Schweizerische Eidgenossenschaft Confederation suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra CH-3003 Bern. WEKO Einschreiben Bundesamt für Justiz Herr Patrick Rohner Bundesrain 20 3003 Bern Vorab per E-Mail an info.strafrecht@bj.admin.ch Unser Zeichen: 041.2-0002/bas Direktwahl: 058 462 63 05 Bern, 08.05.2024 Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO 041.2-0002: Totalrevision des Verwaltungsstrafrechts - Vernehmlassung Sehr geehrter Herr Rohner Sehr geehrte Damen und Herren Am 31. Januar 2024 hat der Bundesrat die Vernehmlassung zur Totalrevision des Verwal- tungsstrafrechtsgesetzes (VStrR 1 ) eröffnet. Die vorliegende Vernehmlassung wird innert der bis zum 10. Mai 2024 dauernden Vernehmlassungsfrist eingereicht. Die Wettbewerbskommission (WEKO) ist nicht auf der Liste der Vernehmlassungsadressaten, auch wurde das Sekretariat der WEKO (Sekretariat) nicht vorgängig im Rahmen der Ämter- konsultation berücksichtigt. Das ist unbefriedigend, da das VStrR für kartellrechtliche Straf- sanktionen integral anwendbar ist (Art. 57 Abs. 1 KG 2 ). Darüber hinaus kommt es bei der Durchführung der vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Anwendung. Die zentrale Bedeu- tung dieser Zwangsmassnahmen für die Verfahren der Wettbewerbsbehörden kann nicht ge- nug betont werden, weshalb sich die WEKO erlaubt, zunächst deren Relevanz darzustellen, um anschliessend zu den vorgesehenen Anpassungen Stellung zu nehmen und Änderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22.3.1974 (VStrR; SR 313.0). 2 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.10.1995 (Kartellge- setz, KG; SR 251 ). Wettbewerbskommission Hallwylstrasse 4. CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 weko@weko.admin.ch www .weko.admin.ch
Sachverhalts und den Nachweis des Verstosses aufgrund des strafrechtsähnlichen Charak- ters der drohenden Sanktion hoch sind. Wegen der hohen Sanktionssummen werden die Ver- fügungen der WEKO regelmässig angefochten und durch die Rechtsmittelinstanzen überprüft. Der strafrechtsähnliche Charakter der kartellrechtlichen Sanktionsverfahren führt dazu, dass die Unternehmen nicht dazu verpflichtet sind, sich selbst zu belasten. Deswegen kommt in diesen Verfahren der zwangsweisen Beweiserhebung eine zentrale Bedeutung zu. Untersu- chungen gegen mutmassliche Kartelle werden regelmässig mit Hausdurchsuchungen bei den mutmasslich beteiligten Unternehmen eröffnet. Seit dem Jahr 2006 haben die Wettbewerbs- behörden in insgesamt 48 Hausdurchsuchungsaktionen rund 180 Unternehmen in 19 Kanto- nen (und in allen Sprachregionen) durchsucht. Die Zwangsmassnahmen haben dabei sehr unterschiedliche Branchen (z. 8. Baubranche, Luftfracht, Banken, Pharma) betroffen und es wurden sowohl sehr grosse (z. 8. Novartis, UBS, Credit Suisse, Swiss, Givaudan) als auch sehr kleine (z. 8. im Fall der Fahrlehrer im Oberwallis) Unternehmen durchsucht. Der Nachweis von Kartellrechtsverstössen erfolgt in der Regel durch Dokumente, insbeson- dere durch solche, welche die Kommunikation zwischen den beteiligten Konkurrenten belegen wie beispielsweise Schreiben, E-Mails, Chats etc. Die Wettbewerbsbehörden stellen zu die- sem Zweck regelmässig grössere Datenmengen sicher. Ebenso regelmässig enthalten diese Daten Unterlagen, welche vor Durchsuchung und Beschlagnahme geschützt sind (namentlich Anwaltskorrespondenz). Um nicht in jedem dieser Fälle ein gerichtliches Entsiegelungsverfah- ren durchlaufen zu müssen, wurde das Verfahren der «informellen Entsiegelung» entwickelt. Dabei nimmt die Behörde mit den Betroffenen - sofern jene dieser Möglichkeit zustimmen - eine Bereinigung des sichergestellten Datensatzes vor, indem eine der eigentlichen Durchsu- chung vorgelagerte Vortriage durchgeführt wird. Im Rahmen dieser Vortriage entfernen nicht mit dem Fall betraute Mitarbeitende des WEKO-Sekretariats zusammen mit der Vertretung der betroffenen Unternehmen die geschützten Dokumente aus dem Datensatz, der erst danach den Fallverantwortlichen übergeben wird. 8 Ein gerichtliches Verfahren ist nur noch dann erfor- derlich, wenn sich die Parteien nicht einigen können. Die Vorgehensweise der Wettbewerbsbehörden geniesst eine sehr hohe Akzeptanz seitens der Unternehmen und der Anwaltschaft. Seitdem die Wettbewerbsbehörden Hausdurchsu- chungen durchführen, ist es lediglich in acht Fällen zur Eröffnung eines gerichtlichen Entsie- gelungsverfahrens gekommen. Davon wurde in zwei Fällen die Einsprache wieder zurückge- zogen 9 und in fünf Fällen die Entsiegelung gutgeheissen, 10 bisher einmal höchstinstanzlich. 11 Ein Fall ist aktuell noch hängig und das Bundesstrafgericht wurde vom Bundesgericht ange- wiesen, eine Ausscheidung der geschützten Korrespondenz vorzunehmen. 12 Das aktuelle VStrR wies genügend Flexibilität auf, um die besonderen Bedürfnisse der kartell- rechtlichen Verfahren zu berücksichtigen. Die WEKO wird vor diesem Hintergrund zu den im Rahmen der Totalrevision geplanten Anpassungen Stellung nehmen und Anträge unterbrei- ten, um die bisherige effiziente und erfolgreiche Vorgehensweise zu erhalten. 2. Beurteilung der geplanten Anpassungen 8 Vgl. detailliert das Merkblatt «Ausgewählte Ermittlungsinstrumente» vom 6.1.2016, Rz 35 ff, cwww.weko.admin.ch> >Rechtliches/Dokumentation> Merkblätter. 9 BStrGer, BE.2009.20 vom 17.11.2009; BE.2021.8 vom 5.8.2021. 10 BStrGer, BE.2007.10-13 vom 14.3.2008 (= TPF 2008 20); BE.2009.21 vom 14.1.2010 (= TPF 2010 53); BE.2012.4 vom 11.7.2012; BE.2013.1 vom 24.10.2013; BE.2021.9 vom 26.10.2021. 11 BGer, 18_101/2008vom28.10.2008. 12 Vgl. BStrGer, BE 2020.16 vom 24.2.2021 (Gutheissung der Entsiegelung); BGer, 2C_295/2021 und 2C_307/2021 vom 1.12.2021 (Bestätigung Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung, Rückwei- sung an das Bundesstrafgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs). 3
Die bisher in den Art. 45-50 VStrR normierten Inhalte werden neu detaillierter in den Art. 173- 183 des Vorentwurfes (VE) VStrR geregelt. Die WEKO begrüsst die Modernisierung der Best- immungen. Es erscheint beispielsweise sinnvoll, das Vorgehen in Bezug auf Zufallsfunde (Art. 175 VE VStrR) und die Kompetenz zur Vornahme geeigneter Sicherheitsvorkehren zum Schutz des Ziels der Massnahme (Art. 174 VE VStrR) gesetzlich zu regeln. Die WEKO hat indes Vorbehalte gegenüber zwei geplanten Anpassungen des Vorentwurfs, welche die Siegelung bzw. das Entsiegelungsverfahren betreffen. Es handelt sich einerseits um die Frist für das Entsiegelungsgesuch gemäss Art. 180 Abs. 3 VE VStrR und andererseits um die Zuständigkeit für den Entsiegelungsentscheid gemäss Art. 181 Abs. 1 VE VStrR. a. Frist für das Entsiegelungsgesuch (Art. 180 Abs. 3 VE VStrR) Art. 180 Abs. 3 VE VStrR lautet wie folgt: «Stellt die Verwaltungseinheit nicht innert zwanzig Tagen ein Entsiegelungsgesuch, so werden die versiegelten Aufzeichnungen und Gegen- stände der Inhaberin oder dem Inhaber zurückgegeben». Diese Frist entspricht der in Art. 248 StPO 13 vorgesehenen Lösung. Gemäss dem erläuternden Bericht 14 gilt diese Frist auch für komplexe und umfangreiche Fälle der ordentlichen Strafverfolgungsbehörden. Es sei daher nicht angezeigt, eine längere Frist vorzusehen. 15 Bisher sah das VStrR keine Frist für das Stellen des Entsiegelungsgesuchs vor. Das Bun- desstrafgericht hat in einem kartellrechtlichen Entsiegelungsverfahren festgehalten, der Frist von zwanzig Tagen komme der Charakter einer Empfehlung zu. 16 Massgebend nach der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts ist, ob dem Beschleunigungsgebot unter Würdigung sämtlicher Umstände genügend Rechnung getragen wurde. Es hat längere Fristen zugelas- sen, wenn Abklärungen bezüglich des Festhaltens an der Einsprache oder bezüglich des Um- fangs der Einsprache erfolgten.17 Diese Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts hat den für den Prozess der «informellen Entsiegelung» notwendigen Spielraum geschaffen. Die aktuelle Lösung der Wettbewerbsbehörden führt in einer Mehrheit der Fälle zu raschen, einvernehmlichen Entsiegelungen. Dies ist nicht nur für die kartellrechtlichen Verfahren vor- teilhaft, deren schnelle Erledigung nicht zuletzt ein ausdrückliches Anliegen von Parlament 18 und Bundesrat 19 ist. Sie führt auch zu einer Entlastung der Gerichte, indem die aufwändigen Datentriagen durch die Behörde selbst gemacht werden und nur noch (in der Regel wenige) strittige Fragen gerichtlich geklärt werden müssen. Schliesslich bietet das Vorgehen Vorteile für die betroffenen Unternehmen. Diese verfügen namentlich über ein grösseres Zeitfenster, um sich intern einen Überblick zu verschaffen und zu entscheiden, ob sie mit der Behörde kooperieren wollen. Denn in kartellrechtlichen Verfahren kann das erste Unternehmen, wel- ches eine Selbstanzeige einreicht, Beweismittel liefert und im Verfahren voll kooperiert, von einer Sanktion befreit werden (sogenannte Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG in Ver- bindung mit der SVKG 20 ). Spätere Selbstanzeigen können zu einer Reduktion der Sanktion von bis zu 50 % führen, je nach Bedeutung des Beitrags des Unternehmens für die Aufklärung 13 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.10.2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). 14 Totalrevision des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR), Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 31. Januar 2024. 15 Erläuternder Bericht(Fn 14), S. 119. 16 BStrGer, BE.2012.4 vom 11.7.2012, E.1.3.2. 17 Vgl. BStrGer, BE.2023.11 vom 28.9.2023, E. 2.1. f. m. w. H. 18 Vgl. die angenommene Motion 16.4049 Fournier, Verbesserung der Situation der KMU in Wettbe- werbsverfahren. 19 Vgl. Art. 44a E KG und die dazugehörige Botschaft, S. 46 f., <www.seco.admin.ch> > Wirtschafts- lage & Wirtschaftspolitik> Wirtschaftspolitik> Wettbewerb > Kartellgesetz > Kartellgesetzrevision. 20 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG). 4
des Sachverhalts. Allerdings wissen die Unternehmen zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung und beim Erheben der Einsprache oftmals noch nicht, ob ihre Mitarbeitenden tatsächlich an einem Kartellrechtsverstoss beteiligt waren. Die Unternehmen benötigen daher Zeit, um die eigene Beteiligung abzuklären und mit ihrer Rechtsvertretung eine passende Verteidigungs- strategie festzulegen. Dazu gehört auch der Entscheid, ob ein gerichtliches Entsiegelungsver- fahren angestrebt werden soll. Mit anderen Worten führt das aktuelle Verfahren dazu, dass die Untersuchungsadressatinnen ihre verfassungsmässigen Verteidigungsrechte informiert ausüben können und namentlich auch dem Beschleunigungsgebot besser nachgekommen wird, als wenn bei jeder Einsprache eine gerichtliche Entsiegelung erfolgen müsste. Schliesslich fallen bei einer «informellen Entsiegelung» geringere Verfahrens-und Anwalts- kosten für die Unternehmen an, zumal keine sachverständigen Personen mit dieser Aufgabe mandatiert werden müssen (vgl. Art. 180 Abs. 6 VE VStrR). Daher beantragt die WEKO, dass entweder auf die Festlegung der Frist von zwanzig Tagen für die Einreichung des Entsiegelungsgesuchs verzichtet wird oder Art. 180 VE VStrR in dem Sinne ergänzt wird, dass Raum für die bisherige Lösung geschaffen wird. Möglich wäre etwa eine Ergänzung des dritten Absatzes, wonach mit dem Einverständnis der Inhaberin oder des Inhabers die Frist zum Zweck einer einvernehmlichen Datentriage verlängert werden kann. Die WEKO unterbreitet nachfolgend einen Formulierungsvorschlag, verschliesst sich aber nicht anderen Varianten, welche ihr Anliegen gesetzestechnisch auf andere Weise umsetzen (etwa indem der Beginn des Fristenlaufes der Frist von zwanzig Tagen einvernehmlich aufge- schoben werden oder indem der Fristenlauf einvernehmlich sistiert werden kann). Antrag 1: Art. 180 Abs. 3 VStrR sei mit folgendem Zusatz zu ergänzen: «Die Inhaberin oder der Inhaber und die Verwaltungseinheit können zum Zweck der einver- nehmlichen Bestimmung des Umfangs der Einsprache eine Verlängerung der Frist vereinba- ren». In der Botschaft sei dazu auszuführen, dass mit dieser Bestimmung die Möglichkeit geschaffen wird, dass die Verwaltungseinheit gemeinsam mit dem Inhaber oder der Inhaberin geschützte Inhalte ausscheiden können. b. Zuständigkeit für das Entsiegelungsverfahren (Art. 181 Abs. 1 VE VStrR) Art. 181 Abs. 1 VE VStrR sieht vor, dass das Zwangsmassnahmengericht (ZMG) für den Ent- siegelungsentscheid zuständig ist. Heute ist dafür gemäss Art. 50 Abs. 3 VStrR die Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts zuständig. Damit verschiebt sich die Zuständigkeit für das Entsiegelungsverfahren von einer einzigen Bundesbehörde auf zahlreiche kantonale ZMG. Dem erläuternden Bericht ist als Begründung für diese Änderung zu entnehmen, für den Ent- scheid über Entsiegelungsgesuche sei normalerweise (im ordentlichen Strafverfahren) das ZMG zuständig. Zudem fungiere die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts grundsätz- lich als zweite Instanz, was nicht der Fall sei, wenn sie die erwähnte Aufgabe übernehme. 21 Diese Begründung überzeugt generell nur teilweise. Zudem erscheint die geplante neue Re- gelung insbesondere für das kartellrechtliche Entsiegelungsverfahren nicht angebracht. Zunächst kann generell festgehalten werden, dass das ZMG bei einer Entsiegelung gemäss Art. 181 Abs. 5 VE VStrR endgültig entscheidet, ein Weiterzug an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist nicht möglich. Vielmehr muss ein Entscheid des ZMG direkt beim 21 Erläuternder Bericht (Fn 14), S. 3 und 119. 5
Bundesgericht angefochten werden. 22 Das Argument, die Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts fungiere grundsätzlich als zweite Instanz trifft in diesem Kontext gerade nicht zu. Für Entsiegelungsverfahren, die nach Hausdurchsuchungen in kartellrechtlichen Untersu- chungen durchgeführt werden, ist eine Beibehaltung der aktuellen Zuständigkeit vorzuziehen. Im Entsiegelungsverfahren wird nach konstanter Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts vorfrageweise die Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung überprüft, namentlich ob ein hin- reichender Tatverdacht bestand. Für die Beantwortung dieser Frage ist das materielle Kartell- recht anzuwenden. Das Instrument der Hausdurchsuchungen wird hauptsächlich zur Untersu- chung mutmasslicher harter Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG eingesetzt (Preis-, Mengen-und Gebietsabreden). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass begriffsnotwendig mehrere Unternehmen involviert sind. Die Hausdurchsuchungsaktionen der Wettbewerbsbe- hörden betreffen daher regelmässig mehrere Unternehmen an verschiedenen Standorten, häufig auch in unterschiedlichen Kantonen, wobei die Verfolgungshandlungen gegen aussen üblicherweise gleichzeitig aufgenommen werden (vgl. die Regelung zur Zuständigkeit der ZMG in Art. 44 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 VE VStrR in Verbindung mit Art. 33 St PO). Eine Zuständigkeit der kantonalen ZMG könnte dazu führen, dass mehrere ZMG in parallelen Entsiegelungsverfahren über die Frage zu befinden hätten, ob ein hinreichender Tatverdacht für einen Kartellrechtsverstoss vorliegt. Dies birgt die Gefahr widersprechender Urteile und erhöht die Wahrscheinlichkeit von Beschwerden an das Bundesgericht. Zudem ist zu berück- sichtigen, dass es sich beim Kartellrecht um ein Rechtsgebiet handelt, mit welchem die ZMG ansonsten nicht konfrontiert sind. Die Anzahl kartellrechtlicher Untersuchungen ist weiter nicht derart hoch, dass zu erwarten wäre, dass sich in den Kantonen bei den ZMG eine Praxis bilden könnte (pro Jahr werden im Schnitt schweizweit etwa zehn Unternehmen durchsucht). Vor diesem Hintergrund erscheint es inneffizient, wenn sich die kantonalen ZMG zur Bearbeitung sporadischer Einzelfälle mit der technischen und komplexen Materie des Kartellrechts ausei- nandersetzen müssten. Die Folge wäre ein massives Rechtsunsicherheitsrisiko für die be- troffenen Unternehmen, da die Vorhersehbarkeit der Beurteilung der kartellrechtlichen Frage- stellungen durch mehrere dezentrale Instanzen beeinträchtigt würde. Es könnte sich weiter die Frage nach der Gleichbehandlung der Parteien im Verfahren stellen, wenn etwa bei der Aus- scheidung geschützter Unterlagen in derselben Untersuchung unterschiedliche Massstäbe an- gewendet würden. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass auch im Strafprozessrecht eine abweichende Zu- ständigkeitsordnung zur Anwendung gelangt, wenn es um die Beurteilung von Fällen der Bun- desgerichtsbarkeit geht. Gemäss Art. 65 Abs.- 1 des Strafbehördenorganisationsgesetzes 23 werden diese Fälle durch die ZMG am Sitz der Bundesanwaltschaft oder ihrer Zweigstellen entschieden, wobei gemäss Abs. 2 das kantonale ZMG des Ortes zuständig ist, an dem das Verfahren geführt wird. Dadurch erfolgt eine Konzentration der Fälle auf die ZMG in Bern, Lausanne, Zürich und Lugano, 24 so dass der BA eine gewisse Wahlfreiheit zukommt, an wel- chem dieser Orte sie ihr Verfahren führen will. Der Gesetzgeber hat damit anerkannt, dass eine Verteilung der Fälle der Bundesgerichtsbarkeit auf alle kantonalen ZMG keinen Sinn macht. 25 Dasselbe muss für den Bereich des Kartellgesetzes gelten. Es erscheint daher sinnvoller, die Kompetenz bei der Beschwerdekammer des Bundesstraf- gerichts zu belassen. Diese konnte sich bereits in der Vergangenheit ein kartellrechtliches 22 Vgl. Erläuternder Bericht (Fn 14), S. 168 zur vorgesehenen Anpassung von Art. 80 Abs. 2 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 17.6.2005 über das Bundesgericht. 23 Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19.3.2010 (Strafbehör- denorganisationsgesetz, StBOG; SR 173. 71 ). 24 Vgl. Botschaft StBOG, BBI 2008 8125, 8173 f. 25 Vgl. demgegenüber die frühere Zuständigkeit gemäss Art. 47 Abs. 2 BStP (Bundesgesetz vom 15.6.1934 über die Bundesstrafrechtspflege) bei der jeweils örtlich zuständigen kantonalen Ge- richtsbehörde. 6
Know-how aufbauen und würde auch künftig durch die Kompetenz für die Entsiegelung in sämtlichen kartellrechtlichen Verfahren eine gewisse kritische Masse erreichen, um eine kon- sistente Praxis zu pflegen. Entscheidend ist aber vor allem, dass so die Gefahr widerspre- chender ZMG-Urteile bei der Beurteilung desselben kartellrechtlichen Sachverhalts gebannt werden kann. Daher beantragt die WEKO, entweder generell die Kompetenz bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu belassen (möglicherweise sind die oben für das Kartellgesetz vor- gebrachten Argumente auch für die Anwendung anderer Spezialgesetze zutreffend) oder zu- mindest eine abweichende Zuständigkeit für kartellrechtliche Fälle vorzusehen (die entspre- chende Verweisnorm ist allerdings Gegenstand der aktuellen Kartellgesetzrevision, welche derzeit im Stadium der parlamentarischen Beratungen ist; sollte dem nachfolgenden Antrag 2 nicht nachgekommen werden, werden die Wettbewerbsbehörden gerne einen Formulierungs- vorschlag für die Verweisnorm unterbreiten, sobald deren revidierter Wortlaut feststeht). Antrag 2: Art. 181 Abs. 1 VE VStrR sei wie folgt anzupassen: «Steift die Verwaltungseinheit ein Entsiegelungsgesuch, so ist die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts für den Entscheid zuständig.» Die WEKO bedankt sich für die Kenntnisnahme und Berücksichtigung ihrer Anliegen. Sie er- wartet darüber hinaus, dass die Wettbewerbsbehörden als mitinteressierte Verwaltungsein- heiten in die weiteren Revisionsarbeiten miteinbezogen werden. Mit freundlichen Grüssen Wettbewerbskommission ~,-~~0 Dr. Laura Melusine Baudenbacher Präsidentin Prof. Dr. Patrik Ducrey Direktor 7