese zu überhöhten Preisen resp. zu einer Schädigung geführt hätten. 361

160. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwal- tungsverfahren mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde höchstrichterlich geklärt. Es kann diesbezüglich auf die zuvor wiedergegebenen Ausführungen des BGer verwiesen wer- den, 362 weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.

161. Welche kartellrechtsrelevanten Sachumstände im Einzelnen einem strikten Beweis zugänglich sind und welche nicht, ist hier nur insoweit zu klären, als dies auf gene- rell-abstraktem Niveau überhaupt möglich ist und es für vorliegende Verfügung von Relevanz ist. Einleitend hervorzuheben ist sodann, dass ein strikter Beweis (betrifft das Beweismass) nicht mit einem direkten Beweis (betrifft die Art des Beweises und ist das Gegenstück zum Indizienbeweis [indirekter Beweis]) zu verwechseln ist. Auch ein strikter Beweis kann ohne Weiteres mittels Indizien erbracht werden. 363 Zu unterscheiden ist ferner jeweils auch zwi- schen Tat- und Rechtsfrage. Die Regeln der Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa die Unschuldsvermutung, gelten einzig in tatsächlicher Hinsicht. Die Auslegung – insbesondere technischer resp. relativ unbestimmter – Rechtsbegriffe folgt demgegenüber den Regeln der Gesetzesinterpretation. 364 Zu beachten ist hierbei, dass sich das Ergebnis der Auslegung wiederum darauf auswirken kann, was Beweisgegenstand ist. Im Einzelnen: a) Was unter einer Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, ist eine Rechtsfrage; so ist etwa durch Auslegung zu ermitteln, was unter einer „indirekten Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen ge- setzlichen Begriff der Vereinbarungen zu subsumieren gilt (Tatfrage), kann – wie dies von mehreren Parteien auch geltend gemacht wird – strikt bewiesen werden; entsprechend muss hierfür auch ein strikter Beweis erbracht werden. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade bei horizontalen harten Kartellen wie etwa den hier betrachteten Einzelsubmissionsabspra- chen die Abredeteilnehmer darauf bedacht sind, möglichst keine Spuren – und damit Be- weismittel – zu hinterlassen 365 , die Beweisführung wird daher regelmässig mittels Indizien und eher selten mittels direkten Beweisen erfolgen. b) Was unter abgestimmten Verhaltensweisen zu verstehen ist, ist eine Rechts- und damit Auslegungsfrage. Der Lebenssachverhalt, den es unter dieses Tatbestandsmerkmal der abgestimmten Verhaltensweisen zu subsumieren gilt, ist nur teilweise einem strikten Be- weis zugänglich. Teilweise ist ein solcher aber nicht möglich (z.B. hinsichtlich effektiver

360 Siehe act. [...]. 361 In dem Sinne etwa act. [...]. Dahingehend auch act. [...]. 362 Siehe hiervor Rz 157. 363 Siehe dazu bereits vorne Rz 149. 364 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.1 (zur Publikation vorgesehen). Aus der Lehre etwa ISABELLE BERGER-STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Bern 2008, Rz 03.41. 365 Siehe dazu auch Rz 171 und 207.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 58

wechselseitiger Abstimmung), wobei bei solchen Sachverhaltselementen ökonomische Be- trachtungen und Überlegungen (z.B. hinsichtlich ökonomisch-rationalem Motiv für eine Ab- stimmung) ergänzend hinzutreten. Hierfür muss „[E]ine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit [...] überzeugend und nachvollziehbar er- scheinen [...]“. 366 Ein strikter Beweis kann hierfür – und damit auch insgesamt – aber nicht verlangt werden. 367 Weiter vertieft zu werden brauchen abgestimmte Verhaltensweisen hier aber nicht. c) Ist das Beweis- und Rechtsanwendungsergebnis, dass eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG besteht, greift die gesetzliche Vermutung, dass dadurch der Wettbewerb beseitigt wird. Aufgrund der Untersuchungsmaxime haben die Wettbewerbsbehörden aber gleichwohl abzuklären, ob die Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der Wettbewerb effektiv beseitigt wurde. Ist das Ergebnis, dass keine Beseitigung vorliegt, bleibt zu prüfen, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wurde oder nicht. Bezüglich Beweis- mass hinsichtlich dieser weiteren Tatbestandsmerkmale ergibt sich Folgendes: d) Was unter „einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten Markt zu verstehen ist, mithin wie dieser Begriff auszulegen und zu definieren ist, ist eine Rechtsfrage. Hinsichtlich der Lebenssachverhalte, gestützt auf welche die konkrete Markt- abgrenzung in einem Einzelfall vorgenommen wird, ist eine strikte Beweisführung kaum möglich, wie dies das BGer zutreffend feststellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungs- sätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerbefragungen zurückgegriffen werden muss. 368

e) Wie die Begriffe der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung und der Wettbe- werbsbeseitigung zu verstehen und auszulegen sind, ist eine Rechtsfrage. Zu beachten ist dabei, dass insbesondere der Begriff „erheblich“ eine wertende Komponente enthält und dementsprechend den rechtsanwendenden Instanzen eine Ermessensausübung einräumt. Unter diese Begriffe zu subsumieren gilt es in tatsächlicher Hinsicht die Auswirkungen von Abreden. Einige der diesbezüglichen Lebenssachverhaltselemente können strikt bewiesen werden (z.B. die auf dem Markt angewandten Preise), andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich, etwa der Kausalzusammenhang zwischen Verhaltensweisen und Marktwirkungen 369 oder hypothetische Zustände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem fraglichen Markt ohne Absprache aussähe). Wie bei der Marktabgrenzung sind auch diesbe- züglich unter anderem Erfahrungssätze (z.B. hinsichtlich der disziplinierenden Wirkung von Aussenwettbewerbern) und Marktanalysen ebenso wie ökonomische Annahmen (z.B. hin- sichtlich des ökonomisch rationalen Verhaltens von Anbietern und Nachfragern) und Modelle von grosser Bedeutung, wobei wiederum einzelne Sachverhaltselemente, die der Applikation dieser ökonomischen Modelle dienen, selber einem strikten Beweis zugänglich sind, andere nicht. f) Folgt aus der Beweisführung und der Gesetzesinterpretation, dass eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung, nicht aber eine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt, ist alsdann zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede recht- fertigen. Was unter den diesbezüglichen im Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist, ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente können teilweise strikt bewiesen werden, andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich. 370

366 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 367 Vgl. auch Rz 156 bezüglich der gleichlautenden Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in ei- nem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 368 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 9.2.3.4 (zur Publikation vorgesehen). 369 Siehe dazu bereits Fn 358. 370 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3905, 3942.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 59

162. Bezüglich der nachfolgend detailliert dargestellten Projekte resp. Handlungen der Parteien, also hinsichtlich dem Treffen von Einzelsubmissionsabsprachen, ist der rechts- erhebliche Sachverhalt dergestalt erstellt, dass objektiv betrachtet keine nicht zu unterdrü- ckenden Zweifel an der entsprechenden Verwirklichung des Sachverhalts bestehen, womit der strikte Beweis erbracht ist; für Einzelheiten – gerade auch hinsichtlich der Bestreitung der Erbringung des strikten Beweises durch die Parteien – sei auf die Ausführungen zu den ein- zelnen Projekten verwiesen. Projekte, bezüglich welcher hingegen solche nicht zu unterdrü- ckenden Zweifel am Treffen von allfälligen Einzelsubmissionsabsprachen bestehen, werden nachfolgend aus prozessökonomischen Gründen gar nicht erst dargestellt; 371 mit anderen Worten werden solche Fälle durch ihre nachfolgende Nichterwähnung zugunsten der Partei- en entschieden. Ist demnach bezüglich der nachfolgend dargestellten Projekte resp. dem Treffen von Einzelsubmissionsabsprachen jeweils der strikte Beweis erbracht, braucht die somit nurmehr hypothetische Frage, ob bei Wettbewerbsabreden oder zumindest bestimm- ten Arten davon (z.B. abgestimmten Verhaltensweisen) auch die Erfüllung eines geringeren Beweismasses selbst in einem sanktionsbedrohten Fall ausreichend wäre, und gegebenen- falls bezüglich welcher Sachumstände dies im Einzelnen der Fall wäre, nicht abschliessend beantwortet zu werden.

163. Hinsichtlich der von mehreren Parteien vorgebrachten Punkte 372 ist daher Fol- gendes festzuhalten: Bei Vereinbarungen ist eine strikte Beweisführung möglich, ergo kann auch strikter Beweis erbracht werden. Dies kann jedoch ohne Weiteres mittels Indizien erfol- gen. Bezüglich der Auswirkungen der Abreden ist demgegenüber eine strikte Beweisführung nicht möglich und kann daher auch nicht verlangt werden. Insbesondere ein strikter Beweis der (hypothetischen) Preise, wie sie ohne Abreden eingegeben worden wären, erscheint kaum möglich. Hinsichtlich der wettbewerbsbeeinträchtigenden resp. -beseitigenden Wirkung der Abreden muss daher – der Rechtsprechung des BGer folgend – genügen, wenn eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeu- gend und nachvollziehbar erscheinen. B.5.3 Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung

164. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxi- me gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Be- weisführungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung be- rücksichtigt werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). 373

165. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Fol- gen der Beweislosigkeit trägt. Hinsichtlich dem Vorliegen von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bil- den die Vermutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermutungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die ob- jektive Beweislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist

371 Siehe exemplarisch für solch nicht weiter verfolgte Handlungen etwa die in Rz 198 geschilderte Verhaltensweise einer Partei. 372 Siehe Rz 159. 373 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss- brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Untersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 60

eine solche gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen. 374

B.6 Unzulässige Wettbewerbsabrede 166. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizi- enz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs füh- ren, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Bei spezifischen horizontalen Abreden, d.h. Abreden zwischen Gesellschaften, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbe- werb stehen, wird dabei die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 KG). Dies betrifft unter anderem Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Bst. a) sowie solchen über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern (Bst. c). B.6.1 Wettbewerbsabrede 167. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen glei- cher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, viel- mehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlä- gig, 375 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden 376 . 168. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn ers- tens ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unter- nehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Abrede gegeben sind. 377

B.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 169. Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesag- ten Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen. Die nachfolgenden Erörterungen beschränken sich auf Vereinbarungen, da in vorliegender Untersuchung die Tatbestandsva- riante der abgestimmten Verhaltensweisen nicht von Relevanz ist. 170. Als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Erstere können in vertragsrechtliche oder ge- sellschaftsrechtliche Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesell- schaften zu verstehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetz- bar sein sollen; 378 es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Ergänzend ist allerdings anzumerken, dass auch im ersten Fall eine gerichtliche Durchset- zung der Vereinbarung – trotz von den Abredeteilnehmern an sich gewollter rechtlicher Er-

374 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 375 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 376 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 377 RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 378 BSK-KG NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 94, m.w.H.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 61

zwingbarkeit – im Endergebnis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung nicht möglich ist. Denn verstösst die Vereinbarung effektiv gegen das Kartellrecht, ist sie (zumindest gemäss herrschender und aus Sicht der Wettbewerbsbehörden überzeugender Lehre) nichtig resp. teilnichtig 379 und damit auch nicht mit staatlichen Durchsetzungsmitteln erzwingbar. Aus kar- tellrechtlicher Sicht sind denn auch beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, mithin handelt es sich nicht bei der einen um eine Abrede „minderen oder weniger eingrei- fenden Grades“, was dazu führt, dass mangels Relevanz für die Beurteilung nicht untersucht zu werden braucht, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein soll oder nicht. 171. Bei Vereinbarungen, insbesondere bei nicht erzwingbaren, liegen in der Regel keine schriftlichen Übereinkünfte oder protokollierten Beschlüsse vor. 380 Diese Erkenntnis deckt sich mit den Ausführungen der Selbstanzeigerin, 381 wonach die Schaffung schriftlicher (und damit nachverfolgbarer) Unterlagen bezüglich der Vereinbarungen von den Abredeteil- nehmern soweit möglich vermieden wurde; die Besprechungen erfolgten regelmässig telefo- nisch oder an persönlichen, nicht protokollierten Treffen. B.6.1.2 In casu bezüglich einzelnen Submissionen 172. Übereinstimmend mit der Vorgehensweise in den Untersuchungen „Elektroin- stallationsbetriebe Bern“ 382 und „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ 383 und mit antizi- pierendem Blick auf die beweismässige Ausgangslage bezieht sich vorliegend das zu bewei- sende bewusste und gewollte Zusammenwirken auf die einzelnen Projekte. 173. Man könnte hiergegen einwenden, der Abschluss einer einzelnen Vereinba- rung, wonach eine Baugesellschaft einen ihrer Konkurrenten bei der Eingabe bezüglich ei- nes bestimmten Projekts schützt, d.h. selber ein wirtschaftlich weniger günstiges – und damit ein im Voraus zum Misserfolg verdammtes – Angebot einreicht als der Konkurrent, sei öko- nomisch unsinnig und daher realitätsfremd, entsprechend eine sich auf einzelne Projekte be- ziehende Untersuchung sachlich unangebracht. Solchen Bedenken ist zu entgegnen, dass das Motiv, welches eine Gesellschaft zum Abschluss einer bestimmten Vereinbarung bewo- gen hat bzw. die für das Eingehen der Vereinbarung in Aussicht gestellte Gegenleistung kein Tatbestandsmerkmal ist und folglich offen bleiben kann. Zu beweisen ist „nur“ das Vorliegen der Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG als solcher. Ob es für die schützenden Gesellschaf- ten aus ökonomischer Sicht unsinnig war, diese Vereinbarung einzugehen, ist insofern irre- levant, ist also nicht Beweisthema. 174. Abgesehen von dieser Frage, was Beweisthema ist, sind sich die Wettbe- werbsbehörden allerdings bewusst und sie gehen auch davon aus, dass Gesellschaften sol- che Vereinbarungen nur treffen, wenn sie in deren Abschluss auch einen Vorteil für sich se- hen. Gemäss Angaben der Selbstanzeigerin waren Geldzahlungen als Gegenleistung für die Abgabe von Stützofferten verpönt und kamen nur in ganz seltenen Fällen vor; die Gegenleis- tung bestand vielmehr darin, dass einem selber später bei anderen Projekten, an welchen man ein starkes Interesse hatte, ein Schutz zugestanden wurde. 384 Eine genauere Bestim- mung des im Gegenzug zu schützenden Projekts fand im Zeitpunkt des Vereinbarungsab-

379 Statt anderer RETO JACOBS/GION GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 13 KG N 3. 380 In gleichem Sinn etwa BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 97, wobei entgegen der Ansicht dieser Autoren andere direkte Beweise für die Vereinbarung durchaus vorliegen können, zu denken ist etwa an entsprechende Aussagen. 381 Siehe Rz 207. 382 RPW 2009/3, 206 Rz 66 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 383 RPW 2012/2, 389 Rz 960, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 384 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 62

schlusses in der Regel nicht statt bzw. konnte gar nicht stattfinden, da sich erst in der Zu- kunft weisen würde, welche anderen Projekte überhaupt ausgeschrieben werden und wer zu gegebener Zeit Interesse daran hat. Der Abschluss einer Vereinbarung in Bezug auf ein Pro- jekt ist nur in Ausnahmefällen die direkte Gegenleistung unmittelbar für eine spezifische Ver- einbarung bezüglich eines anderen Projekts. Allen Abredeteilnehmern, die Stützofferten ab- gaben, war allerdings bewusst, dass sie früher oder später auch selber etwas erhalten wür- den, ebenso wie dem Abredeteilnehmer, der Schutz erhielt, bewusst war, dass er dafür in anderen Fällen Schutz wird gewähren müssen. 385 Die einzelnen projektbezogenen Vereinba- rungen wurden hier zumeist in zufälligem Rhythmus geschlossen, 386 abhängig von den konk- ret gegebenen Umständen (Interesse, Auslastung, Projektgegenstand) im Ausschreibungs- zeitpunkt eines Projekts. 175. Gemäss der Selbstanzeigerin kann ein weiterer Vorteil am Abschluss von Vereinbarungen für die schützenden Gesellschaften nebst dem, dass sie von der geschütz- ten Gesellschaft „etwas zu Gute hat“, zuweilen auch darin liegen, dass für sie dadurch die Möglichkeit besteht, gegenüber dem Bauherrn durch Einreichung einer eigenen Offerte (dass es sich dabei um eine Stützofferte handelt, weiss der Bauherr ja nicht) Interesse zu signalisieren, ohne selber die ganze Arbeit der Offertberechnung und -erstellung vornehmen zu müssen und ohne effektiv an der Ausführung dieser Arbeit interessiert zu sein. 387 Dies, indem die geschützte Gesellschaft den schützenden Gesellschaften ihre Offerte zukommen lässt, so dass diese ohne grossen eigenen Aufwand ihre Stützofferten darauf abstützen und beim Bauherrn einreichen können. 388 Auf diese Situation ist an anderer Stelle noch zurück- zukommen. 389

176. Diese hier – wie zuvor ausgeführt 390 – festgestellte „Zufälligkeit“ im Vereinba- rungsabschluss mag ein Grund für eine „ungleiche Verteilung“ von Schutznahmen und Stützofferten der nachfolgend dargestellten, abgesprochenen Projekte auf verschiedene Baugesellschaften sein. Ein anderer, weitaus gewichtigerer Grund hierfür dürfte allerdings darin liegen, dass nur einige, nicht aber alle Absprachen bekannt resp. rechtsgenüglich be- weisbar sind. Die Dunkelziffer dürfte mithin nicht all zu gering sein, was das Bild entspre- chend verfälscht und wodurch der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, einige Gesell- schaften hätten überproportional von Abreden profitiert. Eine Partei wendet hiergegen ein, für das Bestehen einer Dunkelziffer werde kein einziger Beweis angeführt. 391 Dass bei Ge- setzesverletzungen, insbesondere bei Wirtschaftsdelikten, eine Dunkelziffer besteht, ist je- doch notorisch. Ungewissheit besteht bloss hinsichtlich der Höhe, wobei es in der Natur der Sache liegt, dass sich diese nicht beweisen lässt, sondern nur geschätzt und hochgerechnet werden kann. Darüber, wie gross die Entdeckungswahrscheinlichkeit und damit das Hellfeld (welches die Komplementärmenge des Dunkelfelds/der Dunkelziffer ist) bei Kartellrechtsver- letzungen ist, wird in der Literatur gestritten. Ökonomische Studien geben die Entdeckungs- wahrscheinlichkeit etwa mit 10%, 13–17% und 30% an, 392 was eine Dunkelziffer von 70–90% ergibt. Die Dunkelziffer wirkt sich insbesondere hinsichtlich der Selbstanzeigerin aus und lässt sie – allerdings zu Unrecht – in einem besonders ungünstigen Lichte erscheinen. Denn

385 In dem Sinn act. [...]. 386 Act. [...]. 387 Auf diesen Vorteil hinweisend auch CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabspra- chen, Eine Untersuchung der Möglichkeiten zur Bekämpfung von Submissionsabsprachen unter besonderer Berücksichtigung des Art. 146 StGB, 2008, 43. 388 Act. [...]. 389 Siehe Rz 185 ff. 390 Siehe Rz 174. 391 Siehe act. [...]. 392 Für einen Überblick siehe EMMANUEL COMBE/CONSTANCE MONNIER, Fines against hard core cartels in Europe: The myth of overenforcement, The Antitrust Bulletin 56(2), 2011, 235–275, 254 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 63

um in den Genuss eines vollständigen Sanktionserlasses zu kommen, muss die Selbstan- zeigerin sämtliche abgesprochenen Projekte offen legen, weshalb bezüglich ihr keine Dun- kelziffer besteht. Dieser Offenlegungspflicht ist die Selbstanzeigerin vorliegend denn auch umfassend nachgekommen. Demgegenüber haben Parteien, die sich gegen eine Selbstan- zeige entscheiden, kein Interesse am Bekanntwerden von Fällen, in welche sie involviert wa- ren. Folgedessen kann der unzutreffende Eindruck entstehen, dass die Selbstanzeigerin überdurchschnittlich häufig an Absprachen beteiligt gewesen ist; dies wäre jedoch ein Trug- schluss, denn das (eben verzerrte) Bild ist vielmehr, wie gesagt, auf das Nichtbestehen einer Dunkelziffer bezüglich der Selbstanzeigerin zurückzuführen. B.6.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 177. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede „eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“. 178. Eine „Wettbewerbsbeschränkung“ liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt. 393 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis) beziehen. 394

179. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewir- ken“– wie bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumula- tiv. 395 Die Alternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbe- sondere an dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein „Bezwecken“ zu bejahen ist. Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- mäss geltendem Recht, sprich Art. 5 KG, eine Wettbewerbsabrede nur unzulässig ist, wenn sie sich wettbewerbsbeseitigend oder erheblich -behindernd auswirkt, wodurch die in Art. 4 Abs. 1 KG vorgesehene Variante des blossen „Bezweckens“ letztlich derzeit ohne praktische Bedeutung bleibt. Art. 5 KG wirkt jedoch nicht auf die Begriffsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG zurück; ändert mithin an der dort statuierten Definition von Wettbewerbsabreden und insbesondere der hierbei vorgesehenen Alternativitiät dieser beiden Tatbestandsmerkmale nichts. 396

180. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebe- teiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparame- ter zum Programm erhoben haben“. 397 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv ge- eignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparame- ters zu verursachen. 398

181. In den nachfolgend aufgeführten Fällen geht es – so sie denn bewiesen wer- den können – um Vereinbarungen über den Preis (allenfalls auch über allfällige Rabatte) der Offerten resp. die Zuteilung eines Projekts (genauer: die Steuerung des Zuschlags durch den Bauherrn) an einen zum Voraus bestimmten Abredeteilnehmer. Mit diesen Verhaltensweisen ist eine entsprechende Preis- und Kundenbeeinflussung zu Gunsten der Parteien und damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Dass die Angebote der Anbietenden im Verga- beverfahren gemäss einem (insofern allerdings kritisierten 399 ) Urteil des Bundesgerichts

393 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 42 und 51. 394 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 63. 395 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 396 Entgegen der Ansicht einer Partei, siehe act. [...]. 397 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 69. 398 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 71. 399 Für Nachweise siehe Fn 314.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 64

technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss darstellen sollen, 400 ändert nichts an der mit den Vereinbarungen bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Allenfalls von Relevanz könnte dieses primär vergaberechtliche 401 Bundesgerichtsurteil nur, aber immerhin, sein, so- fern eine Baugesellschaft den Zuschlag bei einem der nachfolgend näher betrachteten Bau- projekt erhalten haben sollte, in der Folge aber mit der Begründung, ihr Angebot sei gemäss Ansicht des Bundesgerichts gar keine Offerte im technischen Sinn gewesen, gleichwohl auf dessen Ausführung verzichtet hätte. Da keine der betroffenen Baugesellschaften vorbringt, so vorgegangen zu sein und solches auch nicht ersichtlich wäre, braucht in dieser Untersu- chung aber nicht abschliessend geklärt zu werden, wie es sich diesfalls damit verhalten wür- de. 182. Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass es für eine Submissionsabspra- che über Preise nicht notwendig ist, eine Vereinbarung über den konkreten Preis zu treffen und detaillierte Preisinformationen auszutauschen (z.B. einander ganze Offerten zuzustel- len). Für eine Submissionsabsprache über Preise genügt es bereits, wenn vereinbart wird, dass das schützende Unternehmen einen Preis offeriert, der höher ist als der Preis des ge- schützten Unternehmens. Gemäss Angaben der Selbstanzeigerin reicht dabei regelmässig bereits eine Preisdifferenz von 3 % aus. 402

183. Ob die fraglichen Vereinbarungen auch eine Wettbewerbsbeschränkung be- wirkten, wird im Folgenden noch genauer zu prüfen sein. 403 Vorweggenommen sei hier das Ergebnis, nämlich dass diese Vereinbarungen es den Parteien darüber hinaus auch faktisch ermöglichten, ihre Angebote abzustimmen und das Verhalten der Wettbewerber zu antizipie- ren. 404 Die dem Bauherren zum Entscheid vorgelegten Offerten waren aufgrund der Abstim- mung nicht das Ergebnis funktionierenden Wettbewerbs und führten regelmässig zur Verga- be des Auftrags an die von den Parteien zuvor bestimmte Gesellschaft und zum zuvor be- stimmten Preis, womit die Abrede auch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkte. 405

B.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 184. Die Parteien sind als Unternehmen auf der gleichen Marktstufe tätig und als solche Konkurrenten hinsichtlich der in der Tiefbaubranche von öffentlichen Stellen ausge- schriebenen beziehungsweise privat vergebenen Aufträge. 185. Zu behandeln bleibt in diesem Zusammenhang folgende Konstellation, die von mehreren Parteien – allerdings losgelöst vom allfälligen Treffen von Vereinbarungen (das Treffen solcher wird von diesen Parteien grösstenteils bestritten) – vorgebrachten wird 406 :

400 So BGE 134 II 297 E. 4.2. 401 Siehe BGE 134 II 297 E. 1. 402 Act. [...]. 403 Siehe Rz 822 ff. 404 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass bereits die wechselseitige Kenntnisnahme über die Submissionsteilnahme das Verhalten der Anbietenden im Wettbewerb ändere und damit zu einem angepassten und abgestimmten Bietverhalten führe. Der gegenseitige Kontakt vermindere den Geheimwettbewerb auf Bieterseite, weil er Rückschlüsse auf das Preisverhalten der anderen er- laube. Das Marktangebot könne sich so nicht mehr bilden und der Sinn einer Submission werde ad absurdum geführt (BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechts- lage, 1999, Rz 346). Dass bei der eigenen Offertpreisberechnung berücksichtigt wird, wer die übri- gen Anbietenden sind, bestätigt auch eine befragte Partei (siehe act. [...]). 405 Vgl. auch etwa den Entscheid der BRK/CRM, VPB 64.29, E. 3: „[...] En règle générale, une entente entre soumissionnaires a pour effet de restreindre la concurrence sur le marché pour lequel un ap- pel d'offres a été lancé, en contradiction avec les objectifs poursuivis par la LMP [BöB] de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires [...]“. Ferner etwa RPW 2009/3, 205 Rz 55, Elektroin- stallationsbetriebe Bern. 406 Siehe ausführlich act. [...], ferner act. [...]. In dem Sinne auch act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 65

Selbst wenn man bezüglich eines bestimmten Projekts (beispielsweise aufgrund der momen- tanen Auslastung und den vorhandenen Kapazitäten) gar nicht am Zuschlag interessiert sei, müsse man als Baugesellschaft insbesondere bei Einladungsverfahren faktisch eine Offerte einreichen. Die Einreichung einer Offerte sei notwendig, um nicht zu riskieren, in künftigen Einladungsverfahren von der Bauherrschaft nicht mehr als einzuladende Gesellschaft be- rücksichtigt zu werden, da die Nichteinreichung einer Offerte von den Bauherrschaften häufig dergestalt „sanktioniert“ werde. In Anbetracht des nicht vorhandenen Interessens an einem Zuschlag werde diesfalls der offerierte Preis entsprechend hoch bzw. überhöht angesetzt. 186. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass dieses „Dilemma“ bei freihändi- gen Vergaben, in welchen das Gemeinwesen mehrere Angebote einholt, sowie bei Einla- dungsverfahren für die jeweils eingeladenen Gesellschaften besteht, nicht aber bei offenen und selektiven Verfahren mit einem offenen Kreis von Anbietenden. 407 Es erscheint durchaus plausibel, dass eine Bauherrschaft darauf verzichtet, eine Baugesellschaft in Anbetracht der im Rahmen von Einladungsverfahren beschränkten Anzahl einzuladender Gesellschaften sowie ihrer grundsätzlichen beschaffungsrechtlichen Verpflichtung, in Einladungsverfahren mindestens drei Angebote einzuholen, weiterhin einzuladen, wenn diese Baugesellschaft in der Vergangenheit bei Einladungsverfahren keine Offerte einreichte; dies jedenfalls dann, wenn mehrmals oder in Folge keine Offerte eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, namentlich ob das Nichteinreichen von Offerten effektiv mit einer Nichtberücksichtigung bei künftigen Einladungsverfahren „sanktioniert“ wird, kann allerdings letztlich offen bleiben. Al- lerdings erscheint es aus volkswirtschaftlicher Perspektive wünschenswert, wenn die Ge- meinwesen nicht so vorgehen und den Verzicht eines Bauunternehmens auf eine Offertab- gabe nicht dergestalt „sanktionieren“ würden. Denn einerseits haben die Gemeinwesen ein Interesse daran, zu erfahren, dass eine oder mehrere Baugesellschaften zur fraglichen Zeit gerade kein Interesse an einer Arbeitsausführung haben (z.B. aus Kapazitätsgründen), da ihnen dies ein zutreffenderes Bild über die Marktsituation verschafft; nicht ernsthaft gemeinte Offerten würden ihnen im Rahmen ihrer Offertbereinigung zudem zusätzliche Aufwände ver- ursachen. Andererseits entstehen für die Baugesellschaften durch die Erstellung solcher nicht ernsthafter Offerten unnötige und vermeidbare Kosten. Es sei daher an dieser Stelle der Appell an die Gemeinwesen erlaubt, sie möchten von einer derartigen „Sanktionierung“ durch den Verzicht auf eine Offerte eines Bauunternehmens absehen und ihn ungeachtet dessen auch bei künftigen Submissionen wieder zur Offertabgabe einladen. 187. Ob eine Baugesellschaft bei geringem (oder gar keinem) Interesse an einem Zuschlag keine Offerte einreicht oder aber einen dementsprechend hohen bzw. überhöhten Preis für die Arbeitsausführung offeriert, weil sie im Gespräch bleiben will, ist aus kartell- rechtlicher Sicht gleichwertig. In beiden Fällen reflektiert das Verhalten der Gesellschaft ihr (geringes oder eben nicht vorhandenes) Interesse an der Arbeitsausführung. Das Spiel von Angebot und Nachfrage wird dadurch nicht beeinträchtigt und beide Verhaltensweisen sind aus einer kartellrechtlichen Perspektive nicht zu beanstanden; es gibt namentlich keine kar- tellrechtliche Pflicht, einen ernstgemeinten Preis anzubieten oder überhaupt eine Offerte ein- zureichen. Der „Preis“, den eine eingeladene Baugesellschaft aber zwangsläufig für ihre Teilnahme an einer Submission zu bezahlen hat, primär um im Gespräch zu bleiben und obwohl sie an der Zuschlagserteilung bloss ein geringes oder kein Interesse hat, besteht in ihren Kosten resp. ihrem Aufwand für die Offerterstellung. 188. Andererseits führt ein bloss geringes oder womöglich gar nicht vorhandenes Interesse einer Baugesellschaft an einer Zuschlagserteilung aber auch nicht dazu, dass auf- grund dessen kein Wettbewerbsverhältnis vorliegen würde. 408 Eine (eingeladene) Baugesell-

407 So die überzeugenden Ausführungen einer Partei anlässlich des Parteiverhörs, vgl. act. [...]. Die Einschätzung einer anderen Partei, wonach von ihr – zumindest [...] – eigentlich auch bei offenen oder selektiven Verfahren eine Eingabe erwartet werde (siehe act. [...]), greift demnach zu hoch. 408 So bereits RPW 2009/3, 205 Rz 56, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 66

schaft steht nämlich unabhängig der Grösse ihres Interessens am Zuschlag für ein konkretes Projekt mit anderen (eingeladenen) Baugesellschaften auf gleicher Marktstufe in einem (zu- mindest potentiellen) Wettbewerbsverhältnis. Verpflichtet sich nun eine an der Zuschlagser- teilung nur wenig oder gar nicht interessierte Gesellschaft, eine Stützofferte abzugeben und als „Gegenleistung“ dafür ihr die geschützte Gesellschaft ihre Offerte überlässt, so kann sie ohne grossen eigenen Aufwand basierend darauf eine eigene Offerte einreichen kann. 409

Hier liegt deshalb ebenso eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, wie wenn sie eine solche Vereinbarung aus anderen Gründen (trotz an sich gegebenem eige- nem, mehr oder weniger grossen Interesse am Zuschlag) abschliessen würde. 410 Die Gegen- leistung wie auch das Motiv zum Eingehen der Vereinbarung sind, wie bereits an anderer Stelle festgehalten, keine Tatbestandsmerkmale. 411 Bloss ergänzend sei erwähnt, dass auch die Schädlichkeit einer solchen Abrede keine wesentlich andere ist als bei einer Abrede mit anders verteilter Interessenlage. Auf den ersten Blick könnte dagegen vorgebracht werden, der von der an der Zuschlagserteilung nicht interessierten Gesellschaft offerierte Preis wäre ohne Abrede nicht oder jedenfalls nicht markant tiefer ausgefallen. Dies mag sein, ist aber nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass das Treffen der Vereinbarung dazu führt, dass vor allem die geschützte Gesellschaft weiss, dass die schützende Gesellschaft eine Scheinofferte mit überhöhten Preisen einreichen wird (oder gleichwertig: auf die Einreichung einer Offerte gänzlich verzichten wird), was ihr erlaubt, den von ihr offerierten Preis anzu- passen, namentlich zu erhöhen, ohne dass für sie dadurch die Gefahr entstünde, den Zu- schlag an einen anderen Abredeteilnehmenden zu verlieren. Diese Schädlichkeit der Abrede bleibt in jedem Fall dieselbe. B.6.1.5 Fazit 189. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Parteien, welche auf gleicher Marktstufe stehen, in den nachfolgend geschilderten Fällen bewusst und gewollt zu- sammenwirkten und damit Wettbewerbsbeschränkungen sowohl bezweckten als auch effek- tiv bewirkten. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG sind somit erfüllt und es liegen Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vor. B.6.2 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren B.6.2.1 Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten 190. Wie zuvor ausgeführt 412 , richten sich Vergaben durch die öffentliche Hand nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das zur Anwendung gelan- gende Verfahren weitgehend bestimmen. Bei im offenen sowie im selektiven Verfahren ebenso wie im Einladungsverfahren erfolgenden Vergaben handelt es sich um Auktionen mit verdeckten Geboten (first-price sealed bid auctions 413 ). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass Anbietende ihre Angebote einreichen, ohne dass die übrigen Anbietenden vom Inhalt ihres Angebots erfahren. Die Auftraggeberin entscheidet sich in der Folge für das wirtschaft- lich günstigste Angebot. 414 Die Vergabe eines bestimmten Projekts ist zudem ein one-shot-

409 Dazu Rz 175. 410 Anders womöglich die Ansicht einer Partei (vgl. act. [...]). 411 Siehe Rz 173. 412 Siehe Rz 142 ff. 413 Zu den Standardtypen von Auktionen siehe überblicksmässig etwa PAUL KLEMPERER, Auction The- ory: A Guide to the Literature, Journal of Economic Surveys 13(3), 1999, 227–286, abrufbar unter <www2.econ.iastate.edu/tesfatsi/AuctionTheoryGuideToLit.Klemperer.pdf> (11.06.2013), S. 4 f. der Onlinepublikation; allgemein zu Auktionen etwa PAUL MILGROM, Putting auction theory to work, 2004, 12, ferner auch 112 sowie VIJAY KRISHNA, Auction Theory, 2. Aufl., San Diego 2009. 414 AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120, m.w.H. in Fn 73.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 67

game, 415 d.h. sie wird nur einmal durchgeführt und Abgebotsrunden gibt es nicht. Vergabe- verfahren als solche finden allerdings wiederholt statt, nämlich für jedes (Tiefbau-) Projekt. Ferner ist den Anbietenden aufgrund der Offertöffnungsprotokolle jeweils bekannt, wie die übrigen Anbietenden bezüglich eines bestimmten Projekts eingegeben haben. So ist eine „Kontrolle“ der Angebote der übrigen Anbietenden immerhin im Nachgang einer bestimmten Vergabe möglich. 191. Bei einer one-shot first-price sealed bid auction hat grundsätzlich keine der Anbietenden ein Interesse daran, dass andere Anbietende vor Ablauf der Angebotseingabe- frist ihr Angebot, insbesondere dessen Höhe, kennen. Im Gegenteil: In Anbetracht dessen, dass die Vergabekriterien inklusive deren Gewichtung im Voraus im Einzelnen bekannt sind, wäre es einer anderen, dergestalt informierten Anbietenden bei gegebenem Interesse ein Leichtes, ein eigenes Angebot einzureichen, welches gerade ein bisschen besser (d.h. wirt- schaftlich günstiger) ist als das ihr bekannte Angebot ihres Konkurrenten, um so den Zu- schlag zu erhalten. Diesem evidenten Risiko steht kein eigener Vorteil (auch kein potentiel- ler) gegenüber, der mit einer solchen Offenlegung verbunden wäre. Daher hat keine der An- bietenden ein Interesse daran, ihr Angebot Konkurrenten während laufender Eingabefrist of- fenzulegen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen vor. 192. Weiter hat keine am Zuschlag interessierte Anbietende, der während laufen- der Eingabefrist die Höhe des Angebots einer anderen Anbietenden bekannt wird, ein Inte- resse daran, selber ein wirtschaftlich weniger günstiges Angebot als das ihr bekannte Kon- kurrenzangebot einzureichen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen vor. Denn da ihr die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung bekannt sind, weiss sie schon im Voraus, dass ein solches Angebot ihrerseits den Zuschlag nicht erhalten wird, was es für sie bei gegebenem Interesse ökonomisch unsinnig macht, dieses (wie ihr bekannt ist) chancenlose Angebot gleichwohl einzureichen. Bei Interesse am Zuschlag wird sie daher vielmehr ein wirtschaftlich günstigeres Angebot einreichen. 416 Sollte sie jedoch am Auftrags- erhalt nicht oder bloss wenig interessiert sein (in der Regel wegen Kapazitätsauslastung oder weil das Projekt primär spezialisierte Bautätigkeiten betrifft, in welchen sie gerade nicht spezialisiert ist), bleibt es für sie nach wie vor am wenigsten aufwändig, gar kein eigenes Angebot einzureichen; oder sie wird so oder so ein wirtschaftlich nicht besonders attraktives Angebot einreichen, sei es nur, um damit – wie dies von mehreren Baugesellschaften als notwendig erachtet wird – beim Bauherrn im Gespräch zu bleiben (siehe zu diesem Punkt auch Rz 175 und 185 ff.), oder sei es, weil sie durch eine Bauausführung entsprechende Mehrkosten hat (z.B. durch den Beizug von Temporärarbeitenden oder der Anmiete von zu- sätzlichen Maschinen) und daher bei solchen Projekten, an denen sie bloss ein geringes In- teresse hat, mit höheren Margen rechnet. 193. Die Ausführungen in den beiden vorangehenden Rz weiterführend lässt sich sogar feststellen, dass eine ökonomisch rational, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft kein Interesse daran hat, andere Baugesellschaften auch nur wissen zu lassen, ob sie viel oder wenig Interesse am Zuschlag eines Projekts hat. Hat sie grosses Interesse am Zu- schlag, wird sie „scharf“ rechnen, d.h., ein wirtschaftlich (und vor allem auch preislich) mög-

415 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichnet „Spiele“ (hier Auktionen), die nach einmaliger Durch- führung nicht wiederholt werden (häufig auch als static games bezeichnet). Vgl. allgemein zur Un- terteilung möglicher „Spieltypen“ ROBERT GIBBONS, A Primer in Game Theory, 1992, 1 ff.; DREW FUDENBERG/JEAN TIROLE, Game Theory, 1991, 1 ff. Selektive Vergabeverfahren nach Art. 15 BöB als one-shot sealed bid auctions qualifizierend auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120. 416 Im Ergebnis ebenso ROBERT C. MARSHALL/MICHAEL J. MEURER, Bidder collusion and antitrust law: Refining the analysis of price fixing to account for the special features of auction markets, 72 Anti- trust Law Journal 2004, 83–118, 91, die (allerdings bezogen auf ein kollusives Verhalten resp. ein Abweichen hiervon) festhalten, dass diese Anbietende einen starken Anreiz habe, ein wirtschaftlich leicht günstigeres Angebot einzureichen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 68

lichst günstiges Angebot einreichen. Hat sie demgegenüber kaum Interesse am Zuschlag, wird sie einen höheren Preis eingeben. Die Kenntnis darüber, mit welchem Interesse am Zu- schlag eine Baugesellschaft eingibt, führt fast unweigerlich zu einer Verhaltensanpassung der anderen, darüber „informierten“ Baugesellschaft. 417 Dabei sind vier Fälle zu unterschei- den: 1) Ist die „informierte“ Baugesellschaft selber am Zuschlag stark interessiert, weiss sie, dass sie „scharf“ rechnen muss, um eine Chance auf den Zuschlag zu haben, wenn die an- dere Baugesellschaft ebenfalls am Zuschlag interessiert ist. 2) Hat die andere Baugesell- schaft aber kein oder ein bloss geringes Interesse am Zuschlag, weiss die „informierte“ Bau- gesellschaft, dass ihre Chance auf den Zuschlag 418 auch mit einem wirtschaftlich nicht allzu günstigen Angebot durchaus intakt sind, sie also mit einer grösseren Marge rechnen kann. 3) Ist die „informierte“ Baugesellschaft hingegen kaum am Zuschlag interessiert, kann sie, wenn die andere Baugesellschaft am Zuschlag interessiert ist, gleichwohl ein aus Sicht des Bau- herrn durchaus respektables Angebot einreichen und sich damit beim Bauherrn in ein güns- tiges Licht rücken, ohne den Zuschlag zu erhalten. 4) Hat hingegen die andere Baugesell- schaft kein oder ein bloss geringes Interesse am Zuschlag, ändert sich für die „informierte“ Baugesellschaft, die am Zuschlag ebenfalls nicht interessiert ist, nichts an ihrer Situation. Für die Baugesellschaft, deren (mehr oder minder grosses) Interesse am Zuschlag bekannt ge- worden ist, sind all diese Verhaltensweisen der konkurrierenden „informierten“ Baugesell- schaft in der einen oder anderen Form nachteilig 419 oder bestenfalls neutral, während für sie selber damit keine Vorteile verbunden sind – entsprechend vermeidet eine ökonomisch rati- onal, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft, andere Baugesellschaften über ihr mehr oder minder grosses Interesse am Zuschlag bezüglich eines konkreten Projekts zu informieren. 194. Gegenstand der vorangehenden Ausführungen (Rz 191 ff.) ist die Vergabe ei- nes bestimmten Projekts, also eine einzelne Submission. Vergabeverfahren als solche fin- den allerdings wiederholt statt, wobei sich diese freilich nicht auf ein und dasselbe (Tiefbau-) Projekt beziehen, sondern auf jeweils andere. Die vorangehenden Ausführungen treffen nun grundsätzlich ebenso auf wiederholt stattfindende Vergabeverfahren zu und sie behalten auch diesbezüglich ihre Gültigkeit. Denn bloss weil Vergabeverfahren wiederholt stattfinden, zieht eine ökonomisch rational, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft nicht plötzlich (und anders als bei isolierter Betrachtung einer einzelnen Submission) einen Vorteil daraus, wenn andere Baugesellschaften über ihr (mehr oder minder grosses) Interesse am Zuschlag bei einem oder eben bei mehreren Projekten wissen; vielmehr addieren sich für sie sogar die nachteiligen Folgen solchen Wissens bei Konkurrenten. 195. Was sich durch ein mehrfaches und wiederholtes Stattfinden von Submissio- nen aber primär ändert, ist, dass dies ein kollusives Verhalten unter den Anbietenden er- leichtert. Je häufiger dieselbe Gruppe von Anbietenden miteinander interagiert, desto stabiler sind Kartelle. 420 So können sich etwa die sich absprechenden Baugesellschaften für eine Schutzgewährung bei einem Vergabeverfahren durch Stützofferten bei anderen Vergabever-

417 In dem Sinn auch CHRIST (Fn 404), Rz 346, gemäss welchem bereits die wechselseitige Kenntnis- nahme, wer die übrigen Anbietenden sind, zu einer Anpassung des Bietverhaltens führt. 418 Dies gilt im Verhältnis zur anderen Baugesellschaft, deren geringes Interesse am Zuschlag sie kennt. 419 Es handelt sich dabei entweder um direkte (verlorene Submission trotz eigenem Interesse am Zu- schlag) oder indirekte (Besserstellung einer Konkurrenzgesellschaft) Nachteile. 420 Siehe nur etwa R. PRESTON MCAFEE/JOHN MCMILLAN, Bidding rings, The American Economic Re- view 82(3), 1992, 579–599, abrufbar unter <mcafee.cc/Papers/PDF/BiddingRings.pdf>, 581 (11.06.2013); PAUL KLEMPERER, What really matters in Auction Design, Journal of Economic Per- spectives 16(1), 2002, 169–189, abrufbar unter <www.ww.uni- magdeburg.de/vwl2/Downl_%20Files/St_2003/Seminar_Auctions/klemperer_2002a.pdf>, S. 170 ff. m.w.H. (11.06.2013); WOUTER VERGOTE, Collusion in repeated auctions: a simple dynamic mecha- nism, Economics Bulletin 31 (1), 2011, 714–721, 715 m.w.H.: “(...) the literature has emphasized that collusion arises in an ongoing relationship [Nachweise]”.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 69

fahren gegenseitig „abgelten“. 421,422 Sodann ist es möglich, im Nachgang eines Vergabever- fahrens die Einhaltung des Vereinbarten zu kontrollieren 423 und bei anderen Vergabeverfah- ren entsprechend darauf zu reagieren bzw. eine Abweichung vom Vereinbarten zu sanktio- nieren. B.6.2.2 Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem Meldesystem des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> 196. Eine notwendige, wenn auch nicht hinreichende Voraussetzung für das Tref- fen einer Abrede im Submissionswesen (insbesondere einer erfolgreichen) ist das Wissen darüber, welche Baugesellschaften an einer Submission teilzunehmen gedenken bzw. bei Einladungsverfahren überhaupt zur Teilnahme dazu eingeladen sind. 424 Diese Informationen sind an sich nicht öffentlich bekannt und in Anbetracht der Vielzahl von in der Tiefbaubran- che des Kantons Zürich tätigen Baugesellschaften auch nicht ohne Weiteres eruierbar. Diese Schwierigkeit wird – jedenfalls im untersuchten Zeitraum – durch das an anderer Stelle näher beschriebene 425 Meldesystem gemäss Wettbewerbsreglement SBV sowie insbesondere der Zugänglichmachung dieser Informationen über die Internetplattform <www.infobau.ch> überwunden: Jedes Mitglied des SBV kann sich jederzeit ein aktuelles Bild über die Absich- ten der Konkurrenten hinsichtlich deren Submissionsteilnahme bei einem bestimmten Projekt machen. Je mehr Gesellschaften den Meldedienst benutzen, desto umfassender wird das Bild der konkreten Konkurrenzsituation. 197. Aus einer Vorabklärung des Sekretariats im Jahr 2003 ergibt sich, dass die Mitglieder des SBV bis zum 1. Januar 2003 unter Sanktionsdrohung verpflichtet waren, ihre Submissionsteilnahme zu melden. 426 Bis zu diesem Zeitpunkt dürfte also eine umfassende Übersicht über die Submissionsteilnehmenden bestanden haben. Gestützt auf eine Anre- gung des Sekretariats strich der SBV zwar die Sanktionsdrohung dieser Pflicht aus seinem Reglement. Allerdings hält das Reglement die SBV-Mitglieder – jedenfalls im untersuchten Zeitraum – nach wie vor an, ihre Teilnahme an einer Submission zu melden 427 , und auch Versammlungen unter den Submissionsteilnehmern sind nach wie vor vorgesehen 428 . 198. Basis der damaligen Vorabklärung waren bloss summarische Ermittlungen, aufgrund derer nicht schlüssig beurteilt werden konnte, inwieweit das Wettbewerbsreglement des SBV dazu beiträgt, dass Mitglieder Offerten von einzelnen Projekten aufeinander ab- stimmen. 429 Die vorliegende Untersuchung fördert neue Erkenntnisse zu Tage, welche für diese Beurteilung von Relevanz sind: Zunächst ist festzustellen, dass etliche der Parteien das Meldesystem des SBV und die über die Internetplattform <www.infobau.ch> zugänglich gemachten Informationen – zumindest im fraglichen Zeitraum – systematisch nutzten. 430 So

421 Siehe zu dieser Thematik auch B.6.1.2 ff. 422 In dem Sinn ebenfalls AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120. 423 Dazu bereits Rz 190. 424 Ebenso HEITZ (Fn 387), 45. In diesem Sinn ferner auch der OGH in seinem Entscheid 14 Os 155/98 vom 16.3.1999 betreffend Amtsgeheimnisverletzung durch einen mit Auftragsvergaben be- fassten Beamten. Der OGH hält darin u.a. fest: „Die Preisgabe der im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung eingeladenen Firmen ist nämlich generell geeignet, Absprachen zu ermöglichen und damit den Wettbewerb durch Preisbildungsverzerrungen zu beeinträchtigen“. 425 Siehe für allgemeine Ausführungen zu dieser Rz 8 ff. 426 RPW 2003/4, 726 Rz 3 sowie 731 Ziff. 1 der Schlussfolgerungen, Wettbewerbsreglement des SBV. 427 Siehe Art. 6.1 Wettbewerbsreglement SBV: „Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen be- absichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich [...] der zuständigen Stelle mit.“ 428 Art. 8 Wettbewerbsreglement SBV. 429 So ausdrücklich RPW 2003/4, 728 Rz 7 Bst. c, Wettbewerbsreglement des SBV. 430 Exemplarisch sei auf die Hausdurchsuchungsakten [...] verwiesen, die das Gesagte belegen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 70

erklärten mehrere Parteien am Parteiverhör, das Wettbewerbsreglement SBV einzuhalten und dementsprechend auch die vorgeschriebene Meldung (trotz fehlender Sanktionsdro- hung) vorzunehmen. 431 Sodann wurden viele Ausdrucke von Informationen der Internetplatt- form <www.infobau.ch> gefunden oder eingereicht, 432 was zeigt, dass die betreffenden Ge- sellschaften, jedenfalls im betroffenen Zeitraum, mit diesen Informationen arbeiteten. Ferner fällt auf, dass die über die Internetplattform <www.infobau.ch> resp. deren E-Mail-Verteiler zugänglich gemachten Informationen bezüglich der angemeldeten Submissionsteilnehmen- den bei einzelnen Submittenten noch über die Kontaktangaben hinausgehende Angaben enthalten, insbesondere ein oder mehrere Nummernzeichen (#). 433 Eine Partei führte nun an- lässlich des Parteiverhörs aus, sie halte die Priorität, welche der entsprechenden Ausschrei- bung intern zugemessen werde, für den internen Gebrauch mittels handschriftlicher Stern- chen (*) auf den Anmeldeformularen an den SBV fest. Die Sternchen schreibe sie einzig deshalb auf die Anmeldeformulare an den SBV (und nicht sonst wohin), weil dies die einzi- gen auf die jeweiligen Submissionen bezogenen Dokumente seien, die zu diesem Zeitpunkt bei ihr vorhanden seien. 434 Ob es sich bei den Nummernzeichen, die auf den Mitteilungen von <www.infobau.ch> angeführt sind, um eine „Übernahme“ bzw. „Übersetzung“ solcher Sternchen – oder anderer auf den Anmeldeformularen von den sich Anmeldenden ange- brachter Zeichen – handelt, und ob gegebenenfalls die bei anderen Submittenten auf den <www.infobau.ch>-Mitteilungen aufgeführten Nummernzeichen ebenfalls auf eine (behaupte- termassen interne) Prioritätensetzung der entsprechenden Gesellschaften zurückzuführen sind, ist offen 435 . Nicht von der Hand gewiesen werden kann aber jedenfalls, dass diese Zei- chen zumindest einen gewissen Informationsgehalt aufweisen und so zu einem Informati- onsaustausch unter den Baugesellschaften führen. Abschliessend geklärt zu werden braucht dies hier aber nicht, da es das Ergebnis der Untersuchung nicht zu ändern vermag. 199. Aus dem Gesagten folgt nicht, dass jede Einsichtnahme in die Liste der an ei- ner Submission teilnehmenden Konkurrenten oder jede Versammlung des SBV einer Sub- missionsabsprache gedient hätte. 436 Aber es ergibt sich daraus, dass das Meldesystem des SBV und die über die Internetplattform <www.infobau.ch> zugänglich gemachten Informatio- nen für jedes Projekt nahezu vollständige Transparenz über die Konkurrenzsituation schafft. Dies sorgt damit dafür, dass die in Rz 196 genannte Voraussetzung für das Treffen von Submissionsabsprachen über die Zuteilung von Projekten erfüllt ist. 437

200. Im Übrigen kann die erwähnte Plattform den Markt der Tiefbaubranche auch dann beeinflussen, wenn keine direkten Kontakte zwischen den Konkurrenten gestützt da- rauf stattfinden. So kann bereits das Wissen über die mögliche Anzahl an Konkurrenten und deren Identität (welche Rückschlüsse auf die Stärken, Spezialitäten, vermutete Auslastung 438

und geographische Herkunft der Submissionsteilnehmer erlaubt) die Höhe der eigenen Ein- gabe beeinflussen. 439 Denn anstatt gegen den potenziell günstigsten Konkurrenten aller

431 Act. [...] , act. [...]. Siehe beispielhaft weiter die ausgefüllten Anmeldeformulare act. [...] der Haus- durchsuchungsakten [...]. 432 Siehe etwa die entsprechenden Beispiele in den Hausdurchsuchungsakten [...]. 433 Statt anderer act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...]. 434 Act. [...]. 435 Siehe die dies offen lassenden Ausführungen in act. [...]. 436 Art. 11 Wettbewerbsreglement SBV legt sogar ausdrücklich fest, dass jegliche wettbewerbsrechts- widrigen Abreden untersagt sind. Zudem kann in Anwendung von Art. 10 SBV-Statuten 2003 ein SBV-Mitglied, das wettbewerbsrechtswidrige Abreden trifft, aus dem SBV ausgeschlossen werden. 437 Solche Meldestellen als bei der Vorbereitung von Submissionsabsprachen sehr hilfreich bezeich- nend auch HEITZ (Fn 387), 46. 438 Die Auslastung wirkt sich regelmässig – und zwar in erheblichem Umfang – auf den von einer Ge- sellschaft offerierten Preis aus (illustrativ act. [...], act. [...], dahingehend auch act. [...]). 439 Dahingehend auch etwa Aussagen von Parteien anlässlich der Parteiverhöre, siehe act. [...] sowie act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 71

denkbaren Anbietenden braucht man bloss noch gegen den potenziell günstigsten Konkur- renten aus der beschränkten Anzahl der (namentlich bekannten) Anbietenden anzutreten. Dies kann dazu führen, dass der Wettbewerbsdruck abgeschwächt wird, da ein Anbietender ein wirtschaftlicher weniger günstiges Angebot einreichen kann, ohne eine Niederlage be- fürchten zu müssen. Das Meldesystem des SBV stellt somit via der Internetplattform <www.infobau.ch> wichtige Informationen zur Verfügung, welche sich direkt auf die Intensität des Wettbewerbs auswirken können. 440

B.6.3 Die im Einzelnen betrachteten Fälle

B.6.3.1 Einleitung

201. Nachfolgend werden die Projekte beschrieben, welche eine detaillierte Be-

trachtung und Darstellung rechtfertigen. Projekte, hinsichtlich welcher zwar der (begründete)

Verdacht besteht, dass kartellrechtsrelevante Abreden getroffen worden sein könnten, hin-

sichtlich welcher aber eine rechtsgenügliche Beweisbarkeit bereits im Voraus ausgeschlos-

sen werden kann, werden nachfolgend aus prozessökonomischen Gründen nicht im Einzel-

nen dargestellt. Die Darstellung der Projekte folgt grundsätzlich, vorbehaltlich B.6.3.3 nach-

folgend, in chronologischer Reihenfolge vom jüngsten zum ältesten.

202. Jedes Projekt – vorbehaltlich der in B.6.3.3 aufgeführten – wird nach dem fol-

genden Schema präsentiert:

1. Ausschreibung
2. Beweismittel vor Versand des Antrags
3. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags
4. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel
5. Gesamtwürdigung und Ergebnis

203. Unter A. werden die Eckdaten der jeweiligen Ausschreibung angegeben (Na-

me des Projekts, Ort, Datum, Bauherr). Das angegebene Datum entspricht der Eingabefrist,

soweit diese bekannt ist resp. es eine solche überhaupt gibt. Andernfalls entspricht die Da-

tumsangabe dem Datum der Ausschreibung, dem Eingabedatum der Offerte, oder dem Da-

tum der Offertöffnung, wobei dies entsprechend vermerkt ist. Die Submissionsteilnehmer, die

Höhe der eingereichten Offerten, das Datum des Offerteingangs beim Bauherrn (soweit vor-

handen) sowie der berücksichtigte Anbieter (Zuschlagsempfänger) werden schematisch auf-

geführt und es werden die Quellen, auf welche sich diese Angaben stützen, angegeben. Die

Reihenfolge der Unternehmen innerhalb der Tabelle richtet sich nach der Höhe ihrer Ange-

bote, beginnend mit dem tiefsten Angebot.

204. Unter B. werden die vor Versand des Antrags vorhandenen Beweismittel auf-

geführt, welche alsdann unter C. – wiederum vor Versand des Antrags – gewürdigt werden.

In Abschnitt C. wird ausserdem der Sachverhalt zusammengefasst dargestellt, wie er sich in

Würdigung der Beweismittel vor Versand des Antrags darstellt.

205. Unter D. werden die allfälligen Ausführungen der Parteien bezüglich der ein-

zelnen Projekte in ihren Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zum Antrag des Sekreta-

riats dargestellt. Ebenfalls wird aufgeführt, falls nach Versand des Antrags noch zusätzliche

Beweismittel erhoben wurden.

440 Vgl. auch Seite 8 des Leitfadens zur Bekämpfung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Be- schaffungswesen der OECD vom Februar 2009, abrufbar unter <www.oecd.org/dataoecd/1/39/ 48520533.pdf> (11.06.2013).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 72

206. Gestützt auf die vorgenannten Abschnitte wird unter E. die Gesamtwürdigung vorgenommen und das Ergebnis bezüglich des jeweiligen Projekts ausgeführt. B.6.3.2 Überblick
207. Über den Zeitraum 2006 bis 2009 können hinsichtlich verschiedener im Kan- ton Zürich gelegener Bauprojekte kartellrechtlich relevante Vereinbarungen zwischen Sub- missionsteilnehmern bewiesen werden – im Einzelnen wird diesbezüglich auf die nachfol- genden Ausführungen verwiesen. 441 Ferner ist erwiesen, dass es zwischen verschiedenen Baugesellschaften zu weiteren Kontakten bzw. Informationsflüssen gekommen ist, die aus kartellrechtlicher Sicht als problematisch einzustufen sind. 442 Diesfalls bestehen zwar Ver- dachtsmomente bzw. Vermutungen für die Existenz von Wettbewerbsabreden i.S.d. KG; al- lerdings lassen sie sich in diesen Fällen nicht in rechtsgenüglicher Weise nachweisen. Derar- tige Beweisschwierigkeiten sind in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem es um hori- zontale Abreden über Preise sowie die Aufteilung von Geschäftskunden und damit um soge- nannte Hardcore-Kartelle geht, nicht unerwartet, da solche Praktiken vorzugsweise im Ver- deckten erfolgen. 443 Dass das Erstellen potentiell belastender Beweismittel durch die jeweili- gen Abredeteilnehmer gezielt vermieden wurde, wird denn auch von den Ausführungen der Selbstanzeigerin untermauert. Die Kontaktaufnahme zwischen den Abredeteilnehmern er- folgte in der Regel telefonisch, allenfalls gefolgt von Sitzungen; der Verkehr mittels (aus- druckbaren und elektronisch nachverfolgbaren) E-Mails wurde als „gefährlich“ eingestuft und entsprechend weitestgehend unterlassen. 444 Dieser Ausgangslage muss man sich bewusst sein; und zwar auch bei der Würdigung der aufgefundenen Beweismittel, namentlich wenn es darum geht, die Bedeutung und Aussagekraft eines Beweismittels richtig einzuordnen (womit allerdings keineswegs gesagt wird, durch solche Verdeckungsmassnahmen würde das erforderliche Beweismass herabgesetzt).
208. Um ein rascheres Zurechtfinden bei den nachfolgend im Einzelnen betrachte- ten Projekten zu ermöglichen, seien hier die Eckdaten dieser Projekte tabellarisch darge- stellt: [...] B.6.3.3 Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der Parteien
209. Gewisse Vorbringen der Parteien in ihren Stellungnahmen betreffen nicht nur ein spezifisches Projekt, sondern eine Vielzahl davon. Entsprechend erscheint es ange- bracht, auf diese Vorbringen vorgängig der Behandlung der einzelnen Projekte einzugehen. B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind
210. Hüppi bringt bezüglich mehreren Projekten vor, die Wettbewerbsbehörden seien bei diesen Projekten anscheinend selber nicht von ihren Vorwürfen überzeugt. Dies will sie aus der Tatsache ableiten, dass bei diesen Projekten nicht alle angeblichen Abrede- teilnehmer als Parteien ins Verfahren mit einbezogen (und entsprechend auch nicht sanktio- niert) wurden. 445

441 Rz 223 ff. 442 Exemplarisch sei auf die Ausführungen in Rz 198 verwiesen. 443 So bereits die Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2028 Ziff. 1.3.1 und v.a. 2033 Ziff. 2.1 sowie 2038 f. Ziff. 2.1.5. 444 Siehe act. [...] . 445 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 73

211. Es trifft zu, dass bei einigen Projekten nicht alle Submittenten als Parteien ins Verfahren einbezogen wurden. Dies kann auch dem Überblick unter Ziffer B.6.3.2 entnom- men werden, wo solche Submissionsbeteiligten als „Nichtparteien“ aufgeführt sind. Präzi- sierend anzufügen ist, dass es sich bei diesen „Nichtparteien“ nicht immer um dieselben Bauunternehmen handelt, sondern um viele verschiedene, welche häufig nur bei einem ein- zigen Projekt involviert sind. Bei einigen der Projekte (nicht aber bei allen), an welchen Nichtparteien beteiligt sind, ist die WEKO aufgrund der Beweislage, wie sie sich im jetzigen Zeitpunkt darstellt, davon überzeugt, dass auch diese jeweiligen Nichtparteien an der betref- fenden Abrede beteiligt waren. 446 Der Nichteinbezug dieser Bauunternehmen ins Verfahren als Parteien ist – entgegen der Ansicht von Hüppi – also keineswegs dahingehend zu ver- stehen, dass die WEKO von der Beweislage in diesen Fällen nicht überzeugt wäre. Der Nichteinbezug hat vielmehr einen verfahrensökonomischen Grund: Ein Einbezug noch weite- rer Parteien hätte zu einer (auch nicht im Interesse der beteiligten Parteien liegenden) nicht unerheblichen Verfahrensverlängerung geführt. Es musste daher bei der vorgenommenen persönlichen Verfahrensausdehnung 447 eine beschränkte Auswahl neu einzubeziehender Bauunternehmen getroffen werden. Im Bewusstsein darum fokussierte diese primär auf Bauunternehmen, hinsichtlich welcher im Ausdehnungszeitpunkt Anhaltspunkte für eine Be- teiligung an mehreren Abreden oder für eine eigene Schutznahme bestanden. Demgegen- über sind die meisten der Nichtparteien bloss bei einem Projekt involviert und ihnen ist „nur“ die Abgabe einer einzigen Stützofferte vorzuwerfen. In der parallelen Untersuchung „Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde im Übrigen in vergleichbarer Weise vorgegangen und ebenfalls „bloss“ eine beschränkte persönliche Verfahrensausdehnung vorgenommen. Die Argumentation von Hüppi, wonach aus dem Nichteinbezug dieser verschiedenen weite- ren Bauunternehmen als Parteien abzuleiten sein soll, dass die WEKO selber am Beweiser- gebnis zweifle, verfängt demnach nicht; die WEKO hat vielmehr keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie er nachfolgend wiedergegeben wird. Auf diese immer gleichlautende Argumentation von Hüppi wird daher bezüglich der einzelnen Fälle nicht mehr erneut eingegangen. B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist
212. Keller-Frei 448 und Hüppi 449 bringen vor, die Selbstanzeigerin habe – wie insbe- sondere die (bezüglich der Selbstanzeigerin allerdings hypothetische) Sanktionsberechnung zeige – am meisten von den (von ihnen bestrittenen) Abreden profitiert. Sie sei daher anstif- tendes oder führendes Kartellmitglied gewesen. Daraus leitet Keller-Frei ab, dies schmälere die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerin, welche ja angebe, bei der „[...] Grup- pe“ 450 bloss am Rande beteiligt gewesen. Hüppi ihrerseits stellt den vollständigen Sanktions- erlass für die Selbstanzeigerin in Frage.
213. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, 451 ist es auf die umfassende Koope- ration der Selbstanzeigerin zurückzuführen, dass ihr gegenüber eine Dunkelziffer von 0 % besteht, mithin sämtliche abgesprochenen Projekte mit ihrer Beteiligung bekannt sind. Dem- gegenüber haben alle übrigen Parteien, welche sich gegen eine Selbstanzeige entschieden haben, ein Interesse daran, dass – wenn überhaupt – möglichst wenige abgesprochene Pro- jekte bekannt werden, an denen sie beteiligt waren. Über die Höhe der Dunkelziffer bei die- sen Parteien soll hier nicht gemutmasst werden, sie beträgt aber jedenfalls nicht 0 %. Diese

446 Siehe exemplarisch nur etwa das Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich Fall [...]. 447 Siehe dazu Rz 41. 448 Siehe act. [...]. 449 Siehe act. [...]. 450 Fälle [...]. 451 Rz 176.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 74

unterschiedlich grosse Dunkelziffer führt dazu, dass der Eindruck entstehen könnte, die Selbstanzeigerin sei überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt gewesen. Es bestehen je- doch keinerlei Anzeichen dafür, dass die Selbstanzeigerin eine anführende oder anstiftende Rolle gehabt hätte. Vielmehr ist es – gerade aufgrund der Art und Weise, wie die Selbstan- zeigerin überhaupt erst in die „[...] Gruppe“ hineingelangt ist 452 – überzeugend, dass sie bei dieser bloss am Rande beteiligt war (nämlich nur insoweit, als dies aufgrund von Einladun- gen der Selbstanzeigerin zur Offertabgabe durch [...] eben unvermeidbar ist). M.a.W. steht die Selbstanzeigerin aufgrund der bei ihr nicht bestehenden Dunkelziffer sowie der Be- schreibung und Beurteilung jeder einzelnen Abrede in einem besonders schlechtem Licht da, dies allerdings zu unrecht. Dieser (unzutreffende) Eindruck wird dadurch noch verstärkt, dass Projekte, hinsichtlich welcher zwar der (begründete) Verdacht besteht, dass kartell- rechtsrelevante Abreden getroffen worden sein könnten, hinsichtlich welcher aber eine rechtsgenügliche Beweisbarkeit bereits im Voraus ausgeschlossen werden kann, aus pro- zessökonomischen Gründen nachfolgend nicht aufgeführt sind. Die obigen Ausführungen werden im Übrigen dadurch bestätigt, dass auch in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ein solch zu Ungunsten der Selbstanzeigerinnen verzerrtes Bild entstand. Die Vorbringen von Keller-Frei und Hüppi, wonach die Selbstanzeigerin eine führende oder anstiftende Rolle inne gehabt haben soll, überzeugen demnach nicht. B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft 214. Mehrere Parteien sprechen der „Absprachenliste“ eine Überzeugungskraft als Beweismittel weitgehend oder zumindest bezogen auf bestimmte Punkte ab. 453 Zur Begrün- dung werden verschiedene Punkte vorgebracht, die hier zusammengefasst seien: Die Liste sei aus der Erinnerung und bloss sehr rudimentär geführt worden und sie biete keinen voll- ständigen Überblick über die Submissionen. Eine umfassende und verlässliche Dokumenta- tion des Verhaltens der jeweils beteiligten Unternehmen habe nicht stattgefunden. Auch sei sie nicht mit dem Anspruch angelegt worden, in einem rechtsstaatlichen Verfahren den vol- len Beweis zu erbringen, weshalb keine Gewähr bestehe, dass alle Angaben zutreffend sei- en. So sei nie systematisch aufgeschrieben worden, vielmehr bestätige der Verfasser der Liste selber, dass diese für ihn bloss ein besserer Notizblock gewesen sei und Lücken auf- weisen könne. Eine solche Liste könne von jedermann, aus welchen Motiven auch immer, erstellt werden. Im Übrigen sei unbewiesen, zu welchem Zeitpunkt die Liste angefertigt wor- den sei. Entsprechend sei unbewiesen, dass die Eintragungen zur Zeit der angeblichen Ab- sprachen vorgenommen wurden (wie dies im Antrag angenommen werde) und nicht etwa erst nach der Offertöffnung oder gar noch später. Zudem werde ausgeblendet, dass sich die „Absprachenliste“ in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ in zahlreichen Fällen als nachweislich falsch erwiesen habe. Von der Gesamtzahl der in der „Absprachenliste“ eingetragenen, angeblich abgesprochenen Projekte im Kanton Aargau sei das Sekretariat in seinem dortigen Antrag bloss in rund 15% der Fälle vom Vorliegen einer Abrede ausgegangen. 454 Auch in vorliegender Untersuchung erwiesen sich [...] Anschuldi- gungen gegen Hüppi sofort als nachweislich falsch. Bezüglich der Fälle [...] behaupte die Selbstanzeigerin gestützt auf die „Absprachenliste“, Hüppi habe den Zuschlag bekommen, was aber nicht der Fall sei. Dies belege, dass die „Absprachenliste“ als Beweismittel nicht tauge. Sodann habe der Verfasser der Liste in der parallelen Untersuchung angegeben, die Liste enthalte nur Projekte, bei welchen die Selbstanzeigerin Stützofferten eingereicht habe. Doch in der Liste seien auch Projekte aufgeführt, bei welchen die Selbstanzeigerin einen Schutz erhalten habe. Eine Erklärung für diese Diskrepanz werde nicht gegeben. Die „Ab-

452 Siehe ausführlicher dazu [...]. 453 Hüppi (act. [...]), Schiess (act. [...]), Kern (act. [...]), Walo (act. [...]) und Keller-Frei (act. [...]). 454 Bei dieser Zahl sei im Übrigen noch nicht einmal berücksichtigt, in wie vielen Fällen die WEKO oder das BVGer eine andere Würdigung als das Sekretariat vornehme und deshalb vom Nichtvor- liegen von Abreden ausgehe.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 75

sprachenliste“ scheine eine reine Marktbeobachtungsliste zu sein, in welche die Selbstan- zeigerin eintrug, wer bei den von ihr beobachteten Projekten jeweils den Zuschlag erhielt. Andernfalls hätte die Selbstanzeigerin nämlich keinen Grund gehabt, neben der „Abspra- chenliste“ noch zusätzliche Reihenfolgelisten 455 zu führen. Die Aussagen der Selbstanzeige- rin, auch über den Inhalt der „Absprachenliste“, müssten vor dem Hintergrund der durch die Hausdurchsuchung entstandenen Notsituation gesehen werden. Hinsichtlich der angeblichen Abgabe von Stützofferten durch andere Bauunternehmen besage die Liste nichts. 215. Die Überzeugungskraft der „Absprachenliste“ wurde in der parallelen Untersu- chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ebenfalls in Frage gestellt. Die WEKO prüf- te diese Vorbringen eingehend und es kann weitgehend auf die dortigen Ausführungen ver- wiesen werden. 456 Hier sei Folgendes festgehalten: 216. Bezüglich Erstellungszeitpunkt der Liste bzw. Vornahme der Eintragungen ist zunächst festzustellen, dass die „Absprachenliste“ in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ anlässlich der Hausdurchsuchung ausgehändigt wurde. 457

Sie hat in diesem Zeitpunkt also bereits bestanden und es kann daher ausgeschlossen wer- den, dass sie nur für die Selbstanzeige erstellt wurde. Gemäss Verfasser der Liste hat er diese im Zeitraum vom 24. März 2006 bis zum 8. Juni 2009 geführt. 458 Zum genauen Zeit- punkt der Eintragungen führte der Verfasser der Liste aus, er habe diese jeweils unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, vorgenommen, was in der Regel vor der Zuschlagserteilung gewesen sei. 459 Die Liste sei nicht nachträglich ge- führt worden, sondern dann, als die Abreden stattfanden. 460 Dieser angegebene Eintra- gungszeitpunkt stimmt auch mit dem vom Verfasser mit der Liste verfolgten Zweck überein. Er habe die Liste geführt, damit er in etwa eine Übersicht gehabt habe, wem er Schutz erteilt habe. Er habe darin jeweils aufgeführt, wenn er jemandem einen Schutz erteilt habe. Aus den Offertöffnungsprotokollen sehe man ja dann, ob die Absprache auch geklappt habe. 461

Die Liste habe ihm dazu gedient, damit er bei den Besprechungen besser habe mitreden können, wer an der Reihe sei. 462 Dass die Eintragungen nicht erst nach Offertöffnung vorge- nommen wurden, und insbesondere dass es sich bei der Liste nicht um eine Marktbeobach- tungsliste handelt, wird durch zwei weitere Punkte bekräftigt. Zum einen finden sich darin auch Projekte eingetragen, bei welchen die Submission abgebrochen wurde und es daher gar nicht zu einem Zuschlag kam. 463 Dies spricht dafür, dass die Eintragungen eben bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten. Zum anderen entsprechen die eingetragenen Sum- men den ungefähren von der Selbstanzeigerin offerierten Beträgen, nicht denjenigen der preislich bestplatzierten Bauunternehmen gemäss Offertöffnungsprotokoll. Für eine Markt- beobachtungsliste macht dies aber keinen Sinn, denn in einer solchen würde der Betrag der besten Konkurrenzofferte eingetragen, den es ja zu beobachten gilt. Zudem würden auch die selber erhaltenen Ausschreibungen durchgängig in einer solchen Marktbeobachtungsliste aufgeführt, wie ein Vertreter von Hüppi selber festhält. 464 Dass die Selbstanzeigerin neben der „Absprachenliste“ noch weitere Reihenfolgelisten geführt hat, spricht ebenfalls nicht da- für, dass die „Absprachenliste“ eine Marktbeobachtungsliste wäre. Denn diese Reihenfolge- listen beziehen sich spezifisch auf diejenigen Fälle, in welchen eine regelrechte Kerngruppe

455 Gemeint sind die Reihenfolgelisten [...]. 456 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 457 RPW 2012/2, 284 Rz 70, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 458 Siehe [...] act. [...]. 459 RPW 2012/2, 284 Rz 72, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 460 Act. [...]. 461 Act. [...]. 462 Act. [...]. 463 Dies betrifft die Fälle [...]. 464 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 76

von sich absprechenden Bauunternehmen bestand und diese Absprachen einer gewissen Systematik – eben einer Reihenfolge – folgten, während in der „Absprachenliste“ grundsätz- lich alle (ev. mit Lücken, dazu nachfolgend Rz 218) Absprachen eingetragen wurden. Die WEKO erachtet es daher als bewiesen, dass die „Absprachenliste“ fortlaufend geführt wurde und die Eintragungen jeweils nach dem Treffen einer Vereinbarung vorgenommen wurden. Zudem hat sie keine Zweifel daran, dass die Selbstanzeigerin in der „Absprachenliste“ je- weils dasjenige Bauunternehmen eintrug, dem es gestützt auf eine entsprechende Abspra- che einen Schutz erteilte. Ob die Abrede auch funktionierte, mithin das geschützte Unter- nehmen auch effektiv den Zuschlag erhielt, darüber besagt die „Absprachenliste“ demge- genüber nichts. Dies, weil der Verfasser der Liste diese nicht jeweils nachträglich mit dem Offertöffnungsprotokoll verglich und allenfalls eine Korrektur der Liste vornahm, falls ein Schutz nicht geklappt haben sollte. Dass Hüppi den Zuschlag in [...] Fällen nachweislich nicht bekommen hat, vermag daher die Überzeugungskraft der „Absprachenliste“ nicht zu schmälern. 465

217. Die Liste enthält die Spalten „Bauherr“, „Bauobjekt“, „Summe“, „Mitbewerber“ sowie „Datum“. Beim eingetragenen „Mitbewerber“ handelt es sich gemäss Verfasser der Liste um die geschützte Baugesellschaft. 466 In den allermeisten Fällen – jedenfalls dann, wenn es sich beim Bauherrn um die öffentliche Hand mit entsprechenden Dokumentations- pflichten gehandelt hat – lässt sich gestützt auf diese Angaben das betroffene Projekt ermit- teln. Anhand der Offertöffnungsprotokolle lässt sich sodann feststellen, welche Bauunter- nehmen beim fraglichen Projekt effektiv eine Eingabe gemacht haben und welchen Preis sie dabei eingaben. Damit kann zum einen verifiziert werden, ob die geschützte Gesellschaft in der Tat die preislich günstigste Offerte abgegeben hat, und zum anderen, ob die Selbstan- zeigerin in der Grössenordnung des in ungefährer Höhe vereinbarten Stützbetrags, jeden- falls aber höher als die geschützte Gesellschaft, offeriert hat. Es trifft zu, dass als „Mitbewer- ber“ vereinzelt (betreffend Kanton Zürich [...]) die Selbstanzeigerin selber aufgeführt ist, sie es also war, die einen Schutz erhielt. Anlässlich der Anhörung durch die WEKO erläuterte der Verfasser der Liste seine diesbezügliche Handhabung und insbesondere seinen „Pra- xiswechsel“. 467 Diese Ausführungen sind glaubhaft und stimmig, insbesondere ist ohne Wei- teres nachvollziehbar und auch naheliegend, dass eigene Schutznahmen besser memori- siert bleiben als die Abgabe von Stützofferten.
218. Was die angebliche Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ betrifft, so ist es in der Tat so, dass ihr Verfasser angibt, diese sei ein besserer Notizblock für ihn gewesen und sie könne Lücken aufweisen, sie dürfte aber ziemlich vollständig sein. 468 Auch trifft es zu, dass diese Liste nicht für die Verwendung in einem Kartellverwaltungsverfahren erstellt wur- de, was der Verfasser denn auch bestätigt, wenn er ausführt, er habe nie gedacht, dass die- se Liste so verhängnisvoll würde. 469 Unzutreffend ist es jedoch, wenn aus der allfälligen Un- vollständigkeit der Liste geschlossen würde, die vorgenommenen Einträge seien fehlerhaft. Denn aus dem einen ergibt sich nicht das andere. Ob es möglich sei, dass er ein nicht abge- sprochenes Projekt in der Liste eingetragen habe, beantwortete der Verfasser der Liste in der parallelen Untersuchung mit „Nein. Ich habe sicher nichts eingetragen einfach ohne Grund. Also, alles was da eingetragen ist, da habe ich mit einem Unternehmer darüber ge-

465 In Zweifel gezogen werden kann deswegen einzig die entsprechende Angabe in der Selbstanzei- ge. 466 Act. [...]. 467 Eine allfällige Aussage des Verfassers der Liste in der parallelen Untersuchung, wonach er nur Stützofferten der Selbstanzeigerin in der Liste eingetragen habe, vermag die Beweiskraft der „Ab- sprachenliste“ nicht in Frage zu stellen, sondern kann höchstens Zweifel an der entsprechenden Aussage, zumindest an deren Absolutheit, begründen, so sie denn so auch effektiv gemacht wur- de, was mangels Relevanz für diese Untersuchung nicht abgeklärt zu werden braucht. 468 Act. [...]. 469 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 77

sprochen“. 470 Dass der Verfasser keine unzutreffenden Eintragungen vorgenommen hat, stimmt auch mit dem von ihm mit der Liste verfolgten Zweck überein. Denn er hätte an den Absprachebesprechungen sehr rasch an Überzeugungskraft eingebüsst und seine Glaubhaf- tigkeit sowie seine Verhandlungsposition verspielt, wenn er nicht abgesprochene Projekte als abgesprochene ins Feld geführt hätte. Es ging ihm bei der Liste ja gerade darum, möglichst zuverlässig darüber im Bild zu sein, was gelaufen ist. Die WEKO hat daher keine Zweifel da- ran, dass Eintragungen nur erfolgten, wenn der Verfasser der Liste einen Grund dafür hatte, wenn m.a.W. eine Absprache getroffen wurde. Dass sich die „Absprachenliste“ in der paral- lelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ in der weit überwiegenden Zahl der Fälle als nachweislich falsch erwiesen habe, trifft nicht zu. Es kann auf die diesbe- züglich, an anderer Stelle bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden. 471

219. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die „Absprachenliste“ von durchschlagender Beweiskraft ist. Nach Ansicht der WEKO bestehen keine nicht zu unter- drückenden Zweifel daran, dass bei den eingetragenen Projekten jeweils eine Absprache zwischen der Selbstanzeigerin und dem eingetragenen „Mitbewerber“ erfolgte, wonach die Selbstanzeigerin zusagte, diesen beim fraglichen Projekt zu schützen. 472 Sofern die Selbst- anzeigerin ausnahmsweise selbst als „Mitbewerber“ eingetragen ist, ist bewiesen, dass sie für sich selbst einen Schutz organisierte. B.6.3.4 Schutznahmen der Selbstanzeigerin
220. Birchmeier reichte eine Selbstanzeige ein, 473 welche – da die diesbezüglichen Voraussetzungen allesamt erfüllt sind 474 – zu einem vollständigen Sanktionserlass gegen- über dieser Partei führt. In Anbetracht der so oder so nicht erfolgenden Sanktionierung die- ser Partei wird in Anlehnung an die im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ gewählte Vor- gehensweise 475 aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausführliche Wiedergabe und Schilderung der Projekte verzichtet, bei welchen Birchmeier Schutznehmerin war und dem- entsprechend primär sie einen Umsatz generierte. Es wird stattdessen nachfolgend ein aus- gesuchtes Beispiel dargestellt, 476 in welchem Birchmeier Schutznehmerin war. Anschlies- send folgt – vor allem vor dem Hintergrund der sanktionsrechtlichen Relevanz der Abgabe von Stützofferten – unter Bezeichnung der jeweils schützenden Gesellschaften eine Über- sicht über die weiteren Projekte, bei welchen dies der Fall war.
221. Die Selbstanzeigerin bringt vor, beim ausgesuchten Beispiel handle es sich nicht um einen typischen Fall einer Schutznahme von ihr. Denn einzig bei diesem Projekt, habe eine Kerngruppe von sich absprechenden Unternehmen bestanden, wobei sie selber im Übrigen nicht Teil dieser Kerngruppe gewesen sei. Bei allen übrigen Schutznahmen von ihr habe demgegenüber keine Kerngruppe bestanden; es handle sich daher um eine absolu- te Ausnahmeerscheinung.
222. Es trifft zu, dass einzig bei dieser Schutznahme der Selbstanzeigerin eine Kerngruppe sich absprechender Unternehmen involviert war und nur bei dieser die Abspra- chen mit einer gewissen Systematik erfolgten, während die übrigen Schutznahmen der Selbstanzeigerin eher zufällig geschlossen wurden. Es trifft daher auch zu, dass es sich beim nachfolgend dargestellten Fall nicht um ein typisches Beispiel einer Schutznahme

470 RPW 2012/2, 285 f. Rz 86, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 471 Siehe Rz 100. 472 Sei es durch eine Stützofferte, sei es ausnahmsweise durch eine bid suppression. 473 Siehe Rz 39 f. 474 Siehe Rz 999 ff. 475 Siehe RPW 2009/3, 205 f. Rz 62, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 476 So auch die Vorgehensweise in RPW 2009/3, 205 f. Rz 62, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 78

durch die Selbstanzeigerin handelt. Gleichwohl verzichtet die WEKO darauf, eine andere Schutznahme als – zugegebenermassen typischeres – Beispiel einer Schutznahme durch die Selbstanzeigerin darzustellen. An diesem Beispiel hält sie fest, gerade weil es sich hier- bei um diejenige Schutznahme der Selbstanzeigerin handelt, bei welcher diese Kerngruppe involviert war. Denn bei den übrigen Fällen, bei welchen diese Kerngruppe ebenfalls beteiligt war, muss ohnehin auch auf dieses Projekt und die dazu gemachten Ausführungen und Un- terlagen Bezug genommen und diese dargelegt werden. Der grösste prozessökonomische Gewinn wird dementsprechend dadurch erzielt, wenn dieser Fall bereits hier ausführlich dar- gestellt wird. B.6.3.4.1 Fall [...] [Hinsichtlich der bei den einzelnen Fällen vorgenommenen Abdeckungen orientiert sich die- se Publikation grundsätzlich an der bereits erfolgten Veröffentlichung in der parallelen Unter- suchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“. Die Einzelsubmissionsabsprachen lie- fen dabei regelmässig nach ungefähr demselben Schema ab, weshalb aus prozessökonomi- schen Gründen sowie der besseren Lesbarkeit halber auf eine Schwärzung und Wiedergabe eher repetitiver Passagen bei der Publikation der im Original über 350 Seiten umfassenden Verfügung verzichtet wird. Solche Auslassungen sind an entsprechender Stelle gekenn- zeichnet.] 223.–242. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 243. Es ist durchaus so, dass eine Selbstanzeigerin – um in den Genuss einer Sanktionsbefreiung oder -reduktion zu kommen – ein handfestes Interesse daran hat Aussa- gen zu machen. Da das Aussageverhalten der Selbstanzeigerin (auch) von Eigennutz ge- trieben ist, wird der „(...) Kronzeuge [als] ein strukturell unzuverlässiger Zeuge (...)“ bezeich- net. 477 Dies ist zunächst insofern zu präzisieren, als dass es sich bei der Selbstanzeigerin nicht um eine Zeugin im prozessualen Sinne handelt, sondern um eine „Angeschuldigte“ bzw. eine Partei. 478 Aussagen (oder die Verweigerung von Aussagen) von „Angeschuldigten“ bzw. einer Partei sind immer (auch) von Eigennutz getrieben. Dieser Interessenlage muss man sich entsprechend bei der Würdigung der Aussagen der Selbstanzeigerin ebenso be- wusst sein wie bei der Würdigung von Aussagen anderer „Angeschuldigter“ bzw. Parteien. Mehr noch, die Interessenlage der befragten Person ist sogar immer als ein Aspekt bei der Aussagenwürdigung zu berücksichtigen, namentlich auch bei der Würdigung von Zeugen- aussagen, denn auch Zeugen können von ihren Interessen her in eine Richtung tendieren, weshalb es letztlich keine generell-abstrakt feststellbare Korrelation zwischen der Rolle des Befragten und dem Wahrheitsgehalt von dessen Aussagen gibt. 479 Ein Interesse daran, un- zutreffende Aussagen zu machen, wird nun allerdings durch das Selbstanzeigesystem nicht geweckt – durch ein Geständnis zusätzlicher, aber fiktiver Vorfälle fällt die Sanktionsredukti- on nämlich nicht grösser aus. Vielmehr hat eine Selbstanzeigerin im Vergleich zu anderen „Angeschuldigten“ bzw. Parteien sogar ein geringeres Interesse daran, unzutreffende (belas- tende) Aussagen zu machen. Denn Falschaussagen der Selbstanzeigerin könnten (und soll- ten) ohne Weiteres als mangelhafte Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde bewertet werden, was die Sanktionsbefreiung oder -reduktion auf das Wesentlichste gefährden wür-

477 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, 2007, 695. 478 Zutreffend ZIMMERLI (vorangehende Fn), 694 f. 479 So GIOVANNONE (Fn. 329), 1064.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 79

de 480 und damit nicht im Interesse der Selbstanzeigerin ist, während unzutreffende Aussagen von anderen „Angeschuldigten“ bzw. Parteien für diese nicht mit solch negativen Folgen ver- bunden sind. 244. Vor diesem Hintergrund sind zunächst die Ausführungen der Selbstanzeigerin zu würdigen: Die Ausführungen des anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige [...] Befragten erfolgten in freier Schilderung. Die Äusserungen folgen nur teilweise einer chronologischen Ordnung, gleichwohl sind sie jederzeit in sich stimmig und schlüssig. Die Erzählungen sind eingebettet in bestimmte örtliche Gegebenheiten (beispielsweise, bei wem die Sitzungen stattfanden) und es werden auch spontan Erinnerungslücken oder - unsicherheiten eingestanden. Der Befragte sucht nicht, den Tatbeitrag der [Selbstanzeigerin] im Vergleich zu denjenigen anderer Baugesellschaften kleinzureden oder die Rolle der ande- ren beteiligten Baugesellschaften aufzubauschen. Der Befragte schildert ferner emotionale Eindrücke, etwa, dass er über das Verhalten der einheimischen Bauunternehmen erstaunt gewesen sei, oder dass er schon bezweifelt habe, überhaupt in das System zu kommen. Andererseits dramatisiert der Befragte das systematische Verhalten auch nicht, sondern hält fest, dass es aus seiner Sicht keinen Unterschied mache, ob er dort oder sonstwo einen Schutz bekommen oder zugestanden habe. Die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] resp. des für sie Befragten sind aufgrund des Gesagten glaubhaft. 245. Die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] werden sodann durch die vom Be- fragten eingereichten [vor Untersuchungseröffnung erstellten Dokumente] gestützt. [...]. Auch das Offertöffnungsprotokoll steht im Einklang mit den Äusserungen der [Selbstanzeige- rin] und stützt diese. Mit der Aufführung dieses Projekts in der Selbstanzeige als ein abge- sprochenes Projekt schliesst sich sodann der Kreis. 481

246. Bloss ergänzend ist anzumerken, dass aufgrund des Aussageverhaltens des anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige [...] Befragten ausgeschlossen werden kann, dass es [der Selbstanzeigerin] mit der Selbstanzeige und ihrer weiteren Ko- operation darum ging, Konkurrenten „in die Pfanne zu hauen“ und diese mehr als in der Na- tur der Sache liegend zu belasten. Glaubhaft schilderte der Befragte [den] Gewissenskonflikt, den [die Selbstanzeigerin] bei der Einreichung der Selbstanzeige [...] gehabt habe. 482 Einer- seits wollte [die Selbstanzeigerin] mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren, andererseits wollte [die Selbstanzeigerin] die anderen Baugesellschaften auch nicht „verraten“. Wenn er ausführt, es habe [die Selbstanzeigerin] beruhigt, dass auch andere Bauunternehmen teil- weise Unterlagen zu Absprachen erstellt hätten, 483 heisst dies nichts anderes, als dass [die Selbstanzeigerin] froh darüber ist, dass die belastenden Ausführungen [von ihr] durch weite- re Beweismittel gestützt werden und nicht [ihr] (zumindest nicht ihr allein) von den Konkur- renten einfach „die Schuld in die Schuhe geschoben werden kann“, wenn es zu Sanktionen gegen sie kommen sollte. Bei [der Selbstanzeigerin] handelt es sich nach dem Gesagten keineswegs um eine gegenüber ihren ehemaligen Abredepartnern ohne moralische Gewis- sensbisse knallhart kalkulierende Baugesellschaft, die ihre Konkurrenten im Rahmen dieser

480 Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG e contrario. Ebenso im Übrigen die Rechtsprechung in der EU, siehe et- wa Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommissions, Slg. 2011 II-477 Rz 65 m.w.H. 481 Bloss ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ (RPW 2012/2, 270 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau) die Angaben der Birchmeier, welche auch dort Selbstanzeigerin ist, ebenfalls durch weitere Beweismittel bekräftigt wurden und sich deren Zutreffen auch dort bestätigt hat (sie- he 286 f. Rz 88 ff., insbesondere Rz 90, der genannten Verfügung). 482 Act. [...]. 483 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 80

kartellrechtlichen Untersuchung zu schädigen sucht, wie dies von [einer anderen Partei], wenn auch ohne Namensnennung, in den Raum gestellt wird. 484

247.–252. [...] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 253. [...] 254. [Eine Partei] äussert sich in ihrer Stellungnahme zunächst allgemein, also los- gelöst von einem konkreten Fall, zur – aus ihrer Sicht fehlenden – Beweiskraft der Aussagen der Selbstanzeigerin sowie der von dieser eingereichten handschriftlichen Notizen. Die dies- bezügliche Beweiswürdigung sei voreingenommen erfolgt und auch in der Sache nicht ge- rechtfertigt: Zunächst sei zu bedenken, dass die umfassende Kooperationspflicht einer Selbstanzeigerin dazu führe, dass diese lieber einen Verdacht zu viel äussere als einen zu wenig. Eine Selbstanzeigerin habe ein Interesse an Bezichtigungen aller Art, da dieses Vor- gehen für sie weitestgehend risikolos sei – werde auf eine Abrede geschlossen, sei sie sank- tionsbefreit, werde eine solche verneint, entfalle eine Sanktion ebenfalls. Die Selbstanzeige- rin räume zudem in ihrer Selbstanzeige selber ein, dass ihre Angaben nicht zuverlässig sei- en, indem sie ausführe, diese könnten lückenhaft sein, hätten aus dem Gedächtnis abgeru- fen bzw. rekonstruiert werden müssen und es sei nicht mehr möglich gewesen, zu allen Pro- jekten Informationen und Unterlagen zu finden. Diese Unzuverlässigkeit werde etwa bei Fall [...] bestätigt, bei welchem die Selbstanzeigerin angibt, eine Offerte in bestimmter Höhe ein- gereicht zu haben; gemäss Offertöffnungsprotokoll habe sie jedoch keine Offerte eingereicht. Weiter komme hinzu, dass die Selbstanzeigerin in der parallelen Untersuchung selber aus- geführt habe, nicht mehr sagen zu können, wer geschützt habe und wer nicht, ohne dabei das Offertöffnungsprotokoll zu sehen. Die Selbstanzeigerin vermute daher einfach, dass es bei einem nicht näher spezifizierten Grossteil der Fälle auf der „Absprachenliste“ zu Abreden gekommen sei. Zudem vermute sie alsdann, dass alle auf dem Offertöffnungsprotokoll auf- geführten Bauunternehmen an der Abrede beteiligt gewesen seien. Habe die Selbstanzeige- rin das Offertöffnungsprotokoll nicht mehr, mache sie in der Selbstanzeige auch keine Anga- ben dazu, wer sonst noch neben ihr und der geschützten Gesellschaft an der Abrede betei- ligt gewesen sein soll. Solche Spekulationen seien kein rechtsgenüglicher Beweis. Ferner würden auch die generischen und rudimentären Ausführungen in der Selbstanzeige zeigen, dass die Selbstanzeigerin keine authentische Erinnerung mehr an die einzelnen gemeldeten Projekte habe. So könne sie beispielsweise bei [einer anderen Partei] nicht einmal eine Kon- taktperson angeben. [...] 255.–258. [...] 259. [Eine andere Partei] nimmt in ihrer Stellungnahme zunächst allgemein, also losgelöst von einem konkreten Fall, zur Aussagewürdigung im Rahmen der Beweiswürdi- gung vor Versand des Antrags Stellung. Sie führt aus, diese sei sehr einseitig, da die Aussa- gen der Selbstanzeigerin durchwegs als glaubhaft gewertet würden, während die Aussagen der übrigen beteiligten Bauunternehmen als unglaubhaft beurteilt würden. Dies lasse Zweifel an der Unvoreingenommenheit aufkommen. Zudem sei den Motiven der Selbstanzeigerin nicht im Einzelnen nachgegangen worden. Denn es könne durchaus sein, dass eine Selbst- anzeige eingereicht werde, um den Konkurrenten zu schaden. Da es der Selbstanzeigerin darum gehe, für sich selber eine möglichst hohe Sanktionsreduktion zu erzielen, bestehe die erhebliche Gefahr, dass sie falsche oder tendenziöse Aussagen mache. Dem sei jedoch sei- tens der Wettbewerbsbehörden nur ungenügend nachgegangen worden. 260. Spezifisch zu diesem Fall führt [diese Partei] aus, die Beweiswürdigung sei sehr einseitig, da der Selbstanzeigerin geglaubt werde, welche zwar einerseits nicht Teil der

484 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 81

behaupteten Kerngruppe gewesen sein will, andererseits aber über die Funktionsweise auch noch nach Jahren detaillierte Angaben wolle machen können. Dass den Aussagen der Selbstanzeigerin gefolgt werde, sei umso bedenklicher, da diese von allen übrigen Befragten bestritten würden. [...] 261.–262. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 263. Zunächst ist auf die generellen Vorbehalte gegenüber dem Beweiswert der Aussagen der Selbstanzeigerin sowie der von ihr eingereichten Dokumente einzugehen. Aufgrund der in der SVKG statuierten Pflicht zur umfassenden Kooperation hat eine Selbst- anzeigerin ein Interesse daran, wahrheitsgemäss auszusagen, denn nur dies ist als unein- geschränkte Kooperation zu werten. Sie hat deshalb ein Interesse daran, alle ihr bekannten abgesprochenen Fälle zu melden. Auch an der Meldung von Fällen, bei welchen sie sich be- züglich dem Treffen von Abreden nicht mehr sicher ist, hat sie in der Tat ein Interesse, aller- dings nur unter gleichzeitiger Offenlegung ihrer diesbezüglichen Unsicherheit – dies hat die Selbstanzeigerin denn auch gemacht. 485 Falschaussagen, insbesondere wissentlich falsche Bezichtigungen, wären demgegenüber als mangelhafte Kooperation zu werten und würden die Reduktion oder Befreiung von der Sanktion ohne Weiteres in Frage stellen. Vor diesem Hintergrund erscheint es als eine äusserst gewagte Strategie, im Rahmen einer Selbstanzei- ge absichtlich falsche Anschuldigungen zu äussern, nur um damit den allfälligen Sanktions- betrag für die beschuldigten Konkurrenten in die Höhe zu treiben und so indirekt einen Wett- bewerbsvorteil für sich zu erlangen, wie dies [eine Partei] als Möglichkeit in den Raum stellt. Denn ein solches Vorgehen würde einerseits die eigene Sanktionsreduktion gefährden (so es denn überhaupt zu einer Sanktionierung käme, was nur möglich wäre, wenn nicht alle, sondern bloss einige Anschuldigungen falsch wären) und damit diesen vermeintlichen Wett- bewerbsvorteil sogleich ungeschehen machen und es wäre andererseits bei der Kostenver- teilung entsprechend zu berücksichtigen. Das Risiko, dass das Selbstanzeigesystem ein In- teresse an falschen Bezichtigungen bei der Selbstanzeigerin hervorruft, um damit Konkur- renten mit möglichst hohen Sanktionsbeträgen zu schaden, kann daher grundsätzlich als ge- ring eingestuft werden. In concreto bestehen jedenfalls – wie bereits ausgeführt 486 – keine Anzeichen dafür, dass sich die Selbstanzeigerin zu einem solchen Verhalten hätte hinreissen lassen. 264. Zur Beweiskraft der Ausführungen der Selbstanzeigerin in der Selbstanzeige sowie anlässlich deren mündlicher Ergänzung kann in genereller Hinsicht Folgendes festge- halten werden: In der Tat scheint es so, dass die Selbstanzeigerin gewisse Angaben in ihrer Selbstanzeige sowie anlässlich der Anhörung durch die WEKO – anders als anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige – aus den bei ihr vorhandenen Unterlagen rekon- struierte. Die Selbstanzeigerin legt auch offen, dass sie zuweilen so vorgegangen ist und dass sie mangels systematischer Dokumentation der Prozesse nicht mehr alles rekonstruie- ren könne. So fällt auf, dass sie weitere beteiligte Gesellschaften neben ihr und der Schutz- nehmerin in der Selbstanzeige nicht namentlich nennt, wenn sie nicht mehr über das Offer- töffnungsprotokoll verfügt. 487 Bei manchen Projekten sind der Selbstanzeigerin aber auch Details oder Besonderheiten im Gedächtnis haften geblieben, die sie alsdann in der Selbst- anzeige oder anlässlich deren mündlicher Ergänzung schilderte. Insbesondere bei eigenen Schutznahmen sind der Selbstanzeigerin mehr Einzelheiten in Erinnerung geblieben im Ge- gensatz zu Projekten, bei welchen sie andere Gesellschaften schützte. Soweit es um Dinge geht, die von einzelnen Projekten von übergeordneter, grundsätzlicherer Bedeutung sind, wie etwa die Absprachetätigkeit als solche, die „Absprachenliste“ und deren Erstellung und

485 So etwa bezüglich Fall [...], vgl. act. [...]. 486 Siehe Rz 246. 487 So etwa bei den Fällen [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 82

Zweck, oder die [vor Untersuchungseröffnung erstellten Dokumente], so sind die Ausführun- gen der Selbstanzeigerin spezifischer und detailreicher. Wenn man sich vergegenwärtigt, welche Begebenheiten einer Person besser in Erinnerung bleiben und welche weniger gut, so erstaunt dies nicht weiter und ist stimmig. Die WEKO ist sich dieser Sachlage durchaus bewusst und bezieht diese denn auch gebührend in ihre Beweiswürdigung mit ein. Doch kann aus der – im Übrigen von der Selbstanzeigerin selber eingestandenen – Lückenhaf- tigkeit ihrer Erinnerung resp. derjenigen ihres Vertreters nicht geschlossen werden, dass ihre Angaben blosse Spekulationen seien. Es ist vielmehr so, dass die Selbstanzeigerin gerade darauf verzichtet hat, einzelne Fälle mit Details auszuschmücken, an die sie sich gar nicht erst erinnert. Die WEKO ist überzeugt, dass insbesondere die Ausführungen anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige, aber auch die Angaben in der Selbstanzeige sel- ber – jedenfalls soweit die Beziehung zwischen schutznehmender Gesellschaft und der Selbstanzeigerin betreffend –, zutreffend sind. 265. Soweit den konkreten Fall anbelangend ist zunächst festzuhalten, dass es im schweizerischen Recht keine starre Beweisregel gibt, wonach eine Aussage nicht als über- zeugendes Beweismittel erachtet werden könnte, nur weil diese von den übrigen Parteien bestritten wird. Wie die obigen Ausführungen zeigen, liegen hier aber ohnehin mehrere Be- weismittel vor: [...] 266. Gestützt auf diese Beweismittel und deren Würdigung steht für die WEKO zweifelsfrei fest, dass hier eine Kerngruppe von sich absprechenden Gesellschaften bestand und die Absprachen nach einer bestimmten Systematik erfolgten. Alle Gesellschaften dieser Kerngruppe sowie die fallweise einbezogene Selbstanzeigerin haben jeweils mitgemacht und die zu schützende Gesellschaft auch tatsächlich geschützt. 267. [...] B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin 268.–292. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 293.–297. [...] 298. Bezüglich Fall [...] ist weiter auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, wes- halb ein Dokument als Beweismittel nicht verwertbar sein soll, bloss weil die Handschriften schwer leserlich sind, – einzig ist die schwere Entzifferbarkeit mit den dadurch allenfalls ent- stehenden mehreren Deutungsmöglichkeiten bei der Beweiswürdigung entsprechend zu be- rücksichtigen. Ob [eine Partei] letztlich eine Offerte abgab oder auf eine solche bewusst ver- zichtete (bid suppression), ist – wie bereits ausgeführt – nicht entscheidend und braucht nicht erhoben zu werden. Dass [auf dem vor Untersuchungseröffnung erstellten Dokument] neben dem Namen von [dieser Partei] eine Summe aufgeschrieben ist, stützt im Übrigen sowohl das eine wie auch das andere. Denn die Gewährung eines Schutzes kann über beide Mittel gleichermassen erreicht werden. Zu welchem die schützende Gesellschaft greift, ist für die Geschützte weniger von Belang. Es liegt vielmehr primär im Interesse der schützenden Gesellschaft, eine Stützofferte abzugeben, um so ihr (vermeintliches) Interesse gegenüber dem Bauherrn zu bekunden; will sie dies – aus welchen Gründen auch immer – jedoch lieber nicht tun und auf die Abgabe einer eigenen Offerte verzichten (bid suppression), so kann sie dies aus Sicht der geschützten Gesellschaft ebenso gut tun. Die Wahl wird also häufig der schützenden Gesellschaft überlassen. Dies bedingt jedoch, dass beim Treffen der Abspra- che auch der ungefähre Preis der schützenden Gesellschaft besprochen wird; so dass dieser danach beide Mittel zur Auswahl stehen. Bloss am Rande sei vermerkt, dass es naheliegend ist, dass [diese Partei] ein Angebot einreichte, da vorliegend noch Abgebotsrunden stattfan- den, an welchen [diese Partei] ebenfalls beteiligt war. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 83

299.–300. [...] B.6.3.5 Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge B.6.3.5.1 Fall [...] 301. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B. Beweismittel vor Versand des Antrags 302.–308. [...] 309. Zum Treffen von Vereinbarungen führte [die Selbstanzeigerin] resp. der für sie Befragte anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige allgemein aus, wenn viel Arbeit vorhanden gewesen sei, sei es eher zu Abreden gekommen, wenn wenig Arbeit vor- handen gewesen sei, habe es weniger gut geklappt. Letzteres sei vor allem im Winter und im Frühling der Fall gewesen, während Abreden im Sommer einfacher zu treffen gewesen sei- en. 488 Grundsätzlich seien Einladungsverfahren für Absprachen geradezu prädestiniert. Dies im Gegensatz zu offenen (oder selektiven) Verfahren, bei welchen es viel mehr Bewerber gebe. Ebenfalls wisse man nicht einmal genau, wer überhaupt eingebe, und es sei auch viel schwieriger, alle diese vielen Bewerber unter einen Hut zu bringen. Dort seien Abreden höchstens in Einzelfällen und oftmals über ARGE möglich, wobei er sich vorstellen könne, dass es bei ganz grossen Projekten wieder einfacher sei, Abreden zu treffen, da solche Pro- jekte von den KMU gar nicht erst ausgeführt werden könnten. Nur in Fällen, in welchen Ab- sprachen überhaupt möglich erschienen, habe man dies auch versucht, da die diesbezügli- chen Verhandlungen ja ebenfalls mit Aufwand verbunden seien. Ungefähr in der Hälfte der Fälle, in welchen man eine Absprache habe treffen wollen, sei eine solche auch zustande gekommen. Sei man sich aber einmal einig gewesen, d.h., habe man eine Absprache getrof- fen, dann sei die Erfolgsquote dieser Absprachen hoch gewesen. Geschätzt seien die Abre- den in ungefähr 90 % aller Fälle erfolgreich gewesen. Die in der „Absprachenliste“ aufgeführ- ten Fälle hätten fast ausnahmslos funktioniert, wobei es im Kanton Zürich in [...] Fällen nicht geklappt habe, da der Preis zu hoch gewesen sei und der Bauherr deshalb erneut ausge- schrieben habe. Die Abweichung im Preis habe in der Regel ungefähr 3 % betragen müssen, damit eine Abrede geklappt habe. 489 Eine Standardfrage, wenn man um Erteilung eines Schutzes angefragt worden sei, sei gewesen, ob die anderen Baugesellschaften (bei Einla- dungsverfahren die übrigen Eingeladenen) denn auch im Boot seien. Denn er wäre nicht be- reit gewesen, jemandem einen Schutz zu erteilen, wenn die anderen nicht ebenfalls zur Schutzgewährung bereit gewesen wären. Diese Frage sei ihm dann am Telefon vom Anfra- genden jeweils bestätigend beantwortet worden, namentlich sei ihm gesagt worden, dass die übrigen Baugesellschaften ebenfalls dabei seien. 490

310.–313. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 314. Bezüglich grundsätzlicher Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit von Angaben der Selbstanzeigerin kann vorab auf die anderorts bereits gemachten Ausführungen verwie- sen werden, 491 welchen auch vorliegend Rechnung zu tragen ist. Die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] resp. des für sie Befragten anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige bezüglich dem Treffen von Abreden im Allgemeinen erfolgten in freier Schilde-

488 Act. [...]. 489 Act. [...]. 490 Act. [...]. 491 Siehe Rz 243 f. und 246.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 84

rung. Sie sind in sich stimmig und schlüssig. Der Befragte schildert und erläutert eigene Ver- haltensweisen wie etwa, dass er nur zur Gewährung eines Schutzes bereit gewesen sei, wenn es die übrigen auch gewesen seien, und dass er deshalb am Telefon jeweils nachge- fragt habe, wie es darum stehe. Er äussert ferner seine Gedankengänge und Überlegungen, etwa, dass er sich vorstellen könnte, dass bei ganz grossen Projekten das Treffen von Ver- einbarungen wieder einfacher möglich sei, da solche die KMU gar nicht ausführen könnten. Gleichzeitig versucht er aber nicht, solche Überlegungen als gesichertes Wissen darzustel- len, sondern legt offen, dass er sich dies aufgrund seiner Erfahrung und aus nachvollziehba- ren Gründen vorstellen könnte. Angegebene Erfahrungswerte reichert der Befragte jeweils mit konkreten Beispielen an, in welchen es sich gerade anders verhalten habe. So nennt er etwa ein abgesprochenes Projekt, bei welchem eine Preisdifferenz von 3 % nicht gereicht habe. Auch dies ist stimmig, bleiben doch solche Ausnahmen viel besser im Gedächtnis haf- ten, als wenn wie im Regelfall alles erwartungsgemäss abläuft. Die schlüssigen Schilderun- gen sind demnach selbsterlebt und die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] resp. des für sie Befragten zur Abredetätigkeit im Allgemeinen sind aufgrund des Gesagten glaubhaft. 315.–329. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 330. [...] Die in Rz 309 wiedergegebenen und in Rz 314 gewürdigten Ausführungen der Selbstanzeigerin betreffen in der Tat das Treffen von Abreden in genereller Hinsicht. Sie zeigen die übliche Vorgehensweise und die zu berücksichtigenden Gegebenheiten, wodurch sie das notwendige Hintergrundwissen und Verständnis für die Abläufe vermitteln. Eine spe- zifische Abrede zu beweisen vermögen sie für sich alleine nicht, doch wird solches auch nicht geltend gemacht. [...] Dass eine Absprache desto schwieriger zu treffen ist, je mehr Unternehmen eingeladen sind und daher einbezogen werden müssen, trifft zwar zu. Gegen das Vorliegen einer Absprache in einem spezifischen Einzelfall spricht dies jedoch nicht. Für das erfolgreiche Treffen von Abreden weit wesentlicher als die Anzahl Submittenten ist aber, ob der Kreis möglicher Submittenten von vornherein ein geschlossener ist – dies ist bei Ein- ladungsverfahren wie hier der Fall – oder ob dieser offen ist – dies ist bei offenen und in der ersten Phase bei selektiven Verfahren der Fall. [...] 331.–332. [...]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 85

B.6.3.5.2 Fall [...] 333.–337. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 338. [...] 339. Betreffend den Ausführungen von [...] anlässlich des Parteiverhörs, insbeson- dere bezüglich des Kerngeschehens, ist zu differenzieren. [...] Die Ausführungen des Rechtsvertreters sind ebenfalls glaubhaft, allerdings ist dabei zu berücksichtigen, auf was sich diese Glaubhaftigkeit bezieht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass der ehemalige Mitarbeiter gegenüber dem Rechtsvertreter von [...] die fraglichen Ausführungen so gemacht hat, wie der Rechtsvertreter sie gegenüber dem Sekretariat wiedergegeben hat – hierauf be- zieht sich die Glaubhaftigkeit der Aussagewürdigung der Ausführungen des Rechtsvertre- ters. Zur Glaubhaftigkeit der Ausführungen des ehemaligen Mitarbeiters besagt dies aller- dings nichts und diese kann mangels Konfrontation durch das Sekretariat nicht beurteilt wer- den. Immerhin ist anzufügen, dass die wiedergegebenen Äusserungen des ehemaligen Mit- arbeiters plausibel erscheinen und insbesondere auch mit den Schilderungen des [...] Be- fragten bezüglich [...] aufgehen. [...] 340.–343. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 344. [Einer Partei] ist beizupflichten, dass die Aussagen von [...] bezüglich dieses Falls auf Hörensagen beruhen. Konkret schilderte der Anwalt von [...] das von ihm mit dem betreffenden ehemaligen Mitarbeiter von [...] geführte Gespräch. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass im schweizerischen Recht kein Verbot der Verwertung von auf Hörensa- gen basierenden Aussagen besteht. Dem ist jedoch bei der Beweiswürdigung entsprechend Rechnung zu tragen. Dies ist auch so erfolgt. [...] 345. [...] B.6.3.5.3 Fall [...] 346.–370. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.4 Fall [...] 371.–382. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 383. [Eine Partei] führt in ihrer Stellungnahme aus, die einzigen Beweismittel bei diesem Fall seien die unglaubwürdigen Anschuldigungen durch die Selbstanzeigerin sowie die „Absprachenliste“. Dem stünden die Aussagen der [...] anderen Submittenten gegen- über, welche einhellig eine Absprache bestreiten würden. Weiter wiederholt [diese Partei] bezüglich diesem Fall die zweifelhafte Aussagekraft der „Absprachenliste“. Sie bringt sodann vor, in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ erfahren ha- ben zu müssen, wie falsch die Anschuldigungen der Selbstanzeigerin seien. Dort sei [sie] zum Glück aber durch eine andere Selbstanzeigerin entlastet worden. Hier gebe es zwar keine anderen Selbstanzeigerinnen, jedoch sei nicht einsichtig, weshalb die Aussagen der übrigen Submittenten, welche im Übrigen voll kooperiert hätten und ihren Mitwirkungspflich- ten nachgekommen seien, weniger glaubwürdig sein sollten als die Aussagen der Selbstan- zeigerin.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 86

384.–385. [...] 386. [Eine andere Partei] hält in ihrer Stellungnahme fest, auch hier stamme der Vorwurf aus der Selbstanzeige. Zusätzliche Beweismittel seien das Offertöffnungsprotokoll sowie die „Absprachenliste“. Letzterer sei jedoch nur zu entnehmen, dass [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] als „Mitbewerber“ eingetragen sei. Eine Beteiligung von [ihr] an der Absprache werde nur in der Selbstanzeige erwähnt. Dazu gebe es jedoch keine Daten und der Vertreter der Selbstanzeigerin sei dazu auch nicht befragt worden. Auch aus den Anga- ben der übrigen Submittenten lasse sich dazu nichts weiter entnehmen. Eine Teilnahme von [ihr] an einer Abrede sei aufgrund eines einzigen Indizes nicht bewiesen. E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 387. Es ist zunächst klarzustellen, dass die Beweiswürdigung kein mathematischer Vorgang ist, bei dem einfach zu zählen wäre, wieviele Personen einen bestimmten Sachver- halt als gegeben schildern und wieviele ihn bestreiten, worauf die Argumentation von [der in Rz 383 wiedergegebenen Partei] aber letztlich hinausläuft. Es kommt vielmehr immer auf die Beweismittel und deren Überzeugungskraft im Einzelfall an, nicht auf deren blosse Anzahl. Zu wiederholen ist sodann, dass es im schweizerischen Recht keine starre Beweisregel gibt, wonach eine Aussage nicht als überzeugendes Beweismittel erachtet werden könnte, nur weil diese von den übrigen Parteien bestritten wird. Bezüglich der von [der in Rz 383 wieder- gegebenen Partei] in Frage gestellten Aussagekraft der „Absprachenliste“ kann auf die ein- leitenden Ausführungen dazu verwiesen werden. 492 Was das Vorbringen von [der in Rz 383 wiedergegebenen Partei] anbelangt, wonach sie in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ von der Selbstanzeigerin ebenfalls zu Unrecht angeschuldigt worden sei, kann auf die Ausführungen zur Ablehnung des in diesem Zusammenhang ge- stellten Beweisantrags verwiesen werden. 493 Wiederholt sei hier bloss, dass die dortige An- schuldigung nicht durch [die Selbstanzeigerin des vorliegenden Verfahrens] erfolgte, sondern durch eine andere Selbstanzeigerin, welche in vorliegender Untersuchung gar nicht Partei ist; für vorliegende Untersuchung ist dieses Vorbringen von [der in Rz 383 wiedergegebenen Partei] daher ohne Belang. 388. Für die WEKO steht daher gestützt auf die vorhandenen Beweismittel ausser Zweifel, dass in vorliegendem Fall eine Absprache getroffen wurde und die Selbstanzeigerin absprachegemäss [der in Rz 383 wiedergegebenen Partei] einen Schutz erteilte. 389. [Die in Rz 386 wiedergegebene Partei] bestreitet, dass eine Absprachebeteili- gung von ihr und die Einreichung einer Stützofferte durch sie bewiesen seien. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass das grundsätzliche Bestehen einer Absprache als solcher und insbesondere eine Schutznahme durch [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] sowie ei- ne Schutzerteilung durch die Selbstanzeigerin, wie zuvor ausgeführt, zweifelsfrei bewiesen ist. Weiter steht fest, wie solche Absprachen in der Praxis getroffen werden und wie sie funk- tionieren. Namentlich ist evident, dass für den Erfolg von Absprachen zentral ist, dass alle Submittenten einbezogen werden. Zwar ist denkbar, dass auch Absprachen erfolgreich sind, bei welchen nicht alle Submittenten für die Absprache gewonnen werden konnten, doch ist das Risiko des Scheiterns einer solchen Absprache ausgesprochen gross, gerade weil die Absprache dazu führt, dass von den Abredeteilnehmern nicht Marktpreise, sondern eben überhöhte Preise eingegeben werden. Deshalb bieten sich Einladungsverfahren, bei wel- chen der Kreis der möglichen Submittenten von vornherein geschlossen ist, für das Treffen von (erfolgreichen) Absprachen besonders an. Hier weiss der Schutzsuchende – im vorlie- gend relevanten Zeitraum u.a. aufgrund des Meldesystems des SBV – abschliessend, wel- che Unternehmen eingeladen sind und mit wem er folgedessen auch die Absprache treffen

492 Siehe Rz 214 ff. 493 Siehe Rz 103.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 87

muss. Dass es sich um eine Selbstverständlichkeit handelt, dass alle Submittenten in die Absprache eingebunden werden, bestätigen auch die Ausführungen der Selbstanzeigerin. Sie hält fest, am Telefon jeweils nachgefragt zu haben, ob denn die übrigen Submittenten ebenfalls im Boot seien, was ihr denn auch vom jeweiligen Schutzsuchenden bestätigt wor- den sei. Diesbezüglich merkt [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] zwar zu Recht an, dass vom Schutzsuchenden eine solche Bestätigung an sich nur mit Sicherheit erteilt werden könnte, wenn er die Selbstanzeigerin immer als Letzte kontaktierte, was nicht, jedenfalls nicht immer, der Fall gewesen sein wird. Nichtsdestotrotz bestätigt dies aber, dass allen Be- teiligten und insbesondere den jeweiligen Schutznehmenden bewusst war, dass alle Submit- tenten in die Abrede einbezogen werden müssen. In der Praxis wurde und wird dies denn auch entsprechend gehandhabt, was sich insbesondere auch im Erfolg einer Absprache ma- nifestiert. Aus dem Offertöffnungsprotokoll wird sodann ersichtlich, dass die geschützte [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] die preislich billigste Offerte einreichte und [die in Rz 386 wiedergegebene Partei] ebenso wie die übrigen Submittenten höhere Offerten abgaben. Hervorgehoben sei diesbezüglich die auffällig grosse Differenz zwischen dem preislich güns- tigsten Angebot der geschützten [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] und den übrigen An- geboten, welche unter sich preislich relativ nahe beieinander liegen. Dies ist ein für abge- sprochene Projekte geradezu typisches Bild, gilt es doch mit der Differenz zum preislich günstigsten Angebot die Zuschlagserteilung an die geschützte Gesellschaft zu steuern und sicherzustellen. Ferner ist bewiesen, dass [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] den Zu- schlag erhielt, wie es in Anbetracht der Ergebnisse gemäss Offertöffnungsprotokoll zu erwar- ten war. Die Abrede war also erfolgreich. Hinzu kommt schliesslich, dass die Selbstanzeige- rin in der Selbstanzeige festhält, [die in Rz 386 wiedergegebene Partei] sei an der Abrede beteiligt gewesen. Von entscheidender Bedeutung ist diese Angabe in beweismässiger Hin- sicht allerdings nicht, dürfte sie doch realistischerweise auf die Angaben im Offertöffnungs- protokoll zurückzuführen sein, anhand dessen die Selbstanzeigerin den Fall rekonstruierte. 390. Aufgrund der vorhandenen Beweismittel und deren Würdigung wie hiervor ausgeführt, ist für die WEKO daher bewiesen, dass in vorliegendem Fall auch [die in Rz 386 wiedergegebene Partei] (ebenso wie die weiteren Submittenten) an der Absprache beteiligt war und diese auch einhielt, indem sie eine Stützofferte abgab. Gegen die dergestaltige Verwirklichung des Sachverhalts sprechen bloss theoretische – und als solche immer mögli- che – Zweifel, welche jedoch nicht entscheidend sind und das Beweisergebnis nicht zu er- schüttern vermögen. 391. [...] B.6.3.5.5 Fall [...] 392.–400. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 401. [Eine Partei] führt in ihrer Stellungnahme aus, sie [...] habe im Auftrag des Bauherrn die Devis erstellt und für die Arbeiten eine Offerte eingereicht. Diese sei mit gros- sem Interesse gerechnet worden. [Ihr] sei damals nicht bewusst gewesen, dass sie die ein- zige Unternehmung sei, die diese Arbeiten offerieren durfte, was auch die angebotenen Ra- batte zeigen würden. Nach Offertabgabe sei sie vom Bauherrn aufgefordert worden, eine zweite Offerte für ihn einzuholen. Dies hätte der Bauherr auch selber tun können, dann hätte [sie] keine Kenntnis von der Einholung einer zweiten Offerte gehabt. [Sie] habe aus diesem Grund dann die E-Mail an [eine andere Partei] gesandt mit dem Kommentar, die Offerte ein wenig zu ändern und einzugeben. [Sie] sei jedoch nicht informiert gewesen, wie die Offerte geändert und eingegeben wurde. Der Bauherr habe den Pauschalpreis akzeptiert. Der zu- ständige Bauleiter, welcher der Baukunst kundig sei, habe also die Offerte von [ihr] als marktüblich beurteilt, was auch an den gewährten Rabatten erkennbar sei. Damit sei bewie-

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 88

sen, dass [sie] bei Offertabgabe keine Absprache getätigt und eine konkurrenzfähige Offerte eingereicht habe. 402. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 403. Die Schilderung von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei] stimmt weitest- gehend mit dem Beweisergebnis vor Versand des Antrags überein. Fest steht, dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] im Auftrag des Bauherrn die Devis erstellte und offerierte. Dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] eine abredefreie Offerte unterbreitete, steht auf- grund der zeitlichen Gegebenheiten ebenfalls fest. Allerdings konnte [die in Rz 401 wieder- gegebene Partei] aufgrund des Auftragsvolumens sowie der Tatsache, dass sie die Devis erstellte, aus Sicht der WEKO davon ausgehen, dass sie die einzige angefragte Bauunter- nehmung war. Denn es wäre aussergewöhnlich, wenn ein Bauherr bei Aufträgen in dieser Grössenordnung gleich mehrere Bauunternehmen mit der Erstellung von je eigenen Devis beauftragt und so diesen einen entsprechenden, nicht unwesentlichen Aufwand zugemutet hätte. Die offerierten Rabatte besagen insofern nichts, denn es ist für ein Bauunternehmen unter dem Strich einerlei, ob es einen tiefen Bruttopreis ohne Rabatte oder einen höheren Bruttopreise kombiniert mit Rabatten offeriert. Es wird die Vorgehensweise wählen, die sie aus seiner Sicht beim Bauherrn besser dastehen lässt – der Nettopreis bleibt in beiden Fäl- len derselbe. Weiter erachtet es die WEKO als bewiesen, dass [die in Rz 401 wiedergege- bene Partei] vom Bauherrn den Auftrag erhielt, [einer anderen Partei] die Devis zuzustellen. Dass der Bauherr [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] beauftragt hätte, [der anderen Par- tei] nicht nur die Devis, sondern gleich ihre ganzen Offerten mit Beträgen zuzustellen, wird von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei] aber zu Recht nicht geltend gemacht und für ein solch widersinniges Verhalten des Bauherrn bestehen denn auch keine Anhaltspunkte. Dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] [der anderen Partei] ihre ausgefüllten Offerten zu- kommen liess, lässt sich eben nur mit dem Vorliegen einer entsprechenden Abrede erklären, wonach [die andere Partei] höher eingeben sollte. [Die andere Partei] gab denn auch höher ein als [die in Rz 401 wiedergegebene Partei], was wiederum aus ökonomisch rationaler Sicht unsinnig wäre, würde diesem Verhalten nicht eine entsprechende Abrede zu Grunde liegen. Dass in der E-Mail nicht explizit zur Eingabe einer höheren Offerte aufgefordert wur- de, ändert aus Sicht der WEKO am Beweisergebnis nichts, denn es kommt darauf an, dass die Parteien gewusst und gewollt zusammenwirkten, und nicht auf die Worte, in welche sie dies kleideten. Jede andere Beurteilung würde geradezu zu einer – im Übrigen sehr einfa- chen – Umgehung der kartellrechtlichen Bestimmungen einladen. Dass [die andere Partei] die E-Mail und insbesondere die Zusendung der ausgefüllten Offerten „richtig“ verstand, be- legt denn auch ihre eigene, höhere Eingabe. Die Abrede bewirkte vorliegend zwar nicht, dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] einen abgesprochenen Preis eingegeben hätte (die Abrede wurde ja erst nach Offerteingabe von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei] getroffen), sie hatte aber zur Folge, dass die vom Bauherrn gewollte Konkurrenzsituation durch eine zweite Offerte eines anderen Bauunternehmens unterbunden wurde. Es wurde damit verhindert, dass [die andere Partei] eine womöglich preislich günstigere Offerte ein- gab, wodurch zumindest die Zuschlagserteilung an [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] gesteuert und damit die Zuteilung des Geschäftspartners erreicht wurde. Auch bei einer sol- chen Abrede handelt es sich um eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Dazu, dass die Möglichkeit der Bauherrschaft bei freihändigen Vergaben den Preis zu verhandeln nicht die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliesst, siehe Rz 147. 404. [...]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 89

B.6.3.5.6 Fall [...] 405.–424. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.7 Fall [...] 425.–432. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 433. [...] 434. Bloss ergänzend sei an dieser Stelle angemerkt, dass selbst wenn (allerdings zu Unrecht) ausschliesslich auf die Ausführungen am Parteiverhör abgestellt würde, letztlich das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede aus Sicht der WEKO bewiesen wäre: Gemäss die- sen Ausführungen soll [eine Nichtpartei] [eine Partei] um die Bildung einer Arbeitsgemein- schaft angefragt haben, womit [die Partei] zunächst einverstanden gewesen sei, später aber aufgrund des erwarteten Kapazitätsengpasses aus der ARGE ausgestiegen sei. Wie das Of- fertöffnungsprotokoll belegt, haben alsdann sowohl [die Nichtpartei] wie auch [die Partei] (trotz der angeblich erwarteten Kapazitätsengpässe, die sie zum Ausstieg aus der ARGE bewogen haben sollen), die beiden Partner der ehemaligen ARGE, einzeln eingegeben. Das heisst nun aber nichts anderes, als dass diese beiden Unternehmen davon ausgingen, das Projekt in technischer, kapazitätsmässiger wie auch in finanzieller und risikobezogener Hin- sicht jeweils auch eigenständig, also ohne Bildung einer ARGE, durchführen zu können und auch durchführen zu wollen. Vorliegend gilt dies in besonderem Masse für [die Nichtpartei], welche gemäss [der Partei] auch nach Auflösung der ARGE eine Offerte entsprechend ihrer internen Kalkulation (und nicht etwa – wie [die Partei] – höher) eingab, also auch effektiv mit einem Zuschlag rechnen musste. Daraus wiederum folgt, dass die gemäss Ausführungen von [der Partei] vorgenommene Bildung der ARGE weder aus Gründen fehlenden Know- Hows noch fehlender Kapazitäten noch einer zu hohen Risikoexponierung erfolgte. 494 Hierfür spricht auch die Tatsache, dass es sich bei den beiden „ARGE-Partnern“ nicht etwa um zwei KMU, sondern [grössere Baugesellschaften] handelt und zudem das Projekt mit einem Vo- lumen von rund CHF [...] Mio. nicht einmal den Schwellenwert erreicht, um unter das WTO- Übereinkommen über das Beschaffungswesen zu fallen, und damit durchaus überblickbar ist. Deshalb kann vorliegend in der gemäss [der Partei] erfolgten Bildung einer ARGE mit [der Nichtpartei] nichts anderes gesehen werden als eine Vereinbarung zweier Konkurrenz- unternehmen, bei diesem einen Projekt auf eine Konkurrenzierung zu verzichten und statt- dessen einen gemeinsam abgesprochenen Preis einzugeben. Folgt man also – zu Unrecht – den Ausführungen von [der Partei], so liegt auch diesfalls eine Wettbewerbsabrede vor. 435.–436. [...] B.6.3.5.8 Fall [...] 437. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B. Beweismittel vor Versand des Antrags 438. [...] Aus der Hausdurchsuchung von [...] stammt ein Fax mit dem Titel „Offerte [...]“ von [einer Partei] an [die durchsuchte Partei] vom [...], 495 also eingegangen ein Tag vor

494 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar- tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 495 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 90

Ablauf der Eingabefrist. Das handgeschriebene Deckblatt dieses Faxes sei nachfolgend auszugsweise wiedergegeben: „Unsere Offerte per Fax. Eingabe + 12 % ≙ Fr [...].–, Danke“ Die weiteren [...] Seiten des Faxes bestehen aus der Offerte der [einen Partei] für dieses Projekt, geschrieben auf den offiziellen Ausschreibungsunterlagen der [Beschaffungsstelle]. 439. Anlässlich des Parteiverhörs von [der durchsuchten Partei] führte der Befragte aus, er habe mit der Person, die den Fax für [die andere Partei] geschrieben habe, bei frühe- ren Objekten in ARGEs zusammengearbeitet, deshalb würden sie sich kennen. Er habe ihn telefonisch am Abend vor der Eingabe für eine Subunternehmerleistung für [...] angefragt, weil ihm bei der Offertbearbeitung aufgefallen sei, dass es Arbeiten seien, die [sie] gar nicht ausführen könne. Es seien [bestimmte Arbeiten] gewesen. Persönlich habe er in seinem früheren Tätigkeitsgebiet [solche Arbeiten] gemacht, er sei aber die einzige Person bei [der durchsuchten Partei], die darin Erfahrung habe. Er habe [die andere Partei] gebeten, ihm die Subunternehmerofferte zuzustellen. Dies sei das Fax, welches bei ihm eingetroffen sei. Mit welchem Betrag [sie] eingegeben habe, müsste er nachschauen. Das Programm rechne ihm die Positionen, die sie selber im Stamm hinterlegt hätten. Bei Leistungen, die [sie] nicht aus- führe, sei kein Betrag hinterlegt. Dort habe er mit einem Wenn-Zuschlag Subunternehmer- leistungen der [anderen Partei] eingetragen und die anderen Leistungen habe er selber kal- kuliert. Dies sei das Vorgehen, wenn er eine Subunternehmerofferte einhole. Es sei richtig, dass die Offerte das ganze Projekt betreffe. Auf die Frage, ob es üblich sei, dass eine Sub- unternehmerofferte jeweils für das Ganze gemacht werde und nicht nur für den Teil, den er selber nicht erbringen könne, antwortete der Befragte, dies sei jedem Unternehmer selber überlassen, wie er dann die Subunternehmerofferte eingebe. Hier habe ihm [die andere Par- tei] wahrscheinlich aus Zeitgründen die ganze Offerte geschickt. Er habe ihn für [bestimmte Arbeiten] angefragt. Es sei auch üblich, dass Unternehmer mehr Leistungen anböten als wo- für sie angefragt worden seien, in der Hoffnung, dass sie dann auch mehr Arbeiten ausfüh- ren könnten. Das sei üblich im Gewerbe. 496 Wenn [sie] selber als Subunternehmer für andere tätig sei, seien es hauptsächlich Teile, weil sie extrem auf [gewisse Arbeiten] spezialisiert sei und hierfür die Gerätschaften hätten, die sich andere Firmen nicht zutun würden. Auf die Frage, wie es sich auf den Preis auswirke, ob [sie] das Ganze oder nur einen Teil aus der Subunternehmerofferte nehme, antwortete der Befragte, dies sei in der Submissionsphase nicht massgebend. Massgebend sei dies bei der Vergabe, sofern er zum Auftrag komme. Der Auftrag werde nicht nur aufgrund des Preises vergeben, sondern aufgrund der Vorgaben des Bauherrn. Das könnten unter anderem Referenzen sein. Dies sei mit ein Grund gewe- sen, weshalb er diese Offerte überhaupt bearbeitet habe. Er habe [...] zeigen wollen, dass er als Person mit Erfahrung [in bestimmten Arbeiten] bei der [durchsuchten Partei] arbeite. Der Preis sei während der Kalkulation schwierig zu nennen. Man könne Subunternehmer mit Endzuschlag oder ohne rechnen. Das habe noch nicht mit der allfälligen Vergabe an einen Subunternehmer zu tun, weil dort wieder Verhandlungen geführt würden. Normal sei, beim Endzuschlag auch Subunternehmerleistungen mit 5–20 % aufzurechnen, je nach Risikobeur- teilung. Bei der Bestimmung des Zuschlags arbeite [sie] nach dem Vieraugenprinzip. Grund- sätzlich dürfe er [...] entscheiden, ziehe aber meistens [...] bei. Hier habe er allein entschie- den, weil es eine sehr kurzfristige Eingabe gewesen sei. Der Zuschlag sei circa 10 % auf die Leistungen von [der anderen Partei] gewesen. Die Leistungen, die [sie] gemacht habe, habe er selber kalkuliert. Die Passage im Fax „Eingabe plus 12 %“ sei eine Bemerkung des Ver- senders des Faxes. Da müssten wir diesen fragen. Es heisse einfach, grundsätzlich möchte er keinen Rabatt mehr geben. Er habe ihm damals am Telefon gesagt, dass seine Eingabe

496 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 91

schon sehr scharf gerechnet sei. 497 Auf die Frage, ob er sich vorstellen könne, weshalb [die andere Partei] nicht direkt „bitte keinen Rabatt“ hingeschrieben, sondern stattdessen eine Zahl plus 12 % bzw. einen Frankenbetrag angegeben habe, antwortete der Befragte, er kön- ne sich das nicht vorstellen. Das müsste man den Absender fragen. Die Frage, wie er diese Passage verstanden habe, als er sie gelesen habe, beantwortete der Befragte dahingehend, die interessiere ihn nicht, diese Ausführung. Ihn würden die Einheitspreise hinten interessie- ren, welche er dann mit seinem Endzuschlag in seine Offerte einsetze. Mehr interessiere ihn an diesem Fax nicht. Weiter führte der Befragte aus, selber schreibe er bei der Abgabe von Subunternehmerofferten hin, es gebe keine weiteren Preisverhandlungen, dies sei ein End- preis oder kein Rabatt. Persönlich würde er es nicht so handhaben, dass er einen Zuschlag vorschlagen würde. Ob das üblich sei, entziehe sich seiner Kenntnis, weil jeder, der einem anderen eine Subunternehmerofferte schicke, seine Eigenheiten habe. Ob er persönlich schon öfters solchen Klauseln begegnet sei, beantwortete der Befragte mit weniger. Nach einer Grössenschätzung gefragt, führte er aus, in 50 % der Subunternehmerofferten habe es eine Bemerkung zur Preisgestaltung und in 50 % habe es keine, da die wüssten, dass sie nachverhandeln wollten. Das hänge von den Arbeitsleistungen ab. Wenn es um Gesamtleis- tungen wie etwa [bestimmte Arbeiten] gehe, dann sei es üblicher, dass man den Preis schon miteinander vorbespreche, als wenn es um eine Leistung von einer Teilleistung [bei gewis- sen Arbeiten] wie etwa [...] gehe. 498 Es sei eine Möglichkeit, dass eine Subunternehmeroffer- te wie hier auf den offiziellen Ausschreibungsunterlagen erstellt werde. Bei Gesamtobjekten wie hier [bei bestimmten Arbeiten] sei das üblich. Hier sei es eine Gesamtofferte. Bei Teilleis- tungen, die sich nur auf 5–6 Positionen eines Devis bezögen, sei es üblich, dass man nur ein Deckblatt nehme. Der von [ihr] eingegebene Betrag setze sich zusammen aus Teilen der [Offerte] der [anderen Partei] mit einem Endzuschlag sowie den Eigenleistungen [von ihr]. Auf die Frage, ob es üblich sei, dass ein Subunternehmer, wenn er selber beim Bauherrn eingebe, den gleichen Preis eingebe, wie er jemand anderem als Subunternehmer offeriert habe, antwortete der Befragte, da gebe es verschiedene Handhabungen. Es gebe Subunter- nehmer, die den Preis anpassen würden, und andere, die ihn nicht anpassen würden und am Telefon oder im Fax mitteilten, wie viel Rabatt sie noch geben würden. Dies sei unter- schiedlich. Was seine Einschätzung gewesen sei, als er das Offertöffnungsprotokoll gesehen habe, beantwortete der Befragte, dass [sie] preislich gar nicht schlecht liege. 499 Ob er selber noch eingegeben hätte, wenn er gewusst hätte, dass [die andere Partei] dem Bauherrn den Betrag offeriere, den sie ihm auch als Subunternehmer offeriert habe, beantwortete der Be- fragte mit sicher. Er habe sich als Person für [bestimmte Arbeiten] bei der [Beschaffungsstel- le] bekannt machen wollen. Wenn eine [Beschaffungsstelle] ihn in einem Einladungsverfah- ren einlade, sei es ein Grundsatz, dass er die Offerte bearbeite, da er gerne wieder eingela- den werde. Es sei seine Beurteilung, dass der Bauherr es als mangelndes Interesse und damit negativ auslegen könnte. Darum wolle er auf eingeladene Offerten eingehen. Einla- dungsverfahren kämen nur durch persönliche Kontakte zustande. Auf die Frage, wie er als Bauherr reagieren würde, wenn er wüsste, dass die eingeladenen Unternehmen die Preise im Voraus gekannt haben, antwortete der Befragte, er sei nicht Bauherr. Bezüglich der Fra- ge, was für ein Interesse ein Bauherr habe, Unternehmen einzuladen, die sich nicht in Wett- bewerb setzen würden, führte der Befragte aus, er könne diese Frage nicht beantworten, da er nicht Bauherr sei. Das Einladungsverfahren von [Beschaffungsstellen] beziehe sich auf persönliche Kontakte sowie Erfahrungen mit anderen Objekten. Mehr könne er dazu nicht sagen. 500

440.–441. [...]

497 Act. [...]. 498 Act. [...]. 499 Act. [...]. 500 Act [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 92

442. In vorliegendem Zusammenhang sind auch die allgemeinen Ausführungen der Befragten anlässlich des Parteiverhörs von [einer befragten, in diesem Fall nicht beteiligten Partei A] betreffend Subunternehmer von Relevanz. Auf die Frage, ob sich eine Subunter- nehmeranfrage auf die (Spezial)Arbeiten beschränke, die man nicht selber durchführen kön- ne, antwortete der [...] Befragte mit selbstverständlich. Es werde in den Subunternehmerof- ferten auch nicht mehr offeriert als diejenigen Arbeiten, für die der Subunternehmer ange- fragt worden sei. Selbstverständlich sei auch, dass mit den Subunternehmern nochmals über die Preise verhandelt werde. Man hole ja auch nicht nur eine Subunternehmerofferte ein, sondern mehrere. Er versuche, in der Vorbereitung das Maximum herauszuholen und seine Chancen zu nützen, dazu gehörten auch Verhandlungen mit den Subunternehmern. 501 Ob er es der Offerte oder dem Begleitschreiben des Subunternehmers ansehe, ob dieser zu Ver- handlungen bereit sei, beantwortete der Befragte mit nein, er wüsste nicht wie. Man erhalte meistens standardisierte Offerten und Schreiben. Ein Subunternehmer erhalte meistens auch mehrere Anfragen für Subunternehmerofferten bezüglich Spezialarbeiten, beispielswei- se dem Wildzaunbau im Rahmen einer Autobahnsanierung, bei einem Projekt. Dieser ände- re dann lediglich den Namen und die Adresse. Die Preise seien in der Regel sehr ähnlich und wenn jemand seriös arbeite, wende er gleiche Preise an. Wenn der Subunternehmer Preisgewichtungen mache, dann werfe er sich selber aus dem Markt. Ob es vorkomme, dass sich der Subunternehmer zu den Preisen äussere, die die anfragende Baugesellschaft ge- genüber dem Bauherrn eingeben solle, verneinte der Befragte. Der Subunternehmer könne dies auch gar nicht, da er nicht wisse, was die anfragende Baugesellschaft eingeben wolle. Das komme nicht vor. Ob er einen Vorschlag mache, wie man die Arbeiten des Subunter- nehmers eingeben solle, verneinte der Befragte ebenfalls, dies würde auch keinen Sinn ma- chen. Das komme nicht vor und es sei ihm noch nie passiert. Die Frage, ob er es noch nie erlebt habe, dass z.B. in einem Begleitschreiben stehe, „bitte 10 % höher eingeben“, vernein- te der Befragte ebenfalls. Das sei ihm noch nie passiert, wirklich noch nie. Wie er Endkos- tenzuschläge behandle, beantwortete der Befragte dahingehend, dass er die natürlich drauftue, da er ja seine Geschäftskosten abführen müsse. Es habe ihm noch nie ein Subun- ternehmer einen Vorschlag gemacht, wie hoch dieser Zuschlag sein könnte. Es sei bei ihm definitiv noch nie vorgekommen, dass ein Subunternehmer versucht hätte, ihn bei der Preis- bildung zu beeinflussen. 502 Der [...] Befragte ergänzte, man könne höchstens sagen, dass der Subunternehmer für sich 5 % einrechne, weil er wisse, dass in den Verhandlungen die Preise nach unten korrigiert würden. Dann müsse man schon 3–7 % einrechnen, damit man später den Preis bekomme, den man tatsächlich wolle. Ob der Subunternehmer dies für sich mache, beantwortete der [...] Befragte mit sicher. Ob er, wenn er als Subunternehmer ange- fragt werde, noch zusätzliche Arbeiten offeriere, für die er gar nicht angefragt worden sei, in der Hoffnung, die auch zu erhalten, beantwortete der [...] Befragte mit nein, eigentlich nicht. 503 Bezüglich Subunternehmertätigkeit ist sodann ergänzend auf die an anderer Stelle bereits gemachten Ausführungen und die dort genannten objektiven Beweismittel hinzuwei- sen. 504

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 443. Aus dem Fax, welcher ein objektives Beweismittel ist 505 , ergibt sich, dass [eine Partei] [der durchsuchten Partei] ihre vollständige, auf den offiziellen Ausschreibungsunterla- gen erstellte und bereits unterzeichnete Offerte integral zukommen liess. Zudem findet sich auf dem Fax die Anweisung „Eingabe + 12 % ≙ Fr [...].–“ an [die durchsuchte Partei]. Das Offertöffnungsprotokoll bestätigt, dass [die Partei] dieselbe Offerte, welche sie auch [der

501 Act. [...]. 502 Act. [...]. 503 Act. [...]. 504 Rz 13 f., insbesondere die exemplarischen Nachweise in den Fn 20 und 22. 505 Siehe dazu Rz 149 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 93

durchsuchten Partei] zukommen liess, bei der Bauherrschaft einreichte, stimmt doch die Of- fertsumme auf den Franken genau überein. Weiter zeigt die Offertöffnung, dass [die durch- suchte Partei] bei der Bauherrschaft eine Offerte von gerundet CHF [...].– eingab, was gut 10 % höher ist als die von [der anderen Partei] offerierte Summe. 444. Die Ausführungen von [der durchsuchten Partei] anlässlich des Parteiverhörs bezüglich dieses Projekts sind, soweit das Kerngeschehen betreffend, namentlich dass es sich beim Fax um eine Subunternehmerofferte von [der anderen Partei] für [bestimmte Arbei- ten] handeln soll, unglaubhaft. In grundsätzlicher Hinsicht kann zunächst auf die an anderer Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach keine Baugesellschaft (hier wä- re es [die andere Partei]) ein Interesse daran hat, einer anderen Baugesellschaft (hier [der durchsuchten Partei]) ihren Offertbetrag noch vor Ablauf der Eingabefrist bekannt zu ge- ben. 506 Ebenso kann auf die an anderer Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach eine Baugesellschaft (hier wäre es [die durchsuchte Partei]), die an der Zuschlagser- teilung interessiert ist und Kenntnis von der Eingabesumme einer anderen Baugesellschaft hat (hier [der anderen Partei]), kein Interesse daran hat, ein wirtschaftlich schlechteres An- gebot einzureichen als das ihr bekannte Konkurrenzangebot. 507 Genau ein solch ökonomisch unsinniges, da sich ins eigene Fleisch schneidende Vorgehen von [der anderen Partei] be- hauptet [die durchsuchte Partei] aber ebenso wie ein ebenfalls ökonomisch unsinniges eige- nes Verhalten. Unstimmig sind ferner etwa die Ausführungen zum zeitlichen Ablauf: [die durchsuchte Partei] will erst im Laufe der Offertbearbeitung aufgefallen sein, dass dieses Projekt [bestimmte Arbeiten] beinhaltet, die [die durchsuchte Partei] nicht ausführen kann. Bei einem Projekt, welches „[...]“ heisst, ist jedoch selbst für einen Laien im Voraus offen- kundig, dass es dabei zumindest auch um [diese bestimmten Arbeiten] geht. Weiter will [die durchsuchte Partei] [der anderen Partei] erst am Abend vor Ablauf der Eingabefrist um Ab- gabe einer Subunternehmerofferte angefragt haben. Dies hätte – wäre es effektiv so gewe- sen – [der anderen Partei] kaum, wenn überhaupt, Zeit zur Erstellung eine Subunternehmer- offerte gelassen und es wäre noch weniger Zeit für [die durchsuchte Partei] verblieben, diese Subunternehmerofferte alsdann in ihre eigene Offerte zu integrieren und mit Zuschlägen zu versehen. In Anbetracht dessen, dass die Ausschreibungsunterlagen rund 10 Tage vor Ab- lauf der Eingabefrist versandt wurden, 508 ist nicht nachvollziehbar und wurde vom Befragten auch nicht erklärt, wieso er mit der Anfrage so lange zugewartet haben will. Dass [die andere Partei] aufgrund dieser durch [die durchsuchte Partei] verursachten Zeitnot [der durchsuch- ten Partei] der Einfachheit halber ihre gesamte Offerte zukommen liess, anstatt eine Offerte einzig für die angeblich nachgefragten [bestimmten Arbeiten] zu erstellen, ist aufgrund der bereits erwähnten, einem solchen Vorgehen inhärenten Gefährdung der Zuschlagserteilung an sich selbst, ebenfalls unglaubhaft. Denn im Widerspruch zur Behauptung des Befragten von [der durchsuchten Partei], er habe einzig eine Subunternehmerofferte für [bestimmte Ar- beiten] nachgefragt, steht unter anderem, dass sich das Deckblatt des Faxes auf den Ge- samtbetrag der Offerte und damit auf alle Arbeiten, nicht nur auf die angeblich nachgefragten [bestimmten Arbeiten], bezieht. Widersprüchlich ist weiter etwa, dass der Befragte sich ei- nerseits mit seiner Offerteingabe gegenüber der [Beschaffungsstelle] als Person mit Erfah- rung [in diesen bestimmten Arbeiten] positioniert haben will, andererseits aber gerade diese [bestimmten Arbeiten] an den Subunternehmer wären ausgelagert und diese Auslagerung gegenüber dem Bauherrn wäre offenbart worden. Ungereimt ist ferner etwa, wenn der Be- fragte zum einen ausführt, die Angabe „+ 12 %“ heisse, dass [die andere Partei] grundsätz- lich keinen Rabatt mehr geben wolle, zum anderen aber angibt, diese Ausführung interessie- re ihn gar nicht. 445. [...]

506 Siehe Rz 191. 507 Siehe Rz 192. 508 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 94

446. Die allgemeinen Ausführungen von [der befragten, aber in diesem Fall nicht beteiligten Partei A] bezüglich Beizug von Subunternehmern sind in sich stimmig. Sie sind lebhaft geschildert und enthalten zuweilen auch Ausführungen zu Nebenpunkten, wobei sich diese passend in die gesamten Erörterungen einfügen. Es ergibt sich ein schlüssiges und widerspruchsfreies Gesamtbild, wie etwa die vom [...] Befragten vorgenommene Präzisie- rung der Ausführungen des [...] Befragten zeigt. Diese glaubhaften Ausführungen von [der befragten, aber in diesem Fall nicht beteiligten Partei A] werden weiter durch an anderer Stelle bereits erwähnte 509 objektive Beweismittel bekräftigt, aus welchen ersichtlich wird, dass Subunternehmer zielgerichtet für spezifische Arbeiten herangezogen und mit deren Ausführung betraut werden.
447. [...] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel
448. [Die durchsuchte Partei] führt in ihrer Stellungnahme aus, sie sei zur Offertab- gabe eingeladen worden. Der für [die durchsuchte Partei] Befragte verfüge aufgrund seiner früheren Tätigkeit zwar über Erfahrung [für bestimmte Arbeiten], bei [der durchsuchten Par- tei] seien diese Spezialkenntnisse aber nicht vorhanden gewesen, weshalb er nur be- schränkt auf die Ressourcen von [der durchsuchten Partei] habe zählen können, um diese Arbeiten auszuführen. Zwei Möglichkeiten hätten bestanden, entweder auf eine Offerteinga- be zu verzichten oder aber eine Offerte einzugeben und zur Ausführung der Arbeiten eine Subunternehmerin beizuziehen. Keine Offerte einzugeben sei bei Einladungsverfahren aber keine reelle Handlungsmöglichkeit. Bezüglich einer Begründung dieser Argumentation kann zur Vermeidung von Redundanzen auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen wer- den. 510 Der für [die durchsuchte Partei] Befragte habe sich daher für die Abgabe einer Offerte und die Vergabe der [bestimmten Arbeiten] an eine Subunternehmerin entschieden. Zu die- sem Zweck habe er [die andere Partei] um Abgabe einer Subunternehmerofferte angefragt. [Die andere Partei] habe offenbar den Aufwand nicht betreiben wollen, eine neue Offerte zu erstellen, da [die andere Partei] in Absicht einer eigenen Offertstellung beim Bauherrn die notwendigen Kalkulationen bereits vorgenommen habe. Was genau mit dem Kommentar auf dem Deckblatt der zugefaxten eigenen Offerte gemeint gewesen sei, darüber könne nur spekuliert werden. Der für [die durchsuchte Partei] Befragte habe dieser Notiz jedenfalls kei- nen klaren Sinn zugemessen und dazu, was [die andere Partei] mit dieser Angabe gemeint habe, sei [diese andere Partei] nicht befragt worden. Sinn mache die handschriftliche Notiz einzig, wenn sie als kollegialer Ratschlag verstanden werde, den Schlussbetrag bei einer Eingabe von [der durchsuchten Partei] in Subunternehmerkonstellation um 12 % zu erhöhen, um die Kosten von [der durchsuchten Partei] für die Abwicklung des Auftrags in dieser Kons- tellation zu decken. Durch eine Auftragsausführung via Subunternehmer fielen beim Unter- nehmer nämlich nicht unerhebliche Kosten an, u.a. hinsichtlich der Abnahme gegenüber dem Subunternehmer sowie dem Bauherrn, Nachbesserungsarbeiten, etc. Für den Bauherrn könne es daher von Vorteil sein, eine etwas teurere Offerte eines verlässlichen Vertragspart- ners, der mit einem Subunternehmer zusammenarbeite, anzunehmen als direkt eine preis- lich günstigere Offerte des Subunternehmers. Dem kollegialen Ratschlag sei der für [die durchsuchte Partei] Befragte aktenkundig nicht gefolgt. Er habe den Aufwand in Zusammen- hang mit der Subunternehmerkonstellation deutlich geringer veranschlagt als von [der ande- ren Partei] vorgeschlagen. Der Vorwurf einer Abrede sei daher bereits aus diesem Grund ak- tenkundig widerlegt. [...]. Bezüglich Subunternehmerkonstellationen zeige sich wiederum die unvollständige und willkürliche Beweiswürdigung, da hierzu einfach andere Einvernahmen als diejenige von [der befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] ausgeblendet würden. So habe etwa [eine weitere befragte, in diesem Fall aber ebenfalls nicht beteiligte Partei B] erwähnt, dass es durchaus üblich sei, Subunternehmerofferten zu erhalten, auf de-

509 Siehe dazu Rz 13 f., insbesondere die exemplarischen Nachweise in den Fn 20 und 22. 510 Siehe Rz 185.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 95

nen „Rabatt 10 %“ oder „15 % Unkostenzuschlag“ stehe. Dies decke sich mit den Ausfüh- rungen des für [die durchsuchte Partei] Befragten und auch der für [eine weitere befragte, in diesem Fall aber auch nicht beteiligte Partei C] Befragte habe dasselbe ausgesagt. Wenn nur der für [eine befragte, in diesem Fall aber nicht beteiligte Partei A] Befragte als einziger etwas anderes dazu ausführe, könne man nicht einfach diese Aussage als glaubwürdig qua- lifizieren, weil sie „in sich stimmig“ und „lebhaft geschildert“ ist. Vielmehr müsste der Wahr- heitsgehalt der Aussage des Vertreters von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] ernsthaft geprüft werden, wenn sie mit anderslautenden Aussagen von drei anderen Unternehmen kontrastiere. Insbesondere wäre zu berücksichtigen, dass der Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] erst seit acht Monaten in der Schweiz tätig gewesen sei und daher mit den schweizerischen Gepflo- genheiten noch nicht vertraut gewesen wäre. Hinzu komme, dass [diese eine befragte, in diesem Fall aber nicht beteiligte Partei A] offenbar [der weiteren befragten, in diesem Fall aber ebenfalls nicht beteiligten Partei B] auch eine Subunternehmerofferte mit Vorschlag für einen Endkostenzuschlag zukommen liess, weshalb die Aussage des Vertreters von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] offensichtlich aktenwidrig sei. Diesbezüglich sei noch bemerkenswert, dass die erwähnte Subunternehmerofferte nicht als Hinweis auf eine Absprache qualifiziert und dieser Fall nicht weiter verfolgt worden sei, was zeige, dass die Wettbewerbsbehörden Subunternehmerofferten in anderen Fällen nicht als Absprachen qualifizieren würden. 449.–451. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 452. [...] 453. Wenn [die durchsuchte Partei] nunmehr ausführt, der für [sie] Befragte habe der Passage mit der Bitte um Erhöhung um 12 % keinen klaren Sinn zugemessen, so ist dies schlicht aktenwidrig, und dient einzig dazu, nunmehr eine anderslautende Begründung nach- zuschieben. Der für [sie] Befragte führte aus, die Bemerkung sei von [der anderen Partei], dazu müsste diese befragt werden. Und weiter: „Das heisst einfach, grundsätzlich möchte er keinen Rabatt mehr geben“. Auf die Frage, wie er diese Passage verstanden habe, als er sie gelesen habe, antwortete der Befragte: „Die interessiert mich nicht, diese Ausführung. Mich interessieren die Preise hier hinten, die Einheitspreise, die ich dann mit meinem Endzu- schlag in meiner Offerte einsetze. Mehr interessiert mich an diesem Fax nicht“. 511 Diese Er- klärung des für [die durchsuchte Partei] Befragten ist – wie bereits bei der Beweiswürdigung vor Versand des Antrags festgehalten – in sich widersprüchlich. Auch wenn sich jemand nur für die Preise interessieren will, interessiert es ihn ebenso sehr, ob er auf diese Preise einen Rabatt erhält oder nicht, denn letztlich interessieren die Nettopreise. 454. Die bei Vorliegen derartiger resp. vergleichbarer Beweismittel (wohl nicht bloss zufälligerweise) gleich von mehreren Parteien bemühte Erklärung der „Subunterneh- merofferte mit kollegialem Vorschlag für einen Endkostenzuschlag“ – wie sie nunmehr auch [die durchsuchte Partei] in ihrer Stellungnahme vorbringt – entpuppt sich als Schutzbehaup- tung, die keine Zweifel an der Verwirklichung des Sachverhalts wie bei der Beweiswürdigung vor Versand des Antrags dargestellt zu begründen vermag. Die glaubhaften Ausführungen von [einer befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] zur Subunternehmertätig- keit zeigen vielmehr, dass solche Ratschläge für Endkostenzuschläge bei echten Subunter- nehmerofferten nicht vorkommen. Dass [...] Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] im Zeitpunkt der Befragung erst seit acht Monaten in der Schweiz tätig war, spricht nicht gegen das Zutreffen seiner Ausführungen, und zwar auch in Bezug auf die Schweiz, wie dies hier [die durchsuchte Partei] glauben machen will. Denn der [...] an der Einvernahme befragte Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber

511 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 96

nicht beteiligten Partei A] ist seit Jahren in der schweizerischen Baubranche tätig und hat die Ausführungen [...] jeweils ergänzt und vertieft. So auch in diesem Zusammenhang, indem er ergänzte, der Subunternehmer rechne für sich eine zusätzliche Marge ein, damit er dann bei Verhandlungen mit seinem Auftraggeber gegen unten korrigieren könne. Dass der Subun- ternehmer Endkostenzuschlagsempfehlungen abgeben würde, machte der [...] Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] aber ebenfalls nicht geltend oder deutete solches auch nur an. Aktenwidrig ist die Behauptung von [der durch- suchten Partei], auch von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] finde sich eine solche „Subunternehmerofferte mit Zuschlagsempfehlung“ in den Akten, welche [eine andere befragte, in diesem Fall ebenfalls nicht beteiligte Partei B] vorgehalten worden sei. Auf der fraglichen Offerte findet sich gerade keine „Empfehlung“ zu einem Zu- schlag. Im Übrigen wurde bloss eine Seite der zugestellten Offerte gefunden – die Beweisla- ge dort war damit eine gänzliche andere als hier, weshalb den Vermutungen von [der durch- suchten Partei] über die Ansichten der Wettbewerbsbehörden von vornherein der Boden entzogen ist. Sodann fällt auf, dass die Parteien, welche die Erklärung „Endkostenzu- schlagsempfehlung“ vorbringen, diese gleich selber jeweils wieder deutlich abschwächen und als Ausnahmeerscheinungen darstellen. Dies wohl im Wissen darum, dass ihre Behaup- tungen sonst nur all zu leicht widerlegt werden könnten. Damit aber geben sie indirekt selber zu, dass ein solcher Usus bei echten Subunternehmerofferten nicht besteht. So führte der für [die durchsuchte Partei] Befragte aus, er selber sage, es gebe keine weiteren Preisverhand- lungen, dies sei ein Endpreis, kein Rabatt, oder er setze schon einen Rabatt ein. Er persön- lich würde es nicht so handhaben, dass er einen Zuschlag empfehlen würde. Ob es üblich sei, entziehe sich seiner Kenntnis, da jeder seine Eigenheiten habe; er sei solchen Klauseln weniger begegnet. 512 Der Vertreter von [einer anderen befragten, in diesem Fall aber eben- falls nicht beteiligten Partei B] führte aus, er verstehe auch nicht, weshalb ein konkreter Vor- schlag eines Endkostenzuschlags gemacht werde. Er wisse auch nicht, woher der Subunter- nehmer wisse, wie viel Unkosten er brauche. 513 Und auch der Vertreter von [einer anderen befragten, in diesem Fall auch nicht beteiligten Partei C] hielt fest, solche Empfehlungen sei- en nicht üblich, aber möglich. Die Frage, ob er auch schon solche Empfehlungen von ange- fragten Subunternehmern bekommen habe, beantwortete er damit, dies jetzt nicht mehr in Erinnerung zu haben. Möglich sei es, dass sie ab und zu etwas erhalten hätten, er könne sich aber nicht erinnern. Auf die Frage, ob es Usanz sei, solche Empfehlungen zu machen, antwortete er mit „Das ist sehr selten“. 514 Im Widerspruch zu dieser Erklärung steht schliess- lich, dass die Endkostenzuschlagsempfehlung auch noch mit einem „Danke“ verbunden wird. Wenn es bloss ein kollegialer Ratschlag wäre, wäre unverständlich, weshalb für dessen Ein- haltung auch noch gedankt würde. Denn es wäre im Interesse des Empfängers des Rat- schlags, diesen einzuhalten, dem Ratschlaggebenden hingegen wäre dies letztlich egal, weshalb nicht verständlich ist, weshalb er sich hierfür bedanken würde. 455. Als letztes erwähnt sei schliesslich, dass die Tatsache, dass die von [der durchsuchten Partei] eingereichte Offerte rund 10 % höher ist als diejenige von [der anderen Partei] und nicht 12 %, nicht ansatzweise dagegen spricht, dass [die durchsuchte Partei] nicht tatsächlich eine Abrede mit [der anderen Partei] getroffen und diese auch eingehalten hätte. Denn selbst wenn sich [die andere Partei] nicht zur Höhe der von [der durchsuchten Partei] einzugebenden Offerte explizit geäussert hätte, wäre aufgrund der Gesamtumstände bewiesen, dass eine Abrede vorliegt, die denn auch eingehalten wurde. 515 Für Preisabspra- chen bei Submissionen braucht ohnehin nicht der genaue von der schützenden Gesellschaft einzugebende Preis abgesprochen zu werden. Vielmehr reicht bereits aus, wenn die Summe bekanntgegeben wird, die überboten werden soll. Eine höhere Offerte als diejenige von [der

512 Act. [...]. 513 Act. [...]. 514 Act [...]. 515 Siehe dazu den Sachverhalt, wie er in einem anderen Fall vorlag, Rz 403.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 97

anderen Partei] hat [die durchsuchte Partei] denn auch abgegeben und dementsprechend auch die Absprache eingehalten. Gestützt auf die vorgenannten Beweismittel und deren Würdigung steht für die WEKO zweifelsfrei fest, dass es hier zu einer Submissionsabsprache gekommen ist. 456. [...] B.6.3.5.9 Fall [...] 457.–471. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.10 Fall [...] 472. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B. Beweismittel vor Versand des Antrags 473. [...] Aus der Hausdurchsuchung von [Unternehmung „Be...“] stammt eine Of- ferte von [Unternehmung „Be...“] betreffend das vorliegende Projekt, die auf neutralem Pa- pier (nicht Geschäftspapier der [Unternehmung „Be...“]) gedruckt ist. 516 Sie ist datiert vom [...] und der Nettobetrag inkl. MWST (ohne Skonto, ohne Rabatt) beläuft sich auf CHF [<110‘000.-]. Darunter findet sich die folgende handschriftliche Notiz: „1) [A] [XXX‘X50] 2) [Be] [XXX‘X50] [A] [XXX‘000.–] [C] [XXX‘000.–]„ 474. Anlässlich des Parteiverhörs von [Unternehmung „Be...“] führte der Befragte auf Vorhalt der vorgenannten Offerte aus, das sei eine Basiskalkulation. Bei Basiskalkulatio- nen trage er nie Rabatt oder Skonto ein. Dies sei die Erstbetrachtung einer Ausschreibung, bevor er sich mit dem entsprechenden Bauführer treffe. Es könne sein, dass er eine Basis- kalkulation über das Kalkulationsprogramm laufen lasse, ohne die Arbeit vor Ort begutachtet zu haben. Die zweite Person, die er dann beiziehe, werde vor Ort das Objekt anschauen und auf gewisse Eigenheiten davon hinweisen. Das führe in der Diskussion zu höheren oder tie- feren Eingabepreisen. 517 Was für eine Offerte er eingereicht habe, müsste er abklären, er könne das jetzt nicht sagen. Gefragt bezüglich der handschriftlichen Notizen führte der Be- fragte aus, „[A]“ heisse [Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt] und „Be“ [Name einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt]. Das seien die Zahlen, die sie an der Bespre- chung gehabt hätten. Das sei nach der gemeinsamen Besprechung. Diese Besprechung sei vor der Offerteingabe, in der Submissionsphase gewesen. [Natürliche Person, deren Name mit „A“ beginnt] sei der ortsansässige Bauführer von [Unternehmung „Be...“]. Wofür das „[A]“ und das „[C]“ weiter unten stünden, beantwortete der Befragte mit, da könne er sich nicht mehr erinnern, er wisse es nicht mehr. Ob er dazu noch mehr Fragen gehabt habe oder ob da noch mehrere Personen darübergeschaut hätten, das sei möglich. 518 Auf Vorhalt des Of- fertöffnungsprotokolls und gefragt nach der weitgehenden Übereinstimmung der Zahlenan- gaben führte der Befragte aus, er könne dies nicht erklären. 519 Gefragt, was die Zahlen 1) und 2) links von „[A]“ und „[Be]“ bedeuten würden, antwortete der Befragte mit, er wisse es nicht mehr. Vielleicht habe er einfach erstens und zweitens, [Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt] und [Name einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt], aufgeschrie-

516 Act. [...]. 517 Act. [...]. 518 Act. [...]. 519 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 98

ben. Die Frage, ob das nicht mit der Reihenfolge bei der Offertöffnung zu tun habe, verneinte der Befragte. Ob es einen Grund dafür gäbe, dass die Zahl bei [Unternehmung „A...“] auf der Offertöffnung genau mit der Notiz „[Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt]“ des Befragten übereinstimme, beantwortete der Befragte mit, er habe keine Erklärung dafür. Sei- ne Zahl habe sich verändert, indem er anscheinend den Rabatt anders beurteilt habe. Was die Zahlen „[A]“ und „[C]“ bedeuten würden, wisse er nicht, auch nicht im Vergleich mit dem Offertöffnungsprotokoll. 520

475. Im Schreiben von [Unternehmung „Be...“] vom [...] bringt diese folgende Er- gänzung zum Protokoll vor: „Meine Mandantin und [Name der befragten natürlichen Person, der mit „Be...“ beginnt] selbst (nach Durchsicht des Protokolls) sind sodann der Ansicht, dass [Name der befragten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] mit Bezug auf das vorge- legte Dokument Nr. [...] einem Irrtum unterlegen ist. Die Handnotizen von [Name der befrag- ten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] auf diesem Dokument wurden nicht, wie er aus- sagte, nach interner Offertbesprechung mit [der natürlichen Person, deren Name mit „A“ be- ginnt] angebracht, sondern nach einem Telefonat mit [der Beschaffungsstelle]. Anlässlich dieses Telefonates nach Eingabeschluss hatte sich [Name der befragten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] nach den Eingaben der Mitbewerber erkundigt und die eingereichten Angebotsbeträge notiert. Dementsprechend stehen die handschriftlichen Grossbuchstaben nicht für „[Name einer natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt] und [Name einer natürlichen Person, der mit „A“ beginnt]“, sondern für die Anfangsbuchstaben der Namen der Firmen, die Angebote einreichten. Aus diesem Grund entsprechen die handschriftlich eingesetzten Be- träge auf der rechten Seite des Dokuments denjenigen der Offertöffnung“. 521

476.–479. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 480. Die aus der Hausdurchsuchung von [Unternehmung „Be...“] stammende Of- ferte, welche ein objektives Beweismittel ist 522 , ist vom [...] datiert, also einen Tag vor Ablauf der Eingabefrist. Auf der Offerte sind ferner handschriftlich vier Kürzel („[A]“, „[Be]“, „[A]“ und „[C]“), die mit den Anfangsbuchstaben der Anbietenden übereinstimmen, sowie rechts dane- ben jeweils eine Summe aufgeführt. Die angegebenen Summen stimmen in der Grössen- ordnung mit den gemäss Offertöffnungsprotokoll effektiv eingegebenen Summen überein. Übereinstimmend ist insbesondere auch die Reihenfolge der Eingaben. In diesem Zusam- menhang weiter von Relevanz ist die Rundung bzw. Nichtrundung der notierten Eingabe- summen. Ein Vergleich von Notiz und Offertöffnungsprotokoll zeigt, dass die in der Notiz vorgenommenen Rundungen – wenn man die Offertöffnungsprotokolle als Basis nimmt – höchst ungleichmässig und ohne System, in einem Fall sogar gar nicht erst nachvollziehbar sind. Bei „1) [A]“ stimmt die Summe exakt mit dem eingegebenen Betrag überein, der auf ei- nen geraden Fünfzigerbetrag lautet. Bei „[C]“ erfolgte eine Rundung auf den nächsten Hun- derterbetrag und beim zweiten „[A]“ wurde auf den nächsten Fünfhunderter- oder Tausen- derbetrag aufgerundet. Am merkwürdigsten ist aber die Angabe bei „[Be]“ und damit bei der Erstellerin der Notiz selbst. Der Betrag ist in der Notiz auf fünfzig Franken genau gerundet – allerdings weicht diese Zahlenangabe dergestalt von der eingegebenen Summe ab, dass sich dies nicht mit Rundungen bzw. Rundungsregeln erklären lässt. Vielmehr ist nicht nach- vollziehbar, wie man von der Summe gemäss Offertöffnungsprotokoll auf die notierte Einga- besumme kommen könnte. Eine falsche Übermittlung kann es nicht sein, da es sich hierbei um die eigene Eingabesumme handelt, welche [Unternehmung „Be...“] mit Sicherheit kennt, ohne hierfür auf eine Mitteilung von jemand anderem angewiesen zu sein. Dies spricht eine eindeutige Sprache, wenn es um die zeitliche Reihenfolge geht, in welcher diese handschrift-

520 Act. [...]. 521 Vgl. act. [...]. 522 Siehe dazu Rz 149 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 99

liche Notiz im Verhältnis zum Offertöffnungsprotokoll entstanden ist. Die Notiz kann aufgrund der vorerwähnten Differenzen und Unstimmigkeiten nicht eine Niederschrift der Ergebnisse gemäss Offertöffnungsprotokoll sein, sondern muss zeitlich früher entstanden sein. 481. In diesem Zusammenhang ist die einleitende Feststellung von Relevanz 523 , wonach es für eine funktionierende Preisabrede bei Submissionen bereits ausreicht, wenn sich die Abredeteilnehmer über die Reihenfolge ihrer Angebote bzw. deren ungefähre Höhe oder ungefähre Abweichung gegenüber dem geschützten Angebot einigen. Es muss also primär ein Austausch über die Höhe des geschützten Angebots erfolgen, die Schutzofferten hingegen müssen in der Höhe nicht genau bestimmt sein, sondern bloss in der Grössenord- nung oder in der minimalen Abweichung gegenüber der geschützten Offerte. Mit dieser Feststellung decken sich die handschriftlich notierten Beträge. Während der Betrag der preislich günstigsten Offerte exakt übereinstimmt, weichen die anderen Beträge mehr oder weniger viel von den effektiv eingegebenen Offerten ab, was aber für die Zuschlagserteilung oder die (preisliche) Reihenfolge der Offerten ohne Belang ist. 482. Bezüglich der Ausführungen von [Unternehmung „Be...“] anlässlich des Par- teiverhörs erübrigen sich weitläufige Erörterungen, da [Unternehmung „Be...“] selbst nach- träglich festhielt, es habe sich dabei um einen „Irrtum“ des Befragten gehandelt. Hervorzu- heben ist allerdings, dass sich hier eindrücklich zeigt, mit welcher Sorglosigkeit der Befragte am Parteiverhör Behauptungen aufstellte und angeblich Vorgefallenes schilderte. Nicht glaubhafter als diese Ausführungen anlässlich des Parteiverhörs sind nun die nachträglichen Ergänzungen im Schreiben von [Unternehmung „Be...“]. Zunächst fällt auf, dass hier eine Anpassung und Abstimmung der Ausführungen an die am Parteiverhör vorgehaltenen Be- weismittel erfolgt. Unstimmig ist ferner auch die Detailgenauigkeit, mit welcher [Unterneh- mung „Be...“] bzw. der Befragte nachträglich das Geschehene rekonstruieren zu können be- hauptet – so etwa bezüglich dem Zeitpunkt des angeblichen Anrufes und dessen Inhalt – während der Befragte diesbezüglich am Parteiverhör – mit ähnlicher Bestimmtheit – noch etwas ganz anderes aussagte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausführungen von [Unternehmung „Be...“] unglaubhaft sind. 483. [...] 484. Zuzugeben ist vorab, dass die Beweislage bezüglich vorliegendem Projekt et- was weniger eindeutig ist als bei den übrigen Projekten. Gleichwohl bestehen in Anbetracht der vorangehenden Ausführungen sowie unter Berücksichtigung der Bestrebungen der Ab- redeteilnehmer, die Erstellung jeglicher Schriftstücke zu vermeiden, 524 keine nicht zu unter- drückenden Zweifel daran, dass auch vorliegend eine Abrede getroffen wurde: Denn die handschriftliche Notiz auf der Offerte, die die Anfangsbuchstaben der Anbietenden sowie je- weils eine Summe aufführt, zusammen mit der Datierung der Offerte und der unstimmigen „Rundung“ beweist, dass diese handschriftliche Notiz vor Eingabefrist erstellt wurde und alle vier aufgeführten Bauunternehmen sich über die Eingabesummen vorab austauschten und vereinbarten, dass [Unternehmung „A...“] bei diesem Projekt zu schützen war. Das Offertöff- nungsprotokoll beweist, dass sich alle vier aufgeführten Bauunternehmen hieran gehalten haben und entsprechend eingaben. D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 485. [Unternehmung „Be...“] führt in ihrer Stellungnahme aus, die Beweisführung mute geradezu abenteuerlich an. Es dürfte sich vielmehr so zugetragen haben, dass der für [Unternehmung „Be...“] Befragte [bei der Beschaffungsstelle] nach Ablauf der Eingabefrist angerufen habe, um das Ausschreibungsergebnis in Erfahrung zu bringen und er sich dabei die Eingabebeträge gerundet notiert habe. Es sei offensichtlich, dass es sich bei der falschen

523 Siehe Rz 182. 524 Siehe dazu bereits Rz 207.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 100

Niederschrift des Eingabebetrags von [Unternehmung „Be...“] um einen Übermittlungs- oder Notizfehler handeln müsse. Der Offertbetrag des Erstplatzierten lautete CHF [XXX‘X50.-], derjenige der gleich darunter stehenden [Unternehmung „Be...“] CHF [XXX‘X50.-] gemäss Notiz bzw. CHF [XXX‘XXX.-] effektiv. Die Abweichung lasse sich gut erklären, wenn man sich vorstelle, dass ein solches Telefonat rasch gehe und primär der Eingabebetrag des Erstplatzierten interessiere. Möglich sei etwa, dass [die Beschaffungsstelle] den Betrag des Erstplatzierten wiederholte, der von [Unternehmung „Be...“] Befragte aber bereits bei Notiz des Zweitplatzierten gewesen sei und deshalb die letzten drei Ziffern identisch ausgefallen seien, oder dass der für [Unternehmung „Be...“] Befragte gedanklich noch beim Angebot des Erstplatzierten gewesen sei und deshalb versehentlich noch einmal die gleichen drei Endzif- fern notiert habe. Denkbar sei auch, dass [die Beschaffungsstelle] den Eingabebetrag von [Unternehmung „Be...“] gar nicht genannt habe und der für [Unternehmung „Be...“] Befragte aus dem Kopf einen von der effektiven Offerte leicht abweichenden Betrag notiert habe, wo- bei es naheliegend sei, dass er dann „X50“ notiert habe, weil er diese Endzahl gerade noch im Kopf gehabt habe. Dass die Offertbeträge des Dritt- und Viertplatzierten nur noch gerun- det notiert worden seien, erscheine auch plausibel, da diese auf den Franken genau nicht mehr interessieren würden. Gegen die These einer Abrede spreche auch, dass sich die Of- ferten von Erst- und Zweitplatziertem bloss um CHF [<1‘000].- unterschieden, und dies bei einem Offertbetrag von rund CHF [>110‘000.-]. Für eine Stützofferte müsste die Differenz je- doch grösser sein. Gegen eine Stützofferte spreche weiter, dass sich der für [Unternehmung „Be...“] Befragte auch die Beträge des Dritt- und Viertplatzierten notiert habe. Denn hätte [Unternehmung „A...“] um eine Stützofferte nachgesucht, hätte er die Offertbeträge der übri- gen Submittenten gar nicht mitteilen können bzw. hätte sie dem für [Unternehmung „Be...“] Befragten gar nicht mitgeteilt resp. hätte sich dieser sie gar nicht notiert. Die ungleichen Rundungen sprächen ebenfalls gegen die These einer Abrede. Wäre die Notiz im Rahmen einer Absprache entstanden, so wären überall auf CHF 1‘000.- gerundete Beträge notiert worden oder eben überall ungerundete exakte Beträge. Schliesslich habe [Unternehmung „Be...“] gar nicht entsprechend dem angeblich abgesprochenen Betrag eingegeben, sondern tiefer, nämlich nahezu den gleichen Betrag wie der Erstplatzierte. Dies allein belege, dass keine Absprache vorgelegen habe. Bezüglich der Aussagen am Parteiverhör sei angemerkt, dass gerade die Tatsache, dass der für [Unternehmung „Be...“] Befragte offensichtlich einem Irrtum erlegen sei, die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen untermauere. Hätte der für [Unter- nehmung „Be...“] Befragte irgendeinen Grund gehabt, etwas verbergen zu wollen, hatte er sich von vornherein zu diesem Dokument eine andere Erklärung zurechtgelegt, da ihm die Dokumente, zu welchen er befragt werden würde, ja im Voraus bekannt gewesen seien. 486. [...] 487. [Unternehmung „A...“] führt in ihrer Stellungnahme aus, es seien einige Fra- gen im Zusammenhang mit den gewürdigten Unterlagen nicht geklärt. Wohl gebe es diese Offerte mit Datum vom [...], d.h. einen Tag vor Ablauf der Eingabefrist, aber die handschriftli- chen Notizen trügen kein Datum. Die Erklärung der Wettbewerbsbehörden, weshalb diese Notiz vor Eingabe erstellt worden sei, sei nicht zwingend. Es könne ebenso gut sein, dass sich die Person, die mit [der Beschaffungsstelle] telefoniert habe, um diese Zahlen in Erfah- rung zu bringen, sich verschrieben habe, oder dass sie selber die Zahl, die [Unternehmung „Be...“] eingegeben habe, nicht mehr im Kopf gehabt habe. Ausserdem sei nicht geklärt, weshalb es nach den ersten beiden Buchstaben „[A]“ und „[Be]“ einen Strich habe. Dies könnte doch darauf schliessen lassen, dass die weiter unten aufgeführten „[A]“ und „[C]“ nicht kontaktiert worden seien und man wirklich erst nach Offertöffnung deren Zahlen kannte. Zudem sei nicht abgeklärt worden, ob der Preis das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei. Auf diese Weise könne man hier keine Abrede, die zu einer Sanktionierung führe, konstruie- ren. 488. [...] [Gemäss Bauherr ist] der Preis [...] zu 100 % das einzige Zuschlagskrite- rium gewesen. [...]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 101

489. [Unternehmung „A...“ führt aus, es] gehe aus den Unterlagen hervor, dass ein anbietendes Unternehmen wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen worden sei. Dies sei ein deutliches Indiz gegen eine Absprache, sonst wäre nämlich das De- vis sicher nicht abgeändert worden. [...]

490. [Unternehmung „Be...“ führt aus, es] gehe aus dem E-Mail-Verkehr hervor, dass ein anbietendes Unternehmen wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses aus- geschlossen worden sei. Dies widerlege die These einer Abrede in zweierlei Hinsicht. Zum einen seien auf der Handnotiz des für [Unternehmung „Be...“] Befragten diejenigen vier Submittenten genannt, welche in der Offertöffnung ersichtlich seien. Nicht erwähnt sei diese ausgeschlossene Gesellschaft, welche offensichtlich als fünftes Unternehmen eingegeben habe. Hätte eine Absprache vorgelegen, hätte der für [Unternehmung „Be...“] Befragte aber auch dieses fünfte Unternehmen und dessen Eingabebetrag in seiner Handnotiz festgehal- ten. Dass nur die vier aus der Offertöffnung ersichtlichen Unternehmen in der Handnotiz festgehalten seien, nicht aber auch dieses fünfte Unternehmen, zeige, dass die Handnotiz erst nach Offertöffnung erstellt worden sei. Zum anderen beweise die Tatsache der Abände- rung des Leistungsverzeichnisses, dass keine Absprache vorgelegen habe. Denn wäre dem so gewesen, hätte dieses Unternehmen sich nicht die Mühe gemacht, sich durch Abände- rung des Leistungsverzeichnisses einen Vorteil zu verschaffen. Vielmehr hätte es einfach das bestehende Leistungsverzeichnis übernommen und den abgesprochenen Preis einge- setzt. Zudem wäre eine Stützofferte mit abgeändertem Leistungsverzeichnis mangels Ver- gleichbarkeit ohnehin sinn- und nutzlos gewesen. 525

491. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

492. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist die WEKO zunächst auf die Beweiswürdigung vor Versand des Antrags, an der sie vollumfänglich festhält. Zu präzisieren ist jedoch, dass der Satz, wonach die Beweislage hier etwas weniger eindeutig sei als bei anderen Projekten, von den Parteien missverstanden worden zu sein scheint. Damit soll kei- neswegs gesagt werden, dass die WEKO selber bei diesem Fall Zweifel an der Beweislage hätte, dies ist nicht der Fall; vielmehr soll damit bloss zum Ausdruck gebracht werden, dass hier einzig ein nur, aber immerhin, auf den ersten Blick harmlos wirkendes Beweismittel vor- liegt, was dessen Beweiskraft freilich keineswegs schmälert. Nachfolgend würdigt die WEKO zunächst die neu erhobenen Beweismittel und geht alsdann auf die Vorbringen der Parteien ein.

493. Die vor Versand des Antrags vorgenommene Beweiswürdigung wird weiter gestärkt durch [...] Beweismittel, wonach bei diesem Fall der Preis das einzige Zuschlagskri- terium war. Bei dieser Ausgangslage reicht eben eine (sehr) geringfügige Preisdifferenz aus, um den Zuschlag zu steuern, dürfen doch [von der Beschaffungsstelle] andere Zuschlagskri- terien ausser dem Preis bei der Zuschlagserteilung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Auch ein um bloss wenige Franken billigeres Angebot bleibt eben das billigere Angebot. Dass [Unternehmung „Be...“] die von ihr eingegebene Angebotssumme gegenüber der handschriftlich notierten Summe noch etwas senkte, gefährdete daher die Zuschlagsertei- lung an [Unternehmung „A...“] in keiner Weise. Dass ein Submittent wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen wurde, spricht ebenfalls nicht gegen eine Abspra- che. Denn um eine Gesellschaft zu schützen, kann sowohl eine Stützofferte abgegeben wer- den als auch auf die Eingabe eines Angebots (bid suppression) verzichtet werden. Ebenso sehr kann ein Schutz aber auch durch Einreichung eines auszuschliessenden Angebots (z.B. wegen verspäteter Eingabe oder wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses) gewährt werden; der durch eine solche Vorgehensweise dem schützenden Unternehmen entstehen- de Zusatzaufwand ist minim und spricht daher nicht gegen eine Absprache. Nicht nachvoll-

525 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 102

ziehbar ist im Übrigen die von [Unternehmung „Be...“] in diesem Zusammenhang vorge- brachte Argumentation, wonach offenbar fünf Unternehmen eingegeben haben sollen. Es haben, wie aus dem Offertöffnungsprotokoll ersichtlich und auch in der Handnotiz festgehal- ten, vier Gesellschaften eingegeben. Von diesen vier Gesellschaften wurde alsdann eine wegen Abänderung des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen; eine fünfte Submittentin gab es nicht. 494. Zu den Vorbringen der Parteien ist festzuhalten, dass es insbesondere [Un- ternehmung „Be...“], aber auch [Unternehmung „A...“], mit den von ihr gezeichneten Alterna- tivszenarien einzig darum geht, Zweifel daran zu schüren, dass sich der Sachverhalt tatsäch- lich so verwirklicht hat, wie dies die WEKO in der Beweiswürdigung vor Versand des Antrags darstellt. Diese Alternativszenarien zeichnen sich jedoch vor allem durch eine Häufung von nicht verifizierbaren angeblichen Begebenheiten sowie einzeln betrachtet ungewöhnlichen, in ihrer Gesamtheit aber erst recht unrealistischen Zufällen und Irrtümern oder Fehlern aus. Diese theoretisch zwar denkbaren, praktisch aber realistischerweise nicht möglichen Alterna- tivszenarien vermögen daher auch nur theoretische Zweifel an der dargestellten Sachver- haltsverwirklichung zu begründen. Gegen das von [Unternehmung „Be...“] und [Unterneh- mung „A...“] vorgebrachte Alternativszenario, dass die Handnotiz im Rahmen eines Anrufs [bei der Beschaffungsstelle] nach Offertöffnung entstanden ist, anlässlich welchem [die Be- schaffungsstelle] [Unternehmung „Be...“] das Ergebnis gemäss Offertöffnungsprotokoll mit- geteilt hat, sprechen nebst den unter Beweiswürdigung vor Versand des Antrags genannten Punkten noch zwei weitere: Erstens hätte der für [Unternehmung „Be...“] Befragte in einem Zeitpunkt nach Offertöffnung bei einem solchen Telefongespräch mit [der Beschaffungsstel- le] die von ihm effektiv eingereichte Offerte vor sich gehabt, nicht irgendeine von ihm nicht eingereichte Basiskalkulation, um welche es sich beim vorliegend relevanten Dokument je- doch gerade handelt. Sodann hätte [die Beschaffungsstelle] – der allgemeinen Lebenserfah- rung entsprechend – das Offertöffnungsprotokoll einfach von oben nach unten vorgelesen und der für [Unternehmung „Be...“] Befragte hätte dies auch in dieser Reihenfolge notiert. Die Reihenfolge gemäss Offertöffnungsprotokoll ist nicht nach Eingabebeträgen geordnet, sondern lautet von oben nach unten [Unternehmung „Be...“], [Unternehmung „C...“], [Unter- nehmung „A...2“] und schliesslich [Unternehmung „A...“]. Die Notiz hingegen entspricht der Reihenfolge der Summen, also [Unternehmung „A...“], [Unternehmung „Be...“], [Unterneh- mung „A...2“] und schliesslich [Unternehmung „C...“], was weiter dagegen spricht, dass die- se Handnotiz anlässlich eines – gemäss [Unternehmung „Be...“] behauptetermassen erst noch rasch vor sich gehenden – Telefonats entstanden ist. Dass das anlässlich des Partei- verhörs vom für [Unternehmung „Be...“] Befragten mit Bestimmtheit geäusserte Sachver- haltsgeschehen und die spätere Erklärung, es handle sich dabei um einen Irrtum, für die Glaubhaftigkeit der nachträglich im Schreiben des Rechtsvertreters von [Unternehmung „Be...“] gemachten Ausführungen sprechen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dass sich der für [Unternehmung „Be...“] Befragte nicht vorgängig des Parteiverhörs eine andere Erklärung bezüglich dieses ihm dazumal bereits bekannten Dokuments zurechtgelegt hat, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass dieses Dokument auf den ersten Blick in der Tat wenig verfänglich erscheint und daher bei der Vorbereitung wenig Beachtung erfahren haben dürfte. Wie dem auch sei, gegen die Überzeugungskraft des Beweismittels spricht dies jedenfalls nicht. Ge- stützt auf die vorgenannten Beweismittel und deren Würdigung steht für die WEKO zweifels- frei fest, dass es im Fall [...] zu einer Submissionsabsprache gekommen ist. 495. [...] B.6.3.5.11 Fall [...] 496.–522. [.../siehe Hinweis vor Rz 223]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 103

B.6.3.5.12 Fall [...] 523.–550. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.13 Fall [...] 551.–579. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.14 Fall [...] 580.–592. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.15 Fall [...] 593.–611. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.16 Fall [...] 612.–647. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.17 Fall [...] 648.–663. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.18 Fall [...] 664. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B. Beweismittel vor Versand des Antrags 665. Aus der Hausdurchsuchung von [Partei X] stammt eine E-Mail von [Partei Y] an [Partei X] und [Partei Z] vom [Datum]. 526 Diese E-Mail sei nachfolgend auszugsweise wie- dergegeben: „Habe übers Wochenende das Devis 527 für [...] zusammengestellt und gerechnet. Meine Eingabesumme beträgt Pauschal Fr. [<180‘000].–. Bitte eingeben:

• [Partei Z]: pauschal Fr. [>=180‘000].–
• [Partei X] pauschal Fr. [>=180‘000].– Zusätzlich: Per-Preis für Nachtarbeiten: mind. [...].– Per-Preis für Samstagsarbeiten: mind. [...].– Per-Preis für Sonntagsarbeiten: mind. [...].– Zusätzlich: Annahme für Anpassungen und Regiearbeit geschätzt: Fr. [...].– (alle gleich) Bitte nur diese Pauschale mit den Ergänzungen abgeben. Das Leistungsverhältnis könnt Ihr bei Bedarf bei mir anfordern, macht aber keinen Sinn, wenn wir alle das gleiche abgeben. OK?“

526 Act. [...]. 527 Auch Eigendevis, Eigenofferte oder Leistungsverzeichnis genannt.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 104

666. Anlässlich des Parteiverhörs von [Partei X] führte der Befragte aus, das Do- kument sei etwas unglücklich. 528 Er habe von der [Beschaffungsstelle A] eine telefonische Anfrage erhalten, um innert kürzester Zeit eine Offerte abzugeben. Innerhalb einer Woche habe die Offerte eingereicht werden müssen, wobei als einzige Grundlage zur Erarbeitung der Offerte die dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs überreichten Pläne bestanden hätten. Er habe den Termin wahrgenommen und habe dort die zwei in der E-Mail aufgeführ- ten Kollegen getroffen. Die seien alle zum gleichen Zeitpunkt vor Ort gewesen. [Partei Y] ha- be bereits am Projekt [...] gearbeitet, die seien bereits auf Platz gewesen, da sie einen Auf- trag von [einer anderen Beschaffungsstelle B] gehabt hätten. Die [Beschaffungsstelle A] hät- ten das Projekt erweitert. Es hätte in diesem Fall gar nicht noch ein weiterer Unternehmer mit nochmals allen Maschinen [...] Platz gehabt. Die [Beschaffungsstelle A] habe nicht gewusst, ob das Projekt über CHF 300‘000.– gehe oder darunter bleibe, weshalb es auch noch die zwei weiteren Unternehmen eingeladen habe. Falls es über CHF 300‘000.– gegangen wäre, hätte so innert kürzester Zeit eine offizielle Vergabe gemacht werden können, anders hätte das nicht funktioniert. Letztlich sei es gar nicht über CHF 300‘000.– gegangen, weshalb problemlos auch eine freihändige Vergabe hätte erfolgen können. Das heisse, dass sie zwei ([Partei X] und [Partei Z]) gar nicht nötig gewesen wären. Er gebe zu, dass es jetzt komisch aussehe, aber anders wäre es gar nicht ausführbar gewesen. Er habe es kurz überschlagen und er wäre mit den Quadratmeterpreisen [der anderen Beschaffungsstelle B], an die sich [Partei Y] habe anbinden müssen, da die ja bereits den Auftrag [der anderen Beschaffungs- stelle B] und damit auch deren Preise gehabt hätten, viel höher gekommen und hätte die In- stallation auch noch dazu gebraucht. Auf die Frage, ob er am Schluss etwas eingegeben ha- be, antwortete der Befragte ja, weil er gemusst habe, weil es vom Bauherrn verlangt gewe- sen sei. Er habe diese in der E-Mail angegebene Summe eingegeben. 529 Weil der Bauherr nicht gewusst habe, ob es unter CHF 300‘000.– sei, habe er das verlangt und darum hätten sie das gemacht. Jetzt müsse er sagen, sei es ein grosser Fehler von ihm gewesen. Wenn er Bescheid gewusst hätte, hätte er das in den Papierkorb geworfen. Dies müsse er im Nachhinein zugeben, damals habe er sich aber keine Gedanken gemacht. Auf die Frage, wie er sich erkläre, dass die Eingabesumme von [Partei Y] in der E-Mail tiefer sei als diejenige von [Partei Z] und von [Partei X], erklärte der Befragte, man habe vom Bauherrn aus, nicht von ihnen aus, steuern wollen, dass [Partei Y] den Auftrag ausführe. Vor dieser E-Mail sei er ja an der Sitzung gewesen, an welcher alle vier ([Partei Y], [Partei Z], [Partei X] und der Bau- herr) gewesen seien. 530 Auf die Frage, ob er mit der Eingabe im Prinzip [Partei Y] einen Ge- fallen gemacht habe, antwortete der Befragte, er habe dem Bauherrn einen Gefallen ge- macht. Die geschilderte Situation sei eine absolute Ausnahme, so etwas sei sonst noch gar nie vorgekommen. 531 An der gemeinsamen Sitzung habe man die Arbeiten angeschaut, um die Offerte zu erstellen. Und eben die Bitte, dass diese Firma ausführen könne, die bereits mit allen Maschinen da gewesen sei. Im Nachhinein hätte er es besser in den Kübel gewor- fen. Jetzt sitze er hier und müsse aussagen. Also, er habe nichts Schlechtes dabei gedacht. Die Frage, ob eine Vereinbarung mit [Partei Y] bestanden habe, verneinte der Befragte. 532

667. Anlässlich des Parteiverhörs überreichte der Befragte dem Sekretariat Pläne zu diesem Projekt sowie eine Aufstellung der Quadratmeterpreise (Preisbasis: Januar 2001) in Abhängigkeit der Belagsstärke. 533

668. [Partei Z] hielt in ihren Antworten auf den Fragebogen 534 fest, dies sei gar kein „reales“ Projekt gewesen. Zu vergeben seien hier Folgearbeiten eines Hauptauftrags gewe-

528 Act. [...]. 529 Act. [...]. 530 Act. [...]. 531 Act. [...]. 532 Act. [...]. 533 Siehe act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 105

sen. Der Hauptauftrag sei bereits in Ausführung gewesen, daher habe die beauftragte Firma bereits alle notwendigen Maschinen auf dem Platz gehabt. Eine parallele Baustelleninstalla- tion durch einen Konkurrenten sei aufgrund der Platzverhältnisse weder möglich noch sinn- voll gewesen. Für die Bauherrschaft sei es daher völlig klar gewesen, dass diese Folgearbei- ten vom gleichen Unternehmen ausgeführt werden müssten wie der Hauptauftrag; faktisch seien die entsprechenden Arbeiten daher bereits mit dem Hauptauftrag vergeben worden. Der verantwortliche Sachbearbeiter hätte aber aufgrund seiner Vorgaben gleichwohl noch Konkurrenzofferten einholen müssen. [Partei Z] bestreite nicht, dem verantwortlichen Sach- bearbeiter geholfen zu haben, sein Problem zu lösen, und zu diesem Zweck eine Pseudoof- ferte eingereicht zu haben. Sie habe dazu Hand geboten, nachdem sie sich anlässlich eines Termins vor Ort überzeugt habe, dass angesichts der Platzverhältnisse eine andere Lösung als die Vergabe an [Partei Y] objektiv weder sinnvoll noch möglich gewesen sei. Man möge diese Hilfestellung kritisieren, um eine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG handle es sich hierbei aber nicht. 669. [Partei Y] hielt in ihren Antworten auf den Fragebogen 535 fest, [Partei Y] sei von der Bauherrschaft explizit zur Ausarbeitung einer Eigenofferte eingeladen worden, weil sie bereits vor Ort gewesen sei. Es sei vereinbart worden, dass die Kosten für die Offertstel- lung bei einer Auftragsvergabe nicht in Rechnung gestellt würden. Grundlage der Offerte hät- ten die bereits vorhandenen Werkvertragspreise gebildet, das heisse, es seien keine neuen Akkordpreise vereinbart worden, welche nota bene viel höher gewesen wären. Ihres Wis- sens seien auch noch zusätzliche Drittunternehmer seitens der [Beschaffungsstelle A] einge- laden worden und es sei eine gemeinsame Begehung und Offertbesprechung abgehalten worden, damit alle Offerierenden die gleiche Basis gehabt hätten und insbesondere auch Kenntnis um die beengten und verkehrstechnischen Schwierigkeiten und Abhängigkeiten. Es entziehe sich ihrem heutigen Wissensstand, welche Drittunternehmer auch zur Offertstellung eingeladen worden seien. 670. Ferner reichte [Partei Y] diverse handschriftliche Notizen zur Ausarbeitung der Eigenofferte ein. 536

671. [Die andere Beschaffungsstelle B] reichte auf Verlangen das Offertöffnungs- protokoll betreffend [...] ein. 537 Die Eingabesummen belaufen sich bei diesem Projekt [der anderen Beschaffungsstelle B] zwischen (gerundet) [400‘000.– und 500‘000.–]. Die An- schlussfrage, ob es bezüglich dem Projekt [...] seitens [dieser anderen Beschaffungsstelle B] zu einem Folgeauftrag gekommen sei, verneinte [sie]. Im Anschluss an [sie] habe aber die [Beschaffungsstelle A] Arbeiten ausgeführt. 538 Anlässlich eines Telefonats erläuterte [die an- dere Beschaffungsstelle B], mit [...] nichts mehr zu tun gehabt zu haben, entsprechend auch keine Unterlagen dazu zu haben. 539

672. Die [Beschaffungsstelle A] bestätigte, dass durch sie im Bereich [...] Arbeiten durchgeführt worden seien. Die [bestimmten Arbeiten] seien durch die [Partei Y] mittels Di- rektvergabe erfolgt. 540 [Sie] reichte im Anschluss auf Verlangen die noch vorhandenen Unter- lagen ein. 541

534 Act. [...]. 535 Act. [...]. 536 Act. [...]. 537 Act. [...]. 538 Act. [...]. 539 Act. [...]. 540 Act. [...]. 541 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 106

C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 673. Aus der E-Mail, welche ein objektives Beweismittel ist 542 , ergibt sich, dass [Partei Y] vor Offerteinreichung [Partei X] und [Partei Z] ihre eigene Eingabesumme be- kanntgab und von den zwei anderen Unternehmen einzugebende Eingabesummen nannte. Gleichzeitig bat [Partei Y] darum, nur diese Pauschale mit den Ergänzungen abzugeben. 674. Die Ausführungen von [Partei X] anlässlich des Parteiverhörs bezüglich dieses Projekts sind in sich schlüssig und stimmig. Sie sind spontan und detailliert geschildert und gehen gleichwohl in sich auf. Der Befragte schildert die Komplikationen des Bauherrn, des- sen Überlegungen und Probleme bezüglich den vergaberechtlichen Vorschriften. Er gesteht auch zu, dass die ganze Sache unglücklich aussieht und er es im Nachhinein anders hand- haben würde. Dass er die von [Partei Y] genannte Eingabesumme übernommen hat, gibt der Befragte unumwunden zu und versucht nicht, dies kleinzureden oder abzustreiten. Die Aus- führungen von [Partei X] werden ferner untermauert durch die Angaben der übrigen Parteien, welche nicht deckungsgleich sind, 543 sondern jeweils aus der Warte der anderen Parteien er- folgen, aber gleichwohl ein stimmiges Gesamtbild ergeben. Gestärkt werden diese Ausfüh- rungen ferner durch die Angaben [der beiden Beschaffungsstellen A und B] und werden letztlich auch noch durch die effektiven Eingabesummen abgerundet. 675. Die Ausführungen von [Partei Z] sind ebenfalls glaubhaft. Auch hier werden detailliert und in sich schlüssig die Komplikationen des Bauherrn und die gesamte Situation geschildert. Der eigene Beitrag wird nicht kleingeredet, sondern ohne Weiteres zugestanden. Diese Ausführungen reihen sich in das stimmige Gesamtbild ein und werden, wie auch die Angaben von [Partei X], durch weitere Beweismittel gestützt. 676. Auch die Ausführungen von [Partei Y] sind in sich stimmig, enthalten aller- dings eher weniger Angaben zum eigentlichen Kerngeschehen. [...] 677. Nach dem Gesagten ist bewiesen, dass [Partei Y], [Partei Z] und [Partei X] die eigene Eingabesumme ebenso wie die von diesen einzugebenden Eingabesummen nannte. Es ist auch bewiesen, dass sich [Partei Z] und [Partei X] dementsprechend verhielten und eingaben – ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der drei Parteien ist damit bewie- sen. Allerdings ist ebenfalls bewiesen, dass dieses Zusammenwirken aufgrund der äusseren Umstände (v.a. Platzverhältnisse und bereits bestehende Tätigkeit einer Baugesellschaft vor Ort) letztlich durch den Bauherrn orchestriert oder zumindest unmissverständlich nahelegt wurde, damit dieser – sofern dies aufgrund des Auftragsvolumens hätte erforderlich sein sol- len – die vergaberechtlichen Vorgaben der äusseren Form nach hätte einhalten können. An wen der Zuschlag erteilt werden sollte, war an sich für alle Beteiligten, insbesondere aber für den Bauherrn, von vornherein klar; es ging nur noch darum, dies äusserlich in eine – sofern aufgrund der Bausumme erforderlich – vergaberechtskonforme Form eines Einladungsver- fahrens zu kleiden. Es stellte sich schliesslich heraus, dass dieses Vorgehen gar nicht erfor- derlich gewesen wäre, da aufgrund des Bauvolumens eine freihändige Vergabe zulässig gewesen war, welche die direkte Vergabe der Arbeiten durch den Bauherrn an eine Bauge- sellschaft ohne Einladung weiterer Gesellschaften zur Offertstellung erlaubte. Damit ist be- wiesen, dass von vornherein nie Wettbewerb bestand (und aufgrund der vergaberechtlichen Vorschriften die Bauherrschaft auch nicht gesetzlich dazu verpflichtet war, Wettbewerb zu schaffen, sondern hierauf verzichten konnte, wie sie es letztlich tat), weshalb das Zusam- menwirken der drei Bauunternehmen – obwohl es die Abgabe höherer Offerten durch [Partei Z] und [Partei X] betraf – eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezwecken noch bewirken konnte.

542 Siehe dazu Rz 149 f. 543 Eine exakte Übereinstimmung, vor allem auch in Details und hinsichtlich Nebensächlichkeiten so- wie der Gewichtung der Schilderung, würde eher eine vorgängige Abstimmung der Ausführungen der Parteien nahelegen und damit gegen, nicht für die Glaubhaftigkeit sprechen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 107

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 678.–680. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 681. [...] 682. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem Gesagten bewiesen ist, dass [Partei Y]), [Partei Z] und [Partei X] hinsichtlich ihrer Offerteingaben bewusst und ge- wollt zusammenwirkten. Allerdings ist ebenfalls bewiesen, dass damit eine Wettbewerbsbe- schränkung weder bezweckt noch bewirkt wurde. Ferner ist bewiesen, dass in diesem Fall auch die vergaberechtlichen Vorschriften vom Bauherrn nicht die Schaffung von Wettbewerb verlangten, sondern eine freihändige Vergabe zuliessen. Bloss ergänzend ist aber festzuhal- ten, dass es sich hierbei um eine ausgesprochene Ausnahmesituation handelt, vergleichbare Konstellationen sind kaum denkbar; vielmehr bezweckt oder bewirkt ein dergestaltiges Zu- sammenwirken in den „gewöhnlich“ gelagerten Fällen (und damit allermeisten) auch eine Wettbewerbsbeschränkung. Insbesondere soll an dieser Stelle ausdrücklich offen bleiben, wie es kartellrechtlich zu würdigen wäre, wenn die Bauherrschaft in Verletzung der vergabe- rechtlichen Vorschriften auf die Schaffung von Wettbewerb verzichten würde, wenn also ge- mäss Beschaffungsrecht zumindest ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Bei der Sanktionierung ist dieses Projekt nach dem Gesagten nicht zu berücksichti- gen. B.6.3.5.19 Fall [...] 683.–706. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.20 Fall [...] 707.–718. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.21 Fall [...] 719.–735. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.22 Fall [...] 736. Zu Fall [...] ist einleitend anzumerken, dass die WEKO weitere Beweismittel erhoben hat. Dies, weil sich die WEKO in diesem Fall eine andere als die vom Sekretariat vorgenommene wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Auswirkung vorbehielt und diese Be- urteilung zusätzliche Sachverhaltsabklärungen erforderte. Aufgrund dieser weiteren Sach- verhaltsermittlungen stellte sich unter anderem heraus, dass bei diesem Fall bei der relevan- ten ersten, abgebrochenen Ausschreibung nebst [Partei R] auch [Partei S] sowie [Partei T] involviert sind. Den betroffenen Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den zusätzlich erhobenen Beweismitteln zu äussern. 544 Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Auswir- kungen erfolgt an späterer Stelle, worauf verwiesen sei. A. Ausschreibung 737. [Ein öffentlicher Auftraggeber] schrieb [Arbeiten] aus. Es wurde ein Einla- dungsverfahren durchgeführt und [x] Unternehmen zur Offerteingabe eingeladen. Das Ver- fahren wurde von der Bauherrschaft allerdings abgebrochen, ein Zuschlag wurde nicht erteilt und das Projekt [1-3 Jahre später] neu ausgeschrieben. [...]

544 Siehe Rz 65 ff., insbesondere Rz 67.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 108

[x-1 der x bei der zweiten Ausschreibung] eingeladenen Unternehmen waren auch schon bei der ersten Ausschreibung eingeladen. [...] B. Beweismittel vor Versand des Antrags 738. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 739. [...] beweist demnach, dass es bei vorliegendem Projekt zwischen den ver- schiedenen Anbietenden zu einer Vereinbarung bezüglich Schutzgewährung gekommen ist. Bewiesen ist allerdings, dass dieses Ausschreibungsverfahren seitens der Bauherrschaft abgebrochen und das Projekt neu ausgeschrieben wurde. Dies, weil gemäss Angabe [der Partei R] nach Ansicht der Bauherrschaft die eingegebenen Preise zu hoch waren. D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 740.–742. [...] 743. [Beschaffungsstelle] führte [...] aus, [...]. [...] Bei [diesem Projekt] sei der Kos- tenvoranschlag CHF [100%] gewesen. Die günstigste Offerte sei CHF [133%] gewesen, bei der zweiten Ausschreibung desselben Projekts CHF [75%], [...]. [...] Offenbar habe es zu dem Zeitpunkt eine gute Auslastung der Unternehmen gegeben. [...]. [...], dass gewisse Un- terschiede normal seien. [...] Dass so grosse Unterschiede bestünden, sei eigentlich nicht üblich. [...] Ob es oft vorkomme, dass Submissionen abgebrochen würden, beantwortete [...] mit nein, [...]. 545

744. [...] Der [...] Vertreter von [der Partei S] führte am Parteiverhör aus, sie wür- den keine Preisabsprachen machen. [...] Der [...] Vertreter von [Partei S] führte aus, auch die Eingabe von [der Partei T] beim Fall [...] könne als Tiefstpreis bezeichnet werden. Diese allgemein zweite tiefe Eingabe sei sicher auch auf die leeren Auftragsbücher [im Winter] zu- rückzuführen. Manchmal gebe man ein, damit man im Markt dabei bleibe und der Nachfrager auch für eine folgende Submission einlade. Manchmal könne man aus Kapazitätsgründen einen Auftrag nicht ausführen und gebe aber aus den vorerwähnten Gründen trotzdem ein. [...]
745. [...] Zu Fall [...] führt [der Rechtsvertreter der Partei T] aus, [...]. Die Submission sei abgebro- chen worden, weil die Angebote mindestens ein Drittel höher gelegen seien als der Kosten- voranschlag. Nicht bekannt sei, wie [die Beschaffungsstelle] auf den Kostenvoranschlag ge- kommen sei. Daher könne nicht überprüft werden, ob es sich dabei um einen realistischen Marktpreis handle. Daraus, dass im [Winter] viel tiefere Angebote eingereicht worden seien, könne man dies nicht ableiten. [...] Auch aus einem anderen Grund sei eine Absprache un- wahrscheinlich. Unternehmer hätten immer sehr knapp kalkulieren müssen, um eine Chance auf den Zuschlag zu haben. Es wäre wirklichkeitsfremd, anzunehmen, dass man versucht hätte, mittels Absprachen einen gegenüber dem vermeintlichen Marktpreis um [einen Drittel] höheren Preis zu erzielen. Der Grund, weshalb [Partei T] bei der zweiten Ausschreibung das tiefste Angebot eingereicht habe, habe darin gelegen, dass ihre Auftragslage in diesem Zeit- punkt sehr schlecht gewesen sei. So sei es verständlich, dass man u.U. sogar unter den Kosten anbiete, nur um einen Fixkostenanteil zu decken. [...] Es wäre auch nicht erklärbar, wieso die angeblich geschützte Gesellschaft eine gegenüber dem Zweiten um [5-10%] tiefe- re Offerte eingegeben und sozugsagen CHF [...] verschenkt hätte, wenn sie sich schon auf Schutzofferten hätte verlassen dürfen. 546

545 Vgl. act. [...]. 546 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 109

746. Der Vertreter von [Partei T] führte am Parteiverhör auf die Frage bezüglich Fall [...], ob ein solch massiver Unterschied zwischen erster und zweiter Offerte üblich sei, aus, er rechne im Jahr 300 Offerten. Im [...] sei das Haus wirklich voll gewesen, da habe er einfach durchgerechnet, Preise eingesetzt, ohne die Pläne anzuschauen oder sich weiterge- hend damit zu beschäftigen. Er habe die Installation etwas angehoben, um zurechtzukom- men. [...] hätten sie eine wirklich schlechte Auftragslage gehabt und er habe deswegen die Offerte auseinandergenommen. Da habe er diverse Dinge gefunden, [...]. Sie hätten da durchwegs Preise gemacht, die an die Grenze gegangen seien. Die sechs besonders erör- terten Positionen seien offensichtliche Sachen gewesen. Immer ginge das nicht, sonst wären sie Konkurs. Aber im Winter komme dies manchmal vor. [...] Auf dem Markt gebe es Unter- schiede von 20–30 %. [...] Es komme darauf an, wie tief man in die Offerte hineingehe. [...] Auf die Frage, früher sei das Baugewerbe für Absprachen bekannt gewesen, ob er solchen begegnet sei, führte der Vertreter von [Partei T] aus, er sei seit [nach 2004] bei [Partei T]. Er wisse, dass so etwas stattgefunden habe, doch sei schon sein Vorgänger dagegen gewe- sen. Sie seien deshalb auch geschnitten worden. [...] Mit ihnen hätten keine Absprachen stattgefunden. [...]

747. Zu diesen neu erhobenen Beweismitteln führt [Partei S] aus, im Antrag des Sekretariats sei [Partei S] bisher nicht als Teilnehmerin an einer Abrede genannt worden. Nur weil in den mittlerweile beschafften Offertöffnungsprotokollen [sie] als Submittent er- scheine, solle [sie] nun der Teilnahme an einer Absprache bezichtigt werden, was nicht an- gehe. [...] Die verantwortlichen Mitarbeiter seitens [Partei S] hätten klar ausgesagt, dass kei- ne Absprachen getroffen worden seien. [Sie] bestreite, im Fall [...] an einer Absprache betei- ligt gewesen zu sein. Gegen eine Absprache spreche auch, dass [Partei S und Partei R] praktisch die gleiche Summe eingegeben haben. Die erste Ausschreibung vom [...] sei ab- gebrochen worden, weil die eingegangenen Offerten über dem Kostenvoranschlag gelegen seien. Dass eine Abweichung vom Kostenvoranschlag für sich alleine kein Indiz für eine Ab- sprache sei, habe die REKO/WEF bereits klargestellt. Selbst wenn in der ersten Ausschrei- bung [...] Absprachen getroffen worden wären, wäre nicht einzusehen, wie diese den Wett- bewerb beeinträchtigt bzw. beseitigt hätten. Das Verfahren sei abgebrochen und [...] neu ausgeschrieben worden. Mangels Vergabe könne auch keine Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben sein, insbesondere wenn man in Betracht ziehe, dass die zweite Ausschreibung zu wesentlich günstigeren Preisen geführt habe. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass bei der [zweiten Ausschreibung] Absprachen getroffen worden seien. Die bei der ersten Aus- schreibung angeblich geschützte Gesellschaft habe nun das [...] Angebot gemacht. Auch der Kreis der Submittentinnen habe sich verändert. Wäre aber die erste Ausschreibung abge- sprochen gewesen, hätte man sich auch bei der zweiten abgesprochen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Die bei der zweiten Ausschreibung billigste Gesellschaft sei bei der ersten Ausschreibung die [...] gewesen. Eine neue Absprache bei der zweiten Ausschreibung hätte jedoch zu einer Eintragung in der „Absprachenliste“ führen müssen, wenn man dieser glau- ben wolle. Dies sei jedoch nicht geschehen, was einmal mehr die Unglaubwürdigkeit dieser Liste zeige. Hätte bei der ersten Ausschreibung eine Absprache stattgefunden, hätte diese auch bei der zweiten eingehalten werden müssen oder aber es hätte ein neuer Eintrag in der „Absprachenliste“ erfolgen müssen, keines von beidem sei jedoch geschehen. Die Differenz des Angebotsniveaus aller Submittentinnen zwischen erster und zweiter Ausschreibung sei plausibel und übereinstimmend mit der schlechteren Auslastung [im Winter im Vergleich zum Sommer] erklärt worden. [...] Ohne genauen und detaillierten Vergleich sämtlicher Positio- nen der zwei Ausschreibungen, der jeweiligen Offerten und des ursprünglichen Kostenvor- anschlags könne ohnehin nicht auf ein Indiz für eine Absprache geschlossen werden. 547

748. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

547 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 110

749. [...] Entgegen der Ansicht von [Partei T] spricht die Differenz zwischen der Of- ferte des Erst- und des Zweitplatzierten und der damit „verschenkte“ Betrag keineswegs ge- gen eine Absprache. In der Praxis ist es nicht so, dass zunächst der Betrag der zweitplatzier- ten (Stütz)Offerte abgesprochen würde und alsdann die Höhe der geschützten Offerte; es läuft umgekehrt. Zunächst (oder zuweilen sogar auch einzig) wird die Höhe der geschützten Offerte vereinbart, die Höhe der Stützofferten dann in einem zweiten Schritt und bloss unge- fähr. Mit einer nicht unwesentlichen Differenz zwischen erst- und zweitplatzierter Offerte soll ja gerade sichergestellt werden, dass auch wirklich die geschützte Gesellschaft den Zu- schlag erhält. Es ist sogar umgekehrt so, dass gerade eine vergleichsweise höhere Differenz zwischen erst- und zweitplatzierter Offerte als zwischen den verlierenden Offerten unterei- nander für das Vorliegen einer Absprache spricht. Die Argumentation von [Partei S], wonach eine Absprache in der ersten Ausschreibung zwangsläufig dazu geführt haben müsste, dass auch die zweite, [1-3] Jahre später erfolgte Ausschreibung abgesprochen wurde, ist nicht überzeugend. Die Absprachen wurden in vorliegender Untersuchung situativ, abhängig von den momentanen Bedürfnissen und Interessen getroffen. Dass die Ausgangslage eineinhalb Jahre später eine andere ist, ist evident. Es kann daher ohne Weiteres im einen Fall eine Absprache vorgelegen haben, im anderen nicht. Ebenfalls nicht gegen eine Absprache spricht, dass die Offerte von [Partei R] und [Partei S] nahezu gleich hoch sind. Wesentlich ist vielmehr, dass diese beiden Offerten gegenüber der geschützten Offerte eine Differenz auf- weisen, was sie denn auch beide tun. 750.–751. [...]
750. Aufgrund der vorhandenen Beweismittel und deren Würdigung wie hiervor ausgeführt, ist für die WEKO daher bewiesen, dass in vorliegendem Fall [Partei T] und [Par- tei S] (ebenso wie die weiteren eingebenden Submittenten) an der Absprache beteiligt waren und diese auch einhielten, indem sie eine Stützofferte abgaben. Gegen die dergestaltige Verwirklichung des Sachverhalts sprechen bloss theoretische – und als solche immer mögli- che – Zweifel, welche jedoch nicht entscheidend sind und das Beweisergebnis nicht zu er- schüttern vermögen. Als weiteres Indiz für das Vorliegen einer Abrede und der Beteiligung daran durch alle eingebenden Submittenten spricht im Übrigen auch die ins Auge stechende Abweichung vom Kostenvoranschlag.
751. [...]
752. Bewiesen ist aufgrund der diesbezüglich eindeutigen Unterlagen der Bauherr- schaft [...] sodann, dass das Verfahren wegen den zu hohen Preisen abgebrochen wurde. Einen anderen Grund, wie etwa Budgetrestriktionen, hatte der Verfahrensabbruch nicht. Der fachkundige Zeuge hielt dazu fest, dass [dieser Fall einer der] beiden einzigen ihm bekann- ten Ausschreibungen [sei], die wegen zu hoher Preise abgebrochen worden sind. Es mag zwar sein, dass der von unten gerechnet nahezu 100 % ausmachende Preisunterschied zwi- schen der ersten und zweiten Ausschreibung zu einem gewissen Teil auf die unterschiedli- che Auslastung [1-3] Jahre später zurückzuführen ist, wie dies insbesondere die mit Beispie- len unterlegten Ausführungen von [Partei T] belegen. Ein gewisser Anteil der Preisdifferenz ist aber schlicht und einfach auch auf die in der ersten Ausschreibung erfolgte Absprache zu- rückzuführen. Die Abredeteilnehmer scheinen es hier letztlich mit der Höhe der einkalkulier- ten Kartellrente übertrieben und unrealistische Preise eingegeben zu haben. Dafür, dass die Preise deutlich überhöht waren, spricht auch, dass die Bauherrschaft zum letzten Mittel griff und die Vergabe wegen der zu hohen Preise abgebrochen hat, was nur in absoluten Aus- nahmefällen geschieht.
753. Dafür, dass in der zweiten Ausschreibung, welche letztlich zu einer Zu- schlagserteilung führte, ebenfalls eine Absprache vorlag, bestehen keine Anhaltspunkte. Es braucht daher nicht weiter auf diese zweite Ausschreibung eingegangen zu werden. An spä- terer Stelle wird noch zu behandeln sein, wie die Wirkungen der Abrede in der ersten, aller- dings abgebrochenen Ausschreibung in wettbewerbsrechtlicher Sicht zu würdigen sind.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 111

B.6.3.5.23 Fall [...] 756.–781. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] B.6.3.5.24 Fall [...] 782.–786. [.../siehe Hinweis vor Rz 223] C. Beweiswürdigung vor Versand des Antrags 787.–789. [...] 790. Soweit die Zuschlagserteilung betreffend liegen hier ausnahmsweise keine objektiven Beweismittel vor. [Partei R] gibt an, [Partei Q] habe den Zuschlag für dieses Pro- jekt erhalten. [Partei Q] beantwortet diese Frage demgegenüber mit „wahrsch. [Partei Q]“. Gemäss Art. 962 Abs. 1 OR sind unter anderem von Aktiengesellschaften (wie [Partei Q] ei- ne ist) die Geschäftsbücher, die Buchungsbelege sowie die Geschäftskorrespondenz wäh- rend zehn Jahren aufzubewahren. Folgedessen ist es [Partei Q] durch Konsultation der ent- sprechenden Unterlagen des Jahres [...] (insbesondere durch Betrachtung der erfolgten Zahlungseingänge) ohne Weiteres möglich, mit Gewissheit festzustellen, ob sie bezüglich eines bestimmten Projekts den Zuschlag erhielt und in der Folge das Projekt ausführte oder nicht. Sie kann dies mit Hilfe der entsprechenden Buchhaltungsunterlagen auch gegenüber den Wettbewerbsbehörden dokumentieren. Dahingehende Abklärungen in ihren Buchhal- tungsunterlagen hat [Partei Q] allerdings – jedenfalls soweit das Jahr [...] betreffend – nicht vorgenommen. Dies zeigt die vorliegende vage Antwort – hätte [Partei Q] ihre Buchhaltungs- unterlagen konsultiert, könnte sie aber mit Sicherheit sagen, ob sie damals den Zuschlag er- halten hatte oder nicht. [Partei Q] ist somit ihren Mitwirkungspflichten (Art. 40 KG; vgl. auch Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG) nicht, jedenfalls nicht vollumfänglich, nachgekommen, ob- wohl dies notwendig und zumutbar war. Im Rahmen der (freien) Beweiswürdigung kann ein solch ungenügendes Nachkommen ihrer Mitwirkungspflichten durch eine Partei zum Nach- teil 548 ebendieser nicht (oder zumindest in diesem Punkt nicht) kooperativen Partei berück- sichtigt werden. 549 Entsprechend ist hier zum Nachteil der ihren Mitwirkungspflichten nicht (jedenfalls nicht genügend) nachkommenden [Partei Q] als erstellt zu erachten, dass [Partei Q] den Zuschlag für dieses Projekt erhielt. Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wird [Partei Q] Gelegenheit haben, ihren Mitwirkungspflichten doch noch nach- zukommen, was seitens der WEKO entsprechend zu würdigen wäre und allenfalls zu einem anderen Beweisergebnis führen könnte. 791. Bezüglich des Auftragsvolumens des effektiv erteilten Auftrags gilt Vergleich- bares wie bezüglich der Zuschlagserteilung. [Partei Q] hält einzig fest, es seien bei ihr be- züglich der Höhe der von ihr eingegebenen Offerte keine Unterlagen mehr vorhanden. Diese Angabe ist umso erstaunlicher, als [Partei Q] doch gleichzeitig angibt, für vorliegendes Pro- jekt wahrscheinlich den Zuschlag erhalten zu haben. Dies zeigt, dass [Partei Q] diesbezügli- che Abklärungen in ihren Buchhaltungsunterlagen 550 – jedenfalls soweit das Jahr [...] betref- fend – nicht vorgenommen hat. Zumindest im Falle des Zuschlags an [Partei Q] wäre es ihr ohne Weiteres möglich, das effektive Auftragsvolumen aus ihrer Buchhaltung zu ermitteln und auch gegenüber den Wettbewerbsbehörden zu dokumentieren. Die Selbstanzeigerin

548 Siehe für einen (allerdings das Steuerrecht betreffenden) Überblick über die vertretenen Ansich- ten bezüglich des Charakters dieses Nachteils das Urteil des BVGer A-1501/2006 vom 6.11.2008, E. 5.2. 549 Siehe etwa GILLES BENEDICK, Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, 169–180, 171 m.w.H. in Fn 28 f.; ferner, wenn auch primär bezogen auf das Bankenrecht, MARK-OLIVER BAUMGARTEN/PETER BURCKHARDT/ALEXANDER ROESCH, Gewährsverfahren im Bankenrecht und Verhältnis zum Strafverfahren, AJP 2006, 169–180, 177. 550 Siehe dazu die vorangehende Rz.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 112

führt nun glaubhaft aus, die Abweichung zwischen Stützofferten und geschützter Offerte müsse im Regelfall 3 % betragen, damit die geschützte Offerte den Zuschlag erhalte. 551 Die- ser Erfahrungswert ist entsprechend auf vorliegendes Projekt anzuwenden. Es ist daher da- von auszugehen, dass der Eingabebetrag von [Partei Q] resp. das Auftragsvolumen 3 % tie- fer war als die Höhe der Stützofferte der Selbstanzeigerin und sich somit auf (gerundet) CHF [...] belief. Ebenso wie bezüglich der Zuschlagserteilung wird [Partei Q] auch hierzu im Rah- men ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats Gelegenheit haben, ihren Mitwir- kungspflichten doch noch nachzukommen, was seitens der WEKO entsprechend zu würdi- gen wäre und allenfalls zu einem anderen Beweisergebnis führen könnte. D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel 792. [Partei Q] führt in ihrer Stellungnahme aus, [sie] habe diesen Auftrag nicht er- halten. Hierzu reicht [Partei Q] eine Bestätigung ihrer Revisionsstelle ein. Ob [sie] überhaupt eine Offerte eingegeben habe, könne nicht mehr nachvollzogen werden, da nicht erfolgrei- che Offerten nicht aufbewahrt würden. [...]. 793.–795. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 796. [Partei Q] ist im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag ihrer Mitwirkungs- pflicht nunmehr nachgekommen. Entgegen ihrer Ansicht tat sie dies bei Beantwortung des Fragebogens noch nicht. Es kann zur Begründung auf die diesbezüglichen Ausführungen bei Fall [...] verwiesen werden. 552 Wie dem auch sei, wesentlich ist nunmehr einzig, dass auf- grund der neuen Beweismittel fest steht, dass [Partei Q] den Zuschlag bei diesem Projekt nicht erhielt. 797.–800. [...] B.6.3.5.25 Fall [...] 801. Vorab und teilweise auch schon die nachfolgenden Erwägungen vorwegneh- mend sei festgehalten, dass vorliegend die Eingabefrist am [vor Juni 2004] ablief. Die fragli- che Abrede wurde wesensgemäss vor Ablauf dieser Frist getroffen und auch umgesetzt, wo- bei der Fax von [einer Partei] an [eine andere Partei], mit welchem Erstere Zweiterer ihre Of- ferten zukommen liess, vom [vor Juni 2004] ist. In Anbetracht dieser zeitlichen Gegebenhei- ten kann der vorliegende Fall nicht mehr sanktioniert werden. Dies aufgrund von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, wonach eine Sanktionsmöglichkeit entfällt, wenn die Wettbewerbsbe- schränkung bei Untersuchungseröffnung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Zwischen dem Datum der Eingabefrist ([vor Juni 2004]), bis zu welchem faktisch Wett- bewerb bestehen kann, und der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009) liegen mehr als fünf Jahre, weshalb gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Sanktionsmöglichkeit für diesen einen Fall entfällt. 802.–817. [.../siehe Hinweis vor Rz 223]

551 Siehe act. [...]. 552 Siehe Rz [...]. [Auszug aus der entsprechenden Rz: „Mit ihrer Angabe, keine Unterlagen mehr zu diesem Fall zu haben, hat sie nämlich nicht automatisch auch gesagt, den Zuschlag nicht erhal- ten zu haben, wie sie dies nun geltend macht.“].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 113

B.6.3.6 Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen

818. In all den vorgenannten Fällen – mit Ausnahme der aussergewöhnlichen

Konstellation bei Fall [...]

553

– ist nach dem Gesagten das Vorliegen von Wettbewerbsabre-

den i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG bewiesen. Mitunter erhielt allerdings eine andere Baugesellschaft

als die Geschützte den Zuschlag und mitunter wurde sogar die Submission abgebrochen

und neu ausgeschrieben; diese und andere Besonderheiten werden bei der nachfolgenden

wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Auswirkungen der Abreden zu berücksichtigen sein

– am Vorliegen von Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ändern sie nichts.

B.6.4 Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

B.6.4.1 Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet

819. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Ver-

mutungsfolge) bei folgenden Wettbewerbsabreden (Vermutungsbasis) vermutet, sofern sie

zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei-

nander im Wettbewerb stehen, wie dies vorliegend der Fall ist

554

:

1. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
2. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
3. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

820. Gegenstand der zuvor dargestellten Wettbewerbsabreden ist die Preisfestset-

zung der Angebote und gleichzeitig die Steuerung der Zuschlagserteilung, womit eine Auftei-

lung der Aufträge und damit der Geschäftspartner unter den Abredeteilnehmenden erfolgt.

Dabei handelt es sich um die beiden typischerweise, regelmässig auch in Kombination, an-

zutreffenden Abredegegenstände von sogenannten Submissionsabsprachen.

555

Solche

Submissionsabsprachen sind gemäss Praxis der WEKO,

556

Rechtsprechung

557

und Lehre

558

sowohl unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a als auch Bst. c KG zu subsumieren. Dementsprechend greift vorliegend die Vermutungsfolge und es ist die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. 821. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob sich diese Vermutungsfolge widerle- gen oder ob sie sich als zutreffend beweisen lässt. Die Beweisführungslast dafür liegt bei den Wettbewerbsbehörden, da im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Untersu- chungsgrundsatz gilt. Immerhin trifft die Parteien eine Mitwirkungspflicht. 559 Zu präzisieren bleibt allerdings, dass wenn weder die Nichtbeseitigung wirksamen Wettbewerbs noch des- sen Beseitigung bewiesen ist, aufgrund der Vermutung eben von einer Beseitigung des Wettbewerbs auszugehen ist. Damit wird nur, aber immerhin, die objektive Beweislast gere- gelt, also die Frage nach den Folgen im Falle der Beweislosigkeit.

553 Siehe Rz 665 ff. 554 Siehe dazu Rz 184. 555 Statt anderer etwa MACI (Fn 8), 412: „In most cases therefore a bid-rigging cartel concerns price fixing, market sharing or is a combination of elements from both these infringements.“ 556 RPW 2012/2, 393 Rz 998, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2009/3, 209 Rz 87, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 557 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 380 f. E. 7 und 8, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 558 CHRIST (Fn 404), Rz 346. Im Ergebnis vergleichbar auch PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 380 und 428, die allerdings eine Vereinbarung über „die Zuweisung von Bauherren“ unter Bst. b von Art. 5 Abs. 3 KG und nicht wie hier unter Bst. c subsummieren. 559 Siehe dazu auch das Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 114

B.6.4.2 Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 822. Um beurteilen zu können, ob trotz der Abreden der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wurde, sind zunächst die sachlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich, relevanten Märkte für bestimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die Abreden auswirken (nachfolgend B.6.4.2.1). In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten trotz dem Vorliegen von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle und potentielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herzustellen und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag (nachfol- gend B.6.4.2.2). Gegebenenfalls ist bei Widerlegung der Vermutung anschliessend zu prü- fen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist (nachfolgend B.6.5). B.6.4.2.1 Marktabgrenzung i) Marktgegenseite 823. Bei der Marktabgrenzung ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. Die Marktgegenseite der Bauunternehmer sind die Bauherren (in der Regel handelt es sich dabei um öffentliche Auftraggeber, zuweilen sind es aber auch Privatpersonen), welche die jeweili- gen Bauleistungen nachfragen. 560 Welches die konkreten Bauarbeiten sind, die im Einzelfall für die Bestimmung der relevanten Marktgegenseite massgebend sind, hängt insbesondere vom Gegenstand der jeweiligen getroffenen Wettbewerbsabrede(n) ab. ii) Sachlich relevanter Markt 824. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs- zwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 561 ist hier aner- kanntermassen 562 analog anzuwenden). 825. Auf abstrakter Ebene gesehen fragen Bauherren generell das Erstellen von Bauwerken und damit Bauleistungen nach. Je nach Bauwerk bzw. Anforderungen, die dessen Errichtung stellt, sind dabei unterschiedliche Bautätigkeiten resp. ein Bündel hiervon gefragt. Geht es beispielsweise um den Bau eines Schulgebäudes, sind Bauleistungen, die von einem auf Strassenbau spezialisierten und mit entsprechenden Maschinen ausgerüsteten Bauunter- nehmen erbracht werden können, für den Bauherrn keine valable Option. Auf dieser abstrak- ten Stufe lassen sich dementsprechend verschiedene Sparten von Bauleistungen, z.B. Hoch-, Tief- und Strassenbau, unterscheiden, welche sich auch noch feiner unterteilen lies- sen, was hier – wie sich sogleich zeigen wird – jedoch offen bleiben kann. 826. Bei der Marktabgrenzung ist naturgemäss der konkrete Sachverhalt zu berücksichti- gen. 563 So gilt es vorliegend etwa den Rahmen, der durch das öffentliche Beschaffungswe-

560 So etwa bereits Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO; ferner etwa RPW 2009/4, 342 Rz 24 Bst. a, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 561 VKU; SR 251.4. 562 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 563 Dahingehend bereits Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 554, Ziff. 231.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 115

sen geschaffen wird, 564 nicht ausser Acht zu lassen. Die öffentlichen Auftraggeber, um wel- che es bei den untersuchten Projekten weit überwiegend geht, sind an die vergaberechtli- chen Vorschriften gebunden. Hat eine Ausschreibung erst einmal begonnen, kann sie von der öffentlichen Hand nur unter sehr restriktiven Bedingungen ohne Zuschlagserteilung be- endet, also abgebrochen, werden. Die Zuschlagserteilung begründet zwar keinen eigentli- chen Kontrahierungszwang für das Gemeinwesen, den Vertrag alsdann auch abzuschlies- sen, sie zwingt das Gemeinwesen aber dazu, den Vertrag wenn, dann mit der Zuschlags- empfängerin (und nicht mit jemand anderem) abzuschliessen. 565 Da Ausschreibungen nicht ihrer selbst Willen gemacht werden, sondern erfolgen, um Bedürfnisse des Gemeinwesens zu befriedigen, ist das Gemeinwesen regelmässig auch an einem Vertragsschluss interes- siert. Ist erst einmal eine Ausschreibung lanciert, kommt es also grundsätzlich auch zu einer Zuschlagserteilung. Es erfolgt regelmässig auch ein Vertragsschluss mit der Zuschlagsemp- fängerin. Ein Ausweichen auf Bauleistungen weiterer, an der Submission nicht teilnehmen- der resp. hierzu nicht eingeladener Bauunternehmen (oder solcher, die den Zuschlag nicht erhalten haben) ist dem Gemeinwesen nicht gestattet. 827. Kommt hinzu, dass Bauwerke nahezu immer Einzelanfertigungen sind. Dies gilt auch für Tiefbauarbeiten, da sich diese durch die lokale Topographie, die Grössenord- nung, den Ausbaustandard, die damit verbundenen Aushub- und Rohrverlegungsarbeiten etc. unterscheiden. Die Submissionsgüter im Tiefbau sind demnach singuläre Güter, sodass ihr Wert nicht allgemein bekannt ist. 566 Der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber fragt eine seinen Wünschen entsprechende und mittels der Ausschreibungsunterlagen kon- kretisierte Arbeit im Bereich Tiefbau nach, womit er Art und Umfang der Nachfrage be- stimmt. 567 Ein Ausschreiber verhält sich anders als ein Konsument, der sich in einem bereits bestehenden Markt informiert und sich dann entscheidet. 568 Vielmehr definiert der Aus- schreiber seine Bedürfnisse in den Ausschreibungsunterlagen, und nur Offerten, die diese von ihm vorgegebenen Charakteristika erfüllen (inklusive allfälliger vom Ausschreiber als zu- lässig bezeichneter Varianten), sind für ihn austauschbar. 828. Dass Submissionsgüter im Tiefbau singuläre Güter sein sollen, deren Wert nicht allgemein bekannt ist, bezeichnen vier Parteien als unzutreffend, jedenfalls in dieser Allgemeinheit. Dem widerspreche die an späterer Stelle getroffene Feststellung, dass bei gewöhnlichen Tiefbauprojekten der Preis die überragende Rolle spiele. Es sei nicht unter- sucht worden, ob es sich bei den beurteilten Fällen um gewöhnliche Tiefbauprojekte mit standardisierten Gütern gehandelt habe, deren Wert eben doch allgemein bekannt ist. Tat- sächlich sei es so, dass normale Strassen- und v.a. Belagsarbeiten standardisierte Leistun- gen mit einem allgemein bekannten Wert seien. So habe beispielsweise die Stadt Zürich ei- nen offiziellen Katalog der Einheitspreise für Tief- bzw. Strassenbauleistungen und auch ge- wisse Bauunternehmen gäben den öffentlichen Auftraggebern eine Preisliste ab. Die Ge- meinwesen hätten deshalb eine sehr gute Kenntnis der Preise einzelner Leistungen und das Einsetzen überhöhter Preise sei gar nicht möglich. Nehme man diese Sichtweise ein, könne man sich die Frage stellen, weshalb dann Preisabsprachen getroffen würden. Es gehe dabei um die Auslastung der Unternehmen, Mitarbeiter und Maschinen müssten beschäftigt wer- den. Der Arbeitsanfall sei saisonal zum Teil sehr unterschiedlich: Es gebe Phasen mit voller Auslastung, in welchen trotzdem v.a. in Einladungsverfahren Offerten abgegeben würden, um in Erinnerung zu bleiben. Wenn der Arbeitsvorrat aber knapp sei, werde die Kalkulation verschärft und dies führe zum Teil zu Angeboten unter den Vollkosten. Dann könne es auch zu Absprachen kommen, um sich Arbeiten tatsächlich zu sichern, was man als „Zuteilungs-

564 Siehe ausführlicher dazu Rz 142 ff. 565 Vgl. etwa BGE 129 I 410 E. 3.4. 566 CHRIST (Fn 404), Rz 40. 567 RPW 2009/3, 206 Rz 66 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 568 CHRIST (Fn 404), Rz 43, ferner Rz 298 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 116

absprachen“ bezeichnen könne. Es gehe also sicher nie darum, gegenüber dem Marktpreis einen überhöhten Preis verlangen zu können, wie dies Aussagen verschiedener Vertreter der Unternehmen auch direkt oder indirekt bestätigen würden. 569

829. In der Tat trifft es zu, dass es sich bei „ganz gewöhnlichen“ Strassen- und v.a. Belagsarbeiten eher um Standardleistungen handelt, so lange keine projektspezifischen Be- sonderheiten vorliegen (wie beispielsweise bei gleichzeitiger Betroffenheit von Tramschienen und den erforderlichen Koordinationsarbeiten). Dass der Wert resp. die Preise der Arbeiten deshalb allgemein bekannt wären, trifft jedoch nicht zu, auch wenn die Gemeinwesen eine gute Vorstellung von den Einheitspreisen haben mögen. Zum einen sind etliche Positionen nicht in den Preislisten enthalten, wie etwa die Baustelleninstallation. Zum anderen hängt – wie die vier Parteien selber ausführen – der Preis wesentlich vom Interesse der Bauunter- nehmen an den Arbeiten ab, welches wiederum mit der momentanen Auslastung korreliert. So können die einzelnen Positionen mehr oder weniger scharf gerechnet werden, wie dies Fall [...] deutlich illustriert. Es ist demnach nicht so, dass für ein spezifisches Projekt ein im Voraus feststellbarer, allgemein bekannter Wert bestünde, vielmehr kann dieser nur, aber immerhin, innerhalb einer gewissen Bandbreite erwartet werden. Wäre der Wert resp. der Preis einheitlich und allgemein bekannt, liesse sich auch nicht erklären, weshalb die Preise der eingereichten Offerten jeweils differieren. Die WEKO hält daher an ihrer Feststellung fest, wonach der Wert der Arbeiten bei einzelnen Projekten, auch bei Strassen- und Belags- arbeiten, nicht allgemein bekannt ist.
830. Bei der Bestimmung des vorliegend wesentlichen sachlich relevanten Marktes spielt nun – insbesondere auch aufgrund der vorgenannten Besonderheiten – die in concreto betroffene Marktgegenseite eine entscheidende Rolle. Wer diese Marktgegenseite ist, hängt wiederum massgebend vom Gegenstand der getroffenen Wettbewerbsabrede(n) ab. In casu ist das Vorliegen von Wettbewerbsabreden bezüglich etlicher Submissionen bewiesen. 570

Gegenstand dieser Abreden ist jeweils ein spezifisches Projekt. Die Substituierbarkeit ist entsprechend aus Sicht des jeweiligen Nachfragers des betroffenen Projekts zu prüfen. Die- ser ist nach dem Gesagten die relevante Marktgegenseite. Für den jeweiligen Bauherrn ist das einzelne Bauwerk resp. das einzelne Ausschreibungsverfahren oder – noch genauer – sind die bezüglich eines konkreten Bauprojekts offerierten, die in den Ausschreibungsunter- lagen vorgegebenen Charakteristika erfüllenden Bauleistungen nicht mit anderen Projekten resp. Bauleistungen substituierbar, da der Bauherr eben nicht ausweichen kann. 571

831. Daraus folgt, dass in casu jedes hiervor aufgeführte Projekt resp. die dazu of- ferierten, die vorgegebenen Charakteristika erfüllenden Bauleistungen, bezüglich welchem resp. welcher das Vorliegen einer Abrede bewiesen ist, 572 im Einklang mit der bisherigen, ebenfalls Einzelsubmissionsabreden betreffenden Praxis der WEKO 573 und von Lehrmeinun- gen 574 einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellt. Dass trotz Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften die Marktabgrenzung bei einem anders gelagerten Sachver- halt, namentlich wenn sich das Bestehen einer umfassenderen Abrede beweisen liesse, an- ders ausfallen würde 575 (insbesondere aufgrund der anderen, namentlich breiteren Marktge-

569 Siehe act.[...]. 570 Siehe zusammenfassend Rz 818. 571 Siehe dazu auch die beiden vorangehenden Rz. 572 Siehe Rz 223 ff. 573 RPW 2012/2, 392 Rz 986, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2009/3, 206 Rz 69, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2009/4, 342 Rz 24, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Anders gela- gert, namentlich eine umfassende Abrede betreffend, der Sachverhalt, welcher dem Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/ WEKO, zu Grunde liegt. 574 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 128 m.w.H. 575 Illustrativ RPW 2008/1, 110 Rz 188 ff., Strassenbeläge Tessin.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 117

genseite), wurde bereits in früheren Sanktionsfällen angetönt, 576 braucht aber mangels Rele- vanz für diese Untersuchung nicht im Einzelnen ausgeführt zu werden. 832. Während eine Partei festhält, die Marktabgrenzung entspreche der bisherigen Praxis der WEKO und der Rechtsprechung der REKO/WEF, 577 ist eine andere der Ansicht, es sei zumindest zweifelhaft, ob der Markt in sachlicher Hinsicht auf die einzelnen Aus- schreibungen abgegrenzt werden könne. Bauherren schrieben oft mehrere gleichartige Pro- jekte gleichzeitig resp. in mehr oder weniger kurzen Abständen aus. Zudem existierten auf Nachfrageseite eine Vielzahl von Ausschreibern, welche parallel diverse Bauleistungen nachfragen würden. Diese Vielzahl von parallelen Ausschreibungen führe dazu, dass letzt- lich nicht jede Ausschreibung einzeln und separat betrachtet werden könne. Dies hätten die Wettbewerbsbehörden in einem anderen Verfahren denn auch festgehalten. Es sei nicht an- gezeigt, wenn Beschaffungsmärkte einmal eng und einmal breit abgegrenzt würden. Der sachlich relevante Markt umfasse sämtliche Tiefbauarbeiten, ungeachtet der einzelnen Aus- schreibung. 578

833. Die WEKO ist sich durchaus bewusst, dass häufig eine Vielzahl mehrerer pa- ralleler Ausschreibungen besteht. Dies ändert jedoch am Ergebnis in vorliegender Untersu- chung nichts, denn mit dieser Argumentation wird der Blickwinkel geändert. Anstatt auf die Substituierbarkeit aus Sicht der massgeblichen Marktgegenseite, der Bauherrschaft, zu fo- kussieren, wird nun die Substituierbarkeit aus Sicht der Bauunternehmen in den Mittelpunkt gerückt. Es mag sein, dass es für ein Bauunternehmen einerlei ist, ob es dieses oder aber jenes Projekt ausführt. Für die in casu relevante Marktgegenseite, die beschaffende Stelle, ist aber das eine Projekt nicht mit dem anderen austauschbar. Die WEKO hält daher an der von ihr vorgenommenen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes in dieser Untersu- chung fest. Dass in anderen Fällen – je nach konkreter Sach- und Ausgangslage – jedoch eine andere, namentlich eine weitere Marktabgrenzung angezeigt und angebracht ist, soll damit aber keineswegs ausgeschlossen werden. iii) Räumlich relevanter Markt
834. Räumlich umfasst der relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktge- genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Ausgangspunkt sind vorliegend – entspre- chend den vorangegangenen Ausführungen, die hier mutatis mutandis ebenfalls zutreffen – wiederum die konkreten, von den hier bewiesenen Einzelsubmissionsabreden betroffenen Projekte resp. als massgebliche Marktgegenseite deren jeweilige Nachfrager.
835. Die Bauherren schreiben die Ausführung konkreter Bauprojekte aus. Bauwer- ke sind naturgemäss ortsgebunden und stationär; der Bauherr verlangt deren Errichtung an einem bestimmten Ort. Wo die Anbietenden herkommen, ist für den Bauherrn – auf den ers- ten Blick – eigentlich irrelevant. Doch besteht im Tiefbau, wie in der Baubranche allgemein, aufgrund der hohen Transportkosten ein gewisser Distanzschutz; die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen be- kannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regio- nal tätige Unternehmen zu favorisieren. 579

576 Ausdrücklich RPW 2009/3, 206 Rz 66, Elektroinstallationsbetriebe Bern; implizit RPW 2012/2, 389 Rz 960 und 964 sowie 392 Rz 992, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau. 577 Act. [...]. 578 Act. [...]. 579 RPW 2009/3, 206 Rz 70 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 118

836. Die Grösse des Einzugsgebietes hängt auch vom konkreten von der Ein- zelsubmissionsabrede betroffenen Projekt, dessen Grösse und der betroffenen Arbeiten ab. Dies würde an sich heissen, dass bezüglich eines jeden Projekts ein Radius um den Stand- ort des Projekts auszuloten wäre, innerhalb dessen eine Leistungserbringung wirtschaftlich noch möglich ist. Aus Praktikabilitätsgründen, aber auch, weil die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes vorliegend im Ergebnis ohnehin nicht ausschlaggebend ist, rechtfertigt sich allerdings eine schematischere Beurteilung des örtlich relevanten Marktes.

837. In Bezug auf die zuvor aufgeführten Projekte ist davon auszugehen, dass sich der räumlich relevante Markt jeweils über die Fläche mehrerer Gemeinden erstreckt, maxi- mal aber in etwa die Fläche des Kantons Zürich ausmacht. Zu beachten ist dabei, dass das Einzugsgebiet bei Auftraggebern, die die Errichtung von Bauwerken in der Nähe zu anderen Kantonen nachfragen, nicht etwa an den Kantonsgrenzen Halt macht, sondern diese über- schreiten kann. Das massgebliche Einzugsgebiet wird dadurch aber insgesamt nicht grösser, sondern verschiebt sich bloss auch über die Kantonsgrenzen hinweg.

838. Anzumerken bleibt, dass bei Aufträgen der öffentlichen Hand das Beschaf- fungsrecht weitgehend den Vergabeprozess bestimmt und damit auch den Markt räumlich bis zu einem gewissen Grad festlegt 580 und begrenzt 581 . Vor allem die Vorschriften bezüglich Einladungsverfahren führen zu einer Beschränkung der potentiell Anbietenden, die unab- hängig vom durch die hohen Transportkosten bewirkten Distanzschutz und damit losgelöst vom Einzugsgebiet besteht.

839. Zusammenfassend entspricht vorliegend der räumlich relevante Markt hin- sichtlich einem jeden von einer Einzelsubmissionsabrede betroffenen Projekt demnach ma- ximal in etwa der Fläche des Kantons Zürich.

840. Eine Partei bringt vor, es erscheine fraglich, wenn der Markt lokal abgegrenzt werde anstatt überregional oder national, zumal sich Ausschreibungen auch an überregional resp. ausserkantonal tätige Unternehmen richten würden. 582 Bei dieser Argumentation unter- stellt die Partei die von ihr vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes. Da die WEKO aber an der von ihr vorgenommenen Abgrenzung des sachlich relevanten Mark- tes festhält, 583 erübrigt sich eine Vertiefung der Folgefrage, wie der räumlich relevante Markt bei einer anderen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes vorzunehmen wäre. iv) Zeitlich relevanter Markt

841. Eine Marktabgrenzung in zeitlicher Hinsicht spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn bestimmte Märkte nur für eine befristete Dauer bestehen. Dies ist bei Submissi- onsmärkten der Fall, wenn – wie hier – Einzelsubmissionsabreden bewiesen sind, nicht aber eine umfassendere Abrede. 584

842. Der Wettbewerb beginnt bezüglich einem einzelnen Projekt mit der Aus- schreibung und endet formell mit dem Vertragsschluss. Der tatsächliche Wettbewerb spielt sich aber lediglich bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt der Eingabe der Offerten ab, also bis zum Ablauf der Eingabefrist. Unternehmen, die sich daran nicht beteiligen, also nicht vor Ab-

580 Vgl. die detaillierte Regelung in BöB, VöB sowie im kantonalen Recht (Fn 3). Gemäss CHRIST (Fn 404), Rz 306, hat beispielsweise bereits die Wahl des Publikationsmediums über dessen Streu- bereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf die zu erwartenden Offerten. 581 RPW 2009/3, 207 Rz 71 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 582 Act. [...]. 583 Siehe dazu Rz 832 f. hiervor. 584 Etwa JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 5 KG N 16; ferner BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 146.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 119

lauf der Eingabefrist eine Offerte einreichen, werden daher auch nicht (jedenfalls nicht als aktuelle Konkurrenten) in den Markt einbezogen. Angebot und Nachfrage können sich nur in dieser kurzen Zeit treffen. 585

B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb 843. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potentieller 586 – Aus- sen- 587 oder Innenwettbewerb 588 auf dem zuvor abgegrenzten relevanten Markt besteht. i) Aussenwettbewerb 844. Für die Prüfung der Intensität allfällig bestehenden Aussenwettbewerbs kann vorab auf die Marktabgrenzung unter B.6.4.2.1 verwiesen werden. Es gilt im Folgenden zu prüfen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuelle oder potentielle Wettbewerber diszipliniert wurden, d.h., ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügten, die Preise zu erhöhen und damit volkswirtschaftliche Schäden zu verursachen. 589

845. Bezüglich des Aussenwettbewerbs spielen bei einer Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand die vergaberechtlichen Vorschriften eine gewichtige Rolle: 590 Bei frei- händigen Verfahren ist der Bauherr nicht verpflichtet, überhaupt Wettbewerb spielen zu las- sen, vielmehr kann er den Auftrag direkt an eine einzelne Baugesellschaft erteilen. Es steht dem Bauherrn allerdings frei, gleichwohl von mehreren Baugesellschaften Offerten einzuho- len und erst gestützt darauf über die Auftragsvergabe an einen bestimmten Bauunternehmer zu befinden. Diesfalls kommt es auch in freihändigen Verfahren zu Wettbewerb, den zu schützen das Kartellgesetz berufen ist. 591 Der potentielle Auftraggeber begrenzt dabei mit der Zustellung einer Offertanfrage nur an bestimmte Baugesellschaften den Markt in persön- licher Hinsicht, schliesst mithin alle von ihm nicht angefragten Baugesellschaften von diesem Markt, dieser Submission, aus. Aussenwettbewerb (sei es aktueller, sei es potentieller) kann deshalb einzig durch um eine Offertstellung angefragte, nicht aber an der Abrede teilneh- mende Bauunternehmen ausgehen, während nicht angefragte Baugesellschaften weder ak- tuelle noch potentielle Konkurrenten auf diesem einen Markt sind. Bei Auftragsvergaben durch private Auftraggeber verhält es sich übrigens vergleichbar. Bei Vergaben in Einla- dungsverfahren hat der öffentliche Bauherr von Gesetzes wegen mehrere Offerten einzuho- len, also mehrere Baugesellschaften zur Offertabgabe einzuladen. Eine Änderung der einmal vom Bauherrn zur Offertabgabe eingeladenen Bauunternehmen, insbesondere eine Auswei- tung des Kreises der Anbietenden, ist – ausser im Ausnahmefall des Abbruchs und der Wie- derholung des Verfahrens – ausgeschlossen. Aussenwettbewerb, und zwar sowohl aktueller als auch potentieller, beschränkt sich demnach auf den Kreis der vom Bauherrn zur Of- fertabgabe eingeladenen Bauunternehmen und nicht eingeladene Baugesellschaften sind weder aktuelle noch potentielle Konkurrenten. Nur gerade bei Vergaben in offenen Verfahren

585 RPW 2009/4, 342 Rz 26, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 586 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 458. 587 Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen. 588 Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen. 589 RPW 2009/3, 209 Rz 89, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 590 Siehe für einen Überblick zu diesen Rz 143 ff. 591 Siehe ausführlicher dazu Rz 146 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 120

erfolgt nicht schon im Vornherein durch persönliche Einladung bzw. Anfrage eine Begren- zung der aktuellen und potentiellen Wettbewerber durch den Bauherrn. 592

846. Von den zuvor dargestellten Vergaben [...] gerade mal [...] in einem offenen Verfahren [...] und damit ohne Einschränkung in persönlicher Hinsicht ausgeschrieben. In den meisten der übrigen Fälle kam das Einladungsverfahren zum Zuge, in einigen handelte es sich um freihändige Verfahren und in [...] Fällen war es eine private Bauherrschaft, die die Arbeiten vergab. Aussenwettbewerb (aktueller wie auch potentieller) konnte damit (ausser bei [...]) in allen zuvor dargestellten Fällen nur durch zur Offertabgabe eingeladene bzw. an- gefragte Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligten, entstehen.
847. Zu dieser in Einladungs- und freihändigen Verfahren ohnehin immanenten Begrenzung in persönlicher Hinsicht tritt hinzu, dass die Bauunternehmen aufgrund des wäh- rend des untersuchten Zeitraums bestehenden Meldesystems des SBV 593 noch während der laufenden Ausschreibung – unabhängig der zur Anwendung gelangenden Verfahrensart – ein recht zuverlässiges Bild über die Situation des allfälligen Aussenwettbewerbs hatten.
848. In der überwiegenden Anzahl der zuvor dargestellten Fälle (Fälle [...]) bestand nun überhaupt kein Aussenwettbewerb, da alle eingeladenen bzw. angefragten Bauunter- nehmen zugleich auch an der Abrede beteiligt waren. Eine Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund der disziplinierenden Wirkung von Aussenwettbewerb kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.
849. Hüppi bringt vor, in einigen der vorgenannten Fälle ([...]) sei nicht bewiesen, dass überhaupt kein Aussenwettbewerb mehr bestanden habe. Es kann auf die Ausführun- gen zu den jeweiligen Fällen verwiesen werden, dass dem aber so ist.
850. In einigen weiteren Fällen (Fälle [...]) – vor allem bei freihändigen Verfahren und bei privaten Vergaben – ist bewiesen, dass alle Baugesellschaften, deren Teilnahme an der jeweiligen Submission bewiesen ist, auch an der Abrede beteiligt waren. Es lässt sich aber (v.a. mangels Existenz von Offertöffnungsprotokollen in solchen Verfahren) nicht mit Si- cherheit ausschliessen, dass in diesen Fällen nicht noch weitere Baugesellschaften zur Of- fertabgabe eingeladen bzw. angefragt worden waren (potentieller Aussenwettbewerb) und allenfalls auch Offerten einreichten (aktueller Aussenwettbewerb). Bei den Fällen [...] war die Abrede erfolgreich und das geschützte Unternehmen erhielt den Zuschlag. In all diesen Fäl- len, in welchen es zu einem Zuschlag kam, war die Abrede also erfolgreich. Bei Submissio- nen gilt der Grundsatz: „The winner takes it all“. Erhält der geschützte Abredeteilnehmer – hier allenfalls trotz Angeboten durch „abredefreie“ Dritte resp. der Möglichkeit solch Dritter zur Angebotsabgabe – den Zuschlag, hält er 100 % des abgesprochenen relevanten Mark- tes. Es liesse sich nun argumentieren, die allfällige Möglichkeit „abredefreier“ Dritter, eben- falls Angebote einzureichen, resp. deren effektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise aus, insbesondere auf denjeni- gen der geschützten Offerte. Das mag bis zu einem gewissen Grad so sein, doch entschei- dend ist dies vorliegend letztlich nicht. Denn wie das Ergebnis dieser Fälle beweist, war die- ser allfällige (aktuelle resp. potentielle) Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend stark, um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können; der geschützte Abredeteilnehmer hält eben trotz dem allfälligen Aus- senwettbewerb am Schluss 100 % des Marktes. Ausreichender Aussenwettbewerb, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde, liegt in diesen Fällen daher nicht vor.
851. Hüppi ist der Ansicht, dass in den vorgenannten Fällen eine Beurteilung, ob genügend starker Aussenwettbewerb bestanden habe, gar nicht möglich sei. Zutreffend ist,

592 Zum Ganzen auch RPW 2009/3, 209 f. Rz 90, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 593 Siehe dazu Rz 8 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 121

dass in diesen Fällen nicht en detail festgestellt werden kann, ob überhaupt Aussenwettbe- werb bestand und gegebenenfalls durch wie viele Unternehmen. Jedoch kann aufgrund des Ergebnisses der jeweiligen Submission und der Tatsache, dass die Abrede erfolgreich war und die Zuteilung abredegemäss geklappt hat, gleichwohl festgestellt werden, dass dieser allfällige Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend war, um eine disziplinierende Wir- kung zu entfalten. Soweit Hüppi der Ansicht ist, bei Einladungsverfahren dürften Bauunter- nehmen aufgrund der vergaberechtlichen Vorschriften so lange Absprachen treffen als am Ende noch drei unabhängige Angebote übrig blieben, verkennt sie das Zusammenspiel der vergabe- und kartellrechtlichen Vorschriften. Zu vertiefen ist dies hier aber nicht, es kann auf die diesbezüglich anderswo bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden. 594

852. In [...] weiteren Fällen (Fälle [...]) ist bewiesen, dass einige der Bauunterneh- men, die eine Offerte einreichten, an der Abrede beteiligt waren. Fest steht in diesen Fällen ferner, dass weitere Bauunternehmen ebenfalls Offerten einreichten (aktueller Aussenwett- bewerb) oder zumindest zur Offertabgabe eingeladen waren (potentieller Aussenwettbe- werb), allerdings ist bezüglich dieser Gesellschaften nicht bewiesen, dass sie sich an der Ab- rede beteiligt haben (es ist aber auch nicht umgekehrt bewiesen, dass sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten). Die Abreden waren in diesen Fällen jeweils erfolgreich und das ge- schützte Unternehmen erhielt den Zuschlag. Bei Submissionen gilt der Grundsatz: „The win- ner takes it all“. Erhält der geschützte Abredeteilnehmer – hier allenfalls trotz Angeboten durch „abredefreie“ Dritte resp. der Möglichkeit dieser zur Angebotsabgabe – den Zuschlag, hält er 100 % des abgesprochenen relevanten Marktes. Es liesse sich nun argumentieren, die allfällige Möglichkeit „abredefreier“ Dritter, ebenfalls Angebote einzureichen, resp. deren effektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise aus, insbesondere auf denjenigen der geschützten Offerte. Dem mag bis zu einem gewissen Grad so sein, doch entscheidend ist dies vorliegend letztlich nicht. Denn wie das Ergebnis dieser Fälle beweist, war dieser allfällige (aktuelle resp. potentielle) Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend stark, um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können; der ge- schützte Abredeteilnehmer hält eben trotz dem allfälligen Aussenwettbewerb am Schluss 100 % des Marktes. Ausreichender Aussenwettbewerb, der die Vermutung der Wettbe- werbsbeseitigung widerlegen würde, liegt in diesen Fällen daher nicht vor.

853. Bei Fall [...] war die Abrede nicht erfolgreich. Es ist bezüglich dieses Falles daher so oder so zu prüfen, ob hier eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor- liegt oder nicht. 595 Die Frage nach dem Aussenwettbewerb kann deshalb offen bleiben.

854. In [...] weiteren Fällen ([...]) ist bewiesen, dass aktueller Aussenwettbewerb bestand und dieser zur Folge hatte, dass nicht das jeweils gemäss Abrede geschützte Un- ternehmen den Zuschlag erhielt. Bezeichnenderweise handelt es sich bei Fall [...] um [ein] offene[s] Vergabeverfahren [...]. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ist in diesen Fällen aufgrund des aktuellen Aussenwettbewerbs widerlegt und es wird zu prüfen sein, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorlag. 596

855. In den [...] verbleibenden Fällen ([...]) waren bei der hier einzig betrachteten ersten Ausschreibung jeweils alle eingebenden Submittenten an der Absprache beteiligt. Die geschützte Gesellschaft reichte denn auch jeweils das preislich günstigste Angebot ein. Sie erhielt den Zuschlag jedoch nicht, da diese Ausschreibungen von der Bauherrschaft wegen

594 Siehe Rz 146 ff. 595 Nachfolgend Rz 879 ff. 596 Nachfolgend Rz 879 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 122

der hohen Preise abgebrochen wurden. Auf diese besonders gelagerte Situation ist noch vertieft einzugehen. 597

856. Zu ergänzen bleibt, dass die Sachkenntnis der Bauherrschaft, v.a. der öffentli- chen, eine gewisse (selbst)disziplinierende Wirkung auf die sich absprechenden Unterneh- men haben und dazu führen dürfte, dass diese trotz Abrede nicht völlig überhöhte, sondern aus ihrer Sicht angemessene und realistische Preise verlangen. 598 Allerdings ist diese diszip- linierende Wirkung – entgegen der Ansicht mehrerer Parteien 599 – beschränkt: Die Einzigar- tigkeit eines jeden Projekts, vor allem aber die Abhängigkeit des Preises vom Interesse der Submittenten an der jeweiligen Arbeit, die wiederum mit ihrer momentanen, dem Bauherrn nicht im Einzelnen bekannten Auslastung zusammenhängt, erschwert es selbst fachkundi- gen Bauherren, überhöhte – und zwar sogar wesentlich überhöhte – Preise ohne Weiteres zu erkennen. Dies erst recht, wenn man bedenkt, dass gerade auch die Submission dem Bauherrn Informationen bezüglich des Marktpreises liefern soll, dieses Bild aber durch die Abrede verfälscht und verzerrt wird. Zum anderen sind die Möglichkeiten der öffentlichen Bauherrn zur Reaktion eingeschränkt, was auch die Bauunternehmen wissen. Öffentliche Bauherren können nur das Verfahren abbrechen und erneut durchführen. Dies ist allerdings mit einem seitens der Bauherrschaft in ihre Überlegungen ebenfalls einzubeziehenden Zu- satzaufwand sowie einem Zeitverlust verbunden und setzt das Vorliegen wichtiger Gründe voraus. Dazu kommt es nur in seltenen Ausnahmefällen, namentlich wenn die offerierten Preise offensichtlich überhöht sind. Die von einer Partei angesprochene Möglichkeit, Offerten im Verdachtsfall durch Drittunternehmen begutachten zu lassen, 600 bringt ebenfalls keine weitergehende Disziplinierung mit sich, ändert dies doch nichts daran, dass letztlich bloss ein Verfahrensabbruch zur Wahl steht. Die Sachkunde der Marktgegenseite vermag demzufolge nicht zu verhindern, dass Abreden zu überhöhten Preisen führen, sondern nur, aber immer- hin, das Ausmass der abredebedingten Überhöhung in einem gewissen Rahmen zu halten. Noch weniger disziplinierend (nämlich gar nicht) wirkt sich die Sachkenntnis der Bauherr- schaft auf die Steuerung der Zuschlagserteilung durch die sich absprechenden Abredeteil- nehmer aus. Folgedessen führt die Sachkunde der Marktgegenseite nicht zu einer derartigen Disziplinierung der Abredeteilnehmer, die die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu wi- derlegen vermöchte. Im Übrigen zeigen die paar Fälle, in welchen der Marktpreis aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise relativ genau feststellbar ist, dass die abredebeding- te Überhöhung der Preise durchaus gravierend ist. So beträgt die Differenz zwischen der ernsthaften Offerte von [einer Partei] im Fall [...] und ihrer Stützofferte rund CHF [500‘000- 1‘000‘000], die Offerte der geschützten Gesellschaft lag rund CHF [500‘000-1‘000‘000] über der ernsthaften Offerte [der schützenden Partei]. Bei Fall [...] belief sich die erfolgreich ge- schützte Offerte auf knapp CHF [500‘000-1‘000‘000], während sich der vom Bauherrn bei ei- ner dritten Stelle eingeholte Kostenvoranschlag auf knapp CHF [0-500‘000] belief – zu einem Verfahrensabbruch kam es gleichwohl nicht.
857. Ebenso wenig wie die Sachkenntnis der Bauherrschaft, namentlich der öffent- lichen Hand bei Beschaffungen, vermag deren Verhandlungsmacht 601 die Abredeteilnehmer ausreichend zu disziplinieren, um dadurch die Vermutung zu widerlegen. Bei offenen und se- lektiven Verfahren ebenso wie bei Einladungsverfahren wird die Verhandlungsmacht der öf- fentlichen Hand bereits durch das Beschaffungsrecht und damit von Gesetzes wegen gebro-

597 Nachfolgend Rz 867 f. 598 In dem Sinn act. [...]. 599 Act. [...]. 600 Siehe act. [...]. 601 Zur Berücksichtigung dieser statt anderer etwa BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 241.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 123

chen, da bei diesen Vergabeverfahren Abgebotsverhandlungen untersagt werden. 602 Eine disziplinierende Wirkung aufgrund von Verhandlungsmacht entfällt damit von vornherein. Aber auch bei freihändigen Vergaben, bei welchen Abgebotsverhandlungen zulässig sind, erweist sich die Verhandlungsmacht der Marktgegenseite faktisch als eingeschränkt. Dies hängt mit der bereits zuvor erwähnten Einzigartigkeit eines jeden Projekts zusammen, die es selbst fachkundigen Bauherren erschwert, überhöhte Preise ohne Weiteres zu erkennen, ge- rade auch weil die Submission selbst dem Bauherrn Informationen bezüglich des Marktprei- ses liefern soll, dieses Bild jedoch durch die Abrede verfälscht und verzerrt wird. Sind nun für die öffentliche Hand als Bauherrin keine Hinweise darauf ersichtlich, dass ein überhöhter Preis vorliegen könnte, wird sie schon nur aus Ressourcengründen auf Abgebotsverhand- lungen verzichten. Kommt hinzu, dass sich die allenfalls dennoch verbleibende Verhand- lungsmacht nur, aber immerhin, auf den Preis auswirkt, nicht aber auf die Steuerung des Zu- schlags. Folgedessen wirkt die allfällige Verhandlungsmacht der öffentlichen Hand als Bau- herrin selbst bei freihändigen Vergaben nicht genügend disziplinierend, um dadurch die Vermutung zu widerlegen. 858. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf den relevanten Märkten, d.h., bei den zuvor dargestellten Fällen, mit Ausnahme der Fälle [...], weder genügend aktueller noch potentieller Aussenwettbewerb bestand. Die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG wird auf die- sem Weg demnach für diese Fälle nicht umgestossen. Anders verhält es sich bezüglich der Fälle [...]. Ebenfalls zurückzukommen sein wird auf die besonders gelagerten Fälle [...], in welchen die Bauherrschaft das Verfahren abbrach. ii) Innen- und Restwettbewerb 859. Zu prüfen bleibt (ausser in den Fällen [...]), ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Abreden aufgrund des trotz Abreden verbliebenen Wett- bewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwi- schen ihnen hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb). 860. Bei keinem der zuvor dargestellten Fälle kam es vor, dass sich ein an der Ab- rede beteiligtes Bauunternehmen nicht an die Abrede gehalten hätte. Hüppi erachtet dies als falsch, zumindest unbewiesen, und führt an, Hüppi habe bei den Fällen [...] den Zuschlag nicht erhalten, was zeige, dass sich nicht alle an die Absprache gehalten hätten. Bei diesen Fällen ist Hüppi erst im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen, was eine andere Beurteilung dieser [...] Fälle gestützt auf die neuen Be- weismittel nach sich zieht. 603 Bei allen übrigen Fällen bleibt es dabei, dass sich jeweils alle an der Abrede beteiligten Bauunternehmen an diese gehalten haben, wie sich schon nur da- ran zeigt, dass die jeweils zu schützende Gesellschaft in allen diesen Fällen die preislich günstigste Offerte einreichte und jeweils auch den Zuschlag erhielt. Wirksamer Innenwett- bewerb bestand demnach nicht. Eine Widerlegung der Vermutung aus diesem Grund kommt daher nicht in Betracht. Gemeint ist damit, dass eine Widerlegung der gesetzlichen Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung aus diesem Grund nicht gelingt. Hüppi scheint dies miss- verstanden zu haben, wenn sie ausführt, die Wettbewerbsbehörden würden vermuten, dass kein genügender Innenwettbewerb bestanden habe; dies ist nicht der Fall, vielmehr steht fest, dass kein solcher bestand.

602 Dazu sowie zum Zusammenspiel von Beschaffungsrecht und Kartellrecht bereits Rz 142 ff., ins- besondere Rz 143. 603 Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser [...] Fälle bleibt im Übrigen dieselbe, ob nun davon ausgegangen wird, die Zuschlagsempfängerin sei eine Dritte gewesen oder aber sie sei eine Ab- redeteilnehmerin gewesen, die sich nicht an die Abrede gehalten hat.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 124

861. Soweit den Restwettbewerb angehend, ist zunächst festzustellen, dass das Bundesgericht diesbezüglich (allerdings spezifisch in Bezug auf Dienstleistungsmärkte) fest- gehalten hat, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt durch den Nachweis widerlegt werden kann, dass der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist und aufgrund anderer Parameter ein wirksamer Rest- oder Teil- wettbewerb fortbesteht. 604 Allerdings wiegt eine Beseitigung des Preiswettbewerbs aufgrund der regelmässig grossen Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“ schwer und die da- ran anknüpfende Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung wird nicht durch Wettbewerb be- züglich jedweder untergeordneter Parameter umgestossen. 605

862. Im Bereich der Beschaffung von Strassenbelagsarbeiten stellte das BVGer fest, dass der Preis der entscheidende Faktor sei. Ein allenfalls verbleibender Rest- oder Teilwettbewerb bezüglich anderer Parameter erachtete es als nicht ausreichend, um die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umzustossen. 606 Wie die nachfolgenden Ausführun- gen zeigen, bestätigt sich die Richtigkeit dieses Befunds auch in vorliegender Untersuchung.

863. Zunächst lässt sich feststellen, dass in allen zuvor dargestellten Fällen die je- weils preislich günstigste Offerte auch effektiv jeweils den Zuschlag erhalten hat. Allein die- ser Befund belegt eindrücklich die Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“ in diesen Fällen. Hinzu kommt, dass mittels der Abreden über die Preise auch die Zuschlagserteilung durch die Bauherrschaft gesteuert werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktio- nierte. Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie der Preis, hätten folglich zur Erreichung dieses Ziels Abreden bloss über den Preis nicht ausgereicht, sondern hätten stattdessen auch noch weitere Parameter abgesprochen wer- den müssen. Dies war aber nicht der Fall, was wiederum belegt, dass in dieser Branche, je- denfalls aber bezüglich der zuvor dargestellten Fälle, andere Wettbewerbsparameter, die den abredegemäss ausgeschalteten Preiswettbewerb aufzuwiegen vermöchten, nicht beste- hen.

864. Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch diesbezüglich von Rele- vanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in Einladungs- verfahren erfolgen, sind die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben. Hierbei handelt es sich um die bei einem konkreten Projekt für die Zuschlagserteilung massgebenden Wettbewerbspa- rameter. Der Preis spielt dabei, jedenfalls bei „gewöhnlichen“ Tiefbauprojekten, die überra- gende Rolle. 607 Sodann führt die Offenlegung der Zuschlagskriterien inklusive deren Gewich- tung oder Rangfolge gegenüber den Anbietenden dazu, dass es den Abredeteilnehmern aufgrund dieses Wissens sowie der Abschätzbarkeit der Bewertung allfälliger übriger Zu- schlagskriterien bezüglich der einzelnen Abredeteilnehmer möglich ist, die übrigen gegebe- nenfalls bestehenden Zuschlagskriterien bzw. diesbezügliche Differenzen in der Bewertung über den Parameter „Preis“ zu kompensieren. Eine solche Kompensation anderer Zu- schlagskriterien über den Parameter „Preis“ dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer möglich sein und entsprechend das Treffen von Submissionsabreden erschweren, wenn in einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden und sich die ver-

604 BGE 129 II 18, 37 E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747 E. 8.3.4), Buchpreisbindung. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass der kompensierende Wettbewerbsparameter mindestens so be- deutsam sein müsse, wie jener bezüglich dessen der Wettbewerb beseitigt ist (BSK KG- KRAUSKOPF/SCHALLER [Fn 558], Art. 5 KG N 471. 605 RPW 2009/3, 210 Rz 95 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 606 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 384 f. E. 9.2.2.2, Implenia (Ticino). 607 So war beispielsweise bei Fall [...] der Preis sogar das einzige Zuschlagskriterium. Weitere Bei- spiele bezüglich anderer Ausschreibungen finden sich etwa in act. [...] (Gewichtung des Preises bei einer Ausschreibung mit 90%, bei einer anderen mit 68%) und act. [...] (Gewichtung des Prei- ses bei einer Ausschreibung mit 89%).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 125

schiedenen Baugesellschaften bezüglich dieser Kriterien auch noch stark unterscheiden würden. Eine solche Ausnahmesituation, welche allenfalls bei komplizierten und komplexen Grossprojekten in spezialisierten Bereichen vorstellbar ist (z.B. Neubau einer Brücke auf ei- ner stark von Autos und öffentlichen Verkehrsmitteln befahrenen und auch während den Bauarbeiten offenzuhaltenden Strecke), lag allerdings in keinem der zuvor dargestellten Fäl- le vor. 865. Dass der Restwettbewerb kein genügender sein kann, folgt im Übrigen auch daraus, dass mit den getroffenen Abreden die Zuschlagserteilung durch die Bauherrschaft an die geschützte Baugesellschaft gesteuert, also eine Aufteilung nach Geschäftspartnern vereinbart wird. Damit die Zuschlagserteilung planmässig erfolgt, verzichten die schützenden Baugesellschaften neben der preislichen Koordinierung demzufolge darauf, sich bezüglich allfälliger auf die abgesprochene Submission bezogener und bei dieser – allerdings im Ver- gleich zum Preis regelmässig bloss untergeordnet – mitentscheidender Wettbewerbspara- meter wie etwa der Bauzeit gegenüber dem geschützten Unternehmen abzuheben. 866. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass genügender Rest- oder Teilwett- bewerb, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen vermöchte, in den zuvor dargestellten Fällen nicht besteht. B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle [...]) 867. Bei den Fällen [...] wurde das jeweils erste, hier interessierende Ausschrei- bungsverfahren durch die Bauherrschaft abgebrochen. Das Sekretariat ging in seinem An- trag davon aus, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung lasse sich folgedessen umstos- sen. Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verneinte es, obwohl es die Abreden als in qualitativer und quantitativer Hinsicht schwerwiegend bewertete. Dies mit der Begründung, dass sich diese Beeinträchtigungswirkung – einzig aufgrund dessen, dass die Bauherrschaft trotz des engen vergaberechtlichen Korsetts diese Verfahren abbrach – letztlich doch nicht resp. nicht in der abredegemäss geplanten Art hätten entfalten können. Die jeweiligen abge- sprochenen Märkte, auf denen sich diese Abreden ausgewirkt hätten, seien verschwunden, ohne dass auf diesen von irgendjemandem ein Umsatz erzielt worden wäre. Es hielt aber gleichzeitig fest, dass diese Abreden gleichwohl einen Schaden verursacht hätten, nämlich den dem Gemeinwesen für den Verfahrensabbruch und die erneute Ausschreibung dieser Projekte entstandenen Aufwand sowie die eingetretene Verzögerung bei der Realisierung dieser Projekte. Dass bei diesen Fällen keine kartellrechtsrelevante Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt, ist auch die Ansicht von [...], die sich ausdrücklich dazu äussert. 608

868. Die WEKO beurteilt diese [...] Fälle hingegen wie folgt: In [diesen] Fällen steht fest, dass die Parteien eine Submissionsabsprache getroffen haben und diese auch in die Tat umsetzten. Das jeweils geschützte Unternehmen hat in [diesen] Fällen – der Abrede ent- sprechend – die jeweils günstigste Offerte eingereicht, die anderen Submittenten haben alle- samt höher offeriert. Die Abredeteilnehmer haben damit alles getan, was sie für die Umset- zung der Abrede auf dem Markt tun müssen und können. Fest steht auch, dass das aus- schreibende Gemeinwesen die Verfahren aufgrund der zu hohen Preisen abgebrochen hat. Nur wegen diesem Verfahrensabbruch durch die Bauherrschaft hat die jeweils geschützte Gesellschaft den Zuschlag letztlich nicht erhalten. Ursache dafür, dass diese Verfahren ab- gebrochen und dadurch diese Märkte verschwunden sind, waren die zu hohen Preise. Dass die getroffenen Abreden zur Eingabe höherer Preise führten, wurde bei der Betrachtung die- ser [...] Fälle bereits besprochen, worauf verwiesen sei. 609 Es waren hier also die unter ande- rem abredebedingt überhöhten Preise, die zum Verschwinden der Märkte führten. Wird ein Markt durch eine Abrede regelrecht in seiner Existenz vernichtet, so ist die Auswirkung der

608 Vgl. act. [...]. 609 Siehe Rz [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 126

Abrede als markt- und damit auch wettbewerbsbeseitigend zu qualifizieren. Dass diese [...] Abreden trotz fehlender Zuschlagserteilung einen Schaden verursacht haben, hat im Übrigen bereits das Sekretariat in seinem Antrag dargelegt. Folgedessen lässt sich aus Sicht der WEKO auch bei den Fällen [...] die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht widerle- gen, sondern erweist sich als zutreffend. B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien 869. Mehrere Parteien machen mit unterschiedlichen Argumenten geltend, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung könne generell widerlegt werden resp. die Abreden hätten allgemein keine schädlichen Auswirkungen gezeitigt, seien demnach auch nicht als erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren. Nachfolgend ist auf diese einzelnen Vorbringen einzugehen: 870. Flexbelag, Hagedorn, Kern und Toller führen an, die Marktgegenseite wirke aufgrund ihrer Sachkenntnis disziplinierend, da gerade bei Standardleistungen kein Spiel- raum mehr für spekulative Preise bestehe. Ausserdem wolle kein Bauunternehmen dem an- deren mehr zugestehen als unbedingt nötig. Derjenige, der an einer Arbeit unbedingt inte- ressiert sei, müsse, wenn er eine Absprache treffen wolle, einen knallharten Wettbewerbs- preis kalkulieren. Es sei nie darum gegangen, einen gegenüber dem Marktpreis überhöhten Preis zu verlangen. Vielmehr gehe es darum, sich die betreffenden Arbeiten abzusichern, was man als Zuteilungsabsprachen bezeichnen könnte. Es könne nicht Zielsetzung der Submissionsvorschriften sein, die Unternehmer dazu zu zwingen, zu nicht kostendeckenden Preisen Arbeiten zu erbringen. Es hätte geprüft werden müssen, ob die bei einer Ausschrei- bung angebotenen Preise als wettbewerbsgerecht bezeichnet werden könnten. 610

871. Diese Vorbringen verfangen nicht. Dass die Sachkenntnis der Marktgegensei- te durchaus dazu führen kann, dass die Preise von den Abredeteilnehmern nicht allzu sehr erhöht werden, nicht aber verhindern kann, dass eine gewisse Erhöhung vorgenommen wird, wurde bereits ausgeführt. 611 Sodann ist festzuhalten, dass gerade auch die von Flexbelag, Hagedorn, Kern und Toller anerkannte Zuteilungsfunktion solcher Abreden wettbewerbsbe- seitigende resp. -beeinträchtigende Wirkung hat. Sie hat insbesondere eine strukturerhalten- de Wirkung, wodurch ein wesentliches Element des freien Wettbewerbs eliminiert wird. Es mag denn auch sein, dass bei schlechter Auslastung getroffene Abreden aus Sicht der Un- ternehmen primär der Auftragsabsicherung dienen und sogar trotz Abreden Angebote unter Vollkosten gemacht werden, weshalb Unternehmen nachvollziehbarerweise der Meinung sind, marktgerechte Preise gemacht zu haben. Aus ökonomischer Sicht trifft dies jedoch nicht zu. Das Baugewerbe ist saisonal starken Schwankungen ausgesetzt, mit grösserer Auslastung und entsprechend höheren Preisen im Sommer und geringerer Auslastung und entsprechend tieferen Preisen im Winter. Anders gewendet muss im Sommer genügend er- wirtschaftet werden, um damit auch in den eher kargen Wintermonaten durchzuhalten. Dass in gewissen Wintermonaten zuweilen unter den Vollkosten offeriert wird, nur um immerhin einen Deckungsbeitrag an die Fixkosten zu erhalten, liegt daher in der Natur der Sache. Ab- gesprochene, unter den Vollkosten liegende Preise entsprechen aber gleichwohl nicht den Wettbewerbspreisen. Vielmehr würde ohne Absprache noch tiefer angeboten und ein noch geringerer Deckungsbeitrag in Kauf genommen, denn auch ein geringer Deckungsbeitrag ist besser als gar keiner – die Abrede wirkt damit strukturerhaltend. Für die kartellrechtliche Be- urteilung der Auswirkungen nicht erforderlich ist schliesslich, dass im Einzelnen ermittelt würde, wie der hypothetische abredefreie Preis bei jedem einzelnen Projekt gewesen wäre. Für diese Beurteilung ist vielmehr auf den verbleibenden Aussen- und Innenwettbewerb ab-

610 Act. [...]. 611 Siehe Rz 856.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 127

zustellen resp. auf eine Bewertung der Auswirkungen nach qualitativen und quantitativen Gesichtspunkten. 872. Walo bringt vor, Art. 5 KG setze eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wett- bewerbs voraus, eine blosse Eignung dazu reiche nicht aus. Diese tatsächliche Beeinträchti- gungswirkung müsse im Einzelfall nachgewiesen werden. Sie geht alsdann auf die Beurtei- lung der Fälle [...] ein, während sie sich zur Beurteilung in den übrigen Fällen nicht äussert. 873. Anders als beim Begriff der Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG setzt Art. 5 KG in der Tat eine Beeinträchtigung voraus und lässt eine blosse Eignung hierzu nicht genügen. Insofern ist Walo zuzustimmen. Auf die spezifischen Vorbringen von Walo ist im Rahmen der Behandlung der Fälle [...] einzugehen, worauf verwiesen sei. 874. Keller-Frei macht ausgehend von der von ihr vorgenommenen weiteren Marktabgrenzung geltend, der Wettbewerb sei nicht beseitigt und auch nicht erheblich beein- trächtigt worden, selbst wenn man in den einzelnen vorgenannten Fällen vom Vorliegen von Abreden ausgehen wollte (was Keller-Frei bestreitet). Offen sei letztlich auch, ob die angebli- chen Abreden überhaupt preistreibende Wirkung gehabt hätten, jedenfalls sei dies im Antrag nicht nachgewiesen worden. 875. Auf die Argumentation von Keller-Frei braucht nicht eingegangen zu werden, soweit sie von einer anderen Marktabgrenzung als der hier vorgenommenen und in casu als richtig erachteten ausgeht. Was den Nachweis der preiserhöhenden Wirkung angeht, kann auf die Ausführungen zu den in gleicher Richtung zielenden Vorbringen von Flexbelag, Ha- gedorn, Kern und Toller verwiesen werden. 612

B.6.4.2.5 Zwischenergebnis 876. Mit Ausnahme der Fälle [...] lässt sich in den zuvor dargestellten Fällen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht widerlegen, vielmehr bestätigt sich diese Ver- mutungsfolge als materiell zutreffend und richtig. Diese wettbewerbsbeseitigenden Abreden sind gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG unzulässig, einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nicht zugänglich (vgl. Art. 5 Abs. 1 in fine sowie 2 Bst. b KG) und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 877. Zu prüfen bleibt nachfolgend, wie es sich bezüglich der [...] verbleibenden Fäl- le verhält. 878. Die folgenden Ausführungen führen im Übrigen mit aller Deutlichkeit vor Au- gen, dass in denjenigen Fällen, in welchen nach Ansicht der WEKO der Wettbewerb besei- tigt ist (Fälle [...]), zumindest eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn man von einer Widerlegung der Beseitigungsvermutung ausgehen wollte. B.6.5 Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in [...] der verbleibenden [...] Fälle 879. Ob eine Beeinträchtigung erheblich im Sinne des KG ist oder nicht, beurteilt sich anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte zu berücksichtigen sind. 613 Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konk-

612 Hiervor Rz 871. 613 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circu- lation (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et ci- sailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 128

ret betroffenen Markt 614 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparame- ter 615 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches „Ge- wicht“ die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechen- den Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.). 616

880. Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist alsdann zu prüfen, ob die Abrede gleichwohl zu rechtfertigen ist. Dies ist möglich, wenn durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gesteigert wird. Die Be- rücksichtigung anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt – allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kar- tellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). B.6.5.1 Qualitatives Element

881. Die vorliegende Untersuchung betrifft Fälle von horizontalen Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten bzw. Geschäftspartnern.

882. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbs- rechtlichen Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern hinzuweisen. Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte gar in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das qualitative Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn in einem Fall die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der überhaupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur. 617

883. Dass insbesondere horizontale Preisabsprachen negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, ist in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten. 618 Im Einklang damit illustriert sowohl die Praxis der WEKO wie auch diejenige der Europäischen Kommis- sion, dass im horizontalen Kontext der Wettbewerbsparameter Preis als besonders wichtig zu betrachten ist. 619 Schliesslich kann auf die vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis in der Tiefbaubranche, jedenfalls aber bezüglich der zu- vor dargestellten Fälle, verwiesen werden. 620 Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass es sich hierbei in diesen Fällen um den zentralen Wettbewerbsparameter handelt.

884. Aber nicht nur der horizontalen Preisabrede, sondern auch der ebenfalls ver- einbarten horizontalen Aufteilung nach Geschäftspartnern wohnt ein besonderes volkswirt- schaftliches Schädigungspotential inne. Solche Aufteilungen erlauben es, unrentable Kapazi-

614 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 615 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüg- lich eines Kostenbestandteils. 616 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 KG N 230. 617 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baube- schläge für Fenster und Türen. 618 Vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 619 Vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 620 Rz 861 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 129

täten zu erhalten und führen so – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizienten Branchen- strukturen. 621

885. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Abreden in den Fällen [...] in qualitativer Hinsicht als ausgesprochen schwerwiegende Einschränkungen zu qualifi- zieren sind. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass dasselbe freilich auch für die Abre- den in all denjenigen Fällen gilt, in welchen die WEKO gar eine Wettbewerbsbeseitigung als gegeben erachtet. B.6.5.2 Quantitatives Element
886. Das quantitative Element setzt sich auch hier aus zwei Teilen zusammen, ei- nerseits dem Aussenwettbewerb, andererseits dem Innenwettbewerb.
887. Zunächst zum Aussenwettbewerb, der vorliegend einiger einleitender Bemer- kungen bedarf: Bei den einzelnen zuvor dargestellten Fällen handelt es sich entsprechend der Marktabgrenzung jeweils um einzelne Märkte. 622 In solchen Märkten ist eine Prüfung des quantitativen Elements der Wettbewerbswirkungen einer Abrede unter dem Aspekt der Marktanteile der Anbietenden wenig sachgerecht. Denn es gilt bei solchen Märkten der Grundsatz: „The winner takes it all“. Entsprechend verfügt die Baugesellschaft, die den Zu- schlag erhält, über 100 % Marktanteil, wogegen alle übrigen Anbietenden je 0 % Marktanteil haben. Das führt zwar dazu, dass, sofern der Zuschlag der gemäss Abrede zu schützenden Gesellschaft erteilt wird, der Aussenwettbewerb als ungenügend zu qualifizieren ist 623 oder – anders ausgedrückt – die Abrede in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu qualifizie- ren ist; dies betrifft all diejenigen Fälle, in welchen die WEKO die Beseitigungsvermutung als nicht widerlegt erachtet. Im umgekehrten Fall – also wenn der Zuschlag einem nicht an der Abrede beteiligten Anbietenden erteilt wird und der Marktanteil aller Abredeteilnehmer folge- dessen 0 % ist – folgt daraus aber nicht automatisch, dass die Abrede von quantitativ gerin- gem Gewicht gewesen wäre.
888. Hinter der Durchführung von Submissionen steht die Idee, Wettbewerb zwi- schen den offerierenden Unternehmen zu erzeugen und so das wirtschaftlich günstigste An- gebot zu ermitteln. Sprechen sich nun einige Anbietende ab, führt dies dazu, dass die schüt- zenden Gesellschaften bewusst überhöhte Angebote einreichen. Auch die geschützte Ge- sellschaft rechnet – wohlwissend um den ihr gewährten Schutz – nicht derart „scharf“, wie sie es ohne Abrede tun würde. Oder anders gesagt reicht auch sie aufgrund der Abrede ein (aus Sicht des Bauherrn) schlechteres, sprich preislich teureres, Angebot ein. Dabei lässt sich regelmässig nicht rekonstruieren, in welcher exakten Höhe die Abredeteilnehmer ohne Abrede Angebote eingereicht hätten, handelt es sich hierbei doch um hypothetische Vor- kommnisse. Es lässt sich nur, aber immerhin, allgemeingültig feststellen, dass die Angebote aller Abredeteilnehmenden preislich teurer sind als sie es ohne Abrede wären. 624 Das Ange- bot des Aussenwettbewerbers, welches letztlich den Zuschlag erhält, wäre daher bei einer „abredefreien“ Durchführung der Submission womöglich nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen.
889. In quantitativer Hinsicht bewirkt die Abrede also, dass die Anzahl der effekti- ven Teilnehmer an einer Submission verfälscht und gegenüber dem Bauherrn verzerrt dar-

621 Statt anderer etwa DAVID PASEWALDT, Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Ab- sprachen bei Ausschreibungen gemäss § 298 StGB, ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechts- dogmatik 2008, 84–91, 90. 622 Siehe zur Marktabgrenzung Rz 824 ff. 623 Rz 850 f. 624 CHRIST (Fn 404), Rz 859, nennt eine durchschnittliche Erhöhung um 11 %, wobei sie bei offenen Verfahren tiefer (rund 10 %) sein soll als bei begrenzten (14.5 %) wie dem Einladungsverfahren.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 130

gestellt wird. Entsprechend ist betreffend den Aussenwettbewerb – sofern nicht ausnahms- weise die Differenz zwischen der Höhe der Angebote der Abredeteilnehmer mit und ohne Abrede beweisbar ist – zur Beurteilung der quantitativen Auswirkungen einer Abrede hilfs- weise auf die Anzahl der Teilnehmer an der Submission bzw. an der Absprache abzustellen (was durchaus vergleichbare Effekte wie eine Marktanteilsberechnung haben kann). Als Faustregel ist davon auszugehen, dass die Abrede jedenfalls dann in quantitativer Hinsicht (soweit den Aussenwettbewerb betreffend) schwer wiegt, wenn mindestens die Hälfte der an einer Submission teilnehmenden Unternehmen an der Absprache beteiligt sind. 625

890. Im Einzelnen heisst dies vorliegend bezüglich des Aussenwettbewerbs Fol- gendes: Bei Fall [...] ist nicht eruierbar, wie viele weitere Bauunternehmen nebst den [...] sich absprechenden Baugesellschaften zur Offertabgabe angefragt wurden. Eine Beurteilung in quantitativer Hinsicht ist daher nicht möglich und es muss zu Gunsten der Parteien davon ausgegangen werden, dass die Abrede in Fall [...] in quantitativer Hinsicht als nicht schwer- wiegend einzustufen ist. Eine Beurteilung des Innenwettbewerbs ist bei diesem Fall, wie sich nachfolgend noch zeigen wird, ebenfalls nicht abschliessend möglich. Bei Fall [...] ist zwar ausnahmsweise die Eingabesumme eines Abredeteilnehmers bekannt, die er ohne Abrede eingegeben hätte. Nicht bekannt ist allerdings, wie hoch die Eingabesumme des [...] Abrede- teilnehmers gewesen wäre, weshalb auch hier auf das Hilfskriterium der Anzahl der Teil- nehmer an der Submission bzw. an der Absprache abzustellen ist. Es haben sich bei Fall [...] [...] Anbietenden abgesprochen, also 66,7 %. Bei den Fällen [...] haben sich jeweils [...] Anbietenden abgesprochen, also 50 %. Bei Fall [...] lässt sich nicht mehr rekonstruieren, wie viele weitere Bauunternehmen nebst den [...] sich absprechenden Baugesellschaften zur Of- fertabgabe angefragt wurden und wie viele von ihnen Offerten einreichten. Eine Beurteilung in quantitativer Hinsicht ist daher nicht möglich und es muss zu Gunsten der Parteien davon ausgegangen werden, dass die Abrede in Fall [...] in quantitativer Hinsicht als nicht schwer- wiegend einzustufen ist. Auf den Innenwettbewerb braucht entsprechend bei Fall [...] nicht mehr näher eingegangen zu werden.
891. Zum Innenwettbewerb bezüglich Fall [...] ist festzustellen, dass dieser in einer ersten Runde, namentlich bei der Einreichung der ursprünglichen Angebote, inexistent war. In einer zweiten Runde kam der Innenwettbewerb allerdings vollumfänglich zum Zuge, da sich die eine Abredeteilnehmende aufgrund eines Personalwechsels und daher in Unkennt- nis der Existenz einer Abrede nicht an diese Abrede hielt. Nicht auszuschliessen ist aller- dings, dass die initiale Eingabe eines überhöhten, abgesprochenen Preises auch in den Ab- gebotsrunden noch nachwirkt. Der Ausgangspreis bleibt ja als Verhandlungsbasis bestehen und führt so letztlich trotz ernsthaft und abredefrei geführten Verhandlungen zu einem höhe- ren Preis als ohne ursprüngliche Abrede. [Eine Partei] bestreitet, dass eine in der abgespro- chenen initialen Angebotsrunde erfolgte Absprache in die nicht abgesprochenen Abgebots- runden nachwirken könne. Darauf braucht hier mangels Relevanz für das Ergebnis nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Es sei hier bloss festgehalten, dass die WEKO über- zeugt davon ist, dass eine solche Nachwirkung bestehen kann und in der Regel auch beste- hen wird. Dafür spricht schon nur der anerkanntermassen bestehende Ankereffekt (ancho- ring) des ersten Angebots bei Vergleichsverhandlungen. 626 Bei Angeboten, die von Abge- botsrunden gefolgt werden, besteht eine vergleichbare Situation. In vorliegendem Fall lässt sich dies nicht abschliessend beurteilen, [...]. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich die Abrede bei Fall [...] aufgrund der besonders gelagerten Konstellation in quantitativer Hinsicht als nicht schwerwiegend erweist.

625 Ebenso RPW 2012/2, 399 Rz 1050, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 626 Siehe dazu etwa MARC DANIEL SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, eine empirische Studie, 2005, abrufbar unter <www.decisions.ch/dissertation.html> (24.5.2013), S. 77 ff., insbe- sondere S. 88 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 131

892. Zum Innenwettbewerb kann bezüglich der Fälle [...] auf bereits Gesagtes ver- wiesen werden: 627 Wiedergegeben sei hier bloss das Fazit, namentlich dass dieser geradezu inexistent ist. Die Abreden in den Fällen [...] sind daher zusammenfassend in Anbetracht des Vorangehenden als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. B.6.5.3 Gesamtwürdigung
893. Die vorangehenden Ausführungen zeigen das qualitative und quantitative Gewicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Abreden in den Fällen [...]. Es gilt diese beiden Elemente nun in einer Gesamtwürdigung gemeinsam und im Verhältnis zueinander zu betrachten, um festzustellen, ob die Abreden den wirksamen Wettbewerb erheblich beein- trächtigten oder nicht.
894. Diese Gesamtwürdigung fällt in den Fällen [...] leicht, ist doch die Beeinträch- tigung sowohl in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu betrach- ten. Dementsprechend ist ohne Weiteres auch die Beeinträchtigung insgesamt als erheblich einzustufen.
895. Vergleichbares gilt für all diejenigen Fälle, in welchen die WEKO gar eine Wettbewerbsbeseitigung als gegeben erachtet; die Beeinträchtigung durch diese Abreden ist sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht schwerwiegend. Selbst wenn man al- so in diesen Fällen entgegen der Ansicht der WEKO von der Widerlegung der Beseitigungs- vermutung ausgehen möchte, läge diesfalls ohne Weiteres eine erhebliche Wettbewerbsbe- einträchtigung vor.
896. [Eine Partei] ist der Ansicht, bei Fall [...] läge keine erhebliche Wettbewerbs- beeinträchtigung vor, selbst wenn man von einer Abrede ausgehen möchte (was sie bestrei- tet). [...] Es könne ausgeschlossen werden, dass [die geschützte Gesellschaft] tiefer kalku- liert hätte als CHF [...], da ihre Kalkulation CHF [...] ergeben habe. Dass sich [die Partei] an die Abrede gehalten und eine Stützofferte eingereicht hat, wurde bereits bei der Fallanalyse ausgeführt, worauf verwiesen sei. 628 Dass [die Partei] auf ihre Eingabe zurückgekommen ist, nachdem sich gezeigt hatte, dass die Abrede nicht funktionierte, ändert nichts daran, dass sie die Abrede zunächst im Rahmen ihrer ursprünglichen Eingabe einhielt. Entgegen der An- sicht von [dieser Partei] steht keineswegs fest, dass [die geschützte Gesellschaft] ohne Ab- sprache denselben Betrag eingegeben hätte wie mit der Absprache, wovon [diese Partei] je- doch ausgeht. Dies erscheint vielmehr ausgeschlossen. Gesagt werden kann nur, aber im- merhin, dass nicht bekannt ist, wie hoch [die geschützte Gesellschaft] ohne Abrede einge- geben hätte. Diesfalls ist – wie zuvor ausgeführt – auf die Faustregel zurückzugreifen, dass eine in quantitativer Hinsicht schwerwiegende Beeinträchtigung vorliegt, wenn mindestens die Hälfte der an einer Submission teilnehmenden Unternehmen an der Absprache beteiligt sind. 629 Da dies hier der Fall ist und zudem die Abrede auch in qualitativer Hinsicht als schwerwiegend zu beurteilen ist, ist gesamthaft von einer erheblichen Wettbewerbsbeein- trächtigung auszugehen.
897. Bezüglich Fall [...] fällt die Gesamtwürdigung schwerer, liegt doch eine in qua- litativer Hinsicht schwerwiegende Beeinträchtigung vor, die jedoch in quantitativer Hinsicht als nicht schwerwiegend einzustufen ist. Eine Gewichtung der beiden Elemente kann aber – gerade weil eine Rekonstruktion des Falls in quantitativer Hinsicht nicht möglich ist – nicht vorgenommen werden. Zu Gunsten der Parteien muss daher von einer insgesamt nicht er- heblichen Beeinträchtigung ausgegangen werden. Da [eine Partei] im Ergebnis mit diesem Befund einig geht, brauchen ihre Argumente nicht näher betrachtet zu werden.

627 unter Rz 859 ff. 628 Siehe [...]. 629 Dazu Rz 889 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 132

898. Bezüglich Fall [...] verhält es sich ähnlich wie bei Fall [...]. Es liegt zwar eine in qualitativer Hinsicht schwerwiegende Beeinträchtigung vor, die jedoch in quantitativer Hin- sicht als nicht schwerwiegend einzustufen ist. Eine Gewichtung der beiden Elemente kann aber – gerade weil eine Rekonstruktion des Falls in quantitativer Hinsicht nicht möglich ist – nicht vorgenommen werden. Zu Gunsten der Parteien muss daher von einer insgesamt nicht erheblichen Beeinträchtigung ausgegangen werden.

899. Für alle [...] vorgenannten Fälle trifft zu, dass auf diesen jeweiligen abgespro- chenen Märkten durch die Abredeteilnehmer kein Umsatz erzielt wurde resp. dieser nicht auf die Abrede zurückzuführen ist. Während dies in den Fällen [...] (Zuschlag an Aussenwettbe- werber) evident ist, bedarf es bezüglich Fall [...] noch einer Präzisierung. Hier erhielt zwar letztlich ein Abredeteilnehmer den Zuschlag, jedoch nicht aufgrund des abredegemäss ein- gegebenen Preises, sondern aufgrund einer erneuten Eingabe, diesmal der ernsthaft ge- rechneten Offerte. Die Abrede resp. der aufgrund dieser in die Offerte „eingebaute Fehler“ führte demnach in diesem Fall zwar dazu, dass diesem Abredeteilnehmer eine Umgehung der vergaberechtlichen Vorgaben – namentlich der Konzeption der Ausschreibung als ein one-shot-game – möglich war, nicht aber dazu, dass er den Zuschlag aufgrund der abge- sprochenen Preise erhielt (den Zuschlag sollte abredegemäss ein anderer Abredeteilnehmer erhalten, und zwar zu einem weitaus höheren Preis als zu dem der Zuschlag letztlich erteilt wurde). B.6.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

900. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prü- fen, ob diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbe- werbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichen Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen.

901. Anzufügen ist jedoch, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unter- nehmen betriebswirtschaftlich effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können. 630

902. Für die zuvor dargestellten Abreden in den Fällen [...] sind keine Rechtferti- gungsgründe ersichtlich. Gleiches gilt im Übrigen für all diejenigen Fälle, in welchen die WEKO eine Wettbewerbsbeseitigung als gegeben erachten, wollte man bei diesen von einer Widerlegung der Beseitigungsvermutung ausgehen. Auch das Verhalten der Parteien illus- triert, dass sie die Abreden ebenfalls nicht als aus Effizienzgründen notwendig erachten, würden sie doch andernfalls nicht den Abschluss dieser – aus ihrer Sicht effizienten – Abre- den derart vehement bestreiten. Ferner entfällt vorliegend die Rechtfertigungsmöglichkeit aus dem in Bst. b von Abs. 2 des Art. 5 KG genannten Grund: Wie zuvor gesehen, greift bei Submissionsabsprachen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung und diese erweist sich für den Regelfall, namentlich wenn der Zuschlag planungsgemäss erteilt wird, auch als zu- treffend. Solche Submissionsabsprachen eröffnen demnach den Abredeteilnehmern grund- sätzlich die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Eine Rechtfertigungsmöglich- keit für diejenigen „Ausreisser“, in welchen der Zuschlag nicht vereinbarungsgemäss erteilt wurde, entfällt daher.

630 RPW 2005/2, 276 Rz 46, Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeug- nisse in der Schweiz.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 133

B.6.6 Ergebnis 903. In den Fällen [...] liegen unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Wettbe- werbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, die den wirksamen Wettbewerb beseitigten. Selbst wenn man in diesen Fällen – entgegen der Auffassung der WEKO – von einer Widerlegung der Beseitigungsvermutung ausgehen würde, wären diese Abreden als den Wettbewerb er- heblich beeinträchtigend zu qualifizieren, wobei eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen nicht gelingt. Bei Fall [...] ist zu berücksichtigen, dass dieser mehr als fünf Jahre vor der Un- tersuchungseröffnung zurückliegt. In den Fällen [...] liegen ebenfalls unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor. Allerdings konnte in diesen Fällen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden. Bei den Fäl- len [...] beeinträchtigen diese Abreden den wirksamen Wettbewerb ohne Rechtfertigung aus Effizienzgründen erheblich, während dies bei den Fällen [...] und [...] nicht der Fall ist. Bei Fall [...] handelt es sich nicht um eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Die vor- genannten Abreden sind, soweit sie wettbewerbsbeseitigend oder zumindest erheblich be- einträchtigend wirken, unzulässig und mit Ausnahme von Fall [...] (wegen Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) gemäss Art. 49a KG zu sanktionieren. 904. Bezüglich der einzelnen Parteien ergibt dies folgendes Gesamtbild (Reihen- folge in erster Linie nach Anzahl erfolgreicher Schutznahmen, in zweiter Linie nach Anzahl erfolgreicher Stützofferten), [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 134

Unternehmen Erfolgreiche Schutznahmen Anteil kartellrechtswidriger Beteiligungen Hüppi [1-10] [11-20] Toller [1-10] [3-10] Birchmeier [1-10] [11-20] Walo [1-10] [3-10] Keller-Frei [1-10] [11-20] Tibau [1-10] [3-10] Flexbelag [1-10] [3-10] Hagedorn [1-10] [3-10] Müller [1-10] [3-10] Kern [1-10] [3-10] Brunner [1-10] [3-10] Egli [1-10] - Schiess - [3-10] Strabag - - Kibag - - Marti - - Übersicht über die Abredetätigkeiten der einzelnen Parteien.

Die Fälle [...] und [...] sind in dieser Übersicht nicht aufgeführt: Fall [...] nicht, weil es sich dort nicht um eine Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG handelt, und Fall [...] nicht, weil dieser Fall mehr als fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung zurückliegt und daher gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht mehr sanktioniert werden kann. 905. Die vorangehende Aufstellung zeigt, dass bezüglich Kibag wie auch Marti die vorliegende Untersuchung keine Erkenntnisse hervorbrachte, aufgrund derer die Beteiligung dieser zwei Baugesellschaften an unzulässigen Abreden bewiesen werden könnte. Das Ver- fahren gegen Kibag sowie dasjenige gegen Marti wird daher eingestellt. Weiter ist zwar be- wiesen, dass Strabag in einem Fall an einer Abrede teilnahm und eine Stützofferte abgab. Diese war allerdings nicht erfolgreich und die Abrede erwies sich aus diversen Gründen als letztlich den wirksamen Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigend und damit (trotz allge- mein anerkannter Schädlichkeit von Submissionsabsprachen und deshalb störenderweise) als zulässig. Entsprechend wird auch das Verfahren gegen Strabag eingestellt.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 135

B.7 Sanktionierung und Sanktionsbemessung B.7.1 Sanktionierung B.7.1.1 Allgemeines 906. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwal- tungssanktionen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsverstösse verhindern. 631 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt werden. 632

B.7.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 907. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. B.7.1.2.1 Unternehmen 908. Die Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem Unternehmen begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 633 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh- men siehe die Ausführungen unter Rz 75 ff., worauf verwiesen sei. B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 909. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässi- gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Auftei- lung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede. 634

910. Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, so- lange diese Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizi- enzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sank- tionierbarkeit die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchti- gung ergeben müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksa- me Wettbewerb beseitigt oder „nur“ erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte

631 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; PATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Vorbem. zu Art. 50–57 KG N 1; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 92. 632 BBl 2002 2022, 2034. 633 Statt vieler: BORER (Fn 584), Art. 49a KG N 6. 634 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell- gesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 136

dieser Norm bestätigt, dass dieser Gesetzeswortlaut effektiv auch dem vom Gesetzgeber Gewollten entspricht. 635 Die bisherige Praxis der WEKO geht denn auch von einer Sanktio- nierbarkeit solcher Abreden aus. 636

911. Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von Redundanzen auf die vorangehenden Ausführungen betreffend die einzelnen Projekte und deren Würdigung verwiesen. Zusammenfassend sei hier festgehalten, dass diese Voraus- setzungen in den Fällen [...] erfüllt sind, wobei bei Fall [...] eine Sanktionierung aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr in Betracht kommt. B.7.1.3 Vorwerfbarkeit

912. In der Botschaft zum KG 2003 vom 7. Dezember 2001 wurde in Bezug auf die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG ausgeführt, dass es sich hierbei im Gegensatz zu den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG um Verwaltungssanktionen handle, die kein Verschulden voraussetzten. 637 Ungefähr zur gleichen Zeit, namentlich in ihrem Entscheid vom 7. März 2002, tendierte die REKO/WEF allerdings in eine andere Richtung. Sie hielt – ohne Bezug- nahme auf die vorerwähnte Botschaft – bezüglich Art. 51 KG fest, die Idee, dass eine (Ver- waltungs-) Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden könne, werde auf- grund ihrer vorangegangenen Ausführungen bekräftigt. 638 Welche Rolle dem Element „faute“ (Verschulden) hinsichtlich der Sanktionierung zukomme, bräuchte allerdings nur beantwortet zu werden, wenn kein oder nur ein vermindertes Verschulden vorliegen würde, was hier aber nicht der Fall sei. 639 In diesem Zusammenhang zitierte die REKO/WEF eine Lehrmeinung, wonach Verschulden vorliege, wenn der Täter wissentlich handle oder Handlungen unterlas- se, die eine vernünftige, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestattete Person in ei- ner entsprechenden Situation hätte vornehmen können oder müssen. 640

913. Die WEKO behandelte in Sachen Sanktionsverfahren Unique-Valet Parking, in welchem es um einen Verstoss gegen eine behördliche Anordnung ging (Art. 50 KG), die Thematik des Verschuldens im Rahmen eines Kapitels zur Vorwerfbarkeit. Dabei hielt die WEKO fest, dass mindestens eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen müsse. 641

Das BVGer bestätigte in der Folge die Rechtmässigkeit dieses Entscheids. 642

914. Die WEKO hat seither bei jedem Sanktionsentscheid gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit geprüft. 643 Diese Praxis der WEKO wurde durch das BVGer im Fall „Publigroupe“ bestätigt. Die WEKO stellte in der diesbezüglichen Verfügung fest, es liege seitens der Untersuchungsadressatinnen ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vor-

635 BBl 2002 2022, 2037. 636 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Nikon, Rz 534, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Ent- scheide > Nikon: Verfügung (11.06.2013). 637 Publiziert im Bundesblatt vom 12. März 2002, BBl 2002 2034. 638 Im Original: „Cela [das Vorangehende] conforte l’idée que l’on ne puisse infliger la sanction pré- vue à l’article 51 alinéa 1 LCart en se fondant uniquement sur des critères objectifs.“ (Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO). 639 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO. 640 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 399 E. 3.3.2, Rhône-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO. 641 RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 642 Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO. 643 Siehe die Nachweise in RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 137

werfbarkeit vor, nämlich zumindest eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung oder ein Orga- nisationsverschulden. Dementsprechend sei das subjektive Element der Vorwerfbarkeit ge- geben. 644 Das BVGer beanstandete diese Sichtweise nicht. Es kam zum Schluss, dass, da die dortige Beschwerdeführerin 1 nicht alles Notwendige vorgekehrt habe, damit die verant- wortlichen Abteilungen, Organe und Angestellten das als kartellrechtlich problematisch an- gesehene Verhalten innerhalb der Übergangsfrist gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 beendeten, sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. 645 Das BGer hält im Fall „Publigroupe“ fest, erforderlich sei eine Vorwerfbarkeit, wobei ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens massgeblich sei. 646 An anderer Stelle in diesem Urteil hält das BGer sodann treffend fest, dass es an sich zutreffe, dass eine strafrechtliche Vor- werfbarkeit die genaue Identifikation der zu bestrafenden Person erfordere. Allerdings gehe es hier um die Sanktionierung juristischer Personen, was typischerweise dem Gehalt von Art. 49a KG entspreche. Das Gesetz verlange keine Zurechenbarkeit an eine natürliche Person, sondern eine solche an ein Unternehmen bzw. an dessen Organe. Die Anforderungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, dürften nicht überzogen werden, denn sonst liefe die Be- stimmung von Art. 49a KG, die vom Normzweck und -charakter her typischerweise auf juris- tische Personen anwendbar ist, ins Leere. 647

915. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch die objek- tive Sorgfaltspflichtverletzung gegeben. Nur in seltenen Fällen wird kein Verschulden des Unternehmens vorliegen; so möglicherweise wenn die durch einen Mitarbeitenden ohne rechtliche oder faktische Organstellung begangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens nicht bekannt waren und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätten bekannt werden können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, um den Kartellrechtsverstoss zu verhindern. 648

916. Eine kartellrechtsrelevante Vorwerfbarkeit ist demnach gegeben, wenn dem Unternehmen ein Verstoss gemäss Art. 49a Abs. 1 KG als objektive Sorgfaltspflichtverlet- zung angelastet werden kann. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn die natürlichen Per- sonen die relevanten Handlungen, welche sie für das an der unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung beteiligte Unternehmen vornahmen 649 , vorsätzlich oder fahrlässig begingen oder für das Unternehmen agierende natürliche Personen pflichtwidrig das Einschreiten gegen solche Handlungen unterliessen oder das Unternehmen ein Organisationsverschulden trifft, welches darin besteht, dass es nicht alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die Begehung eines Kartellrechtsverstosses innerhalb des Unternehmens zu verhin- dern.

644 RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insbesondere Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 645 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 646 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. 647 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 3.2 und 3.4. 648 RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 649 In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass nicht nur Organe (so schon nur aufgrund von Art. 55 des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) die Un- ternehmen in kartellverwaltungsrechtlich relevantem Sinne zu verpflichten vermögen, sondern vielmehr zumindest alle Mitarbeitenden mit selbstständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem Tätigkeitsbereich (in diesem Sinne Art. 29 Bst. c des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Ob noch weitere Personen eine derartige Verpflichtung des Unternehmens herbeiführen, braucht hier mangels Relevanz für vorliegende Untersuchung nicht beantwortet zu werden.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 138

917. Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen trafen, taten dies vorsätzlich. Sie schlossen wissentlich und willentlich mit Unternehmen der gleichen Marktstufe wie dem „Ih- rigen“ Vereinbarungen über die Preisfestsetzung sowie die Aufteilung von Geschäftspart- nern. Es ist bei Vereinbarungen wie den vorliegenden, vorbehaltlich ganz aussergewöhnlich gelagerter Ausnahmefälle (wie sie aber von keiner Partei auch nur ansatzweise geltend ge- macht würden), gar nicht erst denkbar, dass diese von der handelnden natürlichen Person „unabsichtlich“, ohne ihr Wissen und Wollen dazu, abgeschlossen werden. Ob sich die Abre- deteilnehmer bewusst waren, dass sich diese Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zumin- dest wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend auswirkten, ist irrelevant. Es handelt sich bei diesen Elementen – in Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um objektive Strafbarkeitsbedingungen. Selbst wenn man dies anders sehen möchte, wäre auch diesbe- züglich zumindest Eventualvorsatz gegeben. Die Abredeteilnehmer wollten mit den Abreden doch gerade wissentlich und willentlich – freilich aufgrund einer Parallelwertung in der Laien- sphäre und nicht mit juristisch exakter Erfassung der gesetzlichen Begriffe bzw. Terminologie – wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen herbeiführen. Sie nahmen dabei billigend in Kauf, dass diese zumindest erheblich, wenn nicht gar wettbewerbsbeseitigend sind. Sodann ist festzustellen, dass die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt waren und jeweils dem mittleren oder oberen Kader, wenn nicht gar der Geschäftsleitung, angehörten. Und selbst wenn in einem Fall ausnahmsweise keine förmliche Zeichnungsberechtigung vorliegen sollte (was, soweit ersichtlich, nirgends der Fall war) 650 , läge jedenfalls eine entsprechende faktische Ermächtigung dazu vor. Denn eine Umsetzung der Vereinbarung setzt immer voraus, dass die betreffende Person bei der Kal- kulation über eine weitreichende Entscheidungsmacht verfügt, die sie – zumindest faktisch – zu einer mit einer förmlich zeichnungsberechtigten Person vergleichbaren Entscheidträgerin macht. Der Vorsatz der handelnden natürlichen Personen bezüglich der von ihnen vorge- nommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurech- nen.
918. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unter- nehmen die fraglichen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. So darf das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen Adressaten) allgemein als „bekannt“ vorausgesetzt werden. 651 Verschiedene Tatsachen be- weisen, dass den Unternehmen wie auch den für sie handelnden natürlichen Personen, ins- besondere denjenigen, welche in den hier geprüften Fällen Offerten kalkulieren, die zentra- len Regeln des Kartellgesetzes effektiv bekannt waren: Die Parteien sind Mitglieder des Schweizerischen Baumeisterverbandes, dessen Wettbewerbsreglement in Art. 11 jegliche wettbewerbswidrigen Abreden untersagt und ferner die Möglichkeit vorsieht, dass ein dage- gen verstossendes Mitglied aus dem SBV ausgeschlossen werden kann. Weiter wies der SBV seit Inkrafttreten der direkten Sanktionen im KG in mehreren Infoblättern (SBV-Flash) auf die kartellrechtlichen Regeln hin. Prägnant formulierte der SBV: „Sprich nie mit deinen Mitbewerbern über Preise, Mengen oder Gebiete!“ 652 Ferner sehen die vergaberechtlichen Vorschriften die Möglichkeit eines Submissionsabbruchs für den Fall vor, dass die einge- reichten Angebote wirksamen Wettbewerb nicht zu garantieren vermögen, was den Parteien ebenfalls bekannt ist. Schliesslich fanden sich bei mehreren Unternehmen auch Dokumente,

650 Es kann nur, aber immerhin, nicht in jedem einzelnen Fall bewiesen werden, welche natürliche Person für eine bestimmte Gesellschaft gehandelt hat; beweismässig festgestellt werden kann aber, dass eine bestimmte Gesellschaft an einer Vereinbarung beteiligt war und es ergibt sich aus der Natur der Sache, dass sie dies durch natürliche, für sie handelnde Personen tat. 651 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512). 652 SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/ 4_About_FAQ/Wir_ueber_uns/Publikation_Flash/flash09.pdf> (11.06.2013).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 139

in welchen das Kartellrecht angesprochen und thematisiert wurde: So fand sich etwa eine gesellschaftsinterne E-Mail von Mitte 2004, in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wur- de, dass das neue KG per sofort ohne Ausnahme zu befolgen sei und insbesondere nicht zwischen öffentlichen und eingeladenen Submissionen unterschieden werde. 653 Ferner lies- sen die potentiellen Vertragsparteien eines als „ARGE-Vorvertrag“ bezeichneten Vertrags 654

diesen in allgemeiner Hinsicht durch zwei Anwaltskanzleien vorprüfen, wobei eine dieser Kanzleien – im Übrigen völlig zu Recht – zum Schluss kam, dieser Vertrag sei kartellrechtlich unhaltbar. 655 Es fand sich diesbezüglich sodann eine (interne) Aktennotiz, in welcher festge- halten wurde, dass von der Bildung der entsprechenden „Arbeitsgemeinschaft“ aufgrund de- ren Einstufung als kartellrechtlich problematisch Abstand genommen worden sei und die diesbezüglichen Aktivitäten eingestellt worden seien. 656 Das Vorliegen von Verbotsirrtümern kann daher ebenso ausgeschlossen werden wie das Vorhandensein anderer eine Vorwerf- barkeit ausschliessender oder einschränkender Gründe. 919. [...], [...] und [...] machen geltend, eine Vorwerfbarkeit sei bezüglich ihnen nicht gegeben, zumindest aber läge kein vorsätzliches Handeln vor. Dazu im Einzelnen: 920. [...] bringt vor, sie treffe kein Verschulden, da sie Ende 2004 ein Compliance Programm eingeführt habe. Seitens der Unternehmensleitung sei verschiedentlich mit Nach- druck gefordert worden, dass das Kartellgesetz unbedingt einzuhalten sei. Entsprechend ha- be jeder Profit-Center-Leiter eine Weisung unterschreiben müssen, wonach er das KG aus- nahmslos einhalte. Die Weisung sei durch Schulungen ergänzt worden. Zudem treffe es nicht zu, dass ein vorwerfbarer objektiver Sorgfaltsmangel bei juristischen Personen ausrei- che; es müsse ein subjektiv-individueller Massstab zu Grunde gelegt werden. Das individuel- le Verschulden sei nicht dargetan. 657

921. Es mag sein, dass [...] die Profit-Center-Leiter eine Weisung unterschreiben liess, wonach sich diese verpflichteten, das Kartellgesetz einzuhalten, und dies noch mit Schulungen ergänzte. Die WEKO erkennt solche Vorkehren als grundsätzlich positiv an. Doch sind sie zu rudimentär, als dass sie etwas an der Vorwerfbarkeit des [...] angelasteten Verhaltens ändern könnten. Wie bereits in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ festgestellt, sind die Compliance-Anstrengungen von [...] als nicht ausreichend zu qualifizieren, um eine Vorwerfbarkeit in Frage stellen zu können. Kommt hin- zu, dass in mindestens [...] der [...] vorgeworfenen Fällen beweismässig erstellt ist, dass ein Direktor von [...] – und zwar derjenige, der in einer internen E-Mail an diverse Empfänger zur Einhaltung des Kartellgesetzes aufrief – zumindest über die Vereinbarung informiert war, wenn er sie nicht sogar selber abgeschlossen hat. Von einer effektiv gelebten, nicht primär auf dem Papier bestehenden Compliance-Kultur kann daher nicht ausgegangen werden. Dass bei Kartellrechtsverstössen ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsver- schuldens zur Begründung der Vorwerfbarkeit ausreicht, hat das BGer in seiner jüngsten Rechtsprechung bestätigt. 658 Es erübrigt sich daher, auf dieses Vorbringen weiter einzuge- hen.
922. [...] bringt vor, dass die Lehrmeinung von NIGGLI/RIEDO den von den Wettbe- werbsbehörden gemachten Ausführungen bezüglich Vorwerfbarkeit zum Teil diametral wi-

653 Act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...]. 654 Act. [...]der Hausdurchsuchungsakten [...]. 655 Act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...]. Aus Sicht des Sekretariats ausgesprochen bedenk- lich ist aber, dass der zweiten mit der Vorprüfung befassten Anwaltskanzlei die kartellrechtliche Problematik des beabsichtigten Vertrags offenbar nicht einmal auffiel, jedenfalls bleibt dieser Punkt gänzlich unerwähnt (siehe act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...]). 656 Act. [...]der Hausdurchsuchungsakten [...]. 657 Act. [...]. 658 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 140

derspräche. Aufgrund des materiell strafrechtlichen Charakters von Art. 49a KG müsse auch ein Verschulden (Vorsatz/Fahrlässigkeit) vorliegen und nachgewiesen werden. Einen sol- chen Nachweis habe die WEKO zumindest gegenüber [...] nicht ansatzweise zu erbringen versucht. [...] habe sehr wohl Vorkehrungen getroffen, um die Einhaltung des Kartellgeset- zes sicherzustellen. So habe sie verschiedentlich Mitarbeiter an externe Weiterbildungsver- anstaltungen entsandt, an denen das Kartellrecht thematisiert worden sei. Auch in internen Weiterbildungen sei das Thema behandelt worden. Sodann habe die Geschäftsleitung ent- sprechende Weisungen erlassen und die entsprechenden Vorschriften und Hinweise des SBV zirkulieren lassen. Beispielhaft sei das Schreiben der Geschäftsleitung vom April 2006 an alle Filialleiter zitiert, in welchem festgehalten werde „Wir möchten Sie auf den beiliegen- den SBV-Flash aufmerksam machen und teilen Ihnen mit, dass seitens der Geschäftsleitung Preisabsprachen nicht toleriert werden“. Für [...] sei es nicht möglich, zur Vorwerfbarkeit konkret im Einzelfall Stellung zu nehmen. Es sei ihr nach wie vor nicht bekannt und weder dem Antrag noch den Akten des Verfahrens zu entnehmen, welcher Mitarbeiter wann und mit wem eine Absprache getroffen haben soll. 659

923. Dass bei Kartellrechtsverstössen ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Or- ganisationsverschuldens zur Begründung der Vorwerfbarkeit ausreicht, hat das BGer in sei- ner jüngsten Rechtsprechung bestätigt. 660 Es erübrigt sich daher, auf dieses Vorbringen oder die Lehrmeinung von NIGGLI/RIEDO weiter einzugehen. Wenn [...] geltend macht, es werde in den einzelnen Fällen die für [...] jeweils handelnde natürliche Person nicht näher bezeichnet, verkennt sie, dass es hier nicht um Kernstrafrecht gegen natürliche Personen, sondern – wenn schon – um Unternehmensstrafrecht geht und dass sich das Kartellgesetz nicht an na- türliche Personen, sondern an Unternehmen (i.S. des KG) richtet. Wie das BGer festhielt, verlangt das KG keine Zurechenbarkeit an eine spezifische natürliche Person, sondern an ein Unternehmen. Dass eine Zurechenbarkeit gegenüber dem Unternehmen [...] gegeben ist, wurde bereits erläutert. Auch auf dieses Vorbringen ist daher nicht näher einzugehen. Was die Compliance-Anstrengungen von [...] angeht, so erkennt die WEKO solche Vorkeh- ren als grundsätzlich positiv an. Doch sind sie zu rudimentär, als dass sie etwas an der Vor- werfbarkeit des der [...] angelasteten Verhaltens ändern könnten. Ein Compliance- Programm, dass diesen Namen verdient, kann sich nicht darin erschöpfen, Weisungen zu erlassen, die Vorschriften und Hinweise des SBV zirkulieren zu lassen und das Kartellgesetz an externen und internen Weiterbildungen – im Übrigen in nicht näher konkretisierter Form – thematisiert zu haben. In einer Branche, in der bis zum Inkrafttreten der direkten Sanktionen im KG das Treffen von kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen an der Tagesordnung war, 661 wäre ein grundsätzliches Umdenken – ein Wandel der Unternehmenskultur hin zum Wettbewerbsgedanken – erforderlich. Dies aber setzt seitens der Unternehmen rigorose Vorkehrungen zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften und vor allem auch deren strenge Überwachung und ausnahmslose interne Durchsetzung voraus. Dass [...] Vorkeh- rungen zur Überwachung und Durchsetzung getroffen hätte, bringt sie selber nicht vor, und auch ihre Vorkehrungen zur Bewusstseinsbildung scheinen halbherzig und eher zufällig als planmässig zu erfolgen. Illustrativ dafür mag sein, was in dem Schreiben von [...] nach dem von ihr zitierten Satz folgt: „Die Konsequenzen daraus entnehmen Sie bitte ebenfalls dem SBV-Flash. Solange die Auseinandersetzungen zwischen dem SBV zur Revision des Kar- tellgesetzes nicht umgesetzt sind, leben wir mit der Unsicherheit, was tatsächlich gilt. Das kann nur anhand einer effektiven rechtlichen Auseinandersetzung irgendeiner Unterneh- mung mit den Kartellbehörden geklärt werden“. Eine bedingungslose, überzeugte Aufforde- rung zur Einhaltung des Kartellgesetzes klingt anders. Kommt hinzu, dass sich der SBV- Flash mit keinem Wort zu den Konsequenzen äussert, die bei einem Kartellrechtsverstoss blühen. Was die Filialleiter dem SBV-Flash diesbezüglich entnehmen sollen, ist daher

659 Act. [...]. 660 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. 661 Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff., Strassenbeläge Tessin.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 141

schleierhaft und dürfte bei ihnen eher zum unzutreffenden Umkehrschluss führen, dass keine Konsequenzen drohen. Weiter fällt auf, dass der beigelegte SBV-Flash den Titel „Kartellge- setz – vom Umgang mit erlaubten Wettbewerbsabreden“ trägt, primär die KMU- Bekanntmachung beschlägt und sich der SBV darin dafür ausspricht, dass alle Wettbe- werbsabreden von KMU, auch solche über Preise und Gebietsaufteilungen, gerechtfertigt sein sollten, sofern sie eine beschränkte Marktwirkung haben. Der SBV zeigt sich weiter dar- über enttäuscht, dass dies gemäss der KMU-Bekanntmachung nicht der Fall ist. Immerhin hält er in dem vierseitigen SBV-Flash in einem Satz fest, dass er auch seine KMU-Mitglieder auffordere, auf die genannten Abreden untereinander zu verzichten. Während andere SBV- Flashs deutlich für die Einhaltung des Kartellgesetzes sprechen, z.B. „Sprich nie mit deinen Mitbewerbern über Preise, Mengen oder Gebiete!“ 662 , erscheint dieser SBV-Flash, dessen Zirkulation von [...] als exemplarisches Beispiel ihrer Compliance-Bemühungen genannt wird, äusserst ambivalent und eher Misstrauen gegen das Kartellgesetz und die WEKO schürend, als für die bedingungslose Einhaltung des Kartellgesetzes votierend. Die Compli- ance-Anstrengungen von [...] vermögen demnach die Vorwerfbarkeit der ihr angelasteten Verhaltensweisen nicht in Frage zu stellen. 924. [...] bringt vor, in Anlehnung an das gemeine Strafrecht seien Sachverhalts- und Verbotsirrtümer auch in Kartellrechstverfahren zu berücksichtigen. Für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit sei primär die Vorstellung des Unternehmens vom Sachverhalt massge- blich, auch wenn diese von der Wirklichkeit abweichen sollte. [...] resp. deren Vertreter, die angeblich an Vereinbarungen beteiligt gewesen sein sollen, sei jedenfalls nicht bewusst ge- wesen, mit diesem angeblichen Verhalten gegen das Kartellgesetz zu verstossen. Selbst wenn das Kartellgesetz grundsätzlich auch bei KMU als bekannt vorausgesetzt werden kön- ne, dürfe der Massstab für KMU in dieser Beziehung nicht all zu hoch angesetzt werden. Es könne nicht erwartet werden, dass KMU hier gleich bewandert seien wie Grossunternehmen, auch mangels eines internen Rechtsdienstes. Das Verschulden von [...] sei daher, wenn überhaupt, als gering einzustufen. Jedenfalls habe kein Vorsatz bestanden, sondern höchs- tens Fahrlässigkeit. 663

925. [...] greift bei dieser Argumentation auf im StGB verankerte strafrechtliche Prinzipien zurück und überträgt diese auf das Kartellverwaltungsrecht. Ob und gegebenen- falls in welchem Ausmass dies in grundsätzlicher Hinsicht überzeugt, kann hier offen bleiben, da die vorgebrachte Argumentation jedenfalls inhaltlich nicht überzeugt. Inwiefern sich [...] resp. die für sie handelnden Personen beim Treffen der Vereinbarungen und deren Umset- zung über den Sachverhalt geirrt haben sollen, legt [...] nicht ansatzweise dar und ein ir- gendwie gearteter Sachverhaltsirrtum ist auch nicht ersichtlich. 664 Wenn sie ausführt, sich nicht bewusst gewesen zu sein, mit solchen Vereinbarungen gegen das Kartellrecht zu verstossen, so beruft sie sich nicht auf einen Sachverhalts-, sondern auf einen Verbotsirrtum, welcher an der Vorsätzlichkeit des Handelns nichts ändert. Das Kernstrafrecht stellt an schuldausschliessende Verbotsirrtümer zu Recht hohe Anforderungen. Vorliegend geht es um Vereinbarungen über Preise und die Aufteilung von Geschäftspartnern zwischen direkten Konkurrenten (Art. 5 Abs. 3 KG). Dabei handelt es sich geradezu um den Archetyp eines Kartellrechtsverstosses, nämlich um ein Kartell. Das Vorliegen eines Verbotsirrtums kann hier – interner Rechtsdienst hin oder her – ausgeschlossen werden. Nebst dem, dass das Kartellgesetz und insbesondere das Verbot harter horizontaler Abreden als „allgemein“ be- kannt vorausgesetzt werden darf, kann zudem auf die vorangehenden Ausführungen betref- fend der diesbezüglichen branchenspezifischen „Aufklärung“ durch den SBV sowie dessen

662 SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/ 4_About_FAQ/Wir_ueber_uns/Publikation_Flash/flash09.pdf> (11.06.2013). 663 Act. [...]. 664 Siehe dazu auch vorangehend Rz 917, wo erörtert wird, worauf sich der subjektive Tatbestand beziehen muss.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 142

einschlägigem Wettbewerbsreglement verwiesen werden. 665 Vor diesem Hintergrund über- rascht, wenn ein Unternehmen aus der Baubranche heute noch geltend macht, sich der kar- tellrechtlichen Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen nicht bewusst gewesen zu sein; damit legt es zumindest eine Gleichgültigkeit gegenüber den geltenden rechtlichen Rahmen- bedingungen an den Tag, die erstaunt. B.7.2 Sanktionsbemessung B.7.2.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen 926. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Ge- schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt als Maximalsanktion die Obergrenze des Bussenrahmens dar. Der konkrete Sanktionsbetrag bemisst sich nach der Dauer sowie der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Ge- winn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist (Art. 49a Abs. 1 KG). 927. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktions- bemessung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 666 und der Gleichbe- handlung begrenzt wird. 667 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist. 668

B.7.2.2 Maximalsanktion 928. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens und somit die Maximalsanktion liegt bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs- sen, Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. 669 Der Unternehmensumsatz bestimmt sich entsprechend auf Konzernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Um- sätze nicht zu berücksichtigen sind. 670 Die für die Berechnung der Maximalsanktion massge- blichen letzten drei Geschäftsjahre sind die drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre. 671 In casu dürften dies die Geschäftsjahre 2010, 2011 und 2012 672 sein.

665 Siehe Rz 918. 666 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 667 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 668 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 669 RPW 2007/2, 235 Rz 321, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 670 RPW 2009/3, 213, Rz 113, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 671 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Cur- rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, ab- rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (11.06.2013).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 143

929. In vorliegendem Fall erübrigt sich eine Ermittlung des jeweiligen Unterneh- mensumsatzes der Parteien und es kann – auch im Interesse der Parteien – auf die Erhe- bung der entsprechenden Daten verzichtet werden. Dies aus folgendem Grund: Gemäss SVKG ist für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst ein Basisbetrag zu bestimmen, der maximal 10 % des Umsatzes der Unternehmen auf dem resp. den relevanten Märkten be- trägt (Art. 3 SVKG). Vorliegend handelt es sich bei jedem Projekt um einen einzelnen Markt. Es ist evident, dass der für die Bestimmung der Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wesentliche Umsatz, nämlich der gesamte Umsatz des Unternehmens in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz, bei allen Parteien unzweifelhaft ein Vielfaches der Volumina der von ihnen abgesprochenen Projekte, und damit der jeweils relevanten Märkte, beträgt. Die auszusprechenden Sanktionen belaufen sich daher nicht annähernd in der Höhe der Maximalsanktion, weshalb deren genaue Bestimmung überflüssig ist.
930. Hervorzuheben ist an dieser Stelle aber, dass keine Partei geltend macht, in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz keinen Umsatz erzielt zu haben. Solches wäre auch nicht ersichtlich. Damit ist bereits hier festzuhalten, dass die Sanktionsvorausset- zungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sind. B.7.2.3 Konkrete Sanktionsberechnung
931. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sanktionsrahmens von CHF 1.- bis 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal- tens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn.
932. Die konkrete Sanktionsbemessung regelt die SVKG näher. Sie erfolgt gemäss SVKG in drei Schritten: Zunächst ist der sogenannte, vorangehend bereits erwähnte Basis- betrag zu bestimmen. Dieser ist in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzu- passen, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann (vgl. Art. 3–6 SVKG). 673

B.7.2.3.1 Basisbetrag 933. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem resp. den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). In Anbetracht der zeitlich befristeten relevanten Märkte 674 bleibt die Einschränkung auf die letzten drei Ge- schäftsjahre ohne praktische Bedeutung. Hierbei ist klarzustellen, dass sich die Verjäh- rung/Verwirkung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG richtet und Art. 3 SVKG hierzu nichts be- sagt. 934. Entsprechend der in casu vorgenommenen Marktabgrenzung 675 handelt es sich bei den einzelnen Ausschreibungen um je eigene Märkte. Daher bemisst sich auch der

672 Davon ausgehend, dass die Geschäftsjahre den Kalenderjahren entsprechen und ein Abschluss vorliegt. Sollte dies bei einem Unternehmen nicht der Fall sein, wären – je nach Ende Geschäfts- jahr und Abschluss sowie ohne in eine genauere Berechnung einzusteigen – die Jahre 2009/10, 2010/11 und 2011/12 (bei Ende des Geschäftsjahres und Abschluss in der zweiten Jahreshälfte) resp. 2010/11, 2011/12 und 2012/13 (bei Ende des Geschäftsjahres und Abschluss in der ersten Jahreshälfte) massgeblich. Da vorliegend die Maximalsanktion insgesamt offen bleiben kann, kann auch die exakte zeitliche Bestimmung offen bleiben. 673 RPW 2011/1, 191 Rz 574, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 674 Dazu Rz 841 f. 675 Siehe Rz 823 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 144

Basisbetrag anhand des Umsatzes, der auf diesen einzelnen relevanten Märkten erzielt wur- de. Wie es sich verhalten würde, wenn die Sachlage eine andere wäre, insbesondere wenn eine umfassendere Abrede bewiesen und aufgrund dessen eine weitere Marktabgrenzung angezeigt wäre, kann hier offen bleiben. 935. Hüppi bringt hiergegen vor, die drei letzten Geschäftsjahre seien in casu 2010, 2011 und 2012. Es verstosse gegen das Legalitätsprinzip, wenn behauptet werde, die Ein- schränkung auf die drei letzten Geschäftsjahre sei vorliegend ohne praktische Bedeutung. Es verstosse auch gegen den Grundsatz, dass einer Verfügung die tatsächlichen Verhältnis- se im Entscheidungszeitpunkt zu Grunde zu legen seien. Der Grundsatz von „nulla poena si- ne lege certa“ gelte gemäss BVGer auch im Rahmen von Art. 49a KG. Art. 7 EMRK statuiere den Grundsatz, wonach Straftaten und auch Strafsanktionen auf einer Rechtsgrundlage be- ruhen müssten. Nach schweizerischem Recht bedürfe dies grundsätzlich einer formellen Gesetzesgrundlage, wobei eine Konkretisierung in einer gesetzesvertretenden Rechtsver- ordnung zulässig sei, sofern die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation erfüllt seien. Art. 49a Abs. 1 KG als Gesetz im formellen Sinn regle die Grundzüge der Sanktionsbemessung und Art. 60 KG ermächtige den Bundesrat, in Bezug auf das KG Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Die SVKG, welche die Sanktionsbemessung nach Art. 49a KG konkretisiere, sei daher anerkanntermassen gültig erlassen worden. Sowohl die Verwaltung als auch die Ge- richte hätten sich entsprechend an den Inhalt der SVKG zu halten. Eine allfällige Sanktion gegen Hüppi dürfe daher ausschliesslich auf Basis des Umsatzes, den sie „in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat“ (Art. 3 SVKG) berechnet werden. Das Abstellen auf andere Berechnungsgrundlagen verstosse gegen das Legalitätsprinzip und sei unzulässig. Es sei daher unzulässig, die in Art. 3 SVKG klar vorge- gebene zeitliche Bemessungsgrundlage auf Basis der letzten drei Geschäftsjahre nicht zu beachten. Ebenfalls nicht zulässig wäre es, die in Art. 3 SVKG enthaltene zeitliche Bemes- sung ab einem anderen als nach Lehre und Praxis massgeblichen Zeitpunkt vorzunehmen. Zwar sei Art. 3 SVKG insofern unbestimmt, als aus dem Wortlaut nicht hervorgehe, ab wel- chem Zeitpunkt die letzten drei Geschäftsjahre berechnet werden sollten. Dies sei jedoch mit dem Legalitätsprinzip nur zu vereinbaren, sofern die Strafbemessung durch wettbewerbs- rechtliche Fallpraxis und richterliche Rechtsfortbildung trotzdem voraussehbar werde. Nach einhelliger Lehre und ununterbrochener Praxis der WEKO würden die letzten drei Geschäfts- jahre auf Basis der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügung berechnet. Auch die Botschaft des Bundesrates sei diesbezüglich eindeutig. Diese Praxis ergebe sich auch aus dem Grundsatz, dass die tatsächlichen Verhältnisse im Entschei- dungszeitpunkt massgeblich seien. Massgeblicher Referenzpunkt könne nur der Zeitpunkt des Verfügungserlasses sein. Ein Abstellen auf eine andere Sanktionsbasis als die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Verfügungserlass entbehre daher einer genügen- den gesetzlichen Grundlage. Selbst wenn diese gesetzliche Grundlage gegeben wäre, wäre das Abstellen auf vier bis sieben Jahre zurückliegende Umsätze, wie hier geschehen, unzu- lässig. Würde die WEKO plötzlich auf eine andere Bemessungsgrundlage als auf die letzten drei Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügung abstellen, wäre die Bemessungsgrundlage für die Sanktion nicht voraussehbar. Es würde eine unzulässige Praxisänderung darstellen und das Bestimmtheitsgebot wäre in diesem Fall verletzt. Dessen sei sich offenbar auch das Sekretariat bewusst gewesen, wolle es doch gemäss Antrag nicht auf einen anderen Zeit- punkt abstellen, sondern tue die zeitliche Einschränkung einfach als ohne praktische Bedeu- tung ab und wolle sie deshalb nicht anwenden. Vor dem aufgezeigten Hintergrund wären bei einem Verfügungserlass im Sommer 2013 für die drei letzten Geschäftsjahre die Jahre 2010, 2011 und 2012 massgeblich. In diesem Zeitraum bestehe kein relevanter Markt, weil keine Bauprojekte in diesem Zeitraum untersucht worden seien. Somit seien auch keine Umsätze auf dem relevanten Markt getätigt worden und der Basisbetrag müsse Null betragen.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 145

936. Schiess ist ebenfalls der Ansicht, dass einzig auf den in den Jahren 2010, 2011 und 2012 auf den relevanten Märkten erzielten Umsatz abgestellt werden könne. 676

937. Zu diesem Vorbringen von Hüppi nimmt die WEKO nachfolgend Stellung. Von zentraler Bedeutung ist, zwischen der Sanktionsnorm von Art. 49a KG und der konkreten Sanktionsbemessung anhand der SVKG zu unterscheiden.

938. Art. 49a KG ist – wie Hüppi zutreffend festhält – in einem Gesetz in formellem Sinn enthalten. Dieser Artikel normiert einerseits (i.V.m. Art. 5 Abs. 3 und 4 resp. 7 KG) die Straftat (die Tatbestandsseite) und hält andererseits die Strafsanktion 677 (die Rechtsfolgen- seite) fest, womit eine genügende rechtliche Grundlage für die Sanktionierung besteht. Fer- ner regelt sie die Bemessungskriterien (Abs. 1) und statuiert die Gründe für einen teilweisen (Abs. 2) oder vollständigen (Abs. 2 und 3) Sanktionserlass. Die maximale Höhe der Straf- sanktion beträgt 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um- satzes. Damit wird auf der Rechtsfolgenseite die Erzielung eines Umsatzes in der Schweiz in den letzten drei Geschäftsjahren zu einer Voraussetzung für die Sanktionierung gemacht. Gemeint sind damit die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Erlass der Verfü- gung, wie Hüppi zu Recht geltend macht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Botschaft des Bundesrates. 678 Denn eine gezielte „Aushöhlung“ des Umsatzes – der gemäss Botschaft ein Abstellen auf die Umsätze der letzten drei (und nicht bloss des letzten) Geschäftsjahres begründet – ist in der Tat erst nach Verfahrenseröffnung denkbar. Dies entspricht denn auch der bisherigen Praxis der WEKO 679 und den Lehrmeinungen 680 . Dass alle Parteien in den so bestimmten letzten drei Geschäftsjahren einen Umsatz in der Schweiz erzielt haben, ist un- bestritten; auch Hüppi macht nicht geltend, in den Jahren 2010, 2011 und 2012 keinen Um- satz in der Schweiz erzielt zu haben. Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass die Vo- raussetzungen für eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG somit sowohl auf Tatbe- stands- wie auch auf Rechtsfolgenseite erfüllt sind. Art. 49a Abs. 1 KG eröffnet der WEKO kein Entschliessungsermessen hinsichtlich der Rechtsfolge, ist mithin keine „Kann- Vorschrift“. 681 Sind – wie vorliegend – die Voraussetzungen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG er- füllt (und liegt kein Sanktionserlassgrund gemäss Abs. 2 oder 3 vor), muss – jedenfalls wenn dies faktisch nicht unmöglich ist 682 – eine Sanktion ausgesprochen werden.

939. Von der Strafnorm als solcher ist nun die konkrete Sanktionsbemessung zu unterscheiden. Nach welchen Kriterien diese zu erfolgen hat, legt ebenfalls Art. 49a Abs. 1 KG – und damit ein Gesetz im formellen Sinn – fest. Massgeblich ist die Dauer und die Schwere des unzulässigen Verhaltens. Ferner ist der durch dieses Verhalten mutmasslich erzielte Gewinn angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktionsbemessung wird in der

676 Siehe act. [...]. 677 An dieser Stelle sei daran erinnert, dass auch im Kernstrafrecht die Sanktionsrahmen ausgespro- chen weit sind (beispielsweise bei schwerer Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB mit einer Freiheitsstrafe zwischen einem Tag und zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessät- zen), damit bei der Sanktionsbemessung dem konkreten Einzelfall ausreichend Rechnung getra- gen werden kann; eine genügende gesetzliche Grundlage liegt aber auch diesfalls vor. 678 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 679 Statt anderer etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (11.06.2013). 680 Etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 48 m.w.H. 681 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 17. 682 Einzig die singuläre Ausgangslage, welche faktisch eine Sanktionierung aller Abredeteilnehmer, gegen die die Untersuchung eröffnet wurde, verunmöglichte, führte in RPW 2010/4, 699 Rz 382 ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra, dazu, dass von der Sanktionie- rung einer bestimmten Gruppe von Abredeteilnehmern Umgang genommen werden musste. Eine solch singuläre Ausgangslage liegt hier nicht vor.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 146

SVKG näher konkretisiert. Art. 3 SVKG dient dabei (nebst Art. 5 und 6 SVKG) der Ermittlung der Schwere des unzulässigen Verhaltens und sieht vor, dass zunächst ein Basisbetrag zu bestimmen ist. Dieser richtet sich nach dem in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz auf den relevanten Märkten erzielten Umsatz. Aufgrund dieser Einschränkung ist der für den Basisbetrag wesentliche Umsatz meist kleiner als der Gesamtumsatz, der für die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG massgeblich ist. Zweck dieser Einschränkung auf den Umsatz, der auf den relevanten Märkten erzielt wurde, ist es, denjenigen Umsatz zu erfassen, der durch die unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente vergrössert wurde, 683 wi- derspiegelt sich darin doch die Schwere des unzulässigen Verhaltens. Zudem wird mit dieser Einschränkung der gewinnabschöpfenden Komponente der Kartellrechtssanktion besonders Rechnung getragen (im Gegensatz zu deren pönaler Komponente). Die Abstützung auf den Umsatz dient demnach bei Art. 3 SVKG einer anderen Funktion als bei der Bestimmung der Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Diese unterschiedliche Funktion gilt es insbe- sondere auch bei der hier interessierenden Auslegung zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, von welchem Zeitpunkt aus die letzten drei Geschäftsjahre bei Art. 3 SVKG zu messen sind. Wie Hüppi dies zutreffend festhält, lässt der Wortlaut dies offen. Ma- terialien, welche sich ausdrücklich dazu äussern würden, bestehen nicht. Welchem Zweck der Umsatz bei Art. 3 SVKG dient, wurde zuvor, unter anderem mit Abstützung auf die Erläu- terungen zur SVKG, dargestellt. In den häufigsten Fällen wird nun eine Gesellschaft ihr un- zulässiges Verhalten spätestens im Zeitpunkt einer Verfahrens- resp. Untersuchungseröff- nung durch die Wettbewerbsbehörden einstellen. 684 Würde für die Bestimmung des Basisbe- trags auf den in den letzten drei Geschäftsjahren ab Verfügungserlass auf den relevanten Märkten erzielten Umsatz abgestellt, würde dies dem von Art. 3 SVKG verfolgten Zweck – insbesondere der gewinnabschöpfenden Komponente – zuwiderlaufen. Der Zweck von Art. 3 SVKG wird hingegen verwirklicht, wenn auf den Umsatz abgestellt wird, der in den drei Ge- schäftsjahren erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorange- hen. 940. Dass die Lehre einhellig anderer Meinung ist, wie Hüppi dies ausführt, trifft bei genauerer Betrachtung nicht zu. Vielmehr ist festzustellen, dass die Lehre (ebenso wie Hüp- pi) diesbezüglich nicht zwischen Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG und deren unterschied- lichem Regelungszweck differenziert (soweit sie sich überhaupt dazu äussert) und sich ins- besondere auch im Zusammenhang mit Art. 3 SVKG auf die Ausführung in der Botschaft be- ruft, welche sich jedoch einzig auf Art. 49a KG bezieht. M.a.W. fehlt es in der Lehre an einer vertieften Auseinandersetzung mit diesem Thema. Im Einzelnen: REINERT äussert sich nur zu Art. 49a Abs. 1 KG ausdrücklich, während er bezüglich Art. 3 SVKG nicht weiter ausführt, welcher Zeitpunkt massgeblich sein soll. 685 TAGMANN/ZIRLICK berufen sich ebenso wie WEBER/RIZVI auf REINERT und übertragen dessen bezüglich Art. 49a Abs. 1 KG geäusserte Ansicht ohne weitere Begründung auf Art. 3 SVKG. 686 Von einer ununterbrochenen anders- lautenden Praxis der WEKO, wie Hüppi es behauptet, kann ebenfalls nicht die Rede sein. Exemplarisch zu erwähnen ist an dieser Stelle die Verfügung in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, in welcher bei der Maximalsanktion gemäss Art. 49a KG auf die Umsätze der Jahre 2007–2009 abgestellt wird, bei der Bestimmung des Ba- sisbetrags aber auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in einem Zeitraum von Juni

683 In dem Sinn Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, abrufbar unter: <www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (11.06.2013), ad Art. 3 Bst. b (nachfolgend: Erläuterungen SVKG). Ebenfalls dahingehend ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl., 2013, Art. 49a KG N 25. 684 Insofern anders gelagert der Sachverhalt im bereits mehrfach erwähnten Publigroupe-Fall. 685 SHK-REINERT (Fn 667), Art. 49a KG N 10 (ad Art. 49a KG) einerseits und N 15 (ad Art. 3 SVKG) andererseits. 686 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 48; ROLF H. WEBER/SALIM RIZVI, in: Wettbe- werbsrecht II, Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Art. 3 SVKG N 3.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 147

2006 bis Juni 2009. 687 In der Verfügung i.S. Altimum wird bei der Maximalsanktion gemäss Art. 49a KG auf die Umsätze der Jahre 2009–2011 abgestellt, während bei der Bestimmung des Basisbetrags unter ausdrücklichem Hinweis auf die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion die Umsätze auf den relevanten Märkten in den Jahren 2008–2010 als mass- geblich betrachtet werden. 688

941. Dass die Auslegung des massgeblichen Zeitpunkts bei Art. 3 SVKG, wie sie Hüppi vertritt, zu unsachgemässen Ergebnissen führt, sei an folgendem Beispiel illustriert: Die Gesellschaft A stellt Produkte her und fährt dabei eine Mehrproduktstrategie. 689 Die Prei- se für das Produkt P hat sie mit ihren Konkurrenten abgesprochen. Unmittelbar nach Unter- suchungseröffnung im Zeitpunkt Z geben die Kartellanten das unzulässige Verhalten auf. Kurz darauf stellt A die Produktion des Produkts P ein. Im Gegensatz zu ihren effizienter produzierenden Konkurrenten gelingt es ihr nämlich ohne abredebedingt hochgehaltene Preise nicht, dieses Produkt gewinnbringend zu produzieren. Die Preisabsprache war also, jedenfalls soweit A betreffend, strukturerhaltend. Die WEKO erlässt ihre Verfügung vier Jah- re nach Untersuchungseröffnung (somit im Zeitpunkt Z+4). Bei Art. 49a KG sind die Umsätze der abgeschlossenen Geschäftsjahre Z+1, Z+2 und Z+3 massgeblich, wobei A aufgrund der übrigen von ihr produzierten Produkte in dieser Zeit unstreitig Umsätze in der Schweiz erzielt hat. Wären nun bei Art. 3 SVKG ebenfalls diese drei Jahre massgeblich, betrüge der Umsatz von A in dieser Zeitspanne auf den relevanten Märkten CHF 0. In Anbetracht dessen, dass A Art. 49a Abs. 1 KG verwirklicht hat, alle dort genannten Sanktionsvoraussetzungen erfüllt sind und sie über Jahre hinweg von den kartellistisch hochgehaltenen Preisen profitierte, kann dieses Auslegungsergebnis nicht richtig sein. Auch bei den Konkurrenten von A würde dies zu unbefriedigenden, insbesondere die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion missachtenden Ergebnissen führen, da für sie nicht der Umsatz aus der kartellistischen Peri- ode massgeblich wäre, sondern aus der Periode nach Zusammenbruch der Preisabsprache. Ist bei Art. 3 SVKG hingegen, wie zuvor ausgeführt, der Zeitpunkt der Aufgabe der unzuläs- sigen Verhaltensweise massgeblich, ergibt sich ein stimmiges Resultat. Damit wird nämlich für die Bestimmung des Basisbetrags auf die Umsätze aus den kartellistischen Jahren Z-3, Z-2 und Z-1 abgestellt.
942. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei Art. 49a Abs. 1 KG die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Verfügungserlass gemeint sind, während es bei Art. 3 SVKG die letzten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf dem jeweiligen relevanten Markt sind. Infolge der in casu vorgenommenen Marktabgrenzung, die zu einer Vielzahl von relevanten Märkten führt, namentlich einem pro abgesprochener Submission, sind bei jedem relevanten Markt jeweils die Umsätze der letz- ten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des unzulässigen Verhaltens massgebend. Da der Um- satz auf dem relevanten Markt jeweils dem Umsatz bei der fraglichen Submission entspricht, ergibt dieser den Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG. Die Einschränkung des Umsatzes „auf die letzten drei Geschäftsjahre“ bei der Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ist daher bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechender, wie hier vorgenommener Ein- zelsubmissionsmarktabgrenzung – wie bereits im Antrag festgehalten – im Ergebnis ohne praktische Bedeutung.

687 RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau 688 Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (11.06.2013). 689 Fährt sie hingegen eine Einproduktstrategie, dürfte sie bei der nachfolgend geschilderten Sachla- ge in Konkurs fallen, wodurch sich die Frage einer Sanktionierung erübrigt.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 148

i) Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen in den Basisbetrag 943. Einzelsubmissionsmärkte weisen bezüglich des Umsatzes, der auf dem resp. den relevanten Märkten erzielt wurde, im Vergleich zu anderen Märkten eine Besonderheit aus: Es gilt bei ihnen der Grundsatz, „the winner takes it all“. D.h., diejenige Baugesellschaft (oder gegebenenfalls ARGE), die den Zuschlag erhält, hat einen Marktanteil von 100 % und vorbehaltlich der Untervergabe von einzelnen spezifischen Arbeiten an Subunternehmer er- zielt denn auch nur sie einen Umsatz auf diesem Markt. Da nur ein Anbietender bei einer Submission den Zuschlag erhalten kann, kann eben auch nur ein Abredeteilnehmer (der ge- schützte) einen Umsatz auf dem entsprechenden relevanten Markt erzielen; die übrigen Ab- redeteilnehmer (die schützenden) der kartellrechtswidrigen Vereinbarung haben zwangsläu- fig keinen Umsatz auf diesem Markt. Geht es um die Behandlung der bei einer Submission geschützten Baugesellschaft, die den Zuschlag erhalten hat, zeitigt diese Besonderheit von Einzelsubmissionsmärkten keine Folgen und es kann wie üblich vorgegangen werden. Wie aber sind die übrigen Abredeteilnehmer, namentlich die bei einer Submission schützenden Baugesellschaften, zu behandeln, die sich ebenfalls an der kartellrechtswidrigen Vereinba- rung beteiligt und diese umgesetzt haben? Ist dieses gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Verhalten einer Sanktionierung etwa gänzlich entzogen, und falls nicht, wie fliesst es in die Sanktionsberechnung ein? Die gleiche Frage stellt sich auch bezüglich der geschützten Baugesellschaft bei Submissionsabsprachen, die zwar den Wettbewerb erheblich beein- trächtigten, durch welche aber von den Abredeteilnehmern kein resp. kein auf die Abrede zu- rückführbarer Umsatz generiert wurde. 944. Im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“, dem ersten Fall im Bereich Sub- missionsabsprachen, der direkt sanktioniert wurde, wurde diese Besonderheit von Ein- zelsubmissionsmärkten, soweit ersichtlich, nicht berücksichtigt. 690 Dies dürfte wohl auf den dortigen Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit allen Parteien und die damit ein- hergehende Zurückhaltung bezüglich Auslotung der möglichen Sanktionsgrenzen zurückzu- führen sein, wurde wegen der einvernehmlichen Regelung doch auch etwa auf den Nach- weis eines Rotationskartells verzichtet. 691 Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde in grundsätzlicher Hinsicht entschieden, dass auch solche nicht umsatzgenerieren- den, jedoch kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen im Rahmen von Einzelsubmissionsab- sprachen bei der Sanktionierung zu berücksichtigen sind. 692 In welcher Form dies geschehen soll, wurde danach differenziert, ob eine Baugesellschaft durch bewiesene Einzelsubmissi- onsabsprachen selber einen Umsatz erzielte oder nicht. Im ersten Fall wurden nicht umsatz- generierende, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen als erschwerende Umstände berück- sichtigt. Im zweiten Fall wurde in der Verfügung eine Pauschalsanktion ausgesprochen, wäh- rend hierfür im Antrag das Abstellen auf einen hypothetischen eigenen Umsatz aufgrund der Höhe der Stützofferten vorgesehen war. 693 Keine der drei Baugesellschaften, welchen eine Pauschalsanktion auferlegt wurde, hat dagegen Beschwerde erhoben. 945. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, ist sich eine Praxis, wie bei Einzelsubmissionsabsprachen mit solch nicht umsatzgenerierenden, aber kartellrechtswidri- gen Verhaltensweisen umzugehen ist, erst am herausbilden und oberinstanzliche Recht- sprechung hierzu gibt es derzeit noch nicht. Es gilt vorliegend entsprechend, diese Recht- sprechung fort- und weiterzuentwickeln. Dabei ist soweit möglich – gerade auch im Hinblick auf die Behandlung künftiger Fälle von Einzelsubmissionsabsprachen – eine allgemeingülti-

690 RPW 2009/3, 212 ff. Rz 110 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 691 RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 692 Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1093 ff. sowie 1108 und 1110, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 693 Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1090 ff. sowie 1108 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 149

ge und vorhersehbare, Rechtssicherheit und Gleichbehandlung gewährleistende Lösung zu entwickeln. 946. In grundsätzlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass eine „unmittelbare“ Sanktionierung solcher Verhaltensweisen zulässig ist 694 und sie nicht nur, aber immerhin, „bloss“ als erschwerender Umstand berücksichtigt werden können. Dies ergibt sich aus Art. 49a KG, der gesetzlichen Norm, welche die Sanktionierung regelt. Diese Bestimmung setzt für eine Sanktionierung, soweit vorliegend interessierend, auf der Tatbestandsseite die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG sowie auf der Rechtsfol- genseite einen in der Schweiz auf irgendeinem Markt erzielten Umsatz voraus; die Erzielung eines Umsatzes auf dem resp. den relevanten Märkten setzt Art. 49a KG nicht voraus. Diese beiden Voraussetzungen sind hier gegeben – insbesondere macht keine Partei geltend, in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren vor Verfügungserlass keinen Umsatz in der Schweiz erzielt zu haben. Weiter statuiert Art. 49a KG in Abs. 2 und 3 abschliessend die Gründe für einen vollständigen Erlass der Sanktion. Sind die in Art. 49a KG statuierten Vo- raussetzungen erfüllt, muss die WEKO auch eine Sanktion aussprechen, da ihr Art. 49a KG kein Entschliessungsermessen einräumt, mithin nicht als „Kann-Vorschrift“ ausgestaltet ist. 695

947. Die SVKG kann folgedessen keine über die in Art. 49a Abs. 2 und 3 KG vor- gesehenen Möglichkeiten hinausgehende Sanktionsbefreiungen für von Art. 49a KG erfasste Verhaltensweisen statuieren; auch nicht über die genauere Regelung der Sanktionsbemes- sung. Denn die Statuierung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Sanktionsbefreiung in der Verordnung würde ausserhalb des Rahmens der an den Verordnungsgeber delegierten Kompetenz liegen. Dass gemäss Art. 3 SVKG für die Bestimmung des Basisbetrags grund- sätzlich auf den auf dem resp. den relevanten Märkten erzielten Umsatz abzustellen ist, kann und darf demnach nicht zu einer Sanktionsbefreiung führen, würde dies doch dem gesetzes- technisch höherrangigen Art. 49a KG zuwiderlaufen. Im Übrigen war es auch keineswegs die Meinung des Verordnungsgebers, mit der Statuierung eines auf dem Umsatz auf dem resp. den relevanten Märkten basierenden Basisbetrags in Art. 3 SVKG eine Sanktionierung von einigen Teilnehmern an gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossenden Abreden auszuschliessen, wenn diese aufgrund der Besonderheit des resp. der relevanten Märkte keinen Umsatz auf diesem resp. diesen erzielten. Auf diesen Sonderfall ist Art. 3 SVKG nicht zugeschnitten. Ei- ne solche gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Abredeteilnahme vollständig unsanktioniert zu lassen, würde im Übrigen auch im Widerspruch zu der mit der Einführung direkter Sankti- onen im KG beabsichtigten 696 abschreckenden Wirkung stehen, was weiter bekräftigt, dass solches vom Verordnungsgeber nicht intendiert gewesen war.
948. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass auch ausländische Rechtsordnun- gen, etwa die deutsche 697 und die amerikanische, eine Sanktionierung von nicht umsatzge- nerierendem Verhalten im Rahmen von Submissionsabsprachen vorsehen, um dem Un- rechtsgehalt und dem Schädigungspotential solcher Verhaltensweisen angemessen zu be- gegnen. Auszugsweise wiedergegeben sei hier eine diesbezügliche Passage aus dem amerikanischen 2010 Federal Sentencing Guidelines Manual: „If, for example, the defendant participated in an agreement not to submit a bid, or to submit an unreasonably high bid, on one occasion, in exchange for his being allowed to win a subsequent bid that he did not in

694 Im Ergebnis ebenso RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1093 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 695 Siehe dazu bereits Rz 938. 696 Vgl. die parlamentarische Debatte, in welcher zum Ausdruck kommt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 49a KG eine abschreckende Wirkung erzielen wollte (AB 2002 N 1449 ff. sowie AB 2003 S 336 ff.). 697 Siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbussen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Bussgeldrichtlinien – vom 15. September 2006.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 150

fact win, his volume of commerce would be zero, although he would have contributed to harm that possibly was quite substantial. The court should consider sentences near the top of the guideline range in such cases.” 698

949. Die grundsätzliche Möglichkeit der „unmittelbaren“ Sanktionierung geklärt, bleibt zu beantworten, wie diesfalls die Sanktionsbemessung zu erfolgen hat, fehlt es doch wie gesagt an einem eigenen Umsatz auf diesem resp. diesen relevanten Märkten. Gleich- wohl ist es – schon nur aus Gründen der Nachvollziehbarkeit und der Rechtssicherheit – an- gezeigt, für die Sanktionsbemessung grundsätzlich die SVKG heranzuziehen. Dabei ist eine Orientierung am Regelungsgehalt von Art. 3 SVKG möglich, während sich die Art. 4 ff. SVKG ohne Einschränkungen anwenden lassen, da diese Bestimmungen nicht auf den auf dem resp. den relevanten Märkten erzielten Umsatz Bezug nehmen. Es ist daher in Analogie zu Art. 3 SVKG ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits die am Umsatz gemessene Grös- se des resp. der relevanten Märkte – freilich angepasst an die hiervor mehrfach erwähnte Besonderheit der Einzelsubmissionsmärkte, dass bei einer Submission bloss ein Anbieten- der den Zuschlag erhalten und damit einen Umsatz auf diesem Markt erzielen kann – be- rücksichtigt, andererseits die Schwere und Art des Verstosses. Dies ist im Folgenden vorzu- nehmen, wobei aufgrund der angezeigten unterschiedlichen Festsetzung des Basisbetrags zu differenzieren ist zwischen Submissionen, in welchen eine Baugesellschaft einen eigenen Umsatz erzielte, und solchen, in welchen sie nicht umsatzgenerierende, jedoch gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Verhaltensweisen an den Tag legte. Diese der Anschaulichkeit hal- ber separat ausgewiesenen Basisbeträge sind alsdann zu einem Gesamtbasisbetrag zu ad- dieren, bevor mit der weiteren, einheitlich vorzunehmenden Sanktionsbemessung nach Art. 4 ff. SVKG fortgeschritten wird.
950. Nahezu alle Parteien kritisieren die vorangehenden Ausführungen mit weitge- hend ähnlichen Argumenten als unzutreffend, weshalb eine gemeinsame Behandlung ange- zeigt erscheint. Zusammengefasst wird Folgendes vorgebracht:

• Zunächst wird festgehalten, dass mit Stützofferten oder erfolglosen Schutznahmen eben gerade kein Umsatz bei der fraglichen Submission – und damit auf diesem relevanten Markt – erzielt wird. 699

• Weiter führen sie aus, es gelte das Legalitätsprinzip, die Wettbewerbsbehörden müssten sich also bei ihrem Handeln an die Schranken des Gesetzes halten. Für eine Sank- tionierung von nicht umsatzgenerierendem unzulässigem Verhalten und damit für die An- rechnung eines fiktiven Umsatzes fehle es – wie sich aus Art. 49a KG resp. Art. 3 SVKG er- gebe – an einer gesetzlichen Grundlage. 700 Mit einem Einbezug auch von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen und damit von fiktiven Umsätzen werde daher gegen das Legali- tätsprinzip und gegen Art. 3 SVKG verstossen. 701 Auch gegen Art. 49a KG werde damit verstossen, da hier nicht auf Umsätze Dritter oder fiktive Umsätze abgestellt werden dürfe. 702

Weiter wird ausgeführt, die hiervor aufgeführten Argumente möchten zwar möglicherweise für eine Gesetzesänderung sprechen, könnten aber die derzeit fehlende gesetzliche Grund- lage nicht ersetzen. 703 Es werde daher der Grundsatz nulla poena sine lege verletzt. 704

698 Application Note 6 zu Chapter Two Sections R1.1 der 2010 Federal Sentencing Guidelines, abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelines/2010_guidelines/Manual_PDF/Chapter_2_L-X.pdf> (11.06.2013). 699 So etwa act. [...]. 700 Act. [...]. 701 Etwa act. [...]. 702 Act. [...]. 703 Act. [...]. 704 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 151

• Art. 3 SVKG stelle bewusst auf den Umsatz auf den relevanten Märkten ab, da der allfällige volkswirtschaftliche Schaden sowie die allfällige Kartellrente auf diesen Märkten an- fallen würde. Dieser müsse daher Ausgangspunkt einer jeden Sanktionsberechnung sein. Dass der Maximalbetrag aufgrund des gesamten Umsatzes in der Schweiz berechnet werde, diene dazu, sanktionserhöhenden Umständen Rechnung zu tragen, ändere aber nichts da- ran, dass für die Sanktionsbemessung der Umsatz auf den relevanten Märkten massgeblich sei. Dies entspreche der langjährigen Praxis der WEKO und stimme auch mit der Regelung und Praxis in anderen Jurisdiktionen wie etwa der EU überein. 705

• Der Unrechtsgehalt des Einreichens von Stützofferten manifestiere sich sodann im Umsatz, den ein Unternehmen im Gegenzug mit einer erfolgreichen gestützten Offerte erzie- le. Wenn es den Wettbewerbsbehörden nicht gelänge, solche erfolgreichen gestützten Offer- ten nachzuweisen, müsse der Basisbetrag CHF 0.- bleiben, da eben kein Umsatz erzielt worden sei. 706 Zudem führe diese Betrachtungsweise mit hypothetischen Umsätzen dazu, dass die effektiv auf den relevanten Märkten erzielten Umsätze um ein Vielfaches aufgebläht würden. Die Sanktionsbasis würde dadurch künstlich vergrössert, was zu einem krassen Missverhältnis zur volkswirtschaftlichen Bedeutung des Falles stehe und vom Gesetzgeber so nicht vorgesehen sei. 707

• Die Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen habe der Bundesrat, Diese habe er mit Erlass der SVKG auch wahrgenommen. Die WEKO habe keine Kompe- tenz, diese Ausführungsbestimmungen zu ergänzen oder gar zu korrigieren, etwa durch Ausweitung von Art. 3 SVKG per Analogie. 708 Im Übrigen führe Art. 3 SVKG gar nicht zu ei- nem Sanktionserlass, wie dies geltend gemacht werde. 709

• Es falle denn auch auf, dass sich die Argumentation gemäss Antrag auf keine gleich- lautenden Stimmen aus der Lehre berufen könne. 710

• Die vorgebrachten Argumente seien sodann unrichtig oder irrelevant. Dass im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen worden sei, spiele für die Bestimmung des Basisbetrags keine Rolle, da die Sanktionshöhe nicht verhandelt werden könne. 711 Dass im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ Pau- schalsanktionen ausgesprochen worden seien für Unternehmen, die keinen Umsatz auf den relevanten Märkten erzielt haben, lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da hier keine Partei gar keinen Umsatz auf den relevanten Märkten erzielt habe. Dass dieser Pauschalbetrag in Rechtskraft erwachsen sei, sei bezüglich Walo einzig darauf zurückzufüh- ren, dass die Erhebung einer Beschwerde im Verhältnis zur Busse mit zu hohen Kosten ver- bunden gewesen wäre, nicht darauf, dass sie damit einverstanden gewesen wäre. 712 Dass ausländische Rechtsordnungen eine Sanktionierung nicht umsatzgenerierenden Verhaltens vorsähen, spreche gegen, nicht für eine Sanktionierung auch in der Schweiz. Dem Verord- nungsgeber seien diese ausländischen Rechtsordnungen bekannt gewesen, er habe aber gleichwohl nicht entsprechende Bestimmungen in der SVKG vorgesehen. 713 Unbefriedigend sei eine Nichtberücksichtigung dieser Verhaltensweisen ebenfalls nicht, da sie als erschwe- rende Umstände einbezogen würden, weshalb eine weitere Berücksichtigung einer doppel-

705 Act. [...]. 706 Act. [...]. 707 Act. [...]. 708 Act. [...]. 709 Act. [...]. 710 Act. [...]. 711 Act. [...]. 712 Act. [...]. In dem Sinn auch act. [...]. 713 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 152

ten Bestrafung gleichkäme. 714 Im Übrigen hätten auch die offenbar astronomischen Verfah- renskosten, welche in klarem Missverhältnis zu den zur Diskussion stehenden Umsätzen stehen dürften, im praktischen Ergebnis eine stark disziplinierende Wirkung, weshalb die Be- fürchtung, die drohende Sanktion wirke nicht genügend abschreckend, unbegründet sei. 715

• Angeführt wird sodann, dass nicht umsatzgenerierende unzulässige Verhaltenswei- sen (insbesondere Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) im parallelen Verfahren „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ nicht in den Basisbetrag einbezogen worden sei- en, mithin keine fiktiven Umsätze angerechnet worden seien, was bestätige, dass solches eben auch nicht zulässig sei. 716

• Die Berücksichtigung solcher Verhaltensweisen beim Basisbetrag stelle in Anbetracht der bisherigen Fälle „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ und „Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau“ eine unzulässige Praxisänderung dar. 717 Zunächst werde damit das Verbot der rückwirkenden Strafschärfung verletzt. 718 Sodann seien die Voraussetzungen für eine Pra- xisänderung nicht gegeben: Erstens fehle es an ernsthaften und sachlichen Gründen, da die vorgeschlagene Praxisänderung gegen Art. 3 SVKG und Art. 49a KG verstosse. Zweitens sei nicht erkennbar, dass diese Änderung in grundsätzlicher Weise und auch für die Zukunft erfolgen solle. Drittens überwiege das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das Inte- resse an der Rechtssicherheit nicht, zumal die vorgeschlagene Praxisänderung eben gerade rechtswidrig sei und daher sicherlich nicht als richtige Rechtsanwendung bezeichnet werden könne. Viertens würde damit auch gegen Treu und Glauben verstossen. 719

• Im Übrigen verstosse eine Berücksichtigung solcher Verhaltensweisen auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ seien nicht umsatzgenerierende Verhaltensweisen nicht in den Ba- sisbetrag einbezogen worden. Materiell handle es sich dabei um ein und dieselbe Untersu- chung, welche einzig aus administrativen Gründen, namentlich aus Kapazitätsgründen, ge- trennt geführt worden seien. Dies habe das Sekretariat auch bestätigt. Eine ungleiche Be- handlung der Parteien innerhalb desselben materiellen Verfahrens sei unzulässig. 720

951. Diesen Vorbringen ist wie folgt zu begegnen:

• Es trifft unstreitig zu, dass mit Stützofferten oder erfolglosen Schutznahmen bei der fraglichen Submission, und damit auf diesem relevanten Markt, kein eigener Umsatz erzielt wird. Anderes wurde auch nie behauptet.
• Unzutreffend ist jedoch, dass für eine Berücksichtigung dieser Verhaltensweise bei der Sanktionsbemessung eine gesetzliche Grundlage fehlen würde. Art. 49a KG, die gesetz- liche Strafnorm, hält die Voraussetzungen für eine Sanktionierung sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite fest. Erforderlich ist zum einen eine unzulässige Verhaltens- weise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG. Diese Voraussetzung ist vorliegend, wie bei der Analyse der einzelnen Fälle gezeigt, jeweils erfüllt. Auch wer eine Stützofferte abgibt, nimmt ebenso wie der jeweilige Schutznehmer an der kartellrechtswidrigen Abrede teil, und verstösst mit sei- nem Verhalten gegen Art. 5 Abs. 3 KG. Abreden kann man nie alleine treffen, vielmehr setzt dies logisch ein Zusammenarbeiten mehrerer Unternehmen voraus. Es trifft schlicht nicht zu, dass sich der Unrechtsgehalt von Stützofferten in eigenen erfolgreichen Schutznahmen ma- nifestiere, denn damit wird der eigenständige Unrechtsgehalt der Abgabe von Stützofferten

714 Act. [...]. 715 Act. [...]. 716 Act. [...]. 717 Act. [...]. 718 Act. [...]. 719 Act. [...]. 720 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 153

negiert. Dass es auf die „Gegenleistung“ für eine Stützofferte nicht ankommt, wurde bereits an anderer Stelle ausgeführt, worauf verwiesen sei. 721 Aber auch auf der Rechtsfolgenseite ist die Voraussetzung von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Es ist zwar zutreffend, dass Art. 49a Abs. 1 KG nicht erlauben würde, auf den Umsatz eines Dritten oder einen fiktiven Umsatz abzustellen, doch wird dies gar nicht gemacht. Denn alle Parteien haben in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren vor Verfügungserlass einen Umsatz in der Schweiz erzielt und es wird auf diesen eigenen Umsatz abgestellt. Dass dessen genaue Höhe nicht ermittelt wurde, weil die auszusprechende Sanktion ohnehin weit von der Maximalsanktion entfernt ist, ändert hieran nichts. Art. 49a Abs. 1 KG ist damit erfüllt und es hat – mit Ausnahme der Selbstanzeigerin, die sich für einen Sanktionserlass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung qua- lifiziert – eine Sanktionierung der Parteien zu erfolgen. Die WEKO würde Ermessen ausü- ben, welches ihr vom Gesetzgeber nicht zugestanden wurde, wenn sie von einer Sanktionie- rung absehen würde. Von einer Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege kann da- her bei einer Sanktionierung nicht gesprochen werden.

• Es geht vorliegend also nicht um das Ob der Sanktionierung – dies wird von Art. 49a Abs. 1 KG eindeutig beantwortet – sondern „bloss“ um das Wie. M.a.W. geht es bei der Be- stimmung des Basisbetrags um die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des von Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Sanktionsrahmens von CHF 1.- bis 10 % des in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Gemäss Gesetz bestimmt sich dieser nach Schwere und Dauer des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmasslich erzielte Gewinn angemessen zu berücksichtigen ist. Dass der Umsatz auf den relevanten Märkten entscheidend ist, wird in Art. 49a KG nicht statuiert.
• Es trifft zu, dass der Bundesrat die Kompetenz hat, Ausführungsbestimmungen (ge- nauer Vollziehungsverordnungen) zu erlassen, wie er dies mit der SVKG getan hat. Dies ergibt sich auch aus Art. 60 KG. Das KG räumt dem Bundesrat jedoch nicht die Kompetenz ein, bezüglich der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG oder deren Bemessung eine geset- zesvertretende Verordnung zu erlassen. Denn dafür bedürfte es einer besonderen, auf die- sen Gegenstand bezogenen Delegationsnorm im KG, 722 die es aber nicht gibt. Deshalb kann auch offen bleiben, in welchem Ausmass eine solche Delegation überhaupt zulässig wäre. Eine Vollziehungsverordnung muss sich innerhalb der vom Gesetz gesetzten Schranken bewegen – der Bundesrat hat insbesondere nicht die Kompetenz, vom Gesetz abweichende Regeln zu erlassen, würde er damit doch gegen höherrangiges Recht verstossen. Ob dies der Fall ist, ist von allen rechtsanwendenden Behörden (auch erstinstanzlichen) im Rahmen der konkreten Normenkontrolle bei der Beurteilung eines konkreten Anwendungsfalls zu prü- fen. M.a.W. muss von den Wettbewerbsbehörden im konkreten Anwendungsfall geprüft wer- den, ob die in Art. 3 SVKG vorgesehene Art der Sanktionsbemessung anhand eines Basis- betrags gestützt auf den Umsatz auf dem resp. den relevanten Märkten zu einem Ergebnis führt, das im Widerspruch zur vom Gesetzgeber in Art. 49a KG vorgesehenen Sanktionie- rung steht. Es geht hierbei keineswegs darum, dass sich die WEKO rechtsetzende Kompe- tenzen anmassen wollte, sondern nur darum, zu prüfen, ob eine wortgetreue Anwendung der Verordnung im konkreten Fall zu einem sich innerhalb des vom Gesetzgeber mit seinem Ge- setz vorgegebenen Rahmens befindlichen Resultat führt.
• Ist bewiesen, dass sich ein Unternehmen an einer Abrede beteiligt und eine Stützof- ferte abgegeben hat, und erzielt dieses Unternehmen auch einen Umsatz in der Schweiz, so muss es (vorbehaltlich der hier nicht weiter interessierenden Sanktionserlassgründe gemäss Art. 49a Abs. 2 und 3 KG) gemäss Art. 49a Abs. 1 KG dafür sanktioniert werden. Auf dem re- levanten Markt hat es jedoch keinen eigenen Umsatz erzielt. Eine Sanktionsbemessung be- züglich dieser unzulässigen Verhaltensweise wortgetreu entsprechend Art. 3 SVKG würde daher zu einem unstimmigen Resultat führen. Eine eventuelle Sanktionsbefreiung findet je-

721 Siehe Rz 173. 722 Siehe BGE 133 II 331 E. 7.2.2.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 154

doch im höherrangigen KG keine Stütze – dieses ordnet autoritativ eine Sanktionierung an – und stünde in Widerspruch zu diesem. Art. 3 SVKG ist somit nicht auf alle möglichen Fälle adäquat zugeschnitten, in welchen das Gesetz eine Sanktionierung vorsieht und darf daher von den rechtsanwendenden Behörden nicht – jedenfalls nicht wortgetreu – angewandt wer- den, würde andernfalls doch das höherrangige Gesetz verletzt.

• Damit soll keineswegs gesagt werden, dass das in Art. 3 SVKG vorgesehene Abstel- len auf den Umsatz auf den relevanten Märkten grundsätzlich nicht sachgerecht wäre. Der mit Art. 3 SVKG verfolgte Zweck ist durchaus berechtigt. 723 Dass die Sanktionsbemessung regelmässig anhand einer wortgetreuen Interpretation von Art. 3 SVKG vorgenommen wird, ist zutreffend und auch richtig – auch vorliegend wird dies gemacht, soweit das unzulässige Verhalten einen Umsatz auf dem relevanten Markt generierte. Doch ändert dies nichts daran, dass die in Art. 3 SVKG vorgesehene Art der Sanktionsbemessung bei wörtlicher Anwen- dung bei kartellrechtlich unzulässigen, aber auf dem relevanten Markt nicht umsatzgenerie- renden Verhaltensweisen zu einem mit Art. 49a KG nicht zu vereinbarenden Resultat führen würde. Um dem Gesetz Nachachtung zu verschaffen, muss in solchen Fällen von einer wortgetreuen Anwendung von Art. 3 SVKG abgesehen und die Bestimmung des Basisbe- trags anderweitig vorgenommen werden. Dabei ist eine Orientierung am Volumen des rele- vanten Marktes – wie dies auch dem Art. 3 SVKG zu Grunde liegenden Gedanken entspricht – naheliegend. Dass es sich dabei um einen nicht effektiv von diesem Unternehmen erziel- ten Umsatz handelt, ist zwar zutreffend, doch liegt dies in der Natur der Sache und könnte auch durch eine andere Art der Bestimmung des Basisbetrags nicht geändert werden.
• Die WEKO ist aus den vorgenannten Gründen der Überzeugung, dass eine solche Sanktionsbemessung nicht nur sachgerecht, sondern auch rechtmässig ist und sich insbe- sondere auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Dass sich die Lehre nicht zur Sanktionsbemessung bei unzulässigen, aber auf den relevanten Märkten nicht umsatzgene- rierden Verhaltensweisen äussert, trifft zwar zu, doch scheint sie sich dieser Problematik bis- lang gar nicht erst gewahr gewesen zu sein.
• Sodann ist festzuhalten, dass keine unzulässige Praxisänderung vorliegt. Zunächst ist festzuhalten, dass bei bislang zwei entschiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden und -märkten von einer diesbezüglich bestehenden Praxis noch gar nicht gesprochen wer- den kann. Dies erst recht nicht, weil die beiden Fälle auch nicht inhaltsgleich entschieden wurden. Und selbst wenn wären die Voraussetzungen für eine Praxisänderung gegeben, da, wie ausgeführt, sachliche Gründe dafür bestehen und das Interesse an der richtigen Rechts- anwendung ein allfälliges Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Sodann beabsichtigt die WEKO, die hier aufgeführte Praxis auch künftig bei Einzelsubmissionsabreden und - märkten anzuwenden.
• Berechtigt erachtet die WEKO allerdings das Vorbringen, dass eine Anwendung die- ser Sanktionsbemessung in vorliegender Untersuchung gegen den Grundsatz der Gleichbe- handlung verstossen würde. Dies, weil in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ die Sanktionsbemessung anders vorgenommen wurde, es sich bei diesen beiden Untersuchungen materiell jedoch um dasselbe, am gleichen Tag eröffnete Verfahren handelt. Soweit hier also dieselbe Ausgangslage besteht, ist auch dieselbe Sank- tionsbemessungsmethode anzuwenden. Dies trifft auf Stützofferten sowie erfolglose Schutz- nahmen zu, die aufgrund von Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte Bauunterneh- men erfolglos geblieben sind (hier Fälle [...]). In der parallelen Untersuchung nicht zu beur- teilen waren hingegen Fälle, in welchen die Abrede zwar umgesetzt wurde und die geschütz- te Gesellschaft das günstigste Angebot einreichte, sie den Zuschlag letztlich aber doch nicht erhielt, weil die Vergabe durch den Bauherrn wegen zu hoher Preise abgebrochen wurde (so hier in den Fällen [...]). Diese Fälle unterscheiden sich von erfolglosen Schutznahmen schon nur dadurch, dass sie zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen und nicht bloss zu einer

723 Siehe zu diesem Zweck auch Rz 939.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 155

erheblichen Beeinträchtigung dessen. Auch haben hier die Abredeteilnehmer alles für die er- folgreiche Umsetzung der Abrede auf dem Markt getan, was sie tun konnten und mussten. Folgedessen steht der Grundsatz der Gleichbehandlung einer Anwendung der vorangehend dargestellten Methode der Bestimmung des Basisbetrags bei diesen Fällen nicht im Wege und die WEKO wendet sie nachfolgend denn auch an. ii) Obergrenze des Basisbetrags 952. Die kumulierten Umsätze, welche die Parteien in den relevanten Märkten durch erfolgreiche eigene Schutznahmen erzielt haben, belaufen sich auf (Reihenfolge nach Umsatzhöhe): Unternehmen Kumulierte Umsätze inkl. MWST [in Mio. CHF] Kumulierte Umsätze exkl. MWST [in Mio. CHF] Obergrenze Basis- betrag erf. Schutz- nahmen [in Tsd. CHF] Fallnummern Birchmeier [2–3] [1–2] [100–200] [...] Walo [1–2] [1–2 ] [100–200] [...] Keller-Frei [0–1] [0–1] [0–100] [...] Toller [0–1] [0–1] [0–100] [...] Tibau [0–1] [0–1] [0–100] [...] Hüppi [0–1] [0–1] [0–100] [...] Brunner [0–1] [0–1] [0–100] [...] Hagedorn [0–1] [0–1] [0–100] [...] Müller [0–1] [0–1] [0–100] [...] Flexbelag [0–1] [0–1] [0–100] [...] Kern [0–1] [0–1] [0–100] [...] Egli [0–1] [0–1] [0–100] [...] Schiess 0 0 0 -

Umsätze in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien durch erfolgreiche eigene Schutznahmen auf den relevanten Märkten. 953. Zur Erläuterung bleibt anzufügen, dass gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier analog Anwendung findet, die Umsatzzahlen ohne MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % be- tragend) massgebend sind. Die Obergrenze des Basisbetrags beläuft sich dementsprechend auf 10 % des Umsatzes ohne MWST. 954. Walo ist der Ansicht, diese Berechnung sei aus zwei Gründen unzutreffend. Zum einen habe bei Fall [...] eine Subunternehmerin [Bauleistungen] im Umfang von rund CHF [...] ausgeführt, weshalb dieser Betrag vom Umsatz abzuziehen sei. Zum anderen sei- en die Beträge falsch zusammengezählt worden, der Betrag ohne MWST betrage richtiger- weise CHF [...]. 955. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Zum einen ändert der Beizug von Subun- ternehmern nichts am bei einer bestimmten Submission erzielten Umsatz. Vertragspartner des Bauherrn ist einzig der Hauptunternehmer und dieser erhält die gesamte Werkvertrags- summe, weshalb diese auch seinem Umsatz entspricht. Ob der Bauunternehmer zur Ver- tragserfüllung eigenes Personal verwendet oder Subunternehmer beizieht, ist mit Blick auf

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 156

die Bestimmung des Umsatzes irrelevant. Zum anderen scheint Walo die Mehrwertsteuer in unzutreffender Weise in Abzug zu bringen. Ihre Berechnung setzt den Bruttobetrag (inkl. MWST) 100 % gleich und zieht davon 7,6 % MWST ab. Richtigerweise beträgt der Bruttobe- trag (inkl. MWST) jedoch rechnerisch 107,6 %, wovon 7,6 % MWST abzuziehen sind. 956. Wie zuvor ausgeführt, ist vorliegend aufgrund des Grundsatzes der Gleichbe- handlung einzig im Fall [...] die erfolglose Schutznahme durch Hüppi als nicht umsatzgene- rierende, aber unzulässige Verhaltensweise bei der Bestimmung des Basisbetrags zu be- rücksichtigen. Bezüglich nicht umsatzgenerierender, jedoch gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstos- sender Verhaltensweisen kann nicht auf den selber erzielten Umsatz auf dem resp. den rele- vanten Märkten abgestellt werden, fehlt es doch gerade an einem solchen Umsatz. In vorlie- gendem Fall einer aufgrund Verfahrensabbruch (wegen zu hoher Preise) erfolglos gebliebe- nen Schutznahme ist ersatzweise der Umsatz heranzuziehen, den die geschützte Gesell- schaft auf diesem Markt abredegemäss hätte erzielen sollen. 724 Denn dieser Umsatz reflek- tiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entspre- chenden Marktes und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspo- tential des kartellrechtsverletzenden Verhaltens. Die Obergrenze des Basisbetrags beträgt auch hier 10 % dieses so berechneten Umsatzes ohne MWST. Dies ergibt folgendes Bild: Unternehmen Umsatz inkl. MWST [in Mio. CHF] Umsatz exkl. MWST [in Mio. CHF] Obergrenze Basisbetrag Schutznahme bei Verfahrensabbruch [in Tsd. CHF] Fallnummer Hüppi [0–1] [0–1] [1–100] [...] Umsatz in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken) auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die erfolg- reich geschützte Hüppi aufgrund des Verfahrensabbruchs durch die Bauherrschaft den Zuschlag letztlich nicht erhielt. iii) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 957. Gemäss Art. 3 SVKG ist der konkrete Basisbetrag innerhalb der zuvor ermit- telten Bandbreite je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. 725 Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive 726 Faktoren im Vordergrund. 958. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Be- rücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, welche den Wettbewerb beseitigen, stellen – als sogenannte harte Kartelle – grundsätz- lich schwere Kartellrechtsverstösse dar. Unter anderem sind Abreden, welche den Preis- wettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspotentials im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 % und 10 %, einzuordnen.

Tendenziell leichter sind den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, zu gewichten. Darüber

724 Gleich wird auch in Deutschland vorgegangen, siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbussen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbe- werbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Buss- geldrichtlinien – vom 15. September 2006. 725 Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 3. 726 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF, Die Sankti- onsbemessung und die Bonusregelung, in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevi- sion 2003, 139.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 157

hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbeschränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen, schwerer zu ge- wichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen. 727

959. Im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ 728 wurde für den Basisbetrag für ei- gene erfolgreiche Schutznahmen von einem Prozentsatz von 7 % ausgegangen. Dabei han- delte es sich um den ersten Fall im Bereich Submissionsabsprachen, der direkt sanktioniert wurde. Ferner war dieser Fall mitunter auch geprägt vom kooperativen Verhalten aller Par- teien, denn dort reichten einerseits alle Parteien Selbstanzeigen ein und sie alle waren ande- rerseits auch bereit, einvernehmliche Regelungen zu treffen. In der Verfügung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde dieser Basisbetrag von 7 % für eigene erfolgreiche Schutznahmen ohne vertiefte Überprüfung übernommen. 729 Nebst diesen zwei Fällen be- steht derzeit keine weitere Sanktionspraxis bei Einzelsubmissionsabsprachen. Eine langjäh- rige, von den Wettbewerbsbehörden mehrmals oder gar oberinstanzlich bestätigte Praxis zur Bestimmung des Basisbetrags für eigene erfolgreiche Schutznahmen bei Einzelsubmissi- onsabsprachen gibt es in der Schweiz demzufolge noch nicht, vielmehr gilt es, diese vorlie- gend fort- und weiterzuentwickeln.
960. Bezüglich der Art des Verstosses ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um horizontale Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern handelt. Sol- che horizontalen Abreden gehören anerkanntermassen zu den gravierendsten Eingriffen in das Kartellrecht und deren Schädigungspotential ist in der Ökonomie unbestritten. Zudem sind gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Pa- rameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Sodann führen diese Abreden regelmässig zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und der geschützte Abredeteilnehmer hält 100 % des Marktes. Die Art des Verstosses ist daher bei Einzelsubmissionsabsprachen als ausge- sprochen gravierend zu qualifizieren.
961. Bestärkt wird dieser Befund durch zahlreiche ausländische Rechtsordnungen, die Aufschluss über die dortige Bewertung der gesellschaftlichen Unerwünschtheit und der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit von Submissionsabsprachen geben: So kennt etwa Deutschland grundsätzlich keine Freiheitsstrafen für Kartellrechtsverstösse, sieht allerdings mit § 298 dStGB einen spezifischen Straftatbestand für „wettbewerbsbeschränkende Ab- sprachen bei Ausschreibungen“ vor, der das Abgeben eines auf einer rechtswidrigen, hori- zontalen 730 Absprache beruhenden Angebots mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Vergleichbare, ebenfalls die Abgabe von auf rechtswidrigen Absprachen beruhende Angebote bei Vergabeverfahren unter Freiheitsstrafe stellende Normen kennen auch etwa Österreich (§ 168b öStBG), Spanien (Art. 262 Código Penal) und Italien (Art. 353 iCodice Penale). In den USA etwa sehen die 2010 Federal Sentencing Guidelines 731 im „Part R – Antitrust Offenses“ allgemein für „Bid-Rigging, Price-Fixing or Market-Allocation Agree- ments Among Competitors“ einen „Base Offense Level” von 12 vor. Dieser ist jedoch um ei- nen „Level“ zu erhöhen, „if the conduct involved participation in an agreement to submit non- competitive bids“, also bei typischen Submissionsabsprachen mit Stützofferten, welche damit ein „Level“ höher eingestuft werden als andere horizontale Preisabsprachen oder Marktauf- teilungen. In Kanada werden für horizontale Hardcore-Kartelle Bussen von maximal CAD 25 Mio. angedroht (section 45 Competition Act), während für Fälle von „Bid-Rigging“ eine sepa- rate Bestimmung besteht, die Bussen in unbeschränkter Höhe („fine in the discretion of the

727 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 3. 728 RPW 2009/3, 215 Rz 126, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 729 Siehe RPW 2012/2, 408 Rz 1100 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 730 Dazu etwa PASEWALDT (Fn 621), 87. 731 Abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelines/2010_guidelines/Manual_PDF/Chapter_2_L-X.pdf> (11.06.2013).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 158

court“) vorsieht (section 47 Competition Act). Submissionsabsprachen werden somit in diver- sen Rechtsordnungen als besonders massive Eingriffe in das Spiel des freien Wettbewerbs angesehen und mitunter sogar – und zwar im Gegensatz zu anderen Verletzungen des Kar- tellrechts – mit Freiheitsstrafen geahndet. 962. Bezüglich der Schwere des Verstosses ist zu berücksichtigen, dass die Par- teien vorsätzlich dem Kartellgesetz zuwidergehandelt haben. 732 Sodann fand seit der Einfüh- rung der direkten Sanktion im Jahre 2004 eine Sensibilisierung in der gesamten Baubranche statt, im Besonderen auch beim Schweizerischen Baumeisterverband SBV. 733 In dessen Sta- tuten wird nun ausdrücklich vorgesehen, dass Mitglieder bei Verstössen gegen das Kartell- recht aus dem Verband ausgeschlossen werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass in den letzten Jahren von der WEKO wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die damit verbundene Schädlichkeit für die schweizerische Wirtschaft hingewiesen wur- de. 734 Die Parteien setzten sich mit ihrer Abredetätigkeit über diese ihnen bekannten War- nungen und Verhaltensanweisungen hinweg, ohne dass sie hierfür aus wettbewerbsrechtli- cher Sicht zumindest verständliche (wenn auch nicht durchschlagende) Gründe gehabt hät- ten. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Abredeteilnehmer bei Ausschreibun- gen der öffentlichen Hand das enge Korsett, welches die vergaberechtlichen Vorschriften den Bauherren bezüglich Verfahrensabbruch (nur bei wichtigen Gründen) und Abgebotsrun- den (Verbot solcher) auferlegen, zu ihren Gunsten ausnutzen und damit das Funktionieren der vergaberechtlichen Grundkonzeption, namentlich dass one-shot sealed bid auctions zu wirksamem Wettbewerb führen und darüber hinaus der Bauherrschaft Informationen bezüg- lich des schwer eruierbaren Marktpreises liefern, untergraben. Die Schwere des Verstosses ist aus den vorgenannten Gründen als ebenfalls sehr gravierend zu bezeichnen. 963. Wird bei Einzelsubmissionsabsprachen sodann – wie vorliegend – für die Be- stimmung der Maximalhöhe des Basisbetrags auf die einzelnen Submissionen abgestellt und nicht auf den gesamthaft in diesem Bereich erzielten Umsatz, führt dies dazu, dass die Obergrenze des Basisbetrags verglichen mit der Schädlichkeit solcher Abreden ausgespro- chen tief ausfällt. Wie es sich damit bei Vorliegen einer umfassenderen Submissionsabrede verhalten würde, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. Dieser vorerwähnten Beson- derheit von Einzelsubmissionsabsprachen ist bei der Bestimmung des konkreten Basisbe- trags ebenfalls angemessen Rechnung zu tragen, soll nicht die abschreckende Wirkung der diesbezüglichen Sanktionen verloren gehen. 964. Aus all diesen Gründen kann die im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ erstmalig erfolgte, im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ohne nähere Prüfung übernommene Festlegung des Basisbetrags auf 7 % für eigene erfolgreiche Schutznahmen nicht auf vorliegenden Fall übertragen werden, sondern erweist sich in casu als zu tief. Der Art und Schwere des Verstosses angemessen und daher sachgerecht ist hier – wie dies üb- rigens auch bei künftigen vergleichbaren Fällen betreffend Einzelsubmissionsabsprachen, sofern dort der Basisbetrag ebenfalls nach den einzelnen abgesprochenen Submissionen bemessen wird, der Fall sein kann – vielmehr eine Festsetzung des Basisbetrags für eigene erfolgreiche Schutznahmen auf 10 %. 965. Fast alle Parteien erachten eine Festsetzung des Basisbetrags auf 10 % als unzulässig. Zusammengefasst bringen sie dabei folgende Gründe an:

• Die WEKO gehe bei Preisabsprachen immer von schweren Verstössen aus. Vorlie- gend müsse aber eine differenzierte Betrachtung greifen. Es sei nicht erstellt, dass die offe- rierten Preise nicht trotz Absprachen marktgerecht gewesen seien. Vielmehr hätten die

732 Siehe Rz 917. 733 Siehe hierzu auch Rz 918. 734 Vgl. dazu etwa die Schilderungen in RPW 2010/1, 2 B.1.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 159

Schutzsuchenden jeweils knallharte Wettbewerbspreise berechnen müssen, um überhaupt einen Schutz zugeteilt erhalten zu haben. Dann liege aber gar keine Schädigung vor, wes- halb es eigentlich nicht zu Sanktionen kommen dürfte, jedenfalls könne aber nicht von schweren Verstössen gesprochen werden. Die WEKO gehe davon aus, es handle sich um „gravierendste Eingriffe“ mit einem „erheblichen Schädigungspotential“, welches regelmässig zur „Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“ führe. Doch dies sei nicht erstellt. Über die effek- tive Schwere der behaupteten Verstösse könne erst diskutiert werden, wenn weitere Unter- suchungsergebnisse dazu vorlägen. 735

• Nur wenn der Wettbewerb beseitigt werde, könne von einer besonderen Schwere ausgegangen werden. Die WEKO gehe nicht in allen Fällen davon aus, dass der Wettbe- werb beseitigt worden sei. Die Auswirkungen der Abreden würden in den einzelnen Fällen denn auch unterschiedlich beurteilt. Gleichwohl pauschal in allen Fällen die oberste Sankti- onsgrenze von 10 % anwenden zu wollen, sei schlichtweg willkürlich. 736

• Ein Ausschöpfen des Basisbetragssatzes von 10 % wäre völlig unverhältnismässig. Wie wäre dann ein umfassendes Rotationskartell zu ahnden? Wie wäre es, wenn Aussensei- ter mit Kampfmassnahmen vernichtet würden? Wenn vorliegend ein Basisbetrag von 10 % gewählt würde, müsste jede Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG automatisch zu einem Basisbe- tragssatz von 10 % führen, was nicht der Absicht des Verordnungsgebers entspreche. 737 Es bestehe eine langjährige Praxis, wonach der Basisbetrag in vergleichbaren Fällen bei höchs- tens 7 % oder weniger festgelegt werde. Es wäre vorliegend das erste Mal, dass der Sankti- onsrahmen voll ausgeschöpft würde. 738

• Die vorgebrachten Argumente seien sodann unrichtig oder irrelevant. Das Argument, dass es sich im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ um den ersten direkt sanktionierten Fall von Submissionsabsprachen handle, sei unbehelflich. Übersehen werde damit der Fall „Landesbibliothek“. Die WEKO habe sich auch schon vorher mehrere Jahre mit dem Thema Submissionsabsprachen auseinandergesetzt, weshalb die Wahl des Basisbetragssatzes nicht unüberlegt erfolgt sei. Zudem sei dieser Entscheid erst nach Eröffnung der vorliegen- den Untersuchung ergangen, weshalb eine Praxisänderung bloss für nach Ankündigung der Praxisänderung vorgenommene Verhaltensweisen zulässig sei. Sodann sei die Eingriffsin- tensität dort sehr hoch gewesen, während sie hier sehr gering sei. Dass im Fall „Elektroin- stallationsbetriebe Bern“ alle Parteien eine Selbstanzeige gemacht und einvernehmliche Re- gelungen abgeschlossen hätten, sei unbeachtlich. Denn die Sanktionsbemessung und die Einreichung einer Selbstanzeige würden von der SVKG bewusst getrennt gehalten, was mit diesem Argument vermischt werde. Hinzu komme, dass es widersprüchlich sei, sich einer- seits hinsichtlich der Unterlassungsanordnungen am Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ mit einvernehmlichen Regelungen zu orientieren, andererseits bei der Sanktionsbemessung massiv härter durchzugreifen. 739 Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ sei der Satz von 7 % nicht ohne nähere Prüfung übernommen worden. Vielmehr sei auch dort im Antrag ein Satz von 10 % beantragt worden, die WEKO habe diesen aber aus Gründen der Rechtsgleichheit reduziert. 740 Der Verweis auf ausländische Normen sei schon deshalb falsch, weil das schweizerische Recht keine Freiheitsstrafen für bid rigging kenne, woraus e contrario geschlossen werden müsse, dass es sich dabei in der Schweiz nicht um einen be- sonders schweren Fall einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG handle. Auch die US- amerikanischen Federal Sentencing Guidelines sowie der kanadische Competition Act wür-

735 Act. [...]. 736 Act. [...]. 737 Act. [...]. 738 Act. [...]. 739 Act. [...]. 740 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 160

den Fälle von bid rigging nicht härter bestrafen als andere Hardcore-Kartelle. 741 Der Verweis darauf, dass die Parteien vorsätzlich gehandelt hätten, sei ebenfalls unrichtig, da ein Vorsatz nicht nachgewiesen sei. Im Übrigen sei insofern auch nicht nachgewiesen, dass der Sach- verhalt anders gelagert sei als in den beiden anderen Fällen, zumal die angeblichen Abspra- chen den gleichen Zeitraum beträfen. 742 Unzutreffend sei auch, dass die Obergrenze des Basisbetrags verglichen mit der Schädlichkeit solcher Absprachen ausgesprochen tief sei. Der Wettbewerb im Kanton Zürich sei ausgesprochen hart und die Margen in der Baubran- che ausgesprochen tief. Ein Basisbetrag von 7 % treffe die Bauunternehmer daher sehr hart. 743

• Im Vergleich zu den beiden bisher sanktionierten Fällen von Submissionsabreden handle es sich vorliegend um den geringfügigsten Verstoss: Im Fall „Elektroinstallationsbe- triebe Bern“ habe ein Rotationskartell bestanden. Absprachen seien in instutionalisiertem Rahmen erfolgt und die Absprachedichte sei mit ca. 100 Abreden innert zwei Jahren hoch gewesen. Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ fehle es zwar an einem syste- matischen Element, doch lag die Gesamtzahl vorgeworfener Abreden über einen Zeitraum von 3 Jahren ebenfalls bei ca. 100 Fällen. Beide Male sei der Basisbetragssatz mit 7 % fest- gelegt worden. Vorliegend werde über einen Zeitraum von sechs Jahren in [1–10] Fällen ein Kartellrechtsverstoss von [...] behauptet. Der Anteil angeblich abgesprochener Offerten ma- che gerade mal zwischen [0–5] Promille aller von [...] gerechneter Offerten aus. Verglichen mit den beiden anderen Fällen sei dies eine verschwindend geringe Anzahl. Sodann gebe selbst die Selbstanzeigerin an, Abreden seien praktisch nur dann zu Stande gekommen, wenn die Unternehmen genug Arbeit gehabt hätten. In diesen Phasen aber seien die Preise aufgrund der guten Auslastung ohnehin höher, weshalb die Abreden kaum eine eigenständi- ge Auswirkung auf die Preise gehabt hätten. Zudem seien – wie die Selbstanzeigerin selber ausführt – die abgesprochenen Preise gegenseitig nach unten korrigiert worden. Sodann sei der Wettbewerb im Kanton Zürich äusserst hart und Offerten mit verlustbringenden Bedin- gungen seien an der Tagesordnung. Der vorliegende Fall sei im Vergleich zu den beiden an- deren Submissionsabsprachen betreffenden Fällen von völlig untergeordneter Bedeutung. Der Basisbetragssatz dürfe daher maximal 6 %, allerhöchstens aber 7 % betragen. 744 Eine andere Partei erachtet – ebenfalls aufgrund eines Vergleichs mit den beiden vorgenannten Fällen – einen Basisbetragssatz von höchstens 3 % als angemessen. 745

• Die Erhöhung des Basisbetragssatzes auf 10 % stelle in Anbetracht der bisherigen Fälle „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ und „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eine unzulässige Praxisänderung dar. 746 Zunächst werde damit das Verbot der rückwirkenden Strafschärfung verletzt. 747 Sodann seien die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht gegeben: Erstens fehle es an ernsthaften und sachlichen Gründen, da diese Praxis dazu führen würde, dass bei allen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG künftig ein Basisbetragssatz von 10 % angewendet werden müsste, was nicht rechtens sei. Zweitens sei nicht erkennbar, dass diese Änderung in grundsätzlicher Weise und auch für die Zukunft erfolgen solle. Drit- tens überwiege das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das Interesse an der Rechtssicherheit nicht. Viertens würde damit auch gegen Treu und Glauben verstossen. 748

• Im Übrigen verstosse eine Erhöhung des Basisbetragssatzes auf 10 % auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief-

741 Act. [...]. 742 Act. [...]. 743 Act. [...]. 744 Act. [...]. 745 Act. [...]. 746 Act. [...]. 747 Act. [...]. 748 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 161

bau im Kanton Aargau“ sei der Basisbetragssatz mit 7 % festgelegt worden. Materiell handle es sich dabei um ein und dieselbe Untersuchung, welche einzig aus administrativen Grün- den, namentlich aus Kapazitätsgründen, getrennt geführt worden sei. Dies habe das Sekre- tariat auch bestätigt. Eine ungleiche Behandlung der Parteien innerhalb desselben materiel- len Verfahrens sei unzulässig. 749

966. Diesen Vorbringen ist wie folgt zu begegnen:

• Dass der vereinbarte Preis bei Absprachen nicht dem Marktpreis entspricht, wurde bereits ausgeführt (Rz 871). Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter Rz 958 verwiesen werden, weshalb bei Einzelsubmissionsabsprachen und entsprechender Einzelsubmissi- onsmarktabgrenzung besonders schwere Verstösse vorliegen. Schlicht unzutreffend ist es, wenn ausgeführt wird, die WEKO sei nicht in allen Fällen von erfolgreichen Schutznahmen zum Schluss gekommen, es liege eine Wettbewerbsbeseitigung vor. „Bloss“ auf eine erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigung hat die WEKO einzig in Fällen geschlossen, in welchen der Zuschlag nicht an den gemäss Abrede bestimmten Zuschlagsempfänger ging.
• Auch wenn vorliegend ein Basisbetragssatz von 10 % angewandt würde, hiesse dies nicht, dass in allen Fälle von Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ein ebensolcher angewandt werden müsste. Vielmehr käme dieser Basisbetragssatz nur, aber immerhin, in mit dem vor- liegenden Fall vergleichbaren Fällen von Einzelsubmissionsabreden und entsprechender Einzelsubmissionsmarktabgrenzung zur Anwendung, bei welchen a) die Abrede dazu führt, dass 100 % des Marktes abgesprochen sind, b) für die Bestimmung der Maximalhöhe des Basisbetrags auf die einzelnen Submissionen und nicht auf den gesamthaft in diesem Be- reich erzielten Umsatz abgestellt wird, und c) sich dies als angemessen zeigt. Eine Vernich- tung von Aussenseitern ist bei Einzelsubmissionsabreden aber sachlogisch schon nicht mög- lich. Auch dass eine Steigerung bei einem „Rotationskartell“ nicht mehr möglich wäre, ver- fängt nicht, da dort – entsprechend der Abrede – die Marktabgrenzung auch anders ausfal- len könnte, wie dies die Untersuchung in Sachen Strassebeläge im Kanton Tessin gezeigt hat.
• Die WEKO ist nach wie vor der Ansicht, dass aufgrund der von ihr genannten Argu- mente eine Ausschöpfung des Sanktionsrahmens bei Submissionsabreden künftig durchaus in Betracht gezogen werden kann 750 und dass diese Argumente in casu für eine Anwendung eines Basisbetragssatzes von 10 % sprechen. Der Fall „Landesbibliothek“ war nicht direkt sanktionierbar, weshalb er nicht als Präzedenzfall angeführt werden kann. Retrospektiv be- trachtet ist die WEKO der Ansicht, der insbesondere im ersten entschiedenen Fall „Elektroin- stallationsbetriebe Bern“ angewandte Basisbetragssatz von 7 % sei zu tief gewesen. Fakt ist, dass im vorgenannten Fall hinsichtlich der Auslotung der möglichen Sanktionsgrenzen aus- gesprochen grosse Zurückhaltung geübt wurde. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass wegen der einvernehmlichen Regelung etwa auf den Nachweis eines Rotationskartells ver- zichtet wurde. 751 Obwohl dort wohl ein Rotationskartell vorgelegen haben mag, wurde es nicht so behandelt und es wurde beispielsweise auf eine damit übereinstimmende Marktab- grenzung mit entsprechenden Folgen für den Basisbetrag verzichtet. Im Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde der Basisbetragssatz von 7 % aus dem Fall „Elektroinstal- lationsbetriebe Bern“ übernommen, damit in beiden Fällen gleich vorgegangen wird. Gleich- zeitig wurde aber angedeutet, künftig bei Einzelsubmissionsabsprachen eine volle Aus- schöpfung des Sanktionsrahmens in Betracht ziehen zu wollen.
• Sodann ist festzuhalten, dass keine unzulässige Praxisänderung vorliegt. Zunächst ist festzuhalten, dass bei bislang zwei entschiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden

749 Act. [...]. 750 So auch RPW 2012/2, 408 Rz 1103, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 751 RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 162

und -märkten von einer diesbezüglich bestehenden Praxis noch gar nicht gesprochen wer- den kann. Und selbst wenn, wären die Voraussetzungen für eine Praxisänderung gegeben, da, wie ausgeführt, sachliche Gründe dafür bestehen und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung ein allfälliges Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt.

• Berechtigt erachtet die WEKO allerdings das Vorbringen, dass die Anwendung eines Basisbetragssatzes von 10 % in vorliegender Untersuchung gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen würde. Dies, weil in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ die Sanktionsbemessung anders vorgenommen wurde, es sich bei diesen beiden Untersuchungen materiell jedoch um dasselbe, am gleichen Tag er- öffnete Verfahren handelt. Soweit hier also dieselbe Ausgangslage besteht wie dort, ist da- her auch dieselbe Sanktionsbemessungsmethode anzuwenden.

967. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die WEKO in casu für erfolg- reiche Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechender Einzelsubmissi- onsmarktabgrenzung einen Basisbetragssatz von 10 % als der Art und Schwere der Zuwi- derhandlung angemessen erachten würde. Sie wendet allerdings aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung denselben Basisbetragssatz wie in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ an, also 7 %. Eine volle Ausschöpfung des Sank- tionsrahmens bei Submissionsabsprachen wird sie aber in künftigen Fällen in Betracht zie- hen.
968. Daraus ergeben sich folgende Basisbeträge pro Partei für eigene erfolgreiche Schutznahmen (Reihenfolge nach Höhe Basisbetrag): Unternehmen Kumulierte Umsätze inkl. MWST [in Mio. CHF] Kumulierte Umsätze exkl. MWST 752 [in Mio. CHF] Basisbetrag [in Tsd. CHF] Birchmeier [2–3] [1–2] [100–200] Walo [1–2] [1–2] [1–100] Keller-Frei [0–1] [0–1] [1–100] Toller [0–1] [0–1] [1–100] Tibau [0–1] [0–1] [1–100] Hüppi [0–1] [0–1] [1–100] Brunner [0–1] [0–1] [1–100] Hagedorn [0–1] [0–1] [1–100] Müller [0–1] [0–1] [1–100] Flexbelag [0–1] [0–1] [1–100] Kern [0–1] [0–1] [1–100] Egli [0–1] [0–1] [1–100] Schiess 0 0 0 Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien für eigene erfolgreiche Schutznahmen.
969. Zu bestimmen bleibt der Basisbetragssatz für die abredegemäss geschützte Hüppi im Fall [...], bei welchem diese Gesellschaft aufgrund des Verfahrensabbruchs durch den Bauherrn letztlich den Zuschlag doch nicht erhielt. Die vorangehenden Ausführungen bezüglich Art und Schwere des Verstosses treffen grundsätzlich ebenso auf nicht umsatzge-

752 Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier analog Anwendung findet, sind die Umsatzzahlen ohne MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % betragend) massgebend.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 163

nerierende, aber gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende Teilnahmen an Einzelsubmissionsab- sprachen zu und es kann auf sie verwiesen werden. Insbesondere liegt auch in diesem Fall eine Wettbewerbsbeseitigung und nicht „bloss“ eine erhebliche Beeinträchtigung des Wett- bewerbs vor. Die Abredeteilnehmer haben alles getan, was sie für eine erfolgreiche Umset- zung der Abrede tun mussten und konnten. Auch ein Schaden, bestehend aus den Kosten für den Verfahrensabbruch und die Neuausschreibung sowie die Verzögerung, ist effektiv eingetreten. Die WEKO erachtet es daher als sachgerecht, in diesem Fall denselben Basis- betragssatz anzuwenden wie er vorliegend auch bei erfolgreichen Schutznahmen angewandt wird. M.a.W. wird der Basisbetragssatz auf 7 % festgelegt. 970. Daraus ergibt sich folgender Basisbetrag für diese Schutznahme durch Hüppi in Fall [...]: Unternehmen Umsatz inkl. MWST [in Mio. CHF] Umsatz exkl. MWST [in Mio. CHF] Basisbetrag [in Tsd. CHF] Hüppi [0–1] [0–1] [1–100] Basisbetrag in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die er- folgreich geschützte Hüppi aufgrund des Verfahrensabbruchs durch die Bauherrschaft den Zuschlag letztlich nicht erhielt (Fall [...]). 971. Zusammenfassend ergeben sich damit folgende Basisbeträge pro Partei (Rei- henfolge nach Höhe Basisbetrag): Unternehmen Basisbetrag für er- folgreiche Schutz- nahmen [in Tsd. CHF] Basisbetrag für Schutznahme bei Ver- fahrensabbruch [in Tsd. CHF] Total Basisbetrag [in Tsd. CHF] Birchmeier [100–200] - [100–200] Walo [1–100] - [1–100] Hüppi [1–100] [0–100] [1–100] Keller-Frei [1–100] - [1–100] Toller [1–100] - [1–100] Tibau [1–100] - [1–100] Brunner [1–100] - [1–100] Hagedorn [1–100] - [1–100] Müller [1–100] - [1–100] Flexbelag [1–100] - [1–100] Kern [1–100] - [1–100] Egli [1–100] - [1–100] Schiess 0 - 0 Total Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Franken) der Parteien. 972. Die Anwendung derselben Sanktionsbemessungsmethode wie in der paralle- len Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ führt vorliegend dazu, dass der Sanktionsbetrag von Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung) CHF 0.- be- tragen würde. Ebenso wie in der parallelen Untersuchung, deren Sanktionsbemessungsme- thode nunmehr aus Gründen der Gleichbehandlung angewandt wird, ist diesfalls eine Pau- schalsanktion für Schiess auszusprechen. In Anbetracht der Tatsache, dass sich Schiess bewiesenermassen an [3–10] Abreden beteiligt hat, erachtet die WEKO – auch im Vergleich

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 164

zu den in der parallelen Untersuchung ausgesprochenen Pauschalsanktionen – eine Sankti- on von CHF 35‘000.- als der Art und Schwere des unzulässigen Verhaltens von Schiess an- gemessen. Zutreffend ist zwar, dass Schiess vorliegend im Vergleich zu [...] in der parallelen Untersuchung weniger hohe Beträge von Stützofferten einreichte, doch liegt dafür die [grös- sere] Anzahl von Abredebeteiligungen vor. Die von Schiess für eine Pauschalsanktion in den Raum gestellte Summe von CHF 18'700.- 753 erscheint daher nicht der Schwere (insbesonde- re der Anzahl) der unzulässigen Verhaltensweise von Schiess angemessen. B.7.2.3.2 Dauer 973. Eine Einzelsubmissionsabrede ist infolge der zeitlichen Beschränktheit des resp. der relevanten Märkte zeitlich limitiert. Aus diesem Grund ist ein spezifischer Zuschlag gestützt auf die Dauer des Wettbewerbsverstosses bei einem Abstellen auf die Einzelsub- missionsabreden – wie vorliegend erfolgt 754 – kaum bestimmbar. Hinzu kommt, dass die An- zahl der Abreden je nach Unternehmen pro Jahr sehr unterschiedlich ist. Eine Erhöhung des Basisbetrags gestützt auf die Dauer wäre allenfalls angebracht, wenn das Bestehen einer umfassenderen Submissionsabrede oder einer institutionalisierten Abredetätigkeit nachge- wiesen wäre. Ein dahingehender Beweis konnte vorliegend allerdings nicht erbracht wer- den. 755 Auf einen Zuschlag gestützt auf die Dauer ist deshalb in vorliegender Untersuchung, in welcher auf die Einzelsubmissionsabreden abgestellt wird, zu verzichten. 756 Zu berück- sichtigen ist allerdings die Anzahl Beteiligungen an getroffenen Wettbewerbsabreden im un- tersuchten Zeitraum, dies gegebenenfalls als erschwerenden Umstand (vgl. Rz 975 ff.). B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände 974. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildern- den Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Grundsätzlich können diejenigen Aspekte, welche im Rahmen der Kooperation und damit über den Sanktionserlass oder die - reduktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG abgegolten werden, nicht erneut als mildernde Um- stände Berücksichtigung finden. 757

i) Erschwerende Umstände Beteiligung an Absprachen 975. Das Sekretariat hat in seinem Antrag die wiederholten Verstösse gegen das Kartellgesetz als erschwerenden Umstand berücksichtigt und dabei jede Abredebeteiligung – sei es durch eigene (erfolgreiche ebenso wie erfolglose) Schutznahmen oder Stützofferten – als einen separaten Verstoss gewertet und gezählt. 976. Mehrere Parteien haben dies als unzulässig beurteilt. Sie begründen dies da- mit, dass ein solches Vorgehen zu einer ungerechtfertigten Doppelbelastung resp. Doppel- bestrafung eines bestimmten Verhaltens führe. 758 Zudem werde damit wiederum ohne sach-

753 Vgl. act. [...]. 754 Siehe dazu B.6.1.2 ff. sowie Rz 823 ff. 755 Im Gegensatz dazu der Fall RPW 2009/3, 215 f., Rz 127 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern, in dem sich die Abspracheteilnehmer im untersuchten Zeitraum regelmässig trafen und somit eine Dauer des Wettbewerbsverstosses eindeutig bestimmt werden konnte. Dort wurde der Basisbe- trag entsprechend auch aufgrund der Dauer der Abredetätigkeit erhöht. 756 Ebenso RPW 2012/2, 409 Rz 1106, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 757 RPW 2009/3, 216, Rz 132, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 758 So etwa act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 165

liche Gründe von der Vorgehensweise in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ abgewichen, wo Verhaltensweisen, welche bereits bei der Bestim- mung des Basisbetrags einbezogen worden sind, im Rahmen dieses erschwerenden Um- standes nicht nochmals berücksichtigt wurden. Dass dafür gegenüber der parallelen Unter- suchung verminderte Prozentsätze bei der Erhöhung verwendet würden, vermöge die unter- schiedliche Behandlung nicht auszugleichen, weshalb es ungerechtfertigterweise zu einer härteren Bestrafung käme. 759 Zudem sei zweifelhaft, ob überhaupt von wiederholten Verstössen gegen das KG i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG gesprochen werden könne. Diese Bestimmung setze nämlich bereits erfolgte und rechtskräftig beurteilte Verstösse voraus, nicht wiederholte Verstösse innerhalb desselben Verfahrens. Für eine solche Auslegung spreche insbesondere der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG, aber auch dessen Sinn und Zweck sowie das Legalitätsprinzip. Eine bereits in einem früheren, förmlichen Verfahren rechtskräftig beurteilte Kartellrechtsverletzung liege aber – zumindest bei dieser Partei – nicht vor. 760 Erschwerende Umstände seien nicht ersichtlich, denn anerkanntermassen sei ein Zuschlag für die Dauer nicht möglich und in den meisten bisherigen Fällen habe die WEKO auch keine erschwerenden Umstände erkannt. 761

977. Die WEKO hält an ihrer Auffassung fest, dass als erschwerender Umstand gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG nicht nur bereits rechtskräftig in einem früheren Verfahren beurteilte Verstösse gegen das Kartellgesetz zählen. Notwendig, aber auch hinreichend, ist vielmehr einzig ein wiederholtes Verstossen gegen das Kartellgesetz, was auch – wie hier – innerhalb einer Untersuchung zur Beurteilung vorliegen kann. 762 Sodann ist klarzustellen, dass die Tatsache, dass ein Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG nicht möglich ist, nicht ausschliesst, dass erschwerende Umstände i.S.v. Art. 5 SVKG vorliegen. Unter Ver- weis auf die diesbezüglich im Rahmen der Bestimmung des Basisbetrags gemachten Aus- führungen 763 ist allerdings auch hier aus Gründen der Gleichbehandlung dieselbe Berech- nungsmethode und derselbe erschwerende Umstand anzuwenden wie in der parallelen Un- tersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“. Es sind insbesondere auch hier im Rahmen dieses erschwerenden Umstandes nur diejenigen Abredebeteiligungen zu zählen, die nicht bereits bei der Bestimmung des Basisbetrags berücksichtigt wurden. 764 Vor diesem Hintergrund braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob bei der ursprünglich vom Sekretariat in vorliegender Untersuchung vorgeschlagenen Zählmethode eine ungerechtfer- tigte Doppelbelastung vorgelegen hätte, wie dies mehrere Parteien geltend machen. Zur Be- gründung dieses nunmehr angewandten erschwerenden Umstandes der „Beteiligung an Ab- sprachen“ können hier dementsprechend die Ausführungen aus der parallelen Untersuchung auszugsweise wiedergegeben werden: „Beteiligung an Absprachen
978. Nicht jedes Abspracheverhalten generiert einen direkten Umsatz für den Abspracheteilnehmer. Als häufigster Fall kann dabei auf die Einreichung einer Stützofferte verwiesen werden. Weiter fallen darunter auch einige nicht erfolgrei- che Schutznahmen und Stützofferten. [...]

759 Act. [...]. 760 Act. [...]. 761 Act. [...]. 762 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 67; diesen Autoren wohl folgend WEBER/RIZVI (Fn686), Art. 5 SVKG N 6. 763 Siehe Rz 951 letztes Lemma sowie 966 letztes Lemma. 764 Nicht mitgezählt werden also die erfolgreichen Schutznahmen sowie die aufgrund des Verfahren- sabbruchs durch die Bauherrschaft erfolglos gebliebene Schutznahme von Hüppi im Fall [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 166

1110. [...] Von jeglicher Sanktion für das unzulässige Verhalten abzusehen, er- scheint in Anbetracht der entscheidenden Rolle, die ein stützendes Unternehmen bei der Submissionsabsprache spielt, ebenfalls als nicht gerechtfertigt. Die Ein- reichung von Stützofferten von jeglicher Sanktion zu befreien, erscheint nicht nur als falsches Signal an die Marktteilnehmer, sondern auch als stossende Tolerie- rung eines wettbewerbsvortäuschenden und volkswirtschaftlich schädlichen Ver- haltens.

1111. Aus diesem Grund berücksichtigt die WEKO die Einreichung von Stützof- ferten unter dem Titel der erschwerenden Umstände (Art. 5 SVKG). Sie berück- sichtigt die Anzahl der Abspracheteilnahmen.

1112. Die Sanktion eines Unternehmens, das häufig Stützofferten eingereicht hat, ist um einen höheren Prozentsatz zu erhöhen, als die Sanktion eines Unter- nehmens mit vereinzelten Stützofferten. Damit ist aber noch nicht gesagt, um welchen Prozentsatz die Sanktion zu erhöhen ist. [...]“ 765

1113. Die Erhöhungen wurden in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ wie folgt abgestuft: Mehr als 20 Beteiligungen führten zu einer Erhö- hung des Basisbetrags um 200 %, 11–20 Beteiligungen wurden mit einer Erhöhung um 100 % sanktioniert und 3–10 Beteiligungen mit einer solchen um 50 %. 766

1114. Einige Parteien machen geltend, auch die in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ angewandte Methode der Berücksichtigung er- schwerender Umstände sei unzulässig. 767 Sie sei mit Blick auf die bisherige Praxis und die- jenige der EU als zu hoch einzustufen. Aus Sicht einer Partei angemessener erschiene, wenn schon, eine Orientierung am Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG, wonach für jedes Jahr ein Zuschlag von 10 % zu veranschlagen sei. Der Zuschlag wäre diesfalls vorlie- gend auf maximal 30 % festzusetzen. 768 Aus Sicht einer anderen Partei dürfte die Erhöhung bei mehr als 20 Beteiligungen maximal 50 % betragen, bei 11–20 Beteiligungen maximal 25 %. 769 Allerdings sei dabei zu berücksichtigen, dass bei einem eigentlichen Rotationskartell keine Erhöhung wegen wiederholter Teilnahme möglich wäre. In vorliegendem Fall, wo we- niger einschneidende Einzelsubmissionsabreden vorlägen, führe die Erhöhung wegen Teil- nahme an mehreren Absprachen dazu, dass die Unternehmen härter sanktioniert würden als bei einem Rotationskartell, was zeige, dass diese Erhöhung schon im Grundsatz willkürlich sei. 770

1115. Die Höhe des Zuschlags und dessen Abstufung wurde auch schon im paralle- len Verfahren „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ von den Parteien kritisiert. Die WEKO hielt gleichwohl daran fest, weshalb kein Grund besteht, vorliegend davon abzuwei- chen. Hinsichtlich dem angeführten Argument des Rotationskartells ist anzufügen, dass dies- falls a) die Marktabgrenzung wohl anders ausfallen dürfte, was sich entsprechend auf den Basisbetrag auswirkt, und b) ein Zuschlag für die Dauer hinzukäme. Insgesamt, gerade auf- grund der weiteren Marktabgrenzung, würde ein Rotationskartell deutlich härter sanktioniert

765 RPW 2012/2, 409 f. Rz 1008 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau. 766 RPW 2012/2, 412 Rz 1026 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 767 Act. [...]. Implizit auch act. [...]. 768 Act. [...]. 769 Act. [...]. 770 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 167

als Einzelsubmissionsabreden, auch wenn bei diesen als erschwerender Umstand ein Zu- schlag für wiederholte Verstösse ausgesprochen wird. 981. Die nachfolgende Tabelle gibt eine Übersicht über die Anzahl von kartell- rechtswidrigen, bei der Bestimmung des Basisbetrags nicht berücksichtigten Abredeteilnah- men der Parteien (Reihenfolge nach Anzahl Abredeteilnahmen). Zu ergänzen bleibt, dass diese Tabelle den Eindruck erwecken könnte, die Selbstanzeigerin sei überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt gewesen. 771 Dieser Eindruck wäre unzutreffend; er ist auf die umfas- sende Kooperationspflicht im Rahmen der Selbstanzeige zurückzuführen. 772

Unternehmen Fallnummern Anzahl Beteiligungen Erhöhung Keller-Frei [...] [11–20] 100 % Hüppi [...] [11–20] 100 % Birchmeier [...] [11–20] 100 % Schiess [...] [3–10] Pauschal- sanktion Tibau [...] [3–10] 50 % Kern [...] [3–10] 50 % Toller [...] [3–10] 50 % Walo [...] [3–10] 50 % Flexbelag [...] [3–10] 50 % Hagedorn [...] [3–10] 50 % Müller [...] [3–10] 50 % Brunner [...] [3–10] 50 % Egli - 0 - Übersicht Sanktionserhöhung wegen Beteiligung an Absprachen. Mutmasslicher Gewinn 982. Als weiterer erschwerender Umstand kommt die Höhe der erzielten Kartellren- te in Betracht. Ein durch das Verhalten erzielter „Normalgewinn“ ist bereits im Basisbetrag enthalten. Fällt indessen im Einzelfall die unrechtmässige Kartellrente höher aus, so ist die- sem Gewinn als erschwerendem Umstand nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5

771 Entgegen der Ansicht der Selbstanzeigerin ist die Gefahr eines allfälligen unzutreffenden Ein- drucks allein allerdings kein Grund, von einer Aufführung abzusehen. Dies schon nur deshalb nicht, weil auch gegenüber den anderen Parteien eine Begründungspflicht besteht. Art. 14 Abs. 2 SVKG regelt im Übrigen einzig die Möglichkeit einer Sanktionsreduktion für die weiteren (nicht die erste) Selbstanzeigerinnen. Dass diese zusätzlichen Beweismittel oder die daraus folgende zu- sätzliche Dauer in der Verfügung nicht darzustellen und zu begründen wäre, ergibt sich daraus aber nicht. Dies kann schon nur deshalb nicht der Fall sein, weil dergestalt der Begründungs- pflicht gegenüber den anderen Parteien nicht nachgekommen werden könnte. Die Sanktion wird der Selbstanzeigerin vorliegend aber ohnehin gänzlich erlassen, weshalb Art. 14 Abs. 2 SVKG nicht zur Anwendung gelangt. 772 Siehe Rz 212 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 168

Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen. 773 Dies setzt natürlich voraus, dass eine Berech- nung der Kartellrente, des durch die Abrede erzielten Gewinns oder minimierten Verlusts, oder zumindest eine entsprechende Schätzung im Einzelfall möglich ist, was in der Praxis selten der Fall sein dürfte. In vorliegendem Fall gibt es immerhin gewisse Erfahrungswerte sowie weitere Indizien bezüglich der abredebedingten Preisüberhöhungen bei Submissions- abreden: Zum einen werden in der Literatur diesbezügliche Erhebungen wiedergegeben. 774

Zum anderen liefern auch die Auswertungen in der Untersuchung betreffend Strassenbeläge Tessin diesbezügliche Erkenntnisse. 775 Schliesslich lässt sich in einigen der zuvor dargestell- ten Fällen aufgrund weiterer Umstände die Erhöhung ausnahmsweise bestimmen oder zu- mindest annäherungsweise schätzen. 776 Trotz dieser Indizien bezüglich der abredebedingten Preiserhöhungen bei Submissionsabreden ist vorliegend von einer Erhöhung des Sanktions- betrags wegen eines besonders hohen erzielten Gewinns abzusehen. Dies, weil hier im Ver- gleich zur Untersuchung „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ der Basisbetrag höher angesetzt wird, wodurch eine Abschöpfung des mutmasslichen Gewinns bereits unter diesem Punkt eher erreicht werden kann. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass sich in künftigen Unter- suchungen betreffend Einzelsubmissionsabreden – wenn das Vorliegen einer umfassende- ren Submissionsabrede nicht nachgewiesen werden kann – weisen wird, dass zusätzlich ei- ne Erhöhung des Sanktionsbetrags wegen Erzielung eines besonders hohen erzielten Ge- winns erforderlich ist, um zumindest den unrechtmässig erzielten Gewinn vollumfänglich ab- zuschöpfen und gleichzeitig auch eine pönale Komponente im Sanktionsbetrag zu haben. Besondere erschwerende Umstände 983. Schliesslich ist als weiterer erschwerender Umstand eine allfällige führende Rolle eines Abredeteilnehmers in Betracht zu ziehen. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach eines oder mehrere Unternehmen eine bedeutendere Rolle bei den Abreden einge- nommen hat bzw. haben als die übrigen Unternehmen. Das bedeutet, dass kein Unterneh- men vermehrt die Initiative ergriffen hat oder die Organisation und Umsetzung übernahm. Die Unternehmen haben nur, aber immerhin, die Abreden organisiert, bei welchen sie ge- schützt wurden, was allerdings in der Besonderheit der Einzelsubmissionsmärkte begründet liegt und daher nicht erschwerend als Innehaben einer führenden Rolle i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG zu berücksichtigen ist. Eine gestützt auf diesen Grund erfolgende Erhöhung des Basisbetrags erfolgt daher nicht. ii) Mildernde Umstände 984. Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wett- bewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag ver- mindert (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird der Betrag u.a. dann vermindert, wenn das Unternehmen dabei ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG). Der Minderungsbetrag muss analog zur Festsetzung der erschwerenden Umstände ausgehend vom (gegebenenfalls, hier aber nicht vorliegend, aufgrund der Dauer erhöhten) Basisbetrag berechnet werden. 985. Gemäss den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung kann sodann in denjeni- gen Fällen, in welchen gar kein Gewinn (treffender wäre wohl gar keine Kartellrente, da auch ein verminderter Verlust wettbewerbsverzerrend ist) erzielt wurde, eine Sanktionsminderung

773 Vgl. dazu Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 2 Abs. 1 und Art. 5. 774 Siehe etwa CHRIST (Fn 404), Rz 859, der eine durchschnittliche Erhöhung um 11 % nennt, wobei sie bei offenen Verfahren tiefer (rund 10 %) sein soll als bei begrenzten (14.5 %) wie dem Einla- dungsverfahren. 775 RPW 2008/1, 103 Rz 142, Strassenbeläge Tessin. 776 Siehe etwa die Ausführungen in Rz 856.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 169

vorgenommen werden. 777 Wie bereits festgehalten, lässt sich die genaue Höhe der erzielten Kartellrente und damit des abredebedingten Gewinns nicht feststellen. 778 Davon, dass durch die Abreden gar kein Gewinn erzielt wurde, ist schon nur deshalb nicht auszugehen, weil an- dernfalls die Bauunternehmen die mit dem Treffen solcher Abreden verbundenen Aufwände nicht auf sich nehmen und solche Abreden treffen würden. Eine Reduktion aus diesem Grund fällt daher ausser Betracht. 986. Als weitere mildernde Umstände, welche in Betracht zu ziehen sind, nennt die Literatur unter anderem Compliance-Programme oder ein besonders geringes Verschul- den. 779 Von vereinzelten Unternehmen waren zwar im Zeitpunkt, in dem die Abreden abge- schlossen wurden, gewisse Massnahmen zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen ge- troffen worden. So wurden etwa entsprechende Weisungen erlassen und Mitarbeitende ab einer gewissen Stufe mussten diese unterzeichnen. Doch diese bescheidenen Vorkehrungen ohne anschliessende systematische Kontrolle der Einhaltung und ohne effektive Sanktionie- rung im Falle eines Verstosses dagegen waren – und zwar nicht nur erst retrospektiv, son- dern ohne Weiteres bereits ex ante offenkundig – ungenügend, um Kartellrechtsverstösse auch wirklich zu verhindern. In einer Branche, in der bis zum Inkrafttreten der direkten Sank- tionen im KG das Treffen von kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen an der Tages- ordnung war, 780 wäre ein grundsätzliches Umdenken – ein Wandel der Unternehmenskultur hin zum Wettbewerbsgedanken – erforderlich. Dies aber setzt seitens der Unternehmen rigo- rose Vorkehrungen zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften und vor allem auch de- ren strenge Überwachung und ausnahmslose interne Durchsetzung voraus. Dem war nicht der Fall, vielmehr tolerierten (aufgrund des Faktischen treffender wohl: begrüssten) die Un- ternehmen sehenden Auges das Treffen von Submissionsabsprachen durch ihre Mitarbei- tenden mittleren und hohen Kaders. Folglich können die getroffenen Compliance- Massnahmen auch nicht als mildernde Umstände berücksichtigt werden. Dass das Ver- schulden keineswegs gering, sondern vielmehr gravierend war, wurde ebenfalls bereits er- läutert. 781 Auch aus diesem Grund ist eine Sanktionsminderung nicht möglich. 987. Der Umstand, dass ein Unternehmen die verfahrensauslösende Selbstanzei- ge eingereicht hat, ist im Zusammenhang mit der Gewährung eines allfälligen Sanktionser- lasses relevant und kann nicht im Rahmen der mildernden Umstände zusätzlich berücksich- tigt werden. Auch den nach Verfahrenseröffnung eingegangenen Selbstanzeigen resp. der daraus folgenden Kooperation mit der Behörde wird ausschliesslich im Rahmen der Sankti- onsreduktion i.S.v. Art. 12 f. SVKG Rechnung getragen und nicht zusätzlich im Rahmen von Art. 6 SVKG. 782

988. Als mildernder Umstand berücksichtigt werden könnte kooperatives Verhalten, soweit es ausserhalb einer Selbstanzeige erfolgt. 783 Dies setzt allerdings eine Zusammenar- beit mit den Wettbewerbsbehörden voraus, die über die ohnehin spezifisch kartellrechtlich geforderte Mitarbeit hinausgeht, denn das blosse Nachkommen der diesbezüglichen gesetz- lichen Pflichten kann nicht bereits sanktionsmildernd sein. 784 Vorliegend käme eine solche Berücksichtigung kooperativen Verhaltens einzig in Bezug auf Strabag in Betracht, nament-

777 Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 2 Abs. 1; vgl. auch RPW 2009/3, 216 Rz 134., Elektroin- stallationsbetriebe Bern. 778 Siehe Rz 982. 779 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 88. 780 Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff., Strassenbeläge Tessin. 781 Rz 917. 782 Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 6; vgl. auch RPW 2009/3, 217, Rz 141 f., Elektroinstallati- onsbetriebe Bern. 783 So etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 86. 784 So bereits RPW 2009/3, 217, Rz 142, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 170

lich aufgrund deren Aussageverhalten anlässlich des Parteiverhörs und insbesondere der vorgängig getroffenen internen Abklärungen und Aufarbeitungen des Geschehenen. Da Strabag aber ohnehin sanktionslos bleibt, erübrigt sich eine nähere Prüfung einer allfälligen Sanktionsmilderung bezüglich ihr. 989. Bezüglich aller übrigen Parteien sind keine mildernden Umstände ersichtlich, welche zu einer Reduktion des Sanktionsbetrags führen würden. 990. [...], [...] und [...] machen mildernde Umstände geltend. Sie berufen sich da- bei auf ihre Compliance-Massnahmen (zur Schilderung derjenigen von [...] resp. [...] siehe Rz 920 resp. 922). 785 Die Anforderungen, welche die Wettbewerbsbehörden an solche Com- pliance-Massnahmen stellen würden, seien völlig überrissen und nicht umsetzbar. [...] führt als mildernde Umstände zudem an, bei der Bussenberechnung werde teilweise ein fiktiver Umsatz zu Grunde gelegt, was mildernd zu berücksichtigen sei. Sodann seien die betroffe- nen Offerten im Vergleich zum Volumen der in diesen Jahren gerechneten Offerten marginal. Es fehle zudem an jeglichen Vergeltungsmassnahmen. 786

991. Die von [...] und [...] getroffenen Compliance-Massnahmen wurden bereits an anderer Stelle betrachtet, worauf verwiesen sei. 787 Es sei hier bloss wiederholt, dass diese nicht ausreichend sind, um als mildernde Umstände berücksichtigt zu werden, fehlt es doch insbesondere an Überwachungs-, Kontroll- und Durchsetzungsmechanismen. Dass [...] Compliance-Massnahmen als mildernde Umstände anführt, erstaunt nur schon deswegen, weil sie gleichzeitig geltend macht, den Vertretern von ihr, welche bei den angeblichen Ab- sprachen involviert gewesen sein sollen, sei nicht bewusst gewesen, mit diesem angeblichen Verhalten gegen das KG zu verstossen. Die weiteren von [...] als mildernde Umstände ange- führten Gründe vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Der erstgenannte Grund wäre, wenn schon, nicht als mildernder Umstand zu würdigen, sondern bei der Bestimmung des entsprechenden Basisbetragssatzes. Die beiden letztgenannten Gründe können bei Ein- zelsubmissionsabsprachen und entsprechender Einzelsubmissionsmarktabgrenzung nicht relevant sein. B.7.2.4 Zwischenergebnis
992. Zusammenfassend berechnen sich die Sanktionen demnach wie folgt: Zu- nächst ist die Obergrenze des Basisbetrags (ohne Mehrwertsteuer) zu ermitteln. Für die Be- rechnung des Basisbetrags (ohne Mehrwertsteuer) wird alsdann ein Prozentsatz von 7 % (erfolgreiche eigene Schutznahmen sowie wegen Verfahrensabbruch durch den Bauherrn erfolglos gebliebene Schutznahme) herangezogen. Ein Zuschlag für die Dauer ist vorliegend nicht vorzunehmen. Der Basisbetrag wird alsdann entsprechend den zuvor genannten er- schwerenden Umständen erhöht. Mildernde Umstände, die zu einer Reduktion des Basisbe- trags führen würden, sind nicht ersichtlich. Dies ergibt folgende Sanktionsbeträge bezüglich der einzelnen Parteien (Reihenfolge nach Höhe der Sanktionsbeträge). Zu ergänzen bleibt, dass diese Tabelle den Eindruck erwecken könnte, die Selbstanzeigerin sei überdurch- schnittlich oft an Abreden beteiligt gewesen und habe überdurchschnittlich davon profitiert. Dieser Eindruck allerdings wäre unzutreffend; er ist auf die umfassende Kooperationspflicht im Rahmen der Selbstanzeige zurückzuführen. Im Einzelnen wurde dies an anderer Stelle erörtert, worauf verwiesen sei. 788

785 Act. [...]. 786 Act. [...]. 787 Siehe Rz 921 resp. 923. 788 Siehe Rz 212 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 171

Höhe der Sanktion je Partei in [Tsd.] CHF (vor Selbstanzeige, auf ganze Frankenbeträge gerundet). 993. Soweit Konzernverhältnisse vorliegen, werden die Sanktionen unter solidari- scher Haftbarkeit sowohl den jeweiligen Konzernmuttergesellschaften im Zeitpunkt des Verstosses resp. der Verstösse wie auch den handelnden Konzerntochtergesellschaften auferlegt. Dies ist der Fall bezüglich Aktiengesellschaft Cellere (Schiess), Brebau Holding AG (Egli), Brunner Erben Holding AG (Brunner), Gewerbezentrum Unterfeld AG (Birchmeier) sowie [...]. B.7.2.5 Verhältnismässigkeitsprüfung 994. Schliesslich muss eine Busse als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrund- satzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein, 789 was vorliegend ohne Weiteres der Fall ist. B.7.3 Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion 995. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teil- weise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind. B.7.3.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung 996. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sank- tion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder  Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersu- chung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder

789 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218, Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Partei Sanktionsbetrag [in Tsd. CHF] Birchmeier [200–300] Walo [100–200] Hüppi [1–100] Keller-Frei [1–100] Toller [1–100] Tibau [1–100] Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bau- unternehmung) [1–100] Brunner [1–100] Hagedorn [1–100] Müller [1–100] Flexbelag [1–100] Kern [1–100] Egli [1–100]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 172

 Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe- werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). Ein 100-prozentiger Sanktionserlass kann auch dann noch gewährt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge An- zeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben. 790

997. Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).

998. Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass  seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und un- eingeschränkte ist;  es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt;  es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und  es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbst- anzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt. B.7.3.2 Subsumtion und Ergebnis

999. Die vorliegende Untersuchung wurde aufgrund der Anzeige eines Dritten am

1000. Juni 2009 eröffnet und am 9. Juni 2009 mittels Hausdurchsuchungen eingeleitet. Parallel dazu wurde an denselben Daten eine Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau“ eröffnet und ebenfalls Hausdurchsuchungen vorgenommen. An dieser Stelle ist zu be- tonen, dass es sich bei der Anzeigerin nicht um Birchmeier, die Selbstanzeigerin, handelt. Ein Sanktionserlass infolge Eröffnungskooperation i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG kommt demnach für Birchmeier nicht in Frage. Am Kartell beteiligte Unternehmen können in einem derartigen Fall nur noch zufolge Feststellungskooperation in den Genuss einer Sanktionsbe- freiung resp. Reduktion kommen. 791

1001. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ betreffenden Untersuchung (Akten-Nr. 22-0385) beantragte die durchsuchte Birchmeier zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. 792

Sie machte noch anlässlich der Hausdurchsuchung präzisierende und aufschlussreiche An- gaben über die Abredetätigkeit. In der Folge reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweisma- terial ein und machte auch Ausführungen dazu. Einige der von ihr genannten Projekte sind dabei im Kanton Zürich gelegen. 1001. Mit Fax vom 31. Mai 2011 bekräftigte Birchmeier ausdrücklich, dass ihre Selbstanzeige sowie ihr Wille zur Kooperation selbstverständlich auch für die vorliegende Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte. 793 Mit Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der im Kanton Zürich gelegenen Projekte sowie dazugehörige Beweismittel ein. 794 Am 20. Juni

790 So bereits RPW 2009/3, 219, Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 791 Insofern gleichgelagert RPW 2009/3, 219, Rz 156, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 792 Siehe zusammenfassend act. [...]. 793 Act. [...]. 794 Act. [...]sowie act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 173

2011 ergänzte sie diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und be- antwortete dabei auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats. 795

1002. Birchmeier hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informa- tionen und Beweismittel betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben er- läutert und präzisiert. Es bestehen keine Anzeichen oder auch nur die geringsten Anhalts- punkte dafür, dass Birchmeier irgendwelche abgesprochenen Projekte im Kanton Zürich, an welchen sie beteiligt war, insbesondere solche, bei welchen sie Schutznehmerin war, unge- nannt gelassen hätte. Die Voraussetzung gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. b SVKG ist damit erfüllt. Ohne den von Birchmeier gemachten Angaben und eingereichten Beweismitteln wäre es den Wettbewerbsbehörden in etlichen der Fälle nicht gelungen, die Abrede und damit den Wettbewerbsverstoss rechtsgenüglich zu beweisen; erst die Selbstanzeige machte dies möglich. Art. 8 Abs. 4 Bst. b SVKG steht einem vollständigen Sanktionserlass demnach nicht im Wege.
1003. Aufgrund der zeitlichen Abfolge auf den ersten Blick fragen könnte man sich, ob Birchmeier bezüglich der vorliegenden Untersuchung (Akten-Nr. 22-0384) während des gesamten Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und insbesondere ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zusammenarbeitete (Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Bei näherer Be- trachtung zeigt sich aber, dass auch das Vorliegen dieser Voraussetzung zweifelsfrei zu be- jahen ist. Birchmeier nannte im Rahmen ihrer Selbstanzeige, die sie noch anlässlich der Hausdurchsuchung initiierte, in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau“ sämtliche abgesprochenen Fälle, in welche sie involviert war, darunter auch die im Kanton Zürich gelegenen. Dass von den Wettbewerbsbehörden – primär aus Kapazitäts- gründen – zwei parallele Untersuchungen geführt wurden, kann nun nicht zum Nachteil der Birchmeier gereichen, die verständlicherweise davon ausging, mit dieser Benennung und Beschreibung der abgesprochenen Projekte im Rahmen der gegen sie laufenden Untersu- chung unabhängig davon, in welchem Kanton diese Projekte lagen, das ihrige für einen Sanktionserlass getan und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden kooperiert zu haben. Nachdem sich Birchmeier der formellen Führung zweier paralleler Untersuchungen bewusst wurde, hat sie unverzüglich sämtliche diese Informationen auch in vorliegender Untersu- chung eingereicht und insbesondere auch anlässlich der mündlichen Ergänzung weiter prä- zisiert und ausgeführt. Birchmeier hat demzufolge auch die Voraussetzung der ununterbro- chenen, uneingeschränkten und ohne Verzug vorgenommenen Zusammenarbeit mit den Wettbewerbsbehörden erfüllt.
1004. Trotz dieser zeitlichen Verzögerung, die, wie gesagt, nicht der Birchmeier zum Nachteil gereichen kann, war Birchmeier in vorliegender Untersuchung die erste Gesell- schaft, die eine Selbstanzeige einreichte. Es braucht daher der genaue Zeitpunkt, ab wel- chem die Selbstanzeige in vorliegender Untersuchung als eingegangen gilt, nicht ermittelt zu werden, denn Art. 8 Abs. 4 Bst. a SVKG steht einem vollständigen Sanktionserlass so oder so nicht entgegen.
1005. Auch die weiteren Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass sind erfüllt. So stellte Birchmeier ihre Abredetätigkeit unverzüglich im Zeitpunkt der Selbstan- zeige ein (Art. 8 Abs. 2 Bst. d SVKG) und sie hatte auch keine anstiftende oder führende Rolle bei diesen Wettbewerbsverstössen inne. Durch die Besonderheit von Einzelsubmissi- onsmärkten bedingt, hat Birchmeier nur, aber immerhin, in denjenigen Fällen, in welchen sie um Schutz ersuchte, die Kontaktaufnahme initiiert. Darin kann aber weder eine anstiftende noch eine führende Rolle erblickt werden, ist dies doch untrennbar mit der Natur von Ein- zelsubmissionsmärkten verbunden und auf diese zurückzuführen. Davon, dass Birchmeier andere Gesellschaften zur Teilnahme an Wettbewerbsverstössen gezwungen hätte, kann

795 Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 174

keine Rede sein. Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG steht einem Sanktionserlass folglich nicht entge- gen. 1006. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass Birchmeier sämtliche Voraus- setzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt und es ist auf eine Sanktionsbe- lastung der Birchmeier zu verzichten. 1007. Hüppi erachtet den Sanktionserlass gegenüber Birchmeier als nicht gerecht- fertigt. Zunächst hätten sich die von Birchmeier gelieferten Unterlagen und vor allem die da- mit verbundenen Anschuldigungen von Mitbewerbern in grösster Mehrheit als falsch und haltlos erwiesen. Insbesondere die gegen Hüppi vorgebrachten Anschuldigungen seien halt- los. Im Antrag werde festgehalten, dass Falschaussagen die Sanktionsbefreiung oder - reduktion auf das Wesentlichste gefährden würden. Die Selbstanzeige in vorliegendem Ver- fahren sei rund zwei Jahre nach Eröffnung des Verfahrens erfolgt und habe sich auf Sach- verhalte bezogen, die den Wettbewerbsbehörden bereits bekannt gewesen sein mussten. Wenn die Kooperation erst in einem späten Verfahrensstadium erfolge und keine wesentlich neuen Erkenntnisse liefere, sei ein Sanktionserlass ausgeschlossen. Birchmeier habe nicht ununterbrochen und insbesondere ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zusammen- gearbeitet. Wenn die zweijährige Zeitspanne zwischen Untersuchungseröffnung und Selbst- anzeige nicht als Verzug zu werten sei, sei das unerklärlich. Die Umstände würden nahele- gen, dass Birchmeier nicht von selber, sondern auf Druck und Voranzeige durch das Sekre- tariat eine Selbstanzeige eingereicht habe. Zudem erscheine Birchmeier als „Rädelsführer“. Sie sei die Einzige, die über angebliche Absprachen Buch geführt habe und so Druck auf andere Unternehmen habe machen können. Auch die grosse zahlenmässige angebliche Be- teiligung von Birchmeier an Absprachen spreche dafür, dass Birchmeier klar die aktivste Rol- le bei allfälligen Absprachen gehabt habe. 1008. Dazu ist in der gebotenen Kürze festzuhalten, dass sich die von Birchmeier eingereichten Unterlagen und Ausführungen als zuverlässig und zutreffend herausgestellt haben. Es kann auf die Erörterungen der einzelnen Fälle verwiesen werden. Von Falschaus- sagen, wie Hüppi sie erkennen will, kann keine Rede sein. Was den zeitlichen Ablauf betrifft und insbesondere dass die Zusammenarbeit von Birchmeier als ohne Verzug erfolgt zu wer- ten ist, wurde bereits an früherer Stelle ausgeführt, worauf verwiesen sei. 796 Was die angeb- liche Stellung von Birchmeier als „Rädelsführerin“ angeht, ist ebenfalls auf bereits gemachte Ausführungen zu verweisen. 797 Der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich über- durchschnittlich oft an Abreden beteiligt, ist schlicht unzutreffend und nur auf die unterschied- lichen Dunkelziffern zurückzuführen; ihr kam keine führende Rolle zu. Es bestehen sodann keinerlei Anzeichen dafür, dass Birchmeier mit der „Absprachenliste“ andere Unternehmen zur Teilnahme an Abreden gezwungen oder angestiftet hätte. Vielmehr ging es bei dieser Liste darum, an den (von allen Beteiligten freiwillig geführten) Verhandlungen präsent zu ha- ben, wer wann wo und welche Stützofferten erhalten hat, um besser argumentieren zu kön- nen. B.7.4 Verjährung 1009. Eine Partei macht geltend, dass nahezu alle sie betreffenden Vorwürfe ver- jährt seien. Zur Begründung führt sie aus, bei den Sanktionen nach Art. 49a KG handle es sich um Bussen im Sinne des StGB, welche als Übertretungen zu qualifizieren seien. Die Verjährung von Sanktionen nach Art. 49a KG werde im KG nicht explizit geregelt, weshalb das VStrR diesbezüglich zur Anwendung gelange und die Verjährung demnach spätestens nach vier Jahren eintrete (Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB). Sofern nicht von einer Anwendbarkeit des VStrR ausgegangen werden sollte, kämen die Verjährungsregeln

796 Siehe Rz 1003. 797 Rz 212 f.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 175

von Art. 109 StGB zur Anwendung, wodurch eine Verjährung bereits nach drei Jahren eintre- te. Um den Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verhindern, müsse vor Ablauf der Verjäh- rungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen sein. 798

1010. Während die (Verfolgungs)Verjährung von kartellrechtlichen Strafsanktionen (Art. 54 f. KG) im Kartellgesetz ausdrücklich geregelt ist (Art. 56 KG), fehlt eine vergleichbare allgemeine Vorschrift bezüglich der kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen (Art. 49a–52 KG). Im Gegensatz zu den übrigen Verwaltungssanktionsbestimmungen (Art. 50–52 KG) enthält der vorliegend einzig interessierende Art. 49a KG aber immerhin eine die zeitliche Dimension betreffende Regelung. Gemäss dessen Abs. 3 Bst. b entfällt nämlich eine Sankti- onsbelastung, wenn „die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist“. Zu klären bleibt nachfolgend, ob Verwal- tungssanktionen gemäss Art. 49a KG nebst dieser in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist weiteren (Verfolgungs)Verjährungsfristen unterstehen und gegebenenfalls wie lange diese sind. Nicht zu behandeln ist dabei, welche Verjährungsfristen für die übrigen Verwal- tungssanktionsbestimmungen (Art. 50–52 KG) gelten. 799

1011. Zur Natur der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG äussert sich die Botschaft nicht. 800 In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei dieser Fünfjahresfrist um eine (Verfol- gungs)Verjährungs- 801 oder eine Verwirkungsfrist 802 handelt; eine Begründung der vertrete- nen Ansichten findet sich jedoch nicht. Der Unterschied ist im hier interessierenden Kartell- verwaltungsverfahren allerdings ohnehin nicht überzubewerten: Aufgrund des Untersu- chungsgrundsatzes sind nämlich sowohl Verwirkungs- wie auch Verjährungsfristen von Am- tes wegen zu berücksichtigen. Auch die Tatsache, dass diese Frist unbestrittenermassen nicht unterbrechbar – sehr wohl mit Eröffnung einer Untersuchung aber definitiv gewahrt – ist, führt nicht zwangsläufig dazu, dass es sich dabei um eine Verwirkungsfrist handelt, sind doch auch etwa die Verfolgungsverjährungsfristen des StGB (vgl. Art. 97 StGB) seit der Re- vision von 2002 nicht mehr unterbrechbar und werden mit einem erstinstanzlichen Urteil de- finitiv gewahrt. Zudem bezieht sich Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG (ungeachtet seiner Natur) – wie bereits der Wortlaut, aber auch die Gesetzessystematik zeigt – einzig auf die Verhängung der Sanktion, es bezieht sich jedoch nicht auf die grundsätzliche Möglichkeit, ein Kartellver- waltungsverfahren zu eröffnen, um die Rechtswidrigkeit einer Verhaltensweise zu untersu- chen und gegebenenfalls für die Zukunft zu untersagen, weshalb dies auch seit mehr als fünf Jahren vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübten Verhaltensweisen möglich ist. 803

798 Siehe act. [...]. 799 Dazu etwa RPW 2006/1, 171 Rz 206, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 800 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2042. Nicht nachvollziehbar daher die Aussage von MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellge- setz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a–53 KG N 170, wonach es „gegen die erklärte Absicht des Gesetzgebers“ wäre, bei Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG von einer Verfolgungsverjäh- rungsbestimmung auszugehen. Diese Bestimmung wurde erst mit der Revision von 2002 einge- führt, wobei sich die Botschaft mit keinem Wort zu ihrer Natur äussert (so an sich treffend auch BSK KG-NIGGLI/RIEDO, Vor Art. 49a–53 KG N 164). Die Ausführungen bezüglich Verzicht auf Ver- jährungsregeln in der Botschaft zur Revision von 1995 können sich schon nur aus zeitlicher Sicht nicht auf den erst mehrere Jahre später geschaffenen Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG beziehen, ergo ist eine diesbezügliche „erklärte Absicht des Gesetzgebers“ nicht auszumachen. 801 PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, Rz 12.46. 802 PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwen- dung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 553–568, 564; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 241; BORER (Fn 584), Art. 53 KG N 4. 803 Hierauf hinweisend etwa DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 240. Fraglich erscheint allerdings, ob bei derart lange nicht mehr ausgeübten, nicht

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 176

1012. Die Frage nach der Natur der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG braucht vor- liegend nicht geklärt zu werden. So oder so ist bezüglich der Sanktionen gemäss Art. 49a KG das Bestehen einer zusätzlichen Verfolgungsverjährungsfrist und insbesondere eine An- wendbarkeit der – jeweils erst mit erstinstanzlichem Urteil gewahrten – vierjährigen Verfol- gungsverjährungsfrist des VStrR sowie der dreijährigen Verfolgungsverjährungsfrist des StGB auszuschliessen. 804 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der explizit in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG vorgesehenen Frist – es ist dieser Bestimmung nämlich e contrario zu ent- nehmen, dass Verhaltensweisen, die weniger lange nicht mehr ausgeübt worden sind, sollen sanktioniert werden können. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzge- ber mit dieser Bestimmung nicht eine in sich widersprüchliche Regelung und weitgehend in- haltsleere Norm schaffen wollte. Dies wäre jedoch gerade der Fall, wenn zusätzlich zu dieser Frist noch eine Verfolgungsverjährungsfrist – insbesondere eine bedeutend kürzere (verwal- tungs)strafrechtliche – hinzutreten würde: So würde z.B. bei einem seit viereinhalb Jahren vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübten Verhalten zwar die Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG noch laufen, die Verfolgungsverjährung wäre aber bereits eingetreten. Eine Sanktionierung wäre diesfalls wegen Zeitablaufs nicht mehr möglich, obwohl Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gerade von einer Sanktionierbarkeit ausgehen und eine solche (e contrario) statu- ieren würde. Hinzu kommt, dass die (ohnehin kurzen) strafrechtlichen Verfolgungsverjäh- rungsfristen erst mit Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens gewahrt werden, was für Kartellverwaltungsverfahren gänzlich unpassend erscheint. Aufgrund ihrer Komplexität, der regelmässigen Involviertheit mehrerer Parteien sowie des zweiteiligen institutionellen Auf- baus der Wettbewerbsbehörden haben solche Verfahren erfahrungsgemäss eine Dauer von mehreren Jahren. Hinzu kommt, dass damit falsche Anreize gesetzt würden, denn die Par- teien haben zahlreiche Möglichkeiten, ein Kartellverwaltungsverfahren zu verzögern. Die Nutzung dieser wäre für sie ein leichtes und vor allem auch profitables Vorgehen, wenn es denn mit dem Eintritt einer Verjährung belohnt würde. Es ist daher Übereinstimmung mit mehreren Stimmen aus der Lehre 805 festzustellen, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG nebst der in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjäh- rungsfrist besteht. M.a.W. kann während einer laufenden Untersuchung keine Verjährung eintreten. 806 Die Wettbewerbsbehörden haben jedoch das Beschleunigungsgebot zu beach- ten und eine allfällige übermässig lange Verfahrensdauer bei der Sanktionsbemessung re- duzierend zu berücksichtigen. 807 Bloss der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass selbst NIGGLI/RIEDO, welche sich – soweit ersichtlich als einzige Autoren – für eine grundsätzliche Anwendbarkeit der (verwaltungs)strafrechtlichen Verfolgungsverjährungs-

direkt sanktionierbaren Verhaltensweisen überhaupt noch ein aktuelles und praktisches öffentli- ches Interesse an einer Untersuchungeröffnung besteht, jedenfalls wenn bereits vor Untersu- chungseröffnung evident ist, dass diese Verhaltensweise seit mehr als fünf Jahren nicht mehr ausgeübt wird, und solange keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die Parteien diese Verhal- tensweise künftig wieder aufzunehmen gedenken (lub/grs/lum). 804 Eine Anwendbarkeit der Verjährungsregeln des VStrR sowie des StGB verneinend bereits RPW 2010/1, 172 Rz 353, Preispolitik Swisscom ADSL, mit der Begründung, das Verfahren richte sich nach dem VwVG und die Regeln des VStrR und des StGB kämen nur ergänzend und analog zur Anwendung. 805 So DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797; SPITZ (Fn 802), 564; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49a KG N 239. 806 DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797, erachten dies als rechtsstaatlich heikle Situation. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Situation einerseits durch das Beschleunigungsgebot entschärft wird, andererseits aber selbst im Kernstrafrecht eine solche „Unverjährbarkeit“ besteht, wenn auch nur, so doch immerhin, ab Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens. 807 Zu weitgehend DAVID/JACOBS (Fn 802), Rz 797, welche diesfalls als Grundsatz von einer gänzli- chen Sanktionsbefreiung ausgehen. Eine solche kommt höchstens ausnahmsweise bei einer massiv übermässig langen Verfahrensdauer in Frage.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 177

normen aussprechen, dies primär mit Bezug auf Art. 50–52 KG tun; hinsichtlich der Sanktio- nen gemäss Art. 49a KG lassen sie aber die Frage letztlich offen. 808

1013. Unbestritten ist nun, dass – ausser bei Fall [...] 809 – bei allen hiervor im Ein- zelnen betrachteten Einzelsubmissionsabsprachen die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG vorgese- hene Frist eingehalten ist. Bei Fall [...] verhält es sich so, dass – ausgehend von der in casu vorgenommenen Marktabgrenzung, wonach im Ergebnis bei Einzelsubmissionsabsprachen jede einzelne Submission einen eigenen Markt darstellt – das auf diese Submission bezoge- ne kartellrechtswidrige Verhalten, namentlich das Treffen der Abrede bei dieser Ausschrei- bung sowie deren Umsetzung, fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt worden ist. Zudem ist die aus diesem Verhalten resultierende Auswirkung 810 resp. deren Er- folg, nämlich die Erteilung des Zuschlags an den vorbestimmten Anbietenden, mehr als fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung eingetreten. Fall [...] wird folgedessen übereinstimmend mit Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG auch nicht sanktioniert. In allen übrigen Fällen ist eine Sanktio- nierung jedoch möglich und es steht ihr keine Verfolgungsverjährung im Wege. B.7.5 Ergebnis
1014. Die Sanktionsberechnung für die einzelnen Gesellschaften lässt sich nach dem Gesagten gestützt auf die vorangehenden Ausführungen wie folgt zusammenfassen, wobei vorausgeschickt sei, dass sich eine tabellarische Aufstellung bezüglich Birchmeier und Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung) erübrigt, da im ersten Fall ein voll- ständiger Erlass der Sanktion erfolgt und im zweiten Fall eine Pauschalsanktion von CHF 35‘000.- festgesetzt wird: [Die tabellarische Aufstellung der Sanktionsberechnung für die ein- zelnen Gesellschaften wurde gestrichen.]

808 BSK KG-NIGGLI/RIEDO (Fn 800), Vor Art. 49a–53 KG N 170: „Diese Regelung [Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG] kann nämlich – jedenfalls für die anderen Verwaltungssanktionen – nicht massgeblich sein, denn Art. 49a Abs. 3 lit. b lässt sich auch bei phantasievoller Auslegung schwerlich als eine Verjährungsbestimmung der Art. 50 ff. verstehen. Für die anderen Verwaltungssanktionen muss folglich jedenfalls die kernstrafrechtliche Regelung gelten“ (Hervorhebungen hinzugefügt). Bloss am Rande sei erwähnt, dass die von NIGGLI/RIEDO vorgenommene Qualifikation der Sank- tion gemäss Art. 49a KG als strafrechtliche Übertretungen (vgl. Vor Art. 49a–53 KG N. 171 und 65 f.) zu formalistisch ist und wertungsmässig nicht überzeugt. Zutreffend ist zwar, dass einzig eine Geldstrafe (Busse) angedroht ist, was aus formaler Sicht für eine Übertretung sprechen würde (vgl. Art. 103 StGB). Doch liegt es in der Natur der Sache – nämlich dem Unternehmens- strafrecht – dass eine Freiheitsstrafe (die für Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt wird, vgl. Art. 10 StGB) gar nicht erst angedroht werden kann, ist der Täter doch eine juristische Person. Gerade das Merkmal Freiheitsstrafe kann daher nicht entscheidend sein, was NIGGLI/RIEDO über- gehen. Ein Vergleich mit Art. 106 Abs. 1 StGB zeigt, dass der in Art. 49a KG vorgesehene Straf- bzw. Bussenrahmen den für Übertretungen üblicherweise vorgesehenen Rahmen um ein Vielfa- ches sprengt. Wertungsmässig handelt es sich daher bei Art. 49a KG, wenn schon eine straf- rechtliche Qualifikation vorgenommen werden soll, zumindest um Vergehen, wenn nicht gar um Verbrechen, was im Übrigen auch zu anderen strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsfristen füh- ren würde als von NIGGLI/RIEDO propagiert (Art. 97 StGB anstatt Art. 109 StGB). 809 Siehe dazu Rz B.6.3.5.25801 ff. 810 Dass für die Bestimmung des Anfangszeitpunkts des Zeitlaufs bei Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht der Zeitpunkt, ab welchem die Handlung nicht mehr ausgeübt wurde, sondern vielmehr der Zeit- punkt, ab welchem diese keine Auswirkungen mehr zeitigt, massgeblich ist, spricht der französi- sche („a cessé de déployer ces effets“) und der italienische („ha cessato di esplicare i suoi effet- ti“) Gesetzestext von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 178

B.8 Weitere Anordnungen B.8.1 Unterlassungsanordnungen B.8.1.1 Gemäss Antrag des Sekretariats 1015. Die vorliegende Untersuchung hat von Baugesellschaften vorgenommene Handlungen zu Tage gefördert, die gegen das Kartellgesetz verstossen und gemäss Art. 49a KG zu sanktionieren sind. 811 Die künftige Vornahme solch kartellrechtsverletzender Hand- lungen ist den Baugesellschaften, welche entsprechend dem Ergebnis vorliegender Untersu- chung in der Vergangenheit solche vorgenommen haben, zu untersagen; dies zumal eine Begehungs- resp. Wiederholungsgefahr besteht. Eine solche Gefahr ist immer dann gege- ben, wenn das Verhalten der Parteien künftige Rechtsverletzungen ernsthaft befürchten lässt. Ein Indiz hierfür sind in der Vergangenheit vorgenommene analoge Handlungen, ob- wohl bei deren Vornahme um ihre Unzulässigkeit gewusst wurde, 812 was vorliegend – wie gesehen 813 – der Fall war. Sodann kann regelmässig vom Bestehen einer Wiederholungsge- fahr ausgegangen werden, wenn die Parteien die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bestrei- ten. 814 Mit Ausnahme der Selbstanzeigerin 815 ist dies vorliegend bei allen zu sanktionieren- den Baugesellschaften der Fall. Hinzu kommt, dass in der Tiefbaubranche das Treffen von wettbewerbswidrigen Abreden bis zum Inkrafttreten der direkten Sanktionen im KG an der Tagesordnung war, 816 was die Einsicht in die Notwendigkeit kartellrechtskonformen Verhal- tens verringert und entsprechend die Wiederholungsgefahr weiter erhöht. Das Untersagen von entsprechenden künftigen Verhaltensweisen ist daher ebenso geboten wie auch verhält- nismässig. 1016. Eine Verpflichtung zu einem Tun oder zu einem Unterlassen ist möglichst prä- zise zu formulieren. Allerdings darf das Erfordernis der Bestimmtheit auch nicht übertrieben werden und insbesondere müssen die Anordnungen im Dispositiv nicht die gesamte Be- gründung der Verfügung wiederholen. 817

1017. Um zu bestimmen, welche Unterlassungsanordnungen auszusprechen sind, ist zunächst eine Orientierung anhand der bisherigen Praxis in Submissionsmärkten ange- bracht, namentlich am Entscheid i.S. „Elektroinstallationsbetriebe Bern“. Dies gilt auch wenn diese Anordnungen dort im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung getroffen wurden. 818

811 Zur Vornahme kartellrechtswidriger Handlungen Rz 166 ff. sowie zur Sanktionierung Rz 906 ff. 812 Im Ergebnis in dem Sinn, allerdings betreffend ein Unterlassungsbegehren in einer privatrechtli- chen Patentverletzungsstreitigkeit und daher nicht auf ein Wissen um die Unzulässigkeit der Handlung, sondern auf eine Zweck- oder Wirkungslosigkeit einer Verwarnung abstellend, Urteil des BGer 4A_109/2011 vom 21.7.2011, E. 6.2.1. 813 Siehe dazu Rz 918 ff. 814 So statt anderer, allerdings betreffend ein Unterlassungsbegehren in einer privatrechtlichen Mar- kenverletzungsstreitigkeit, BGE 128 III 96, 100 E. 2.e. 815 Die Teilnahme an einer einzelnen Abrede (Fall [...]) wird auch von [...] zugestanden (siehe Rz 335). Allerdings erweist sich diese Abrede aufgrund der besonders gelagerten Umstände als den wirksamen Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigend (Rz 897) und damit – obwohl ein solches Verhalten aus wettbewerbspolitischer Perspektive offenkundig unerwünscht und als gesellschaft- lich verpönt zu qualifizieren ist – als kartellrechtlich zulässig. Darauf braucht nachfolgend ent- sprechend nicht eingegangen zu werden. 816 Dahingehend auch etwa DANIEL EMCH, Entwicklungen im Kartellrecht, Kurz & Bündig, 2 in fine, 1/2012, http://www.kellerhals.ch/upload/cms/user/k_b_1_2012.pdf (11.06.2013). 817 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 Rz 83, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30 KG N 107 f. m.w.H. 818 Zum Ganzen RPW 2009/3, 202 Rz 34 und 222 Dispositivziffer 2, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 179

Die Parteien verpflichteten sich dort 1) das Nachfragen nach bzw. das Anbieten von Stützof- ferten zu unterlassen, 2) den Austausch mit Konkurrenten vor Auftragserteilung über Offert- preise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden mit Ausnahme des Austauschs unab- dingbarer Informationen im Zusammenhang mit der Bildung und Durchführung von ARGE oder der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer zu unterlassen sowie 3) geplante ARGE gegenüber dem Auftraggeber offenzulegen. 1018. Auch vorliegend ist den zu sanktionierenden Baugesellschaften das Nachfra- gen nach bzw. das Anbieten von Schutz (zur Begriffsbedeutung siehe Rz 6) sowie – damit einhergehend – das Nachfragen nach bzw. das Anbieten von Stützofferten (zur Begriffsbe- deutung siehe Rz 7) zu untersagen. Diese Handlungen machen einen wesentlichen Teil der Submissionsabreden aus, die wie zuvor gesehen regelmässig – vorbehaltlich ganz beson- ders gelagerter Umstände – kartellrechtswidrig sind. Ein schutzwürdiges Interesse der Bau- gesellschaften, gleichwohl Schutz oder Stützofferten nachzufragen oder anzubieten, ist nicht erkennbar; vielmehr wird mit solchen Handlungen ein unzulässiger, namentlich gegen das Kartellgesetz verstossender Zweck verfolgt. Nichts zu ändern vermag hieran, dass es Aus- nahmefälle geben mag, in welchen die Abrede letztlich nicht als den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren ist. Denn angestrebt wird eine solch unerhebliche Beeinträchtigungswirkung von den Abredeparteien nie, sie ist vielmehr in diesen Fällen auf das Verhalten Dritter zurückzuführen. 1019. Grundsätzlich gleich verhält es sich mit dem Austausch mit Konkurrenten über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden. Allerdings sind insofern zwei Einschränkungen angebracht. Zunächst eine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht: Nur wenn der Austausch solcher Informationen vor der Auftragsvergabe resp. – sofern eine solche be- steht, wie dies insbesondere bei Einladungs- und offenen sowie selektiven Verfahren ge- mäss Vergaberecht der Fall ist – vor Ablauf der Eingabefrist erfolgt, erweist er sich als unzu- lässig. Ein Informationsfluss zu einem späteren Zeitpunkt vermag das Submissionsergebnis nicht mehr zu beeinflussen. Eine weitere Einschränkung hat dahingehend zu erfolgen, dass solche Informationsflüsse zulässig sein müssen, soweit sie zur Bildung und Durchführung von ARGE oder der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer unabdingbar sind. 1020. Die Offenlegung von geplanten ARGE gegenüber dem Bauherrn dient dazu, dem Bauherrn Transparenz darüber zu verschaffen, welche der eingegebenen Offerten von „unabhängigen“ Baugesellschaften stammen und welche von Baugesellschaften eingereicht wurden, die gleichzeitig der ebenfalls offerierenden ARGE angehören. Ohne eine solche Of- fenlegungspflicht entsteht für den Bauherrn ein verzerrtes Bild der Wettbewerbssituation und das Funktionieren des vergaberechtlich vorgesehenen Systems der first-price sealed bid auctions unterlaufen. Sodann steht diese Handlungsweise in unmittelbarem Zusammenhang mit dem gleichzeitigen Treffen von Submissionsabreden. Im Übrigen sind auch diesbezüglich keinerlei schutzwürdige Interessen der Baugesellschaften ersichtlich, die für eine Geheimhal- tung einer geplanten ARGE gegenüber dem Bauherrn sprechen würden. Zu ergänzen ist diese Offenlegungspflicht aus denselben Überlegungen und Gründen auf geplante Beizüge von Subunternehmern, sofern der von Subunternehmern auszuführende Anteil an den zu vergebenden Arbeiten betragsmässig 50 % oder mehr des Auftragsvolumens ausmacht. 1021. Das Sekretariat beantragte gestützt auf die vorangehenden Ausführungen die Aufnahme folgender Unterlassungsanordnungen im Dispositiv der Verfügung:

1. Aktiengesellschaft Cellere, Richard Schiess AG, Brebau Holding AG, Egli Bau AG, Brunner Erben Holding AG, Brunner Erben AG, Chr. Müller

• Co AG, Flexbelag-Bau AG Zürich, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Hagedorn AG, Hüppi AG, Keller-Frei AG, Kern Strassenbau AG, Tibau AG, Toller & Loher AG, Walo Bert- schinger Holding AG sowie Walo Bertschinger AG

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 180

1.1) wird untersagt, in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten Konkurrenten im

Rahmen von Ausschreibungen um Schutz oder Stützofferten anzufragen

oder solche anzubieten.

1.2) wird untersagt, sich in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten mit Konkur-

renten vor Auftragserteilung oder – sofern vorhanden – Ablauf der Ein-

gabefrist über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kun-

den auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabding-

barer Informationen im Zusammenhang mit

1. der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie
2. der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.

1.3) werden verpflichtet, geplante Arbeitsgemeinschaften in Zusammenhang

mit Tiefbauarbeiten gegenüber dem (potentiellen) Auftraggeber offenzu-

legen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Offertstellung die Namen

der Gesellschaften, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft mit-

wirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch für geplante Ar-

beitsgemeinschaften, bei welchen einer Gesellschaft die Führungsrolle

zukommt und diese alleine als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche

gegenüber dem (potentiellen) Auftraggeber auftritt.

Diese Offenlegungspflicht gilt ebenso für geplante Beizüge eines oder

mehrerer Subunternehmer, sofern der von dem oder den Subunterneh-

mern auszuführende Anteil an den zu vergebenden Arbeiten betrags-

mässig 50 % oder mehr des Auftragsvolumens ausmacht.

B.8.1.2 Stellungnahme der Parteien

1022. Birchmeier, Walo und Hüppi äusserten sich in ihren Stellungnahmen zum An-

trag kritisch zu diesen Unterlassungsanordnungen.

819

Dies zum einen in grundsätzlicher Hin-

sicht, zum anderen bezogen auf die einzelnen Ziffern. Der besseren Lesbarkeit halber wer-

den die vorgebrachten Argumente nachfolgend in dieser Reihenfolge dargestellt und nicht

anhand der Partei, welche sie vorbrachte, zumal die Argumente teilweise deckungsgleich

sind.

1023. In grundsätzlicher Hinsicht wird vorgebracht:

• Die vorgeschlagenen Anordnungen würden sich am Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ orientieren. Dies sei schon nur deshalb unzulässig, weil hier keine einvernehmliche Regelung getroffen worden sei. Im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung stehe es den Wettbewerbsbehörden und den Parteien frei, Verhaltensregeln zu vereinbaren, deren An- wendungsbereich weiter als Art. 5 KG sei. Im Rahmen einer Verfügung sei dies indessen un- tersagt.
• Stossend sei, dass nur die Verfügungsadressaten den Sanktionen von Art. 50 KG un- terstehen würden, während die übrigen Unternehmen keine solchen befürchten müssten. Dies sei insbesondere deshalb stossend, weil bei Art. 50 KG unerheblich sei, ob tatsächlich ein unzulässiges Verhalten nach Art. 5 KG vorliege. Bei „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ habe sich dieses Problem nicht gestellt, weil dort alle Marktbeteiligten von der Verfügung er- fasst gewesen seien.
• Es fehle eine räumliche wie auch eine zeitliche Beschränkung der Unterlassungsan- ordnungen, was unzulässig sei. Die fehlende räumliche Beschränkung sei schon nur deshalb

819 Vgl. act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 181

unzulässig, weil die Untersuchung einzig das Gebiet des Kantons Zürich betreffe. Sodann würde damit auch in den Geltungsbereich der Verfügung der WEKO im parallelen Verfahren „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eingegriffen, welche jedoch das Gebiet des Kan- tons Aargau betreffend eine res iudicata sei. Schliesslich könne auch kein Verhalten aus- serhalb der Schweiz vorgeschrieben werden.

• Die Unterlassungsanordnungen seien unverhältnismässig. Einziges Ziel sei es, der WEKO in Zukunft zu ermöglichen, direkt gestützt auf Art. 50 KG Sanktionen auszusprechen, d.h. ohne Nachweis einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs wie bei Sanktionen nach Art. 49a KG. Im Übrigen scheine damit nichts angeordnet werden zu wollen, was sich nicht schon aus Art. 5 Abs. 3 KG ergebe. Gerade weil die Unterlassungsanordnungen zu weit ge- fasst und erst noch unklar formuliert seien, fehle es aber an der Eignung dazu. Eine Notwen- digkeit bestehe ebenfalls nicht, da ja direkte Sanktionsmöglichkeiten gestützt auf Art. 5 Abs. 3 i.V.m. 49a Abs. 1 KG bestünden. Viele Bauherrschaften würden regelmässig eine Offenle- gung von ARGE verlangen und zum Teil auch von Subunternehmerverhältnissen. Eine Er- forderlichkeit bestehe aufgrund der beschaffungsrechtlichen Regeln nicht. Eine bessere Prä- vention gegenüber den ohnehin schon geltenden gesetzlichen Regelungen bringe die Unter- lassungsanordnung nicht und auch klärend seien sie nicht. Sodann fehle es an der Verhält- nismässigkeit i.e.S., da auch Verhaltensweisen verboten würden, die nach Art. 5 KG zulässig seien. Öffentliche Interessen, die die Unterlassungsanordnungen über die geltenden gesetz- lichen Regeln hinaus schützen würden, bestünden nicht.
• Eine Wiederholungsgefahr sei bei im Kartellverwaltungsverfahren beurteilten Kartell- rechtsverstössen irrelevant. Bei den vom Sekretariat diesbezüglich angerufenen BGer- Urteilen handle es sich um zivilrechtliche Streitigkeiten. Für solche sehe auch Art. 12 Abs. 1 Bst. a KG ein Unterlassungsbegehren präventiver Art vor. Dort gehe es primär darum, dass in naher Zukunft ein rechtswidriger Eingriff in die Sphäre des Klägers geplant sei. Eine ge- setzliche Grundlage für Anordnungen der WEKO für zukünftig mögliche, allerdings derzeit bloss theoretische Verhaltensweisen finde sich im KG nicht. Die WEKO könne bestehende Wettbewerbsbeschränkungen verfolgen, nicht aber zukünftig mögliche präventiv verbieten. Art. 30 KG verlange, dass die Unzulässigkeit einer Verhaltensweise festgestellt worden sei.
• Es bestehe keine (ernstlich zu befürchtende) Wiederholungsgefahr. Es bedürfe kon- kreter Hinweise, wonach eine widerrechtliche Handlung ernstlich zu befürchten sei, was je- doch nicht dargetan werde. Selbst die Selbstanzeigerin führe aus, es sei nach den Haus- durchsuchungen zu keinerlei Abreden im Kanton Zürich mehr gekommen. Die vom Sekreta- riat zur Begründung der Wiederholungsgefahr angerufenen BGer-Urteile seien nicht ein- schlägig: Dort sei es um fortdauerndes Verhalten gegangen, während hier die letzten angeb- lichen Verletzungen mehrere Jahre zurücklägen. Dass eine künftige Begehung von Parteien angekündigt worden sei, werde aber zu Recht nicht behauptet. Es werde nicht die Ansicht vertreten, Submissionsabreden seien zulässig. Sodann würden die erwähnten Urteile aus dem Bereich des Immaterialgüterrechts stammen, wo die Rechts- und Interessenlage eine andere sei. Dort bestünden, anders als im Kartellrecht, keine direkten Sanktionen. Eine Un- terlassungsklage sei dort häufig die einzige Form effektiven Rechtsschutzes, anders als im Kartellrecht. Im Übrigen genüge auch dort zur Begründung einer Wiederholungsgefahr nicht, dass das Verhalten in der Vergangenheit einmal an den Tag gelegt worden sei, sondern zu- dem müsse eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt haben oder zwecklos sein. Dass eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hätte oder zwecklos wäre, werde aber vom Sekretariat nicht dargetan. Dass das Treffen von wettbewerbswidrigen Abreden in der Tiefbaubranche vor Einführung der direkten Sanktionen im Kartellrecht an der Tagesordnung gewesen sei, werde durch nichts bewiesen. Und wenn es zutreffend sein sollte, würde es die These der jetzt noch bestehenden Wiederholungsgefahr gerade widerlegen, da ja davon ausgegangen werde, dass ab Einführung der direkten Sanktionen die Verstösse eingestellt worden seien.
• Spezifisch bezüglich sich begründen Birchmeier, Hüppi und [...] die fehlende Bege- hungs- resp. Wiederholungsgefahr ebenfalls:

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 182

• [...] führt aus, sie sei nie an Abreden beteiligt gewesen. Sodann habe sie seit Verfahrenseröffnung eine noch stärkere Kontrolle zur Vermeidung von Absprachen eingeführt. Sie habe von Beginn weg intern ein striktes Verbot von Abreden durchge- setzt und führe diese Politik konsequent weiter. Es bestünden keinerlei Anzeichen für künftige kartellrechtswidrige Verhaltensweisen und solche würden im Antrag auch nicht konkret behauptet.
• [...] führt aus, sie habe grosse Anstrengungen unternommen, um die Einhal- tung des Kartellgesetzes sicher zu stellen. So habe sie 2008 Compliance-Kurse mit dem gesamten Management durchgeführt, diese 2012 wiederholt und werde sie künf- tig jährlich wiederholen. Dabei werde unter anderem darauf hingewiesen, dass Kar- tellrechtsverletzungen disziplinarische Folgen hätten. Im Sinne einer vorsichtigen Compliance-Politik sehe [...] sogar von Meldungen beim SBV ab, obwohl die von den Wettbewerbsbehörden gegen diese Meldestellen geltend gemachten Argumente rechtlich nicht zutreffend seien.
• [...] führt aus, sie sei Selbstanzeigerin. Indizien dafür, dass sie trotz Selbstan- zeige in frühere Muster zurückgefallen sein könnte, bestünden keine.
• In der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ seien kei- ne Unterlassungsanordnungen getroffen worden. Die abweichende Handhabung werde mit keinem Wort begründet und sei daher willkürlich.
• Sodann seien bei sanktionierten Verhaltensweisen noch nie Unterlassungsanordnun- gen ausgesprochen worden, zumindest dann nicht, wenn die betroffenen Unternehmen ihre Verhaltensweise eingestellt hätten. Fälle, in welchen einvernehmliche Regelungen getroffen worden seien, würden keine über die einvernehmliche Regelung hinausgehende Unterlas- sungsanordnungen enthalten. Vorliegend hätten die Parteien jegliche Abredetätigkeit einge- stellt.

1024. Bezüglich Ziffer 1.1) wird angeführt:

• Wie das Sekretariat selber einräume, stelle das Anfragen oder Anbieten von Stützof- ferten alleine noch keinen Verstoss gegen Art. 5 KG dar. Nur wenn die andere Partei dieser Anfrage nachkomme, liege eine Abrede vor. Es handle sich demnach um eine einseitige Massnahme, welche nicht unter Art. 4 Abs. 1 resp. Art. 5 KG falle. Es würden demnach Ver- haltensweisen untersagt, welche kartellrechtlich zulässig seien.
• Wie das Sekretariat ebenfalls selber einräume, würden nicht alle Submissionsabre- den erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen darstellen. Hinzu komme, dass der heute von der WEKO vertretene Erheblichkeitsbegriff erst kürzlich verschärft worden sei, wobei noch ungewiss sei, ob die Rechtsmittelinstanzen dem folgen würden.
• Eine andere Partei ist demgegenüber die Ansicht, Ziffer 1.1) sei zulässig, da sie sich auf festgestellte unzulässige Verhaltensweisen beziehe. Diese Anordnung sei von Art. 30 KG gedeckt, sie sei genügend klar und sie sei auch verhältnismässig. Dem widerspricht wiede- rum die erstgenannte Partei. 820

1025. Bezüglich Ziffer 1.2) wird angeführt:

• Die Unterlassungsanordnung sei zu breit gefasst und erfasse auch solche Tatbestän- de, welche kartellrechtlich zulässig seien. Ein Informationsaustausch für sich alleine sei noch nicht unzulässig. Wenn beispielsweise Unternehmen A Unternehmen B um Schutz anfrage, B einen solchen aber ablehne (womöglich die Information aber benutze, um billiger als A an- zubieten), so sei dies kartellrechtlich zulässig. Gleichwohl könnte dies möglicherweise hin- sichtlich B als „Informationsaustausch“ im Sinne dieser Dispositivziffer ausgelegt werden. Dasselbe gelte etwa, wenn zwei Unternehmen Preisinformationen preisgäben im Hinblick auf

820 Vgl. act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 183

eine ARGE-Bildung oder Subunternehmervertrag, diese Verhandlungen aber scheitern wür- den und jedes Unternehmen selber eingebe. Oder A stelle B als potentiellem Auftraggeber auf dessen Anfrage hin eine Subunternehmerofferte aus. Ziff. 1.2) b) der vorgeschlagenen Anordnung sage nämlich nicht ausdrücklich, ob das Schliessen eines Subunternehmerver- trags als solchem zulässig sei oder nur die Erfüllung eines Subunternehmervertrags im Rahmen der Erfüllung eines erfolgten Zuschlags. Gleiche Ausgangslage wie zuvor, aber A teile B zudem mit, dass sie ihr die Subunternehmerofferte mit dem niedrigsten Preis ausge- stellt habe (oder B verlange von A eine Meistbegünstigungsklausel). Aufgrund des Wortes „unabdingbar“ sei unklar, ob dies von Ziff. 1.2) erfasst würde.

• Die Anordnung sei in mehreren Punkten unklar und nicht umsetzbar. Was sei z.B. un- ter „Preiselemente“ zu verstehen und ab wann sei ein „Zusammenhang mit der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften“ gegeben. Was ist unter „Austausch“ zu verstehen, was unter „unabdingbaren Informationen“. In der Praxis entscheide sich oft erst nach Zu- schlagserteilung, ob, in welchem Umfang und zu welchem Preis Subunternehmer beigezo- gen würden, weshalb diese Ziffer praktisch gar nicht umsetzbar sei.
• Die Unklarheit der Anordnung würde bei jeder Bildung einer ARGE oder der Aus- handlung von Subunternehmeraufträgen eine umfassende rechtliche Beratung notwendig machen. Dies sei unzumutbar, da dadurch keinerlei Mehrwert im Hinblick auf die Compliance mit Art. 5 KG geschaffen werde, sondern bloss Rechtsunsicherheit durch eine rechtswidrige Unterlassungsanordnung, die unklar formuliert sei, entstehe.
• Eine praktikable, genügend konkrete Lösung, welche gleichzeitig der Vielfältigkeit der möglichen Geschäftsfälle Rechnung trage, lasse sich nicht finden.

1026. Bezüglich Ziffer 1.3) wird angeführt:

• Wie das Sekretariat selber einräume, seien die hier erfassten Konstellationen keine nach Art. 5 KG unzulässigen Abreden. Damit würde mit Ziffer 1.3) des Dispositiv kartellrecht- lich erlaubtes Verhalten untersagt.
• Sodann sei im Zeitpunkt der Offertstellung regelmässig unklar, welche Subunterneh- mer für welche Leistungen und für welchen Preis beigezogen würden. Oft komme es vor, dass erst nach Offertstellung mit Subunternehmern Kontakt aufgenommen werde. Anders vorzugehen, namentlich die Verhandlungen bereits zu einem früheren Punkt – noch bevor man überhaupt weiss, ob man den Zuschlag erhält – durchzuführen, sei in Anbetracht des Anteils nicht erfolgreicher Offerten schlicht nicht möglich und würde bloss unnötigen Auf- wand verursachen. Entsprechend könne erst nach Zuschlagserteilung überhaupt festgestellt werden, welchen Anteil die Subunternehmerarbeiten am gesamten Auftrag ausmachen wür- den. Einer Verpflichtung zur Offenlegung könne daher schon nur aus praktischen Gründen oftmals nicht nachgekommen werden.
• Der zielgerichtete Beizug von Subunternehmern für spezifische Arbeiten stelle für sich kein wettbewerbsrechtliches Problem dar. Subunternehmerverträge seien nicht (erst recht nicht per se) wettbewerbsbeschränkend, sondern seien effizienzsteigernd. Zur Erstel- lung von Transparenz bezüglich dem Beizug von Subunternehmern würden obligationen- rechtliche Instrumente sowie die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens dienen (etwa § 7 SubV ZH), nicht aber das Wettbewerbsrecht. Wettbewerbsrechtliche Implikationen habe der Beizug von Subunternehmern erst dann, wo dieser Beizug mit weiteren Abreden ver- knüpft werde, wie etwa bezüglich Stützofferten, was aber bereits mit Ziffer 1.1) erfasst wer- de.

1027. Anlässlich der Anhörung durch die WEKO führt [...] aus, in der Submissions- phase würde sie die Preise bei Subunternehmern anfragen und dann eine Offerte abgeben. Vielleicht komme es dann zum Zuschlag. Die Subunternehmer würden sie aber erst nach Zuschlagserteilung definieren. In der Offertphase wisse man nicht, ob man den Zuschlag er- halten werde, weshalb keine Subunternehmerverhandlungen geführt würden. Die Formulie- rungen von Ziffer 1.2) und 1.3) seien zu unscharf. Zudem würden diese Unterlassungsan-

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 184

ordnungen nur für die Verfügungsadressaten gelten, nicht aber für andere Bauunternehmen. Bezüglich Ziffer 1.3) sei es nicht möglich, die Subunternehmer zu diesem Zeitpunkt offen zu legen, da sie dann noch gar nicht bestimmt seien. Wenn sie diesen bereits in diesem Zeit- punkt bestimmen müssten, würden sie ihre Verhandlungsposition verlieren und könnten nicht mehr über den Preis verhandeln. Sie würden also benachteiligt, indem dem Subunternehmer eine Exklusivität geschaffen würde. 821

B.8.1.3 Anordnungen der WEKO 1028. In grundsätzlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass Art. 30 KG die Grundlage für die Anordnung von Massnahmen darstellt. Deren Inhalt wird dort nicht näher bestimmt, sondern es wird bloss festgehalten, die WEKO entscheide über „die zu treffenden Massnahmen“. Solche Massnahmen sind naturgemäss immer zukunftsgerichtet. Die WEKO ist der Ansicht, dass sie Massnahmen nicht nur dann treffen kann, wenn die anvisierten Ver- haltensweisen genau im Verfügungszeitpunkt ausgeübt werden. Vielmehr muss es auch ge- nügen, wenn diese Verhaltensweisen in der Vergangenheit ausgeübt wurden, sich als kar- tellrechtswidrig herausgestellt haben und deren Wiederholung in Zukunft zu befürchten ist. Eine wesentliche Differenz zu zivilrechtlichen Streitigkeiten ist insofern nicht ersichtlich, denn es ist nicht einzusehen, weshalb zwar ein privater Kläger eine zu befürchtende verletzende Verhaltensweise präventiv soll untersagen lassen können, dies zum Schutz des Instituts Wettbewerb durch die WEKO jedoch nicht angängig sein soll. Es ist daher festzuhalten, dass die WEKO auch präventiv Massnahmen anordnen kann, soweit sie die entsprechende Ver- haltensweise beurteilt hat. Nicht angehen würde es jedoch, wenn die WEKO bloss theore- tisch mögliche Verhaltensweisen, die sie nicht im Rahmen eines konkreten Verfahrens zu beurteilen hat, analysieren und präventiv untersagen würde. 1029. Vor diesem Hintergrund ist auch die für den Erlass solcher Massnahmen er- forderliche Begehungs- oder Wiederholungsgefahr zu werten. Diese ergibt sich daraus, dass für den Erlass von Massnahmen ein (öffentliches) Interesse bestehen muss. Können künftige Begehungen resp. Wiederholungen ausgeschlossen werden, so fehlt es an diesem Interes- se. Es trifft nun in der Tat zu, dass sich die Lehre hierzu nicht äussert und auch noch keine Praxis besteht. Aus diesem Grund erscheint es angezeigt, sich in anderen Rechtsbereichen inspirieren zu lassen. Zutreffend ist allerdings, dass vor einer Übertragung auf das Kartell- verwaltungsrecht zu prüfen ist, ob die dort gefundene Lösung auch hier sachgerecht ist. In- sofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Situation im Immaterialgüterrecht nicht ganz so verschieden von derjenigen im Kartellrecht ist, wie [...] dies meint. Denn auch im Immaterialgüterrecht bestehen „direkte Sanktionen“, und zwar in Form von strafrechtlichen Bestimmungen. 822 Vor Augen geführt werden sollte mit diesen immaterialgüterrechtlichen Ur- teilen primär, dass wenn in der Vergangenheit bereits Verletzungen stattgefunden haben, dann auch ein starkes Indiz dafür besteht, dass dies in Zukunft wieder erfolgen wird. Wie be- reits das Sekretariat ausgeführt hat, lässt sich das typisch immaterialgüterrechtliche Institut der Abmahnung nicht auf das Kartellverwaltungsverfahren übertragen, ist ein solches Ab- mahnverfahren den Wettbewerbsbehörden doch unbekannt. Eine Abmahnung hat zum Zweck, dem Empfänger bewusst zu machen, dass er sich aus Sicht des Absenders rechts- widrig verhält, wovon gerade aufgrund der Vielzahl bestehender Immaterialgüterrechte und deren zuweilen schwer zu bestimmendem Schutzumfang ohne Abmahnung nicht ohne Wei- teres ausgegangen werden kann. Bei harten horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG verhält es sich anders. Dies erst recht bei Submissionsabsprachen, über deren Unzulässig- keit in der Baubranche spätestens aufgrund der entsprechenden Aufklärungskampagnen des SBV Gewissheit besteht. Werden solche trotzdem getroffen, zeigt dies, dass sich die betei- ligten Unternehmen darüber hinwegsetzen. Schlägt man die Brücke zum Immaterialgüter-

821 Act. [...]. 822 Statt anderer Art. 61 ff. MSchG; Art. 81 ff. PatG.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 185

recht, so stösst man auf eine vergleichbare Situation im Falle einer zwecklos erscheinenden Abmahnung. Hinzu kommt, dass vorliegend die Parteien in der Vergangenheit nicht bloss einmal, sondern mehrere Male gegen das Kartellrecht verstossen haben, was umso mehr für eine Wiederholungsgefahr spricht. Mit dem Hinweis darauf, dass vor Inkrafttreten der direk- ten Sanktionen im Kartellgesetz Submissionsabsprachen in der Tiefbaubranche weit verbrei- tet gewesen seien, sollte nicht die Wiederholungsgefahr als solche begründet werden. Diese ergibt sich vielmehr daraus, dass die Parteien auch nach Inkrafttreten der direkten Sanktio- nen noch gegen das Kartellrecht verstiessen, ihr Verhalten demnach noch nicht, jedenfalls nicht vollumfänglich der Rechtslage angepasst haben. Zudem soll damit gezeigt werden, dass alleine das Verbot von Submissionsabsprachen, welches bereits vor dem Inkrafttreten der direkten Sanktionen bestand, nicht genügend ernst genommen wurde. Die Vorstellung, dass es sich bei Submissionsabsprachen um ein Kavaliersdelikt handelt, scheint teilweise immer noch vorhanden zu sein, was eine künftige Wiederholung ebenfalls begünstigt. 1030. Dass künftige Wiederholungen bezüglich allen Gesellschaften, denen ein Verstoss gegen das Kartellgesetz in casu nachgewiesen werden konnte, nicht ausgeschlos- sen werden können, ist nach den obigen Ausführungen zu bejahen. Die hiergegen vorge- brachten Argumente dreier Parteien führen nicht zu einem anderen Schluss. Welche zusätz- lichen Massnahmen [...] seit Untersuchungseröffnung getroffen haben will, konkretisiert sie nicht näher; schon nur deshalb können dadurch künftige Wiederholungen nicht ausgeschlos- sen werden. Dass [...] ihre Compliance-Bemühungen seit Untersuchungseröffnung deutlich verstärkt zu haben scheint, ist aus Sicht der WEKO sehr begrüssenswert. Es bleibt zu hof- fen, dass diese entsprechend fruchten. Gleichwohl lassen sich künftige Wiederholungen nicht ausschliessen. Gleiches gilt auch für [...]. Zwar ist die WEKO aufgrund des Verhaltens von [...] während der gesamten Untersuchung davon überzeugt, dass diese läuternd war und sie bemüht sein wird, künftig nicht wieder in ein solches Verfahren hineinzugeraten. Auf- grund der mehrfachen Kartellrechtsverletzungen in der Vergangenheit kann eine künftige Wiederholung aber trotzdem nicht gänzlich ausgeschlossen werden. 1031. Eine Orientierung an den im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung ver- einbarten Massnahmen, namentlich derjenigen im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“, ist angezeigt. Denn entgegen der Ansicht von [...] verfügt die WEKO nicht über andere, weiter- gehende Kompetenzen beim Treffen von einvernehmlichen Regelungen als beim Erlass von Verfügungen. So setzt Art. 29 Abs. 1 KG ebenfalls voraus, dass die Wettbewerbsbeschrän- kung als unzulässig erachtet wird – hieran sind die Wettbewerbsbehörden bei ihrem Handeln wie etwa dem Abschluss einvernehmlicher Regelungen gebunden. Beim Erlass von Verfü- gungen ist dies nicht anders. M.a.W. können im Rahmen von einvernehmlichen Regelungen nicht weitergehende Massnahmen vereinbart werden als dass sie nicht auch einseitig im Rahmen einer Verfügung angeordnet werden können. 1032. Wenn angeführt wird, Unterlassungsanordnungen würden nur die Verfahrens- parteien binden, nicht aber am Verfahren nicht beteiligte Konkurrenten, so ist dies zutreffend. Dies ergibt sich daraus, dass individuell-konkrete Verfügungen nur im Verhältnis zu den Par- teien Rechte und Pflichten verbindlich zu regeln vermögen, nicht aber auch gegenüber Drit- ten. Folglich ist dies bei allen von der WEKO zu erlassenden Verfügungen immer so und dies war auch dem Gesetzgeber bekannt. Würde diese in persönlicher Hinsicht beschränkte Bindungswirkung von Verfügungen dem Erlass von Massnahmen entgegenstehen, hätte der Gesetzgeber also der WEKO gar nicht die Kompetenz zum Erlass von Massnahmen geben dürfen. Insofern ist auch keine wesentliche Differenz zum Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ zu erkennen. Denn die dort getroffenen Massnahmen binden ebenfalls nur die Verfah- rensparteien. Dass es sich dabei um „alle Marktbeteiligten“ handelt, wie [...] ausführt, mag im Moment des Treffens der einvernehmlichen Regelung sogar der Fall gewesen sein. Doch ist dies eine Momentaufnahme und es kann jederzeit ein weiterer Akteur auf diesem Markt auf- treten, welcher nicht an die entsprechende Verfügung gebunden ist.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 186

1033. Was die Verhältnismässigkeit der Anordnungen angeht, ist zunächst festzu- halten, dass allein die Tatsache, dass die Verhaltensweisen auch ohne Anordnungen unzu- lässig sind, ihnen die Eignung nicht nimmt. Denn wäre dies so, könnten Massnahmen ge- mäss Art. 30 KG nie getroffen werden und es wäre widersinnig, dass sie gleichwohl im Ge- setz vorgesehen werden. Was ihre Erforderlichkeit angeht, so wenden sich die Parteien mit ihren Vorbringen primär gegen Ziffer 1.3), namentlich dass die beschaffungsrechtlichen Er- lasse eine Anordnung entbehrlich machen würden. Darauf ist bei der spezifischen Behand- lung von Ziffer 1.3) zurückzukommen. Was die Verhältnismässigkeit i.e.S. anbelangt, so ist diese aus Sicht der WEKO gegeben.
1034. Von einer räumlichen und zeitlichen Begrenzung ist aus Sicht der WEKO ab- zusehen. Eine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht ist entbehrlich, da bei gleichbleibender Rechtslage auch die Massnahme weiterhin angebracht ist und bei geänderter Rechtslage ohne Weiteres ein Rückkommensantrag gestellt werden kann. Zudem würde dies den fal- schen Eindruck erwecken, nach Ablauf der angegebenen Zeitdauer seien diese Verhaltens- weisen zulässig. Gleiches spricht gegen eine Begrenzung in örtlicher Sicht. Selbstredend ist allerdings, dass diese Anordnung – auch ohne ausdrückliche Festhaltung im Dispositiv – nur für Verhalten in der Schweiz resp. sich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 KG in die Schweiz auswirkendes Verhalten gilt. Dass es sich beim parallelen Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ um eine res iudicata handelt, soweit das Gebiet des Kantons Aargau betreffend, trifft aus Sicht der WEKO nicht zu. Denn dort wurde über zu treffende Massnahmen, wie die Parteien dies denn auch ausführen, gerade nicht entschieden.
1035. Was den Aspekt der Gleichbehandlung mit anderen Sanktionsfällen sowie mit dem parallelen Verfahren „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ betrifft, so liegt aus Sicht der WEKO keine rechtserhebliche Ungleichbehandlung vor. Auch bei anderen Sankti- onsfällen wurden in der Vergangenheit bereits Massnahmen angeordnet, wenn die WEKO dies als angebracht erachtete. Insbesondere wurde dies auch im einschlägigen Präzedenz- fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ so gehandhabt. Dass dies im parallelen Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ unterblieben ist, ist zu bedauern, gibt den Parteien des vor- liegenden Verfahrens aber – anders als bei der Sanktionsberechnung – nicht den Anspruch, ebenso behandelt zu werden.
1036. Spezifisch zu Ziffer 1.1) ist die WEKO der Ansicht, dass diese Verhaltenswei- sen – wie die Untersuchung gezeigt hat – einzig dem Zweck dienen, gegen das Kartellgesetz zu verstossen. Die Abreden, die dadurch abgeschlossen werden sollen, sind nahezu immer kartellrechtswidrig. Ein legitimes Interesse der Parteien, solche Abreden treffen zu wollen, besteht nie. Aus Sicht der WEKO ist es von Art. 30 KG gedeckt, wenn sie solche eindeutigen Vorbereitungshandlungen zu kartellrechtswidrigen Abreden, namentlich das Angebot zu de- ren Abschluss, untersagt. Die Vorbringen von [...] gegen diese Ziffer mögen aus theoreti- scher und akademischer Sicht ihre Berechtigung haben. Dem ist sich die WEKO durchaus bewusst, doch gilt es eine Lösung für die Praxis zu finden.
1037. Spezifisch zu Ziffer 1.2) ist die WEKO der Ansicht, dass es sich vergleichbar wie mit Ziffer 1.1) verhält, weshalb sie auf ihre obigen Ausführungen verweist. Was die an- gebliche Unklarheit der Anordnung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diese aus Sicht der WEKO nicht in dem von den Parteien geltend gemachten Ausmass besteht. Auslegungsfra- gen bestehen – solange sich Menschen in Worten ausdrücken – immer und sie können nicht gänzlich vermieden werden. Aus Sicht der WEKO ist die Anordnung genügend klar. Inwie- fern sie nicht umsetzbar sein soll, ist für die WEKO (anders als bezüglich Ziffer 1.3) nicht nachvollziehbar. Was die von den Parteien angeführten Beispiele kartellrechtlich zulässigen, aber durch Ziffer 1.2) angeblich erfassten Verhaltens anbelangt, ist Folgendes festzuhalten: Dass wenn die Mitwirkung bei der Auftragserfüllung als Subunternehmer zulässig ist (Bst. b), auch die entsprechenden Vorgespräche zulässig sind – und zwar auch schon vor Zu- schlagserteilung, erscheint evident. Andernfalls wäre dieser Buchstabe nämlich sinnentleer, ist doch vor Ablauf der Eingabefrist resp. Auftragserteilung (wie dies im Hauptsatz von Ziffer

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 187

1.2) vorausgesetzt wird) die eigentliche Auftragserfüllung noch gar nicht denkbar, ergo sind damit die darauf ausgerichteten Besprechungen gemeint. Sodann ist zu beachten, dass ein „Austausch“ von Informationen vorausgesetzt wird, was eine gewisse Reziprozität voraus- setzt. Beim von [...] angeführten Beispiel ist hingegen darauf hinzuweisen, dass gerade ein solches Verhalten kartellrechtlich kritisch ist, und zwar ungeachtet dieser Anordnung. Kön- nen nämlich zwei Unternehmen ohne Weiteres je eine eigenständige Offerte einreichen, wie dies im Beispiel von [...] ausgeführt wird, so besteht für sie kein Grund, gleichwohl eine ARGE zu bilden, so einen Konkurrenten zu binden und den Wettbewerb dadurch einzu- schränken. Anders als gewöhnliche ARGE, welche kartellrechtlich zulässig, ja sogar wün- schenswert sind, da sie insbesondere KMU erlauben, überhaupt eine Offerte einzureichen, handelt es sich bei diesem Beispiel gerade um eine ARGE, die keinen prokompetitiven Zweck verfolgt. Die WEKO ist daher der Ansicht, dass auch die Massnahme gemäss Ziffer 1.2) sachgerecht und zulässig ist. 1038. Was Ziffer 1.3) anbelangt, so ist die WEKO der Ansicht, dass es vorliegend zu weit ginge, den Parteien ein Tun aufzuerlegen (anders die Ziffern 1.1) und 1.2), welche „bloss“ ein Unterlassen verlangen), zumal sie die von [...] geschilderten praktischen Umset- zungsschwierigkeiten sieht. Entsprechend verzichtet die WEKO auf die vorgeschlagene Massnahme gemäss Ziffer 1.3). Der guten Ordnung sei an dieser Stelle aber festgehalten, dass dies nicht dahingehend zu verstehen wäre, dass die WEKO es als zulässig erachten würden, wenn Baugesellschaften eine ARGE bilden, gegenüber dem Bauherrn dies aber nicht offen legen, sondern so tun würden, als würden sie jeweils voneinander unabhängige und eigenständige Offerten einreichen. B.8.2 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 1039. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Bauge- sellschaften diverse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten gespie- gelt. 823 Nach Sichtung bzw. Auswertung wurden die betroffenen Parteien zu den zum dama- ligen Zeitpunkt als fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente angehört. 824 Die meisten dieser Dokumente wurden in Kopie resp. bei elektronischen Daten als Ausdrucke in die amt- lichen Akten, namentlich in den Ordner „Hausdurchsuchungsakten“ aufgenommen. Die ent- sprechenden Original-Papierdokumente sind der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben resp. die gespiegelten elektronischen Daten sind zu löschen. Dies allerdings erst nach rechtskräftigem Abschluss vorliegender Untersuchung gegenüber allen Parteien, da erst zu diesem Zeitpunkt fest steht, dass nicht doch noch auf die Original-Papierdokumente bzw. gespiegelten Daten zurückgegriffen werden muss; entsprechend die Anordnung im Disposi- tiv. 1040. Bezüglich der übrigen noch beim Sekretariat vorhandenen Original- Papierdokumente, welche nicht in die amtlichen Akten (den Ordner „Hausdurchsuchungsak- ten“) aufgenommen wurden, kann nun nach Abschluss der Untersuchungshandlungen aus- geschlossen werden, dass sich diese doch noch als fall- und beweisrelevant erweisen, wes- halb sie der jeweils berechtigten Partei bereits zum jetzigen Zeitpunkt (und nicht erst nach rechtskräftigem Abschluss der Untersuchung) zurückgegeben werden könnten. Sofern sich die berechtigten Parteien nicht anders äussern, geht das Sekretariat davon aus, dass sie vorerst auf die Rückgabe dieser übrigen vorhandenen Original-Papierdokumente verzichten und hierfür abwarten, bis die Untersuchung gegenüber allen Parteien rechtskräftig abge- schlossen ist, damit die Rücknahme sämtlicher Original-Papierdokumente aus Praktikabili- tätsgründen auf einmal vorgenommen werden kann.

823 Siehe Rz 22 ff. 824 Siehe Rz 29 ff.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 188

C Kosten 1041. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung KG 825 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat. 1042. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn der nach Beweiswürdigung erstellte Sachverhalt als unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung zu qualifizieren ist oder wenn sich die Parteien unterziehen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario). Einzig für den Fall, dass sich die Anhaltspunkte, die zur Unter- suchungseröffnung führten, nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund einzustellen ist, entfällt eine Gebührenpflicht. Ausser bezüglich derjenigen Parteien, gegenüber welchen die vorliegende Untersuchung eingestellt wird (Kibag, Marti und Strabag), besteht demnach vorliegend eine Gebührenpflicht der Parteien, konnte diesen übrigen Gesellschaften doch, wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, Kartellrechtsverstösse gemäss Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden. Die auf die drei Parteien Kibag, Marti und Strabag entfallenden Anteile an den Verfahrenskosten sind zu Lasten der Staats- kasse auszuscheiden. 1043. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Ge- genstand eines Verfahrens, so gelten grundsätzlich alle Kartellanten gemeinsam und in glei- chem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher in Ermange- lung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, eine Pro- Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund. 826 Da die Verteilung der Verfah- renskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell betei- ligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG als „ein Kopf“ zu zählen, unabhängig davon, aus wievielen juristischen Personen dieses Unternehmen be- steht. 1044. Keller-Frei und Flexbelag machen geltend, bei ihnen sei zwar zu Recht das Bestehen eines Konzernverhältnisses verneint worden. Gleichwohl sei bei der Kostenverle- gung ihre gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zu berücksichtigen und eine Kostenredukti- on von jeweils 50 % erscheine deshalb angemessen. 827

1045. Dieses Vorbringen von Keller-Frei und Flexbelag überzeugt nicht. Wie festge- stellt wurde, handelt es sich bei diesen beiden Gesellschaften nicht um einen Konzern und damit um ein Unternehmen i.S.d. KG. Dies entspricht im Übrigen auch der Auffassung von Keller-Frei und Flexbelag selber. Sie sind denn auch im gesamten Verfahren als jeweils ei- genständige Unternehmen aufgetreten und haben sich dementsprechend verhalten. So ha- ben sie beide einen unterschiedlichen Rechtsvertreter gewählt, mit jeweils separaten Einga- ben zur Sache Stellung genommen und ihre Verfahrensrechte individuell und losgelöst von- einander wahrgenommen. Im Gegensatz dazu haben alle Parteien, die konzernmässig ver- bunden sind und damit ein Unternehmen i.S.d. KG darstellen, sich jeweils durch denselben Rechtsvertreter vertreten lassen und gemeinsame Eingaben gemacht; oder anders gesagt sind sie wirklich als „ein Kopf“ im Verfahren aufgetreten. Einzig das bestehende, jedoch nicht eine alleinige Kontrolle ermöglichende Beteiligungsverhältnis von Keller-Frei an Flexbelag rechtfertigt nicht, diese beiden eigenständigen Unternehmen i.S.d. KG bei der Kostenverle- gung als Einheit zu behandeln, und zwar auch nicht teilweise.

825 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 826 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 827 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 189

1046. Keller-Frei führt weiter aus, eine gleichmässige „pro Kopf“ Verteilung wider- spreche dem in Art. 2 Abs. 1 GebV-KG verankerten Verursacherprinzip. 828

1047. Diese Argumentation verfängt allerdings nicht. Vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände entspricht bei einer Beteiligung mehrerer Parteien am Verfahren, wel- che demnach allesamt als Verursacher des entsprechenden Verfahrens zu qualifizieren sind, eine „pro Kopf“ Verteilung dem Verursacherprinzip am besten. Denn eine genauere Aus- scheidung des durch eine spezifische Partei jeweils individuell „verursachten Aufwands“ ist in aller Regel gar nicht möglich. Der grösste Teil des Aufwands ist nämlich nicht einer bestimm- ten Partei individuell zuordbar, sondern entfällt auf die Fallbearbeitung an sich. Hat allerdings eine bestimmte Partei ausnahmsweise nur sie, nicht den Fall als solchen (wozu u.a. Sach- verhaltsabklärungen gehören) betreffenden Aufwand verursacht – etwa weil einzelne Verfah- rensschritte nur bezüglich einer Partei erforderlich wurden (z.B. der Erlass einer Auskunfts- verfügung) – so rechtfertigt das hinsichtlich dieses spezifischen Aufwands eine Abweichung von einer Verteilung „pro Kopf“ und eine Auferlegung der dadurch verursachten Kosten an die entsprechende Partei. Dass solch spezifisch zuordbarer Aufwand (abgesehen von den nachfolgend behandelten Situationen) bestehen würde, macht Keller-Frei selber nicht gel- tend, und solcher ist auch nicht ersichtlich. Es besteht daher kein Grund, von einer grund- sätzlichen Verteilung der Kosten „pro Kopf“ abzuweichen und diese steht nicht im Wider- spruch mit dem Verursacherprinzip.

1048. Von der auch vorliegend grundsätzlich anwendbaren Pro-Kopf-Verlegung ist allerdings insofern abzuweichen, als dass einzelne Gesellschaften einen ausserordentlich hohen oder tiefen Aufwand verursacht haben. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn einzelne Verfahrensschritte nur bezüglich einiger Gesellschaften aufgrund deren Verhalten erforderlich wurden. Im Einzelnen rechtfertigen sich folgende – schematische – Abweichun- gen bzw. Relativierungen einer reinen Kostenverteilung pro Kopf:

1049. Grundsätzlich steht der entstandene resp. durch die einzelnen Gesellschaften verursachte Aufwand in einem gewissen Verhältnis zur Anzahl der von ihnen getroffenen Ab- reden. Diese einzelnen Abreden waren näher zu untersuchen, die Parteien dazu zu befra- gen, die Beweise zu würdigen und im Vorangehenden auch einlässlich darzustellen. Eine schematische Behandlung ist in einem gewissen Ausmass freilich auch diesbezüglich sach- gerecht und es sind die Gebühren nicht einfach proportional zur Anzahl getroffener Abreden zu verteilen, zumal der Abklärungsaufwand nicht bei jeder Abrede gleich war. Vielmehr rechtfertigt sich nur, aber immerhin, eine Ausscheidung reduzierter Verfahrensgebühren auf diejenigen Parteien, die einen vergleichsweise ausgesprochen geringen Aufwand verursacht haben, weil sie bloss einzelfallweise oder gar nicht an unzulässigen Abreden beteiligt waren und sich nicht wie die übrigen Gesellschaften wiederholt an solchen Abreden beteiligten. Dies trifft vorliegend auf Kibag, Marti, Strabag und Egli zu, für welche entsprechend reduzier- te Verfahrensgebühren auszuscheiden sind. Die reduzierten Verfahrensgebühren werden übereinstimmend mit der Vorgehensweise in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ 829 auf CHF 10‘000.– festgesetzt, insgesamt ausmachend CHF 40‘000.–. Wie bereits zuvor ausgeführt, 830 sind dabei die auf Kibag, Marti und Strabag entfallenden Verfah- renskosten von der Staatskasse zu tragen.

1050. Ferner rechtfertigt sich eine separate Ausscheidung und Auferlegung von Ver- fahrenskosten resp. -gebühren bezüglich der beiden Entsiegelungsverfahren. Die diesbezüg- lichen Kosten sind einzig aufgrund der zwei Einsprachen gegen die Durchsuchungen ver- schiedener Dokumente anlässlich der Hausdurchsuchungen und damit spezifisch aufgrund des Verhalten zweier Gesellschaften entstanden. Es handelt sich dabei um „separate“ und

828 Act. [...]. 829 RPW 2012/2, 422 Rz 1208, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 830 Siehe Rz 1042.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 190

eindeutig abgrenzbare Verfahren, die zwar direkt mit der Untersuchung zusammenhängen, jedoch eine Kostenausscheidung und deren Auferlegung an die diese „separaten“ Verfahren verursachenden – und in diesen im Übrigen auch unterliegenden – Gesellschaften rechtferti- gen. Es rechtfertigt sich die (pauschale) Ausscheidung von Kosten von insgesamt CHF 6‘500.– für die zwei Entsiegelungsverfahren und die Auferlegung dieser Kosten an die bei- den betroffenen Gesellschaften. Bei der Aufteilung dieser Kosten zwischen den beiden diese Verfahren verursachenden Gesellschaften ist zu berücksichtigen, dass Egli die Einsprache letztlich zurückzog und so der Aufwand geringer ausfiel als beim Entsiegelungsverfahren be- treffend Walo; insbesondere erübrigte sich ein Transport der fraglichen Dokumente von Bern nach Bellinzona. Entsprechend sind diese Kosten im Umfang von CHF 2‘500.– Egli und im Umfang von CHF 4‘000.– Walo aufzuerlegen. 1051. Sowohl Egli wie auch Walo erachten diese separate Ausscheidung und Aufer- legung von Verfahrenskosten als unstatthaft. Walo bringt vor, im Ergebnis entspreche diese Kostenausscheidung einer Parteientschädigung für das Entsiegelungsverfahren. Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 68 Abs. 3 BGG sehe aber vor, dass dem Bund in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Eine analoge Regelung bestehe auch im VwVG (Art. 64 VwVG i.V.m. der entsprechenden Vo). Die Frage der Parteientschädigung sei rechtskräftig vom BstGer entschieden worden, indem sie der WEKO keine Parteientschädi- gung zugesprochen habe. Diesen Entscheid könne die WEKO nicht im Rahmen der eigenen Verfügung umstossen, da er in Rechtskraft erwachsen sei. Hätte die WEKO eine Parteient- schädigung erlangen wollen, hätte sie gegen das entsprechende Urteil des BstGer Be- schwerde erheben müssen, was sie jedoch nicht getan habe. Egli bringt vor, eine Kosten- ausscheidung sei nicht gerechtfertigt, weil beide Parteien ihr Recht wahrgenommen und sich einvernehmlich geeinigt hätten. Egli sei es bei dieser Sache um die aus der Tätigkeit des [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter] als [...] dem Amtsgeheimnis unterstellten Daten gegan- gen. Das Sekretariat habe damals nicht mitteilen können, wie mit diesen Daten verfahren werde, weshalb der [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter] die Daten habe versiegeln lassen. Gemäss Durchsuchungsbefehl seien ohnehin nur Daten zu beschlagnahmen gewesen, die in Zusammenhang mit eventuellen Abreden stünden, weshalb der [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter] die Frage gestellt habe, warum dem Amtsgeheimnis unterstellte Daten be- schlagnahmt würden. Mit der Versiegelung sei die Durchsuchungsbehörde gezwungen wor- den, auf diese Frage zu antworten. Doch keiner der Anwesenden habe dazu Auskunft geben können oder sich mit dem Problem befassen wollen. Wenn die Durchsuchungsbehörde den nachträglich erreichten Vergleich am Durchsuchungstag vorgeschlagen hätte, hätte keine Versiegelung erfolgen müssen. Deshalb sei die hierfür auferlegte Gebühr zu erlassen. 1052. Bezüglich der Vorbringen von Walo ist festzuhalten, dass die von ihr erwähn- ten Artikel nicht einschlägig sind. Diese betreffen Beschwerdeverfahren. Beim Entsiege- lungsverfahren vor dem BstGer handelt es sich jedoch nicht um ein solches, sondern um ein eigenständiges erstinstanzliches Zwangsmassnahmeverfahren. Folgedessen geht es bei der hier vorgenommenen Kostenausscheidung auch nicht um eine „versteckte“ Erhebung einer Parteientschädigung, wie Walo dies geltend macht. Bei den den Wettbewerbsbehörden hier- durch entstandenen Verfahrenskosten handelt es sich vielmehr um Kosten, die im Rahmen der Verfügung in der Sache selbst – also im jetzigen Zeitpunkt – entsprechend dem Verfah- rensausgang aufzuerlegen sind. 831 Die Kostenausscheidung und Auferlegung an Walo er- weist sich damit als rechtmässig. Bezüglich der Vorbringen von Egli ist festzuhalten, dass den Akten zu entnehmen ist, dass nach der Siegelung, aber noch vor der Einreichung des Entsiegelungsgesuchs, diverse Telefonate zwischen dem Sekretariat und ihr geführt wurden, die das weitere Vorgehen betrafen. 832 Eine Einigung konnte zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht erzielt werden und Egli hielt an der Siegelung fest. Im jetzigen Zeitpunkt darüber wer-

831 In gleichem Sinn auch, allerdings die StPO betreffend, BGE 138 IV 225 E. 8.2. 832 Vgl. act. [...], ferner auch act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 191

weissen zu wollen, weshalb damals keine Einigung erzielt werden konnte, ist müssig, denn Fakt ist, dass dies eben nicht gelang. Erst auf Anregung des BstGer hin konnte schliesslich doch noch eine Einigung erzielt werden. Der Aufwand für die Erstellung des Siegelungsge- suchs war zu diesem Zeitpunkt aber schon angefallen. Entsprechend ist der hierfür entstan- dene Aufwand auszuscheiden und Egli aufzuerlegen. 1053. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 1054. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfer- tigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Der Zeitaufwand für vorliegende Un- tersuchung beläuft sich auf insgesamt 2‘307 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstu- fe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach folgenden Stundenansätzen verrechnet (An- merkung: Im Laufe des Verfahrens wechselte der Stundenansatz teilweise, weshalb nachfol- gend fünf Kategorien von Stundenansätzen aufgeführt sind):

• 258 Stunden zu CHF 120.–, ergebend CHF 30‘960.–
• 183 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 23‘790.–
• 1‘748 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 349‘600.–
• 18 Stunden zu CHF 250.–, ergebend CHF 4‘500.–
• 100 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 29‘000.–

1055. Die Verfahrenskosten für die Untersuchung belaufen sich gesamthaft auf CHF 437‘850.–. Hiervon abzuziehen sind weiter die vorab auszuscheidenden reduzierten Verfah- rensgebühren von insgesamt CHF 40‘000.–, die auf diejenigen Parteien entfallen, die einen ausgesprochen geringen Aufwand verursacht haben. Von diesen Verfahrenskosten auszu- scheiden sind ferner CHF 6‘500.– für die Entsiegelungsverfahren, die den beiden betroffenen Gesellschaften auferlegt werden. Alsdann in einem weiteren Schritt ist der verbleibende Be- trag von CHF 391‘350.– durch die Anzahl verbliebener „Köpfe“, nämlich 12, zu teilen, was einen Betrag von CHF 32‘612.50.– pro Kopf ausmacht.
1056. Hüppi macht davon ausgehend, dass sich die Kosten hier in einem ähnlichen Verhältnis bewegen dürften wie in der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ (CHF 535‘000), geltend, es stelle sich die Frage, ob sich dieser Aufwand angesichts der relativen Geringfügigkeit der letztlich bewiesenen Wettbewerbsverletzungen im grossen Gesamtmarkt von mehreren zehntausend Projekten überhaupt rechtfertigen las- se. Der grosse betriebene Aufwand gehe zum einen auf die ursprüngliche Anzeige zurück, in welcher von umfassenden Abreden, Schutzgeldzahlungen usw. die Rede gewesen sei; alles Vorwürfe, welche sich als falsch herausgestellt hätten. Der Anzeiger habe auch Unterneh- men als an Abreden beteiligt bezichtigt, gegen welche die Untersuchung eingestellt werde. Zum anderen habe die Selbstanzeige, welche sich ebenfalls als in weiten Teilen falsch er- wiesen habe, einen wesentlichen und unnötigen Verfahrensaufwand verursacht. Der Verfah- rensaufwand, welcher durch die Falschanzeige bzw. die Falschselbstanzeige verursacht worden sei, sei vollumfänglich der Staatskasse aufzuerlegen. Zudem werde darauf zu achten sein, dass die Verfahrenskosten in einem vernünftigen Verhältnis zu den ausgesprochenen Sanktionen stünden. Realistischerweise dürfte die Gesamtsumme der auszusprechenden Sanktionen nur ca. CHF 100‘000–200‘000 ausmachen. Bei einem vernünftigen Verhältnis zwischen Busse und Verfahrenskosten dürften die Verfahrenskosten wohl höchstens etwa einen Viertel der Busse betragen, wobei darauf zu achten sei, dass dieses Verhältnis bei keiner Partei überschritten werde. Die Verhältnismässigkeit der Sanktion und der Verfah- renskosten sei von der WEKO in der Vergangenheit in zahlreichen Verfügungen krass miss- achtet worden. Hüppi sei nicht gewillt, diese Unverhältnismässigkeit zu akzeptieren. Ent-

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 192

sprechend werde ein wesentlicher Teil der Kosten, wenn nicht der grösste Teil, vorab der Staatskasse aufzuerlegen sein. 1057. Zu diesem Vorbringen von Hüppi ist zunächst festzuhalten, dass sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, dass die meisten Parteien mehrfach gegen das Kar- tellgesetz verstossen haben. Es mag sein, dass die ursprüngliche Anzeige Anzeichen für noch umfassendere Kartellrechtsverletzungen gegeben hat, die sich nun aber nicht bewei- sen liessen. Unnötiger Aufwand ist dadurch jedoch nicht entstanden, denn auch die nunmehr letztlich beweisbaren Kartellrechtsverletzungen rechtfertigen ohne Weiteres die getroffenen Untersuchungsmassnahmen, welche notwendig waren, um diese Kartellrechtsverstösse zu beweisen. Da die für das Abgeben einer Stützofferte allenfalls versprochene Gegenleistung (z.B. Schutzgeldzahlungen) ohnehin nicht Beweisthema ist, 833 wurden insbesondere keine Untersuchungsmassnahmen in diese Richtung getroffen, welche nunmehr allenfalls als un- nötiger Aufwand bezeichnet werden könnten. Dass sich die Selbstanzeige als unzutreffend herausgestellt hätte, trifft – wie sich gezeigt hat – nicht zu. Soweit bezüglich einer Partei hin- gegen in der Tat keine Kartellrechtsverletzungen festgestellt wurden, werden die darauf ent- fallenden Kosten selbstverständlich der Staatskasse auferlegt. Dass bezüglich einer Partei nur ein einziger Kartellrechtsverstoss nachgewiesen ist, sie dementsprechend einen ver- gleichsweise geringeren Aufwand verursacht hat, wird durch eine Reduktion der von dieser Partei zu tragenden Kosten berücksichtigt. Bei allen übrigen Parteien ist jedoch bewiesen, dass sie mehrere Male kartellrechtswidrige Abreden getroffen haben und damit gegen das KG verstossen haben. Es besteht kein Grund, den Kostenanteil für diese mehrfachen Rechtsbrüche zu reduzieren und der Staatskasse aufzuerlegen. Die Argumentation von Hüppi zeigt vielmehr, dass sie letztlich Submissionsabsprachen – zu Unrecht – als ein nicht ahndungswürdiges Kavaliersdelikt aufzufassen scheint, für deren Ermittlung jeder Aufwand zu schade ist. Dies trifft nicht zu. Hüppi macht ferner geltend, es bestehe ein vorgegebenes Verhältnis zwischen der Sanktionshöhe und der Höhe der Verfahrenskosten, welches einge- halten werden müsse. Aus welcher Rechtsnorm Hüppi dieses fixierte Verhältnis von Busse und Verfahrenskosten ableiten will, lässt sie offen. Das erstaunt nicht, denn es gibt keine Rechtsvorschrift, auf die sie sich hierfür berufen könnte. Insbesondere die vorliegend an- wendbare GebV-KG gibt an keiner Stelle ein solches Verhältnis vor. Dies muss schon nur deshalb so sein, weil auch in nicht sanktionierbaren Fällen (Art. 5 Abs. 1 KG) unbestrittener- massen die Verursacher des Verfahrens die Kosten dafür zu tragen haben, wenn ihr Verhal- ten als kartellrechtswidrig zu qualifizieren ist. Folgedessen kann es keine vorbestimmte Rela- tion zwischen Sanktionshöhe und Höhe der Verfahrenskosten geben, wie dies Hüppi geltend macht. Zu beachten ist aber immerhin, dass sich die Verfahrenskosten pro Partei in vernünf- tigen Grenzen bewegen müssen. 834 Dies ist vorliegend der Fall, auch wenn die Verfahrens- kosten bei einigen Parteien die Höhe der jeweiligen Sanktion teilweise deutlich übersteigen. Denn alle Parteien, denen ein voller Kostenanteil auferlegt wird, haben mehrfach gegen das Kartellgesetz verstossen. Die wirtschaftliche Bedeutung des Falls ist als hoch einzustufen, einerseits aufgrund der Höhe der Maximalsanktion, andererseits aufgrund der grossen wirt- schaftlichen Bedeutung von Submissionsmärkten und insbesondere des Vertrauens in deren reibungslose, nicht durch kartellrechtswidrige Abreden manipulierte Funktionsweise. Die Ver- fahrenskosten pro Partei halten deshalb dem Äquivalenzprinzip stand. 1058. Birchmeier führt in ihrer Stellungnahme aus, es sei unfair und verstosse gegen mehrere Grundsätze des Rechts, wenn ihr ebenfalls „pro Kopf“ bemessene Verfahrenskos- ten auferlegt würden. Bei einer Mehrzahl von Verursachern seien deren Kostenanteile grundsätzlich aufgrund der verursachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen zu be- stimmen, wobei alle objektiven und subjektiven Gesichtspunkte in Betracht fielen. Ein sol- ches Kriterium sei die Billigkeit. Eine Bemessung einzig anhand von Praktikabilitätsüberle-

833 Siehe Rz 173. 834 So, wenn auch zum Fernmelderecht, Urteil des BGer 2A.191/2005 vom 2.9.2005, E. 4.3.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 193

gungen sei unzulässig und es gehe letztlich darum, dass die Kosten möglichst gerecht ver- teilt würden. Bezüglich ihr lägen Umstände vor, die eine Kostenverteilung „pro Kopf“ als stossend erscheinen liessen und unzulässig machen würden. Im Übrigen gelte es auch das Gleichheitsgebot zu beachten. Das Institut der Selbstanzeige sei ein wichtiges Instrument der WEKO im Kampf gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wofür es präventive und beloh- nende Elemente enthalte. Für Selbstanzeiger solle ein finanzieller Anreiz bestehen, indem die Sanktion erlassen werde. Dies schliesse eine Kostenauferlegung zwar nicht aus, doch werde diese dann stossend, wenn sich die Kosten in der Höhe der Sanktion bewegen wür- den. Dies gefährde das Institut der Selbstanzeige. Wenn die Sanktionen verhältnismässig tief, die Kosten aber hoch seien, so bestehe die finanzielle Belastung zu einem wesentlichen Teil aus den zu tragenden Kosten, was alle Parteien gleichermassen treffe, unabhängig da- von, ob eine Selbstanzeige vorliege oder nicht. Damit werde faktisch nicht zwischen Selbst- anzeigerinnen und Nicht-Selbstanzeigerinnen unterschieden, wodurch Ungleiches gleich be- handelt und das Gleichheitsgebot verletzt würde. In der EU würden keine Kosten auferlegt, sondern diese seien faktisch in den Sanktionen enthalten. Dadurch führe in der EU ein Sank- tionserlass aufgrund einer Selbstanzeige effektiv zu einer Kostenbefreiung. Birchmeier seien daher keine Kosten aufzuerlegen und wenn, dann eine reduzierte Gebühr in der Höhe von höchstens CHF 5‘000.-. Alles andere sei unbillig. Eine Kostenauferlegung dürfe nicht erfol- gen, weil Birchmeier erst zwei Jahre nach Verfahrenseröffnung in diese Untersuchung ein- bezogen worden sei. Sodann habe sie das Verfahren vereinfacht und beschleunigt, indem sie unterstützend gewirkt habe. Erschwert habe sie das Verfahren in keiner Weise. Werde ein kooperierendes Unternehmen bei der Kostenauferlegung gleich behandelt wie ein nicht- kooperierendes Unternehmen, würde wiederum Ungleiches gleich behandelt, was unzuläs- sig, stossend und unbillig sei. Dies sei vorliegend umso stossender, da einer anderen Partei reduzierte Verfahrenskosten auferlegt würden und bei mehreren Parteien sogar gänzlich auf eine Kostenauferlegung verzichtet worden sei. Sodann sei Birchmeier nicht überproportional oft an Abreden beteiligt gewesen, wie nun der unzutreffende Eindruck erweckt werde. Sie sei im Kanton Zürich eine Aussenseiterin. Schliesslich sei Birchmeier in zwei Verfahren zum selben Gegenstand einbezogen worden. Die Durchführung zweier separater Verfahren sei primär aus Kapazitätsgründen des Sekretariats erfolgt. Dies dürfe nicht zu ihrem Nachteil ge- reichen, indem sie allein aus diesem Grund zweimal statt nur einmal Verfahrenskosten zu tragen habe. Aus all diesen Gründen dürften ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden, höchstens aber substantiell reduzierte. 835 Anlässlich der Anhörung durch die WEKO vertiefte Birchmeier diesen Punkt noch. Es sei zu bedenken, dass es in ihrem Fall fraglich sei, ob sich die Selbstanzeige betriebswirtschaftlich überhaupt gelohnt habe. Denn die Kosten, die durch eine Kooperation entstünden, seien enorm, die Kosten der Verfahrensbeteiligung, die An- waltskosten und die eigenen Kosten. Kämen noch die Verfahrenskosten hinzu, sei es frag- lich, ob diese Kosten überhaupt die erlassene Sanktion überwögen. Hauptvorteil der Selbst- anzeige wäre dann nur noch, dass man während der gesamten Zeit wenigstens nicht lügen müsse. Die Kostenauferlegung gefährde jedoch das Institut der Selbstanzeige. 836 Walo hält in ihren Anmerkungen zum Protokoll der Anhörung durch die WEKO fest, es bestehe kein Raum dafür, die Selbstanzeigerin von den Verfahrenskosten zu befreien. Sollte die WEKO dies im Widerspruch zu ihrer bisherigen Praxis gleichwohl tun, so müssten diese Kosten der Staatskasse auferlegt werden und dürften nicht auf die übrigen Parteien verteilt werden. 837

1059. Zu diesen Vorbringen von Birchmeier ist vorab festzuhalten, dass die WEKO grosses Verständnis für das Anliegen von Birchmeier hat. Tatsache ist jedoch, dass sich der Gesetzgeber bei Einführung des Instituts der Selbstanzeige der Kostentragungsproblematik bewusst war resp. bewusst sein musste. Gleichwohl hat er davon abgesehen, nebst dem Sanktionserlass auch ein Verfahrenskostenerlass für Selbstanzeigerinnen vorzusehen (vgl.

835 Act. [...]. 836 Act. [...]. 837 Act. [...].

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 194

insbesondere Art. 3 GebV-KG e contrario, aber auch Art. 49a Abs. 2 KG e contrario). M.a.W. nahm er bewusst in Kauf, dass das Institut der Selbstanzeige durch eine weiterhin beste- hende Pflicht auch einer Selbstanzeigerin zur Tragung von Verfahrenskosten womöglich ge- schmälert wird. Die andere Rechtslage in der EU ändert an der schweizerischen Rechtslage nichts. Dass nun Birchmeier wie die Mehrheit der anderen Parteien ebenfalls gegen das Kar- tellgesetz verstossen hat, steht fest. Sie ist damit ebenfalls als Verursacherin der entstande- nen Verfahrenskosten zu qualifizieren – unter anderem auch, weil sie die Selbstanzeige erst nach Untersuchungseröffnung und Beginn der Hausdurchsuchungen einreichte, es sich hier mithin um eine Feststellungskooperation und nicht um eine Eröffnungskooperation handelt – und ihr sind entsprechend auch Verfahrenskosten aufzuerlegen. Eine Aufteilung „pro Kopf“ auch im Verhältnis zur Selbstanzeigerin erscheint vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage nicht unbillig, da sich auch die Selbstanzeigerin kartellrechtswidrig verhielt und der Gesetzgeber bewusst auf eine unterschiedliche Behandlung von Selbstanzeigerinnen und Nicht-Selbstanzeigerinnen bei der Kostenverteilung verzichtet hat. Eine Aufteilung „pro Kopf“ auch bezüglich Selbstanzeigerinnen entspricht denn auch der bisherigen Praxis der WEKO. 838 Wenn sich die Selbstanzeigerin mit denjenigen Parteien vergleicht, welchen eine reduzierte oder gar keine Verfahrenskosten auferlegt wurden, so vergleicht sie zwei unter- schiedliche Situationen. Denjenigen Parteien, die gar keine Verfahrenskosten zu tragen ha- ben, konnte kein kartellrechtswidriges Verhalten nachgewiesen werden – die Ausgangslage ist nicht vergleichbar. 839 Derjenigen Partei, welcher reduzierte Verfahrenskosten auferlegt werden, konnte nur in einem einzigen Fall eine unzulässige Verhaltensweise nachgewiesen werden, während alle übrigen Parteien, inklusive der Selbstanzeigerin, mehrmals gegen das KG verstossen haben – auch hier ist die Ausgangslage somit anders. Folglich ist auch Birchmeier ein Kostenanteil, und zwar bestimmt „pro Kopf“, aufzuerlegen. 1060. Die Gebühren für die verbleibenden einzelnen Unternehmen betragen dem- nach:

838 Statt anderer etwa RPW 2009/3, 222 Dispositiv Ziff. 7, Elektroinstallationsbetriebe Bern; Verfü- gung i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, Dispositiv Ziff. 6, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und Sanitäran- lagen (11.06.2013). 839 Insofern vergleichbar im Übrigen die Sachlage wie auch die Rechtsanwendung in der Verfügung i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen (11.06.2013).

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 195

Zusammenstellung der Gebühren pro Partei. 1061. Die Gebühren von CHF 401‘350.– (Verfahrenskosten resp. -gebühren insge- samt abzüglich der zu Lasten der Staatskassen auszuscheidenden, auf Kibag, Marti und Strabag entfallenden Verfahrenskostenanteile von CHF 30‘000.– sowie abzüglich der auszu- scheidenden Kosten der Entsiegelungsverfahren von CHF 6‘500.–) werden den Parteien – freilich mit Ausnahme von Kibag, Marti und Strabag – unter solidarischer Haftung auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV 840 ). D Ergebnis 1062. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Hagedorn, Hüppi, Keller-Frei, Kern, Müller, Schiess, Tibau, Toller und Walo in den Jahren 2006–2009 in unterschiedlichen Konstellationen diverse Einzelsubmissionabreden getroffe- nen haben (Fälle [...] mit Ausnahme von Fall [...]). Die im Fall [...] getroffene Einzelsubmis- sionsabrede stammt aus dem Jahre 2004 und ist daher nicht weiter zu verfolgen. In den Fäl- len [...] handelt es sich dabei um wirksamen Wettbewerb beseitigende Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. In den Fällen [...] liegt eine erhebliche Beeinträchtigung wirk- samen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG vor, während im Fall [...] keine erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs vorliegt und im Fall [...] mangels Rekonstruierbarkeit ebenfalls von einer nicht erheblichen Beein- trächtigung ausgegangen werden muss. Die wettbewerbsbeseitigenden ebenso wie die den wirksamen Wettbewerb erheblich behindernden Abreden sind gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, wobei auf eine Belastung der Birchmeier ganz verzichtet wird (Art. 49a Abs. 2 KG). Bei Vorliegen von Konzernverhältnissen sind die Sanktionen unter solidarischer Haft- barkeit sowohl der jeweiligen Konzernmuttergesellschaft im Zeitpunkt der Verstösse als auch der jeweils handelnden Konzerntochtergesellschaft aufzuerlegen, was bezüglich Aktienge- sellschaft Cellere (Schiess resp. nunmehr Cellere AG Zürich, Bauunternehmung), Brebau

840 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). Partei Gebühren Birchmeier 32‘612.50 Hüppi 32‘612.50 Walo 36‘612.50 Keller-Frei 32‘612.50 Toller 32‘612.50 Tibau 32‘612.50 Brunner 32‘612.50 Hagedorn 32‘612.50 Müller 32‘612.50 Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bau- unternehmung) 32‘612.50 Flexbelag 32‘612.50 Kern 32‘612.50 Egli 12‘500.00

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 196

Holding AG (Egli), Brunner Erben Holding AG (Brunner), Gewerbezentrum Unterfeld AG (Birchmeier) sowie Walo Bertschinger Holding AG (Walo) der Fall ist. 1063. Die Untersuchung gegen Kibag, Marti und Strabag wird eingestellt.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 197

E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission gemäss Art. 30 Abs. 1 KG:

1. Aktiengesellschaft Cellere, Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Brebau Holding AG, Egli Bau AG, Brunner Erben Holding AG, Brunner Erben AG, Chr. Müller + Co AG, Flexbelag-Bau AG Zürich, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Birchmeier Hoch- und Tief- bau AG, Hagedorn AG, Hüppi AG, Keller-Frei AG, Kern Strassenbau AG, Tibau AG, Toller & Loher AG, Walo Bertschinger Holding AG sowie Walo Bertschinger AG wird untersagt, 1.1. in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten Konkurrenten im Rahmen von Ausschrei- bungen um Schutz oder Stützofferten anzufragen oder solche anzubieten. 1.2. sich in Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten mit Konkurrenten vor Ablauf der Ein- gabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden auszutau- schen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit
   1. der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie
   2. der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
2. Mit Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wegen Verletzung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c z.T. i.V.m. Abs. 1 KG aufgrund unzulässiger Wettbewerbsabreden (vgl. Rz 903 f.) belastet werden: 2.1. Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, unter soli- darischer Haftung mit einem Betrag von CHF 35‘000.–. 2.2. Brebau Holding AG und Egli Bau AG unter solidarischer Haftung mit einem Be- trag von CHF 3‘337.–. 2.3. Brunner Erben Holding AG und Brunner Erben AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF 29‘154.– 2.4. Chr. Müller + Co AG mit einem Betrag von CHF 12‘197.–. 2.5. Flexbelag-Bau AG Zürich mit einem Betrag von CHF 6‘695.–. 2.6. Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG mit einem Betrag von CHF 0.– (auf eine Belastung wird gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ganz verzichtet) 2.7. Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF 14‘345.–. 2.8. Hüppi AG mit einem Betrag von CHF 77‘360.–. 2.9. Keller-Frei AG mit einem Betrag von CHF 76‘734.–. 2.10. Kern Strassenbau AG mit einem Betrag von CHF 6‘468.–. 2.11. Tibau AG mit einem Betrag von CHF 53‘364.–. 2.12. Toller & Loher AG mit einem Betrag von CHF 54‘023.–. 2.13. Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF 124‘531.–.

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 198

3. Zuwiderhandlungen gegen Ziffer 1 dieser Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
4. Die Untersuchung gegen KIBAG Bauleistungen AG, Marti AG, Bauunternehmung und STRABAG AG wird ohne Folgen eingestellt.
5. Die Verfahrenskosten betragen CHF 437‘850.–. Die auf KIBAG Bauleistungen AG, Marti AG, Bauunternehmung, und STRABAG AG entfallenden Verfahrenskosten von je CHF 10‘000.–, insgesamt ausmachend CHF 30‘000.–, werden zu Lasten der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft ausgeschieden. Die verbleibenden Verfahrenskosten von CHF 407‘850.- werden auferlegt: 5.1. Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, insgesamt CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.2. Brebau Holding AG und Egli Bau AG insgesamt CHF 12‘500.–, unter solidari- scher Haftung für CHF 401‘350.–. 5.3. Brunner Erben Holding AG und Brunner Erben AG insgesamt CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.4. Chr. Müller + Co AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.5. Flexbelag-Bau AG Zürich CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.6. Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG insgesamt CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.7. Hagedorn AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.8. Hüppi AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.9. Keller-Frei AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.10. Kern Strassenbau AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.11. Tibau AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.12. Toller & Loher AG CHF 32‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–. 5.13. Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG insgesamt CHF 36‘612.50, unter solidarischer Haftung für CHF 401‘350.–.
6. Die beschlagnahmten Original-Papierdokumente werden der jeweils berechtigten Per- son nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersu- chungsadressatinnen zurückgegeben und die beim Sekretariat vorhandenen, gespie- gelten elektronischen Daten werden nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfü- gung gegenüber allen Untersuchungsadressatinnen gelöscht.
7. Die Verfügung ist zu eröffnen an:  Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen  Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 Zürich beide vertreten durch [...]

 Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 Wallisellen  Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 199

 Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg  Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg beide vertreten durch [...]

 Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich

 Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich vertreten durch [...]

 Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen  Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen beide vertreten durch [...]

 Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen vertreten durch [...]

 Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen vertreten durch [...]

 Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen vertreten durch [...]

 Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach vertreten durch [...]

 KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich

 Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich

 STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg vertreten durch [...]

 Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich vertreten durch [...]

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 200

 Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 Meilen vertreten durch [...]

 Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich  Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich beide vertreten durch [...]

Wettbewerbskommission Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbe- gehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerde- führer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Be- schwerdeschrift beizulegen.