Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Publikationsversion
Verfügung vom 25. August 2025
in Sachen
Untersuchung 32-0259 gemäss Art. 27 KG betreffend Swisscom WAN-Anbindung II wegen unzulässiger Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG,
gegen
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, vertreten durch Lenz & Staehelin, Dr. Marcel Meinhardt und Ueli Weber, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich
Besetzung
Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin, Vorsitz),
Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin),
Igor Letina (Vizepräsident),
Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Gerd Mühlheußer, Mauro Nicoli, Martin Rufer.
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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4 A.1 Vorbemerkungen ......................................................................................................... 4 A.2 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.3 Verfahrenspartei .......................................................................................................... 5 A.4 Verfahrensbeteiligte ..................................................................................................... 5 A.5 Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 6 A.5.1 Vorabklärung ........................................................................................................... 6 A.5.2 Untersuchung .......................................................................................................... 7 B Sachverhalt .............................................................................................................. 10 B.1 Begriffsdefinitionen .................................................................................................... 10 B.2 Verbindung von Unternehmensstandorten und zugrunde liegende Netzinfrastruktur . 13 B.2.1 Netzinfrastruktur von Swisscom ............................................................................ 13 B.3 Bereitstellung von [...] Vorleistungsdienstleistungen durch Swisscom ....................... 15 B.3.1 Interne Dienstleistungen und Geschäftskundenprodukte von Swisscom ............... 15 B.3.1.1 LAN-Interconnect Service .................................................................................... 15 B.3.1.2 Enterprise Connectivity Services .......................................................................... 16 B.3.1.3 Enterprise Connect .............................................................................................. 18 B.3.2 Externe Vorleistungsprodukte von Swisscom ........................................................ 20 B.3.2.1 Carrier Ethernet Service (CES) ............................................................................ 21 B.3.2.2 Broadband Connectivity Service (BBCS) ............................................................. 22 B.3.2.3 Carrier Line Service (CLS) ................................................................................... 23 B.3.2.4 Teilnehmeranschlussleitung (TAL) ....................................................................... 24 B.3.2.5 Access Line Optical (ALO) ................................................................................... 24 B.3.3 Vergleich der Service Levels ................................................................................. 25 B.3.3.1 Vergleich der Erschliessungsarten ....................................................................... 25 B.3.3.2 Vergleich der Verfügbarkeit des Services ............................................................ 26 B.3.3.3 Vergleich der garantierten Wiederherstellungszeit ............................................... 27 B.3.3.4 Fazit zu den Service Levels ................................................................................. 28 B.3.4 Bereitgestellte maximale Bandbreiten von Swisscom ............................................ 28 B.3.4.1 Fazit zu den maximalen bereitgestellten Bandbreiten .......................................... 29 B.4 Verhalten von Swisscom hinsichtlich der Erbringung von WAN-Anbindungen ........... 29 B.4.1 Fazit zum Verhalten von Swisscom in Bezug auf die Erbringung von WAN- Anbindungen ......................................................................................................... 31
B.5 Verhalten von Swisscom hinsichtlich des Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur . 31 B.5.1 TAL Preise ............................................................................................................ 32 B.5.2 ALO Preise ............................................................................................................ 33 B.5.3 Kollokation Preise ................................................................................................. 33 B.5.4 Fazit zum Zugang zur physischen Netzinfrastruktur .............................................. 35 C Erwägungen ............................................................................................................. 35 C.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 35 C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 35
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C.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 36 C.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 37 C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ..................................................... 37 C.3 Partei ......................................................................................................................... 37 C.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 39 C.4.1 Verhältnis zwischen Wettbewerbs- und Fernmelderecht ....................................... 39 C.4.2 Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung ................. 40 C.4.3 Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungsrecht ..................................................... 40 C.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 40 C.5.1 Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 41 C.5.1.1 Die relevanten Märkte .......................................................................................... 41 C.5.1.1.1 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................ 43
C.5.1.1.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................ 45
C.5.1.1.3 Wholesale-Markt für Breitbandanbindung im Geschäftskundenbereich .............. 46 C.5.1.1.4 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich .......... 48 C.5.1.2 Beurteilung der Marktstellung............................................................................... 49 C.5.1.2.1 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................ 51
C.5.1.2.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................ 51
C.5.1.2.3 Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich .......... 52 C.5.1.2.4 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich .......... 53 C.5.1.3 Zwischenergebnis betreffend marktbeherrschende Stellung ................................ 53 C.5.2 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 54 C.5.2.1 Einleitung ............................................................................................................. 54 C.5.2.2 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) ................................................. 56
C.5.2.3 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) ................................................. 57
C.5.2.3.1 Handelspartner................................................................................................... 58 C.5.2.3.2 Ungleichbehandlung von Handelspartnern bei Preisen ...................................... 58 C.5.2.4 Kosten-Preis-Schere ............................................................................................ 59 D Ergebnis ................................................................................................................... 60 E Kosten ...................................................................................................................... 60 F Dispositiv ................................................................................................................. 61
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A Verfahren A.1 Vorbemerkungen
Mit Verfügung vom 21. September 2015 hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) und die Swisscom AG betref- fend den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bei der Ausschreibung zur WAN- Anbindung von Standorten der Schweizerischen Post mit einem Betrag von CHF 7‘916‘438 sanktioniert (nachfolgend: Verfahren WAN-Anbindung I). Die WEKO kam zum Schluss, dass Swisscom im Rahmen der Ausschreibung von der Schweizerischen Post (nachfolgend: Post) und von Wettbewerbern unangemessene Preise verlangt und Wettbewerber durch eine Kos- ten-Preis-Schere daran gehindert hat, konkurrenzfähige Angebote zu lancieren. Zudem wur- den nach Ansicht der WEKO Wettbewerber von Swisscom dahingehend diskriminiert, dass sie für vergleichbare Vorleistungsprodukte (TAL, BBCS, CES) massiv unterschiedliche Vor- leistungspreise bezahlen mussten, so dass sie im Wettbewerb untereinander behindert wa- ren. 1 In der vorliegenden Untersuchung wurde die Verhaltensweise von Swisscom bei der Er- bringung von WAN-Anbindungen von Standorten anderer Unternehmen analysiert. Hierbei legte Swisscom eine vergleichbare Verhaltensweise an den Tag wie diejenige gegenüber der Schweizerischen Post sowie den an der damaligen Ausschreibung teilnehmenden Fernmel- dedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA).
Mit Urteil vom 24. Juni 2021 hat das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der WEKO weitgehend bestätigt, wobei es die Frage der Diskriminierung offengelassen hat. Die Sanktionshöhe wurde auf CHF 7'475'261.05 reduziert. 2
Mit Urteil vom 5. März 2024 hat das Bundesgericht den Entscheid der WEKO aufgeho- ben und festgehalten, dass und die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG ihre markt- beherrschende Stellung nicht missbraucht haben. Sie haben weder gegenüber Sunrise eine Kosten-Preis-Schere angewendet noch gegenüber der Wettbewerberin Sunrise und der Post unangemessene Preise erzwungen. 3 Im Lichte des Urteils des Bundesgerichts wird die Ver- haltensweise von Swisscom bei der Erbringung von WAN-Anbindungen gegenüber Geschäfts- kunden und FDA in der vorliegenden Verfügung rechtlich gewürdigt. A.2 Gegenstand der Untersuchung
Bei einem WAN (wide area network) handelt es sich um ein Rechnernetzwerk mit hoher Übertragungskapazität, das sich über einen grossen geographischen Bereich erstreckt. 4 Un- ternehmen mit örtlich voneinander getrennten Standorten nutzen WAN, um einen breitbandi- gen Datenaustausch innerhalb des Unternehmens zu ermöglichen. Die Einrichtung eines WAN zwischen zwei oder mehr Standorten bezeichnet man dabei auch als WAN-Anbindung (dieser Standorte).
FDA wie Swisscom erbringen jedes Jahr für eine Vielzahl von Unternehmen WAN- Anbindungen, welche in der Regel in Form eines Projektes für mehrere Jahre vergeben wer- den. Diese umfassen sowohl die Einrichtung als auch den Betrieb eines WAN im Auftrag eines Unternehmens. Die WAN-Anbindung der Post-Standorte von 2009 bis 2014, welche
1 Vgl. RPW 2016/1, 128, Swisscom WAN-Anbindung. 2 Vgl. BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 8.6 und E. 11, Sanktionsverfügung – Swisscom WAN- Anbindung. 3 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024, Swisscom WAN-Anbindung. 4 Vgl. RPW 2016/1, 136 Rz 100, Swisscom WAN-Anbindung.
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Gegenstand des Verfahrens 32-0244 Swisscom WAN-Anbindung war, ist ein Beispiel für ein solches Projekt zur WAN-Anbindung. 5
A.4 Verfahrensbeteiligte 10. Die Sunrise Communications AG (zum Zeitpunkt des Verfahrensabschlusses: Sunrise GmbH, nachfolgend: Sunrise) ist Wettbewerberin von Swisscom und gleichzeitig auf
5 Vgl. RPW 2016/1, 136 Rz 101 ff., Swisscom WAN-Anbindung. 6 Vgl. RPW 2021/1, 227 ff., Netzbaustrategie Swisscom (Anordnung vorsorglicher Massnahmen) be- treffend FTTH-Ausbau im Rahmen der Netzbaustrategie bis Ende 2025.
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Vorleistungsprodukte von Swisscom angewiesen. Damit ist Sunrise im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG grundsätzlich durch Wettbewerbsbeschränkungen von Swisscom in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert. Sunrise hat im Verfahren ihre Beteiligung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG mit Schreiben vom 21. Oktober 2020 fristgerecht ange- meldet. 7 Damit ist Sunrise als verfahrensbeteiligte Dritte ohne Parteistellung am Verfahren zuzulassen. A.5 Verfahrensgeschichte A.5.1 Vorabklärung 11. Am 22. Dezember 2016 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG gegen Swisscom und teilte dies Swisscom gleichentags mit. Swisscom wurde gleichzeitig auf- gefordert, verschiedene Daten über von Swisscom durchgeführte Projekte zur WAN- Anbindung sowie durch andere FDA für derartige Zwecke genutzte Vorleistungen aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 22. Dezember 2016 zur Verfügung zu stellen. Swisscom wurde zudem aufgefordert, einige weitere Informationen und Unterlagen, insbesondere alle Leistungsbeschreibungen und Handbücher für Produkte der Kategorien Anschlüsse, Daten und Infrastruktur des Bereichs Swisscom Wholesale (nachfolgend: Swisscom CWS), zur Ver- fügung zu stellen. 8
Am 2., 23. und 28. März 2017 fanden in den Räumlichkeiten des Sekretariats Gespräche zwischen Vertretern von Sekretariat und Swisscom betreffend Umfang und die Modalitäten der Datenlieferung statt. 9
Mit E-Mails vom 24. und 30. März 2017 sowie mittels Schreiben vom 24. März 2017,
April 2017, 12. Mai 2017, 17. Mai 2017 und 2. Juni 2017 reichte Swisscom verschiedene Informationen, Unterlagen und Testdatensätze ein. 10 Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 erklärte Swisscom zudem, die Einreichung bestimmter vom Sekretariat eingeforderter Informationen zu verweigern. 11
Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 nahm das Sekretariat die Verweigerung der Einreichung bestimmter Informationen zu Kenntnis. Swisscom wurde zudem aufgefordert, weitere Anga- ben zum Sachverhalt zu machen. 12 Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 reichte Swisscom eine Stellungnahme ein. 13
Im Schlussbericht der Vorabklärung vom 24. August 2020 stellte das Sekretariat An- haltspunkte fest, wonach Swisscom bei der Erbringung von Vorleistungen zur Umsetzung von Projekten zur Breitbandanbindung (WAN-Anbindung) eine marktbeherrschende Stellung miss- braucht hat. 14 Einen möglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erblickte das Sekretariat gegenüber Nachfragern nach kommerziellen Vorleistungsprodukten für die Erbrin- gung von Endkundendienstleistungen gegenüber Geschäftskunden. Hierbei bestanden An- haltspunkte, dass andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung von Wettbewerb be- hindert wurden (Art. 7 Abs. 1 KG) und Swisscom durch ihr Verhalten Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert hat (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG),
7 Vgl. act. 39. 8 Vgl. act. 1. 9 Vgl. act. 4 bis 6. 10 Vgl. act. 12, 13, 14, 16, 17, 19 und 23. 11 Vgl. act. 23, S. 2. 12 Vgl. act. 24 und 25. 13 Vgl. act. 26. 14 Vgl. act. 27, Beilage 2.
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unangemessene Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen erzwungen hat (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder eine Kosten-Preis Schere angewendet hat (Art. 7 Abs. 1 KG). A.5.2 Untersuchung 16. Am 24. August 2020 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Swisscom. Gleichzeitig wurde Swisscom ein Fragebogen zugestellt und Gelegenheit eingeräumt, zum Schlussbericht der Vorabklärung Stellung zu nehmen. 15
Mit Schreiben vom 17. September 2020 zeigte Swisscom dem Sekretariat neu die Ver- tretung durch von Lenz & Staehelin an und reichte eine entsprechende Vollmacht ein. 16
Am 29. September 2020 veröffentlichte die WEKO die Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im Bundesblatt. 17
Am 30. September 2020 stellte Swisscom ein Sistierungsgesuch und beantragte, die Untersuchung sei zu sistieren bis die Untersuchungen 32-0244 Swisscom WAN-Anbindung und 32-0235: Geschäftskunden Preissystem für adressierte Briefsendungen rechtskräftig ent- schieden seien. 18
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2020 meldete die Sunrise Communications AG (nach- folgend: Sunrise) ihre Teilnahme als Beteiligte im Sinne von Art. 43 KG an. 19
Mit Schreiben vom 19. November 2020 stellte Swisscom die zusätzlichen Verfahrensan- träge, dass die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 24. August 2020 bis zum rechts- kräftigen Entscheid über das Sistierungsgesuch vom 30. September abzunehmen und danach neu anzusetzen sei. Eventualiter sei die Frist bis zum rechtskräftigen Entscheid zu erstre- cken. 20
Mit Schreiben vom 24. November 2020 erstreckte das Sekretariat die Frist zur Beant- wortung des Fragebogens bis am 11. Dezember 2020. Zudem teilte das Sekretariat Swisscom mit, dass es derzeit keine Sistierung des Verfahrens in Betracht ziehe und bat Swisscom mit- zuteilen, ob am Sistierungsgesuch vom 30. September 2020 festgehalten werde, wobei dies- falls eine kostenpflichtige Zwischenverfügung gemäss Art. 23 Abs. 1 KG erlassen werde. 21
Am 25. November 2020 nahm Swisscom innert zweimal erstreckter Frist zum Schluss- bericht der Vorabklärung Stellung und beantragte, die Untersuchung sei ohne weitere Konse- quenzen und Kosten einzustellen. 22
Mit Schreiben vom 27. November 2020 hielt Swisscom am Sistierungsgesuch vom 30. September 2020 fest. 23
15 Vgl. act. 27. 16 Vgl. act. 35. 17 Vgl. SHAB Nr. 189 vom 29.9.2020, 127 f.; BBl 2020 7584. 18 Vgl. act. 37. 19 Vgl. act. 39. 20 Vgl. act. 45. 21 Vgl. act. 47. 22 Vgl. act. 48. 23 Vgl. act. 51.
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Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 bestätigte das Sekretariat gegenüber Sunrise die Beteiligung am Verfahren im Sinne von Art. 43 Abs. 1 KG. 24
Am 8. Dezember 2020 liess das Sekretariat Swisscom die Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2020 zukommen, mit welcher das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums das Sistierungsgesuch vom 30. September 2020 abwies. 25
Am 11. Dezember 2020 erstreckte das Sekretariat Swisscom die Frist zur Beantwortung des ersten Teils des Fragebogens bzw. zur Lieferung der verlangten Daten bis am 25. Januar
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Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 beantwortete Swisscom innert dreimal erstreck- ter Frist Teil B des Fragebogens vom 24. August 2020. 27
Mit Schreiben vom 14. Januar 2021 stellte Swisscom ein Akteneinsichtsgesuch, 28 wel- chem das Sekretariat am 19. und 20. Januar 2021 entsprach. 29
Am 25. Januar 2021 beantwortete Swisscom innert erstreckter Frist den Teil A des Fra- gebogens und reichte die verlangten Billing-Unterlagen ein. 30
Am 30. April 2021 teilte das Sekretariat Swisscom mit, dass ein Teil der gelieferten Daten nicht lesbar sei und bat um eine erneute Zustellung dieser Daten. 31 Am 12. Mai 2021 reichte Swisscom die entsprechenden Daten erneut ein. 32
Mit Schreiben vom 16. August 2021 bat das Sekretariat Swisscom um die Einreichung von weiteren Unterlagen, 33 welche Swisscom am 3. September 2021 einreichte. 34
Am 26. Oktober 2021 liess das Sekretariat Swisscom ein Auskunftsbegehren betreffend die interne Leistungserbringung von Swisscom zugehen. 35
Mit Schreiben vom 22. November 2021 stellte Swisscom ein Akteneinsichtsgesuch, wel- chem das Sekretariat am 30. November bzw. 1. Dezember 2021 entsprach. 36
Mit Schreiben vom 10. Februar 2022 reichte Swisscom innert zweimal erstreckter Frist einen ersten Teil der mit Auskunftsbegehren vom 26. Oktober 2021 verlangten Auskünfte und Unterlagen ein. 37 Unter Gewährung einer Nachfrist reichte Swisscom mit Schreiben vom 22. Februar 2022 die restlichen verlangten Auskünfte und Unterlagen ein. 38
24 Vgl. act. 53. 25 Vgl. act. 54. 26 Vgl. act. 57. 27 Vgl. act. 58. 28 Vgl. act. 59. 29 Vgl. act. 60, 61 und 62.
30 Vgl. act. 63 und 64. 31 Vgl. act. 65. 32 Vgl. act. 66. 33 Vgl. act. 67. 34 Vgl. act. 68. 35 Vgl. act. 69. 36 Vgl. act. 73 und 74. 37 Vgl. act. 77 und 78. 38 Vgl. act. 79.
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Am 19. Mai 2022 fand auf Ersuchen von Swisscom ein Treffen zwischen Vertretern von Swisscom und dem Sekretariat statt. 39
Mit Schreiben vom 11. August 2022 teilte Swisscom dem Sekretariat einen teilweisen Wechsel der Rechtsvertretung mit. 40
Am 19. September 2022 richtete das Sekretariat ein Auskunftsersuchen an Swisscom 41 , welches Swisscom mit Schreiben vom 26. September 2022 beantwortete. 42
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 richtete das Sekretariat ein Auskunftsersuchen an Swisscom 43 , welches Swisscom mit Schreiben vom 24. Oktober 2022 beantwortete. 44
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2022, 19. Oktober 2022 und 24. Oktober 2022 richtete das Sekretariat weitere Auskunftsersuchen an Swisscom. 45 Diese Auskunftsersuchen beant- wortet Swisscom mit Schreiben vom 24. Oktober 2022 46 und 3. November 2022. 47
Mit Schreiben vom 3. November 2022 stellte das Sekretariat ein ergänzendes Aus- kunftsersuchen an Swisscom 48 , welches von Swisscom am 21. November 2022 beantwortet wurde. 49
Am 5. März 2024 erging im vorangehenden Verfahren hinsichtlich die WAN-Anbindung von Poststellen der Entscheid des Bundesgerichts (vgl. Rz 3). 50
Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 stellte Swisscom ein Gesuch um Einstellung des Ver- fahrens. 51
Die Zusendung des Antrags des Sekretariats vom 31. März 2025 an Swisscom sowie die Zusendung einer um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Version des Antrags an die Ver- fahrensbeteiligte Sunrise gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgte mit Schreiben vom 31. März 2025 respektive vom 13. Mai 2025. 52
Mit Schreiben vom 3. Juni 2025 nahm Sunrise das Untersuchungsergebnis zur Kenntnis und verzichtete auf weitere Anmerkungen. 53
Mit Schreiben vom 6. Juni 2025 stellte das Sekretariat Swisscom die Stellungnahme von Sunrise zum Antrag zu. 54
39 Vgl. act. 80.
40 Vgl. act. 81.
41 Vgl. act. 82. 42 Vgl. act. 83. 43 Vgl. act. 84. 44 Vgl. act. 90. 45 Vgl. act. 84 bis 89. 46 Vgl. act. 90. 47 Vgl. act. 93. 48 Vgl. act. 95. 49 Vgl. act. 96. 50 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024, Swisscom WAN-Anbindung. 51 Vgl. act. 98. 52 Vgl. act. 99 bis 105. 53 Vgl. act. 106. 54 Vgl. act. 108.
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Mit Schreiben vom 30. April 2025 verzichtete Swisscom auf eine Anhörung und bean- tragte eine weitere Fristerstreckung hinsichtlich Stellungnahme zum Antrag. Nach gewährter Fristerstreckung nahm Swisscom mit Schreiben vom 16. Juni 2025 Stellung zum Antrag. 55 Sie beantragte dabei, die Untersuchung antragsgemäss einzustellen, stellte gleichzeitig verschie- dene Anträge zur Formulierung des Endentscheids. B Sachverhalt B.1 Begriffsdefinitionen 56
Nachfolgend werden die wichtigen Begriffsdefinitionen aufgeführt. Auf eine vollständige Liste an Begriffsdefinitionen wurde verzichtet, da einige der in diesem Dokument verwendeten Begriffe für die Beurteilung des relevanten Sachverhalts nur von untergeordneter Bedeutung sind.
Acces Line Optical (ALO): Als Access Line Optical wird das Layer 1-Zugangsprodukt von Swisscom bezeichnet, mittels welchem FDA einen Zugang zur physischen Glasfasernet- zinfrastruktur von Swisscom nachfragen können. Swisscom vermietet hierbei eine durchge- hende Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zur Glasfasersteckdose beim Endkunden (Teilnehmeranschluss).
Anschlussnetz: Das Anschlussnetz umfasst den Netzabschnitt zwischen Anschluss- zentrale und den Endkunden.
Backbone-Netz: Das Backbone-Netz umfasst den Kernbereich eines Telekommunika- tionsnetzes, mit welchem die Hauptstandorte (Anschlusszentralen) miteinander verbunden sind. Es erlaubt die Datenübertragung mit sehr hohen Bandbreiten.
Bitstream Access (BSA): Gemäss Art. 3 Bst. d ter aFMG wird unter dem schnellen Bit- strom-Zugang die Herstellung einer Hochgeschwindigkeitsverbindung zur Teilnehmerin oder zum Teilnehmer von der Anschlusszentrale zum Hausanschluss auf der Doppelader-Metall- leitung durch eine Anbieterin von Fernmeldediensten und Überlassung dieser Verbindung an eine andere Anbieterin zur Bereitstellung von Breitbanddiensten verstanden.
Broadband Connectivity Service (BBCS): Als Broadband Connectivity Service (BBCS) bezeichnet Swisscom ihre Layer 3-Dienstleistung zur Herstellung einer Breitbandver- bindung zum Teilnehmer.
Carrier Ethernet Service (CES): Als Carrier Ethernet Service (CES) bezeichnet Swisscom ihre Layer 2-Dienstleistung zur Herstellung einer Breitbandverbindung zum Teilneh- mer bzw. zwischen einzelnen Teilnehmern.
Central Office Equipment (COE): Mit COE werden die Sende- und Empfangsgeräte in einer Anschlusszentrale bezeichnet, die einen Teilnehmeranschluss in einer Anschlusszent- rale terminieren und mit denen die Datenübertragung zum Endkunden über das jeweilige Übertragungsmedium (z.B. Kupferkabel oder Glasfaserkabel) stattfindet. Sie sind quasi das Gegenstück zu den Endkundenmodems in den jeweiligen Anschlusszentralen.
Class of Service (CoS): CoS ist eine Priorisierungsfunktionalität, welche es ermöglicht, die Standorte pro vereinbarte Bandbreite in unterschiedliche Prioritäten aufzuteilen und für
55 Vgl. act. 102, 107 und 109. 56 Vgl. RPW 2016/1, 135 f. Rz 82 ff., Swisscom WAN-Anbindung.
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prioritären Daten- oder Telefonverkehr des Enterprise WAN Services selber oder darauf auf- setzender Zusatzdienste (z.B: IP-Telefonie) zu reservieren. 57. Customer Premise Equipment (CPE): Mit CPE wird das meist von der FDA dem End- kunden zur Verfügung gestellte Netzabschlussgerät (z.B. DSL- oder Glasfaser-Modem) be- zeichnet, mittels welchem die Datenübertragung zum Endkunden stattfindet. 58. Digital Subscriber Line (xDSL): Unter DSL wird die digitale Datenübertragung nach bestimmten Übertragungsstandards für Breitbanddatenverkehr über die Kupferkabelnetzinfra- struktur bezeichnet. Dabei lassen sich die verschiedenen Varianten Asymmetric (ADSL), Sym- metric (SDSL), Very high Speed (VDSL), Very High Bit Rate (VDSL2) und G.FAST unterschei- den. 59. Fernmeldedienstanbieterin (FDA): Als FDA wird eine Unternehmung bezeichnet, die fernmeldetechnische Übertragungsdienstleistungen von Informationen für Dritte anbietet. 60. Interkonnektion: Gemäss Art. 3 Bst. e FMG bezeichnet Interkonnektion die Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fern- meldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbun- denen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Die Inter- konnektion umfasst daher die Netzzusammenschaltung im traditionellen Sinn und stellt eine notwendige Voraussetzung dafür dar, dass Informationen zwischen Kommunikationsnetzen ausgetauscht werden können. 61. Internet Service Provider (ISP): Ein ISP bezeichnet ganz allgemein einen Anbieter von Internetdiensten. Diese können den Zugang zum Internet, den Transit von Daten, Hosting von Internetseiten etc. beinhalten. Nicht jeder ISP bietet zwingend sämtliche dieser Dienste an. 62. Kollokation (KOL): Unter Kollokation wird die Miete von Raum innerhalb einer An- schlusszentrale einer Netzbetreiberin bezeichnet. 63. Layer 1: Als Layer 1 bezeichnet man die physische Infrastruktur, mittels welcher Daten übertragen werden. Diese besteht aus dem Übertragungsmedium (z.B. Kupferkabel oder Glasfaserkabel) und den damit verbundenen Geräten zum Senden und Empfangen von Daten (z.B. CPE oder COE). Die Datenübertragung kann in Form modulierter, hochfrequenter elekt- romagnetischer Wellen oder Lichtwellen in einer oder mehreren bestimmten Wellenlängen er- folgen. Bei einem Layer 1-Zugang erhält eine FDA Zugriff auf die passive physische Infrastruk- tur (Übertragungsmedium), den Raum und die Stromversorgung vor Ort, um dann mit eigenen Sende- und Empfangsgeräten die Datenübertragung zu gewährleisten. 64. Layer 2: Auf Layer 2 wird an den Sende- und Empfangsgeräten (z.B. CPE oder COE) der Zugriff auf das Übertragungsmedium (z.B. Kupferkabel oder Glasfaserkabel) und die feh- lerfreie Übertragung zwischen den über das Übertragungsmedium verbundenen Sende- und Empfangsgeräten gewährleistet. Layer 2 stellt daher eine Dienstleistung dar, die von der Netz- betreiberin erbracht wird. Die jeweiligen Sende- und Empfangsgeräte erhalten digitale Daten- pakete und wandeln diese in Blöcke modulierter, hochfrequenter elektromagnetischer Wellen oder Lichtwellen um, speisen diese in das Übertragungsmedium ein, so dass sie von dem über das Übertragungsmedium verbundene Sende- und Empfangsgerät empfangen und in die di- gitalen Daten zurückgewandelt werden können. Hierüber wird der Datenfluss zwischen den Sende- und Empfangsgeräten und damit auch die Übertragungsgeschwindigkeit über das Übertragungsmedium geregelt. Bei einem Layer 2-Zugang liefert die FDA Datenpakete zu den Sende- und Empfangsgeräten in den Anschlusszentralen, welche dann von der Netzbetreibe- rin, die einen Layer 2-Zugang gewährt von der Anschlusszentrale zum Endkundenmodem übermittelt wird. 65. Layer 3: Auf Layer 3-wird der Fluss der Datenpakete über das Netzwerk, also die Route, über die das Datenpaket vom Ausgangspunkt zum Zielpunkt geleitet wird, organisiert. Hierbei
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wird festgelegt, über welche Sende- und Empfangsgeräte das Datenpaket geleitet wird. Da- tenpakete, die noch nicht am Zielpunkt angelangt sind, werden an das jeweils nächste Sende- und Empfangsgerät auf der Route weitergeleitet. Auf Layer 3 werden netzwerkübergreifende eindeutige Adressen (z.B. IP-Adressen) festgelegt sowie die Berechnungsmethoden für die zu wählende Route (Routing) und die Fragmentierung der Datenpakete bestimmt. Beim Layer 3- Zugang liefert die FDA Datenpakete an einer zentralen Übergabestelle ein und diese werden dann von der Netzbetreiberin zum Ziel befördert. 66. Local Area Network (LAN): Als LAN bezeichnet man ein lokales physisches Daten- übertragungsnetz, mittels welchem entweder elektrisch über eine Doppelader-Metallleitung oder optisch über Lichtwellenleiter (Glasfaser) Daten übertragen werden. 67. Long Run Incremental Costs (LRIC): Als LRIC wird ein Berechnungsmodell bezeich- net, basierend auf welchem das BAKOM die regulierten Preise berechnet. Hierbei werden die langfristigen Wiederbeschaffungswerte einer modernen äquivalenten Netzwerkinfrastruktur zur Berechnung herangezogen. 68. Modern Equivalent Asset (MEA): Als MEA wird eine moderne äquivalente Infrastruktur bezeichnet, welche für die Berechnung der regulierten Preise herangezogen wird. Im Bereich Netzwerkanbindungen ist dies heute eine Glasfaserinfrastruktur. 69. Nutzungseinheit: Unter einer Nutzungseinheit versteht man den Ort, an dem ein Netz- abschlusspunkt für einen Endkunden (Privat- oder Geschäftskunde) in Form einer Endkun- densteckdose errichtet wurde. An diesem Netzabschlusspunkt bzw. der Endkundensteckdose können dann Datenübertragungsdienstleistungen (z.B. Internet-Zugang, WAN-Anbindung etc.) abgerufen werden. 70. Service Access Point (SAP): Unter dem Service Access Point wird ein Netzzugangs- punkt verstanden, an welchem bestimmte Datenübertragungsdienstleistungen erbracht wer- den und bei welchem in der Regel die Übergabe des Dienstes bzw. der Datenpakete von einer FDA zu einer anderen stattfindet. 71. Service Level Agreement (SLA): Mit dem Service Level Agreement wird eine Verein- barung über die von der FDA gewährleisteten Supportservices bezeichnet. Hierin wird verein- bart, wie schnell und in welchem Umfang die FDA im Falle eines Ausfalls des Systems zu reagieren und die Funktionsfähigkeit des Systems wiederherzustellen hat. 72. Software Defined Networking (SDN): Software Defined Networking ist eine Methode die Sende- und Empfangsinfrastruktur eines Netzwerkes so zu betreiben, dass die Weiterlei- tungsentscheide der Kommunikations- und Netzwerkgeräte von einem zentralen Server aus durch ein Software-Programm gesteuert werden. Dies bedeutet, dass die eingesetzte Hard- ware nicht mehr mit fixen Einstellungen betrieben werden, sondern diese Einstellungen durch eine Software zentral und in Echtzeit verändert werden können. 73. Vollständig entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL): Der voll- ständig entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist in Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG festgehalten und umfasst die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss für andere Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung. 74. Virtual Private Network (VPN): Unter VPN wird ein auf einer bestimmten Verschlüsse- lungstechnik basierendes virtuell erschaffenes Subnetzwerk von verschiedenen Rechnern verstanden. Über ein VPN ist es möglich ein eigenes Subnetzwerk auf einem physischen Netz- werk zu erschaffen und abzugrenzen. 75. Wide Area Network (WAN): Ein WAN ist ein Netzwerk zwischen räumlich weit ausei- nanderliegenden Rechnern bzw. zwischen lokalen Rechnernetzwerken. Über ein WAN
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werden in der Regel verschiedene Unternehmensstandorte miteinander verbunden. Demge- genüber spricht man von einem lokalen Rechnernetzwerk (LAN), wenn das Netzwerk an ei- nem Standort (z.B. innerhalb eines Gebäudes) gemeint ist. B.2 Verbindung von Unternehmensstandorten und zugrunde liegende Netzinfrastruktur 76. Die Vernetzung von Unternehmensstandorten stellt für Unternehmen mit mehreren Standorten in der Regel eine unverzichtbare Infrastruktur für die unternehmensinterne Zusam- menarbeit dar. Vor diesem Hintergrund fragen verschiedene Unternehmen in der Schweiz Dienstleistungen von FDA zur Errichtung eines WAN nach. Hierbei gewährleisten die anbie- tenden FDA den Datentransport gegenüber den nachfragenden Unternehmen. FDA können diesen Datentransport – falls vorhanden – über ihre eigene Netzinfrastruktur bewerkstelligen oder sie können hierzu Vorleistungsangebote von FDA, die über eine Netzinfrastruktur verfü- gen, nutzen. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird zwischen FDA und Ge- schäftskunden unterschieden, wobei als letztere lediglich Unternehmen bezeichnet werden, welche keine FDA sind. B.2.1 Netzinfrastruktur von Swisscom 77. Swisscom verfügt über ein schweizweites leitungsgebundenes Fernmeldenetz, mittels welchem leitungsgebundene Datenübertragungen zur Errichtung eines WAN erbracht werden können. Dieses Fernmeldenetz besteht zu Teilen aus Glasfaserleitungen und zu Teilen aus Doppelader-Metallleitungen. 78. Zur Datenübertragung über ihre Leitungsinfrastruktur hat Swisscom unter den Namen [...] und [...] zwei Systeme aufgebaut, welches den Datentransport aufgrund von zu definie- renden Breitbandprofilen ermöglicht. 57 Hierzu können an den CPE so genannte Service Profile eingerichtet werden, über welche die gegenüber dem Endkunden zur Verfügung stehende Bandbreite geregelt wird, wobei die technisch maximal zur Verfügung stehende Bandbreite (Access Profile) entsprechend dem nachgefragten Produkt limitiert wird. 58 Wird dabei die SDN Technologie eingesetzt, so können diese Einstellungen zentral und softwaregesteuert entspre- chend jederzeit verändert werden. Gemäss eigenen Angaben verwendet Swisscom für die Produktkategorien Enterprise Connect unter anderem die SDN Technologie. 59
57 Vgl. act. 77, Beilage 1 (V 1.5), S. 5 und Beilage 2 (V 1.0), S. 5. 58 Vgl. act. 77, Beilage 1 (V 1.5), S. 7, Beilage 2 (V 1.0), S. 9. 59 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 5. 60 Vgl. act. 77, Beilage 2, S. 9.
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technischen Ausgestaltung der physischen Netzinfrastruktur nur noch die Eigenschaften der virtuellen Verbindung an den jeweiligen Endpunkten (CPE und COE) relevant.
Abbildung 1: schematische Darstellung einer virtuellen Punkt-zu-Punkt-Verbindung 61
Abbildung 2: schematische Darstellung eines virtuellen Netzwerks mit 10 Kundenstandor- ten 63
61 Basierend auf: act. 77, Beilage 2, S. 10, insb. Abbildung 6. 62 Vgl. act. 77, Beilage 2, S. 10. 63 Basierend auf: act. 77, Beilage 2 (V 1.0), S. 10, insb. Abbildung 6. CPE (Endkundemodem) Kapazität: z.B. 100 Mbits/s COE (Modem in AZ) Physische Infrastruktur Virtuelle Verbindung zwis chen zwei Standorten mit bes timmten Konfigurationen VLAN Service Profil: z.B. 5Mbit/s Eins tellung am Modem: Glasfaser bzw. Kupferkabel virtuelle Verbindung der einzelnen VLAN VirutellesNetzwerkmit 10 Kundenstandorten(gelb)
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sich selbst und gegenüber Dritten verschiedene virtuelle Subnetzwerke für die Erbringung von WAN-Anbindungen auf ihrer Netzinfrastruktur bereitstellen. B.3 Bereitstellung von [...] Vorleistungsdienstleistungen durch Swisscom 83. [...] 84. Dies bedeutet, dass die von Swisscom gegenüber Geschäftskunden erbrachten Dienstleistungen grundsätzlich hinsichtlich ihrer technologischen Grundlage keinen anderen Leistungsumfang umfassen, als die von Swisscom gegenüber alternativen FDA erbrachten Vorleistungen. 85. Zunächst werden für die einzelnen [...] Dienstleistungen die Service Levels verglichen, da diese Kategorien von Dienstleistungen im vorangegangenen Verfahren «WAN-Anbindung I» nicht im Detail thematisiert wurden. Seitens der Wettbewerber von Swisscom liegen keine Beschwerden darüber vor, Swisscom würde gegenüber Endkunden andere Service Levels und Support Levels anbieten, als Swisscom zur Verfügung stehen würde. B.3.1 Interne Dienstleistungen und Geschäftskundenprodukte von Swisscom B.3.1.1 LAN-Interconnect Service 86. LAN-Interconnect Service (nachfolgend: LAN-I) ist ein IP-basiertes Produkt von Swisscom, mittels welchem Swisscom Endkunden im Geschäftskundenbereich (nachfolgend: Geschäftskunden) Breitbanddienste zur Verfügung stellt. In der Basisausprägung stellt Swisscom die Dienstleistungen zur Breitbandanbindung (Basisservice LAN-Interconnect) und die Zusatzleistung «Business Center», über welche der Kunde die Dienste verwalten kann, zur Verfügung. 64 Zudem stehen die nachfolgenden weiteren Optionen gegen Aufpreis zur Ver- fügung: Mobile Access, DualNet, Network Performance Reporting, SecureCER, Multi-VPN, Multicast, Class of Service und Mobile Backup. 87. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird lediglich auf die Optionen DualNet, Multi-VPN, Multicast und Class of Service eingegangen. Dies weil davon ausgegangen wird, dass alternative FDA für die zusätzlichen Optionen Mobile Access, Network Performance Re- porting, SecureCER und Mobile Backup auch auf Alternativen zurückgreifen können. 88. Mit der Dual-Net Option 65 erstellt, betreibt und unterhält Swisscom eine zweite, vom Pri- märnetz getrennte Netzinfrastruktur des LAN-I Service. Im Falle eines Ausfalls auf dem Pri- märnetz wird der Datenverkehr durch Swisscom auf die andere Netzinfrastruktur (das Dual- Net) umgeleitet. Hierbei handelt es sich nach Einschätzung der WEKO um eine Zweiwegerschliessung. 89. Multi-VPN 66 ermöglicht es mehrere virtuelle Netzwerke (VPN) des gleichen Nachfragers oder verschiedener Nachfrager auf dasselbe CPE (Router) zu terminieren. 90. Bei der Option Class of Service 67 handelt es sich um eine Priorisierungsfunktion, welche es ermöglicht, die im Rahmen des LAN-I Vertrages pro Standort vereinbarten Bandbreiten in unterschiedliche Prioritäten aufzuteilen. Dies erlaubt es prioritären Daten- oder Telefonverkehr
64 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. April 2018, S. 4. 65 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. April 2018, S. 5. 66 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 6. 67 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 6.
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des LAN-I Services selbst oder darauf aufsetzende Zusatzdienste (z.B. IP-Telefonie) vorzu- ziehen. 91. Der Nachfrager kann zudem pro Standort optional ein Network Performance Reporting anfordern. 68
Swisscom stellt für LAN-I die nachfolgenden Service Levels zur Verfügung. Basic Ser- vice Level und die Premium Service Level SDT0, SDT1, SDT1 light, SDT4 und SDT8 (wobei SDT für Service Down Time steht). 69 Die Anforderungen in Bezug auf die Erschliessung, die maximale Ausfallsdauer oder die Supportzeit sind beim Service Level SDT0 am höchsten. Basic SDT8 SDT4 SDT1 light SDT1 SDT0 Access Type einfach einfach zweifach diversifi- ziert zweifach diversifiziert Zweiweg-Er- schliessung Zweiweg-Er- schliessung End-zu-End VLAN Verfügbarkeit (jähr- lich [...] [...] [...] [...] [...] [...] Wiederherstellungs- zeit (TTR) pro Stö- rung [...] [...] [...] [...] [...] [...] Max. Anzahl Störun- gen (jährlich) nicht ga- rantiert 2 1 1 1 0 Dienstüberwachung reaktiv proaktiv proaktiv proaktiv proaktiv proaktiv Reporting - inklusive inklusive inklusive inklusive inklusive Tabelle 1: Service Levels LAN-Interconnect Service ab 2. September 2018 70
Swisscom bietet Entschädigungen an, falls die vereinbarten Service Levels nicht einge- halten werden, wobei die Entschädigungen als Gutschrift auf der Rechnung im Monat nach der Reporting Periode ausgerichtet werden. 71 [...]. B.3.1.2 Enterprise Connectivity Services
Über das Angebot Enterprise Connectivity Services erbringt Swisscom Enterprise WAN Dienstleistungen, mit denen geographisch getrennte lokale Netzwerke (Local Area Network; LAN) an den Kundenstandorten miteinander verbunden werden. 72 Zudem bietet Swisscom Enterprise Internet Services an, welche die Verbindung mit dem globalen Internet ermöglicht. Weiter stehen Enterprise LAN Services zur Verfügung, welche lokale Netzwerke (Local Area Networks; LAN) an den Kundenstandorten ermöglicht. Für die Zwecke der vorliegenden Un- tersuchung werden lediglich die Enterprise WAN Services analysiert.
68 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 5. 69 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 7 f. 70 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 8 f. 71 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung LAN-Interconnect Service V. September 2018, S. 9 f. 72 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 3.
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Enterprise Connectivity Services ist ein Produkt von Swisscom, mittels welchem Swisscom Geschäftskunden Breitbanddienste zur Verfügung stellt. In der Basisausprägung stellt Swisscom die Dienstleistungen zur Breitbandanbindung (Enterprise Connectivity Ser- vices) zur Verfügung. 73 Zudem stehen die nachfolgenden weiteren Optionen gegen Aufpreis zur Verfügung: Mobile Access, Network Performance Reporting, SecureCER, zusätzliche VPN, Hub & Spoke Communication und Mobile Backup.
Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird lediglich auf die Optionen zusätzli- che VPN, Hub & Spoke Communication und Class of Service eingegangen. Dies weil davon ausgegangen wird, dass alternative FDA für die zusätzlichen Optionen auch auf entspre- chende Alternativen im Vorleistungsbereich zurückgreifen können.
Class of Service ist eine Priorisierungsfunktionalität, welche es ermöglicht, die Standorte pro vereinbarte Bandbreite in unterschiedliche Prioritäten aufzuteilen (vgl. Rz 56). Dies erlaubt es für prioritären Daten- oder Telefonverkehr des Enterprise WAN Services selbst oder darauf aufsetzende Zusatzdienste (z.B: IP-Telefonie) spezifische Bandbreiten zu reservieren, so dass diese prioritär auf diese Bandbreiten zugreifen können. 74
Die Hub & Spoke-Konfiguration ermöglicht eine Einschränkung der Netzwerk Konnekti- vität. 75 Standardmässig ist die Konnektivität «Any-to-Any» aktiviert, so dass jeder Standort innerhalb des Netzwerks mit jedem anderen Standort kommunizieren kann. Mit Hub & Spoke können Einschränkungen dahingehend konfiguriert werden, dass die als «Spoke» markierten Standorte nur zu einem oder mehreren Hauptstandorten Zugang haben, während die als «Hub» markierten Unternehmensstandorte zu allen Spoke-Standorten im Netzwerk Zugang haben.
Mit zusätzlichen VPNs hat der Nachfrager die Möglichkeit, mehrere virtuelle Netzwerke (VPN) des gleichen oder von verschiedenen Unternehmen auf dasselbe CPE zu terminieren. 76
Swisscom bietet für Enterprise Connectivity Services die nachfolgenden Service Levels an. Basic Service Level und die Premium Service Level SDT0, SDT1, SDT1 light, SDT4 und SDT8 (wobei SDT für Service Down Time steht). 77 Die Anforderungen sind wiederum beim Service Level SDT0 am höchsten.
73 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 8. 74 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 9. 75 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 9. 76 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 9. 77 Vgl. act. 95, Beilage Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 15.
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Basic SDT8 SDT4 SDT1 light SDT1 SDT1 Dual Net SDT0 Access Type einfach einfach einfach zweifach diversifi- ziert zweifach diversifi- ziert Zweiweg-Er- schliessung Zweiweg-Er- schliessung End-zu-End VLAN Verfügbarkeit (jähr- lich [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Wiederherstel- lungszeit (TTR) pro Störung [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Max. Anzahl Stö- rungen (jährlich) nicht ga- rantiert 2 1 1 1 1 0 Dienstüberwa- chung reaktiv proaktiv proaktiv proaktiv proaktiv proaktiv proaktiv Reporting - inklu- sive inklu- sive inklusive inklusive inklusive inklusive Tabelle 2: Service Levels Enterprise Connectivity Services ab 14. September 2018 78
Swisscom bietet Entschädigungen an, falls die vereinbarten Service Levels nicht einge- halten werden, wobei die Entschädigungen als Gutschrift auf der Rechnung im Monat nach der Reporting Periode ausgerichtet werden. 79 [...] B.3.1.3 Enterprise Connect
Unter dem Namen Enterprise Connect bietet Swisscom gegenüber Geschäftskunden verschiedene Dienstleistungen im Baukastenmodell (modulares Leistungspaket) an. Das Kernstück dieses Angebots ist die Netzwerk-Virtualisierung und das Software Defined Networ- king (SDN).
Hierbei unterscheidet Swisscom primär zwischen Company Modulen (über mehrere Standorte hinweg) und Location Modulen (an einem bestimmten Standort). 80
Bei den im Location Modul enthaltenen Diensten bietet Swisscom einen Router und die direkt mit dem Router verbundenen Leistungen wie «Cloud Access», «Voice Line», «SIP- Trunk», «Hosted PBX» oder «Swisscom TV» an. 81
Bei den im Company Modul enthaltenen Diensten bietet Swisscom weitergehende Leis- tungen an, welche über ein Dashboard konfiguriert werden können (vgl. Abbildung 3). 82
78 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 15. 79 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connectivity Services V. September 2018, S. 17. 80 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 5. 81 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 6. 82 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 6.
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Abbildung 3: Übersicht Enterprise Connect Angebot 83
Dies insbesondere, weil davon ausgegangen wird, dass die weiteren von Swisscom angebo- tenen Dienstleistungen von alternativen FDA selbst erbracht oder anderweitig eingekauft wer- den können, soweit ein Zugang zu den vorgängig genannten Dienstleistungen besteht. 107. Mit der WAN-Dienstleistung können Unternehmen verschiedene geographisch ge- trennte lokale Netzwerke bzw. Standorte miteinander zu einem Netzwerk verbinden lassen. 85
Class of Service ist eine Priorisierungsfunktionalität, welche es ermöglicht, die Standorte pro vereinbarte Bandbreite in unterschiedliche Prioritäten aufzuteilen (vgl. Rz 56). Dies erlaubt es für prioritären Daten- oder Telefonverkehr des Enterprise WAN Services selbst oder darauf aufsetzende Zusatzdienste (z.B: IP-Telefonie) spezifische Bandbreiten zu reservieren, so dass diese prioritär auf diese Bandbreiten zugreifen können. 86
Mit zusätzlichen VPNs hat der Nachfrager die Möglichkeit, mehrere virtuelle Netzwerke (VPN) des gleichen Unternehmens oder von verschiedenen Unternehmen auf dasselbe CPE (Router) zu terminieren. 87
83 Vgl. <www.swisscom.ch/de/business/enterprise/angebot/wireline/enterprise-connect.html#acc- blocks%5Bselected%5D%5B%5D=3> (25.8.2025). 84 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 17. 85 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 15. 86 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 17. 87 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 17.
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Swisscom hält allerdings in der Leistungsbeschreibung fest, dass sich Definitionen der Begriffe (Operation Time, Support Time, Availability, Security und Continuity) sowie die Beschreibung des Messverfahrens und des Reporting aus den übrigen Vertragsbestandteilen (z.B. «SLA- Definitionen») ergeben würden. Dies wird vorliegend so interpretiert, dass es im Einzelfall auch möglich ist, andere bzw. auf die Bedürfnisse der Nachfrager zugeschnittenen Service Levels zu vereinbaren. XS S M L Verfügbarkeit des Services (Standard) [...] [...] [...] [...] Verfügbarkeit des Services (Optional) [...] [...] [...] [...] Max. Anzahl Störungen (jährlich) 2 n/a 2 1 Max. Anzahl Störungen (Optional) n/a n/a 1 Maximale Wiederherstellungszeit (Optional) [...] [...] [...] [...] Dienstüberwachung reaktiv reaktiv proaktiv proaktiv Reporting inklusive inklusive inklusive inklusive Tabelle 3: Service Levels Enterprise Connect ab April 2020 89
88 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 12. 89 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 12. 90 Vgl. act. 95, Leistungsbeschreibung Enterprise Connect V. April 2020, S. 13.
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Vorleistungsprodukt Carrier Line Service (CLS) für reine Punkt-zu-Punkt-Verbindungen an. Auf das CLS-Produkt wird vorliegend allerdings nicht vertieft eingegangen. Dies insbesondere, weil reine Punkt-zu-Punkt-Verbindungen für die Vernetzung von mehr als zwei Unternehmens- standorten kaum zum Einsatz kommen. B.3.2.1 Carrier Ethernet Service (CES) 115. CES ist eine Dienstleistung von Swisscom, mittels welcher FDA zwischen verschiede- nen Interkonnektionspunkten Daten auf Layer 2 übertragen lassen können. 91 Swisscom stellt diese Dienstleistung auf der eigenen Netzinfrastruktur bereit. Konkret wird bei dieser Dienst- leistung auf der Netzinfrastruktur von Swisscom ein VLAN zwischen den einzelnen Anschlüs- sen für Dritte erstellt. Hierdurch wird quasi ein separates Netzwerk zwischen den einzelnen Anschlüssen simuliert, welches vom nachfragenden Unternehmen genutzt werden kann (vgl. Abbildung 2). 116. CES kann entweder als Punkt-zu-Punkt VLAN oder als Multipunkt VLAN in verschiede- nen Spezifikationen bereitgestellt werden. 92 Die hierzu notwendige Infrastruktur (Leitungen so- wie Sende- und Empfangsgeräte) betreibt und stellt Swisscom zur Verfügung. Hinsichtlich der Endkundenmodems (CPE) kann die nachfragende FDA wählen, ob sie die Modems von Swisscom nutzen möchte oder eigene Modems aus einer von Swisscom homologisierten Liste verwenden möchte. 93 Die FDA erhält über einen speziellen Service Access Point (nachfol- gend: SAP) Zugang zur Dienstleistung von Swisscom. 117. Der von Swisscom offerierte Dienst wird mit unterschiedlichen Service und Support Le- vels bereitgestellt. 94 Hierzu stehen die Qualitätsparameter Basic, Basic Light, Silver Light, Pre- mium Silver und Premium Platinum zur Verfügung. Die einzelnen Service und Support Levels werden in der nachfolgenden Tabelle aufgezeigt. 95
Bis am 30. April 2016 waren die nachfolgenden Service Levels verfügbar: Parameter Typische Werte Garantierte Werte Basic Silver DC Silver Platinum DC Platinum Redundanz keine keine keine Zweitwegerschl. Zweitwegerschl. Verfügbarkeit ≥ 99.90 %, typisch ≥ 99.93 % garantiert ≥ 99.95 % garantiert ≥ 99.97 % garan- tiert ≥ 99.97 % garan- tiert Wiederherstellungs- zeit (TTR) pro Stö- rung ≤ 6 h, ty- pisch ≤ 4 h, garan- tiert/typ. ≤ 4 h, garan- tiert/typ. ≤ 2 h, garan- tiert/typ. ≤ 2 h, garan- tiert/typ. Störungsbehebung 7x24 h 7x24 h 7x24 h 7x24 h 7x24 h Tabelle 4: Service Levels CES vor 1. Mai 2016 (Version 2.1 und früher) 96
Ab dem 1. Mai 2016 waren die nachfolgenden Service Levels verfügbar:
91 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 1.0 sowie Version 3-1, S. 3. 92 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 1.0 sowie Version 3-1, S. 3. 93 Vgl. act. 23, Handbuch Preise Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5. 94 Vgl. act. 23, Handbuch Preise Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 3. 95 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5. 96 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 1.0, S. 4 f.
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Parameter Typische Werte Garantierte Werte Basic Light Basic Silver Light Premium Silver Premium Plati- num Access Type Low End-Sin- gle Access High End-Sin- gle Access Low End-Sin- gle Access High End-Sin- gle Access High End-Dual Access End-zu-End VLAN Verfügbarkeit (jähr- lich 99.50 % CPE 99.90 % CPE 99.80 % CPE 99.95 % CPE 99.99 % CPE 99.93 % DC 99.97 % DC Wiederherstellungs- zeit (TTR) pro Stö- rung ≤ 10 h ≤ 6 h ≤ 8 h ≤ 4 h ≤ 2 h Max. Anzahl Störun- gen (jährlich) ≤ 8 ≤ 6 ≤ 6 ≤ 4 ≤ 2 Störungsbehebung Mo-Fr 8-17 h 7x24 h Mo-So 7-22 h 7x24 h 7x24 h Dienstüberwachung reaktiv reaktiv proaktiv proaktiv proaktiv Tabelle 5: Service Levels CES ab 1. Mai 2016 (Version 3.0) 97
B.3.2.2 Broadband Connectivity Service (BBCS) 122. BBCS ist eine Dienstleistung von Swisscom, mittels welcher Teilnehmeranschlüsse IP- basiert mit dem Netz der FDA an einem zentralen Übergabepunkt verbunden werden kön- nen. 99 BBCS entspricht damit einer Layer 3-Dienstleistung. Sämtliche Dienstleistungen für die Übertragung der Daten vom Übergabepunkt bzw. von der Anschlusszentrale der FDA zum Teilnehmeranschluss übernimmt Swisscom. 123. BBCS steht nur für den Datentransfer zur Verfügung. 100 Unterschieden werden grund- sätzlich geschäftliche (Business) und private (Private) Anwendungen. Für die Übertragungs- geschwindigkeiten stehen mehrere Profile zur Verfügung, wobei grundsätzlich zwischen ADSL, VDSL und Glasfaser (1000 Base-BX10) unterschieden wird. 101 Sämtliche auf
97 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3.1, S. 5 f. 98 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5. 99 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service, Version 1-7, S. 3. 100 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service, Version 1-7, S. 3. 101 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service, Version 1-7, S. 3.
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Kupferleitungen basierende DSL-Profile sind grundsätzlich Max Profile. Das bedeutet, dass die volle Bandbreite nicht immer zur Verfügung steht. Bei allen auf Glasfaserleitungen basie- renden Profilen steht immer die volle Bandbreite zur Verfügung. 102
Anschluss Anbindung BBCS Private BBCS Business Einzelanbin- dung redundante Anbindung Parameter SLA Stan- dard Priorisierte Stö- rungsbehebung (on demand) SLA Plus SLA Premium SLA Premium Verfügbarkeit (nicht garantiert) 99.0 % ty- pisch 99.99 % typisch 99.99 % typisch 99.0 % ty- pisch 99.999 % ty- pisch Vertragsstrafe nein nein ja nein nein Störungsbehe- bung Mo-Fr, 8- 17:00 h Mo-So, 7:00- 22:00 h Mo-So, 7:00- 22:00 h 7x24 h 7x24 h Reparaturzeit keine An- gabe typisch ≤ 8 h garantiert, ≤ 8 Stunden 80 % inner- halb 6 h 80 % innerhalb 6 h Tabelle 6: Service Levels BBCS 104
102 Vgl. act. 23, Handbuch Preise Broadband Connectivity Service, Version 1-16, S. 4. 103 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service, Version 1-5, 1-6 und 1-7, S. 4. 104 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service 1-7, S. 4.
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Störungsbehebung: 7x24 h 7x24 h Dienstüberwachung reaktiv Proaktiv Tabelle 7: Service Levels CLS 105
B.3.2.4 Teilnehmeranschlussleitung (TAL) 128. Bei der TAL wird der nachfragenden FDA der vollständig entbündelte Teilnehmeran- schluss, also das zweidrahtige Kupferkabel zwischen der Anschlusszentrale und der Endkun- densteckdose (Teilnehmeranschluss), zur alleinigen Nutzung überlassen. 106 Damit die FDA das zweidrahtige Kupferkabel zur Übertragung von Signalen nutzen kann, muss sie die An- schlusszentrale, von welcher die Kupferkabelleitungen ausgehen, erschliessen und dort Sende- und Empfangsgeräte installieren. Mit diesen Sende- und Empfangsgeräten kann die FDA jede einzelne angeschlossene Nutzungseinheit über das Kupferkabel ansteuern und Da- ten übertragen. Sie ist für die Aufteilung der gebündelten Signale, welche von ihrem Backbone- Netz kommen, auf die einzelnen Kupferdrähte, welche ihrerseits zu den einzelnen Nutzungs- einheiten führen, selbst verantwortlich. Hierzu muss die FDA entsprechende Räumlichkeiten innerhalb oder in der Nähe der Anschlusszentrale von Swisscom mieten, um die entsprechen- den Gerätschaften zu installieren. Diese Dienstleistungen werden als Kollokation (nachfol- gend: KOL) bezeichnet. Zur Nutzung der TAL benötigt die FDA eine Leitung bis zu ihrer eige- nen Anschlusszentrale bzw. zu ihrem eigenen Backbone-Netz, welche sie meist in einer Kabelkanalisation von Swisscom verlegt (Layer 0). Daher kommen für die Nutzung der TAL die monatlichen Kosten für die Nutzung der Kabelkanalisation hinzu. 129. Für die Störungsbehebung bei der TAL sieht Swisscom vor, dass ein Auftrag zur Stö- rungsbehebung während 7x24 Stunden erteilt werden kann, die Supportzeiten für Störungs- behebungen bei der TAL laufen allerdings nur von Montag bis Freitag von 08:00 bis 17:00 Uhr. 107
105 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Line Service, Version 2-2, S. 4. 106 Vgl. Leistungsbeschreibung: Teilnehmeranschlussleitung, Version 2-0, S. 3. 107 Vgl. Leistungsbeschreibung Teilnehmeranschluss, S. 22, <www.swisscom.com/dam/swisscom/de/ws/documents/D_FMG- Dokumente/TAL/D_TAL_Leistungsbeschreibung_V2-0.pdf> (25.8.2025). 108 Vgl. act. 23: Leistungsbeschreibung Access Line Optical (ALO), Version 2-0, S. 3.
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Parameter Standard Priorisierte Störungsbehe- bung (on demand) Störungsannahme 7x24 h 7x24 h Betriebszeiten Mo-Fr: 08:00 – 17:00 h Mo-So: 07:00 – 22:00 h Störungsbehebungszeit: i. d. R. 80 % innerhalb 16 h bzw. 95 % innerhalb 48 h i. d. R. 100 % innerhalb 8 h Rückerstattungen nein nein Eskalation frühestens fünf Werktage nach Ticketerstellung
Tabelle 8: Service Levels ALO 109
109 Vgl. act. 23: Leistungsbeschreibung Access Line Optical (ALO), Version 2-1, S. 5. 110 Bei einer zweifach diversifizierten Erschliessung werden jeweils zwei CPE an eine Leitung ange- schlossen, so dass der technische Ausfall eines CPE kompensiert werden kann. 111 Bei einer Zweiwegerschliessung werden zwei voneinander unabhängige Leitungen zur Datenüber- tragung genutzt und betrieben.
26
intern extern Dienst/Erschlies- sung LAN Inter- connect 112
Enterprise Connecti- vity Ser- vice 113
Enterprise Connect 114
CES 115 BBCS 116 CLS 117
einfache Erschlies- sung ja ja ja ja ja ja zweifach diversifi- zierte Erschlies- sung ja ja keine Angabe ja keine Angabe keine Angabe Zweiwegerschlies- sung ja ja ja ja ja ja Tabelle 9: Vergleich der zur Verfügung stehenden Erschliessungsarten 137. Damit stehen hinsichtlich den Erschliessungsarten der jeweiligen Standorte alternativen FDA grundsätzlich dieselben Möglichkeiten wie Swisscom zur Verfügung. B.3.3.2 Vergleich der Verfügbarkeit des Services 138. Bei den internen Dienstleistungen garantiert Swisscom gegenüber Geschäftskunden eine Verfügbarkeit von bis zu 100 %, wobei die garantierte Verfügbarkeit zwischen keiner ga- rantieren Verfügbarkeit (best effort) und einer garantierten Verfügbarkeit von 100 % liegt. 139. Bei den von Swisscom gegenüber alternativen FDA angebotenen garantierten Verfüg- barkeiten liegt der maximal angebotene Wert bei 99.999 %. intern extern Dienst/Verfügbar- keit LAN Inter- connect 118
Enterprise Connecti- vity Ser- vice 119
Enterprise Connect 120
CES 121 BBCS 122 CLS 123
best effort [...] [...] [...] ja ja ja 98.9 % [...] [...] [...] - - -
112 Vgl. act. 96, LAN-Interconnect Service (LAN-I), S. 2. 113 Vgl. act. 23, Preisliste Enterprise Connectivity Services, S. 3. 114 Vgl. act. 96, Enterprise Connect Pricelist valid as of November 2022, S. 3. 115 Vgl. act. 96, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5 116 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service 1-7, S. 4. 117 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Line Service, Version 2-2, S. 4. 118 Vgl. act. 96, LAN-Interconnect Service (LAN-I), S. 2. 119 Vgl. act. 23, Preisliste Enterprise Connectivity Services, S. 3. 120 Vgl. act. 96, Enterprise Connect Pricelist valid as of November 2022, S. 3. 121 Vgl. act. 96, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5 122 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service 1-7, S. 4. 123 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Line Service, Version 2-2, S. 4.
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99.0 % [...] [...] [...] - ja - 99.5 % [...] [...] [...] ja - - 99.8 % [...] [...] [...] ja - - 99.9 % [...] [...] [...] ja ja ja 99.93 % [...] [...] [...] ja - - 99.95 % [...] [...] [...] ja - ja 99.97 % [...] [...] [...] ja - - 99.99 % [...] [...] [...] ja ja ja 99.999 % [...] [...] [...] - ja - 100 % [...] [...] [...] - - - Tabelle 10: Vergleich der angebotenen Verfügbarkeiten 140. Die angebotenen Verfügbarkeiten unterscheiden sich in den Leistungsbeschreibungen geringfügig. Dennoch stehen alternativen FDA vergleichbare Verfügbarkeiten wie Swisscom selbst zur Verfügung. Wenn Swisscom sich dazu entschieden hat gegenüber Geschäftskun- den eine Verfügbarkeit von 100 % zu garantieren, so wirkt sich dies nach Meinung der WEKO höchstens auf mögliche Haftungsfragen bei einem tatsächlichen Ausfall aus. Eine Verfügbar- keit von 99.999 % bedeutet, dass ein Dienst pro Jahr maximal 5 Minuten und 16 Sekunden ausfallen darf und lediglich für diese Zeitspanne keine Garantie gewährleistet werden kann. Vor diesem Hintergrund sind hinsichtlich der angebotenen Verfügbarkeiten der Dienste keine wettbewerblich relevanten Unterschiede festzustellen. B.3.3.3 Vergleich der garantierten Wiederherstellungszeit 141. Hinsichtlich der internen Produkte garantiert Swisscom eine Verfügbarkeit von 100 % und bietet daher eine Wiederherstellungszeit von 0 Stunden an. Damit kommuniziert Swisscom gegenüber Geschäftskunden, dass es bei ihr keine Ausfälle gibt. 142. Gegenüber alternativen FDA bietet Swisscom lediglich eine Wiederherstellungszeit pro Störung von maximal 2 Stunden an. intern extern Dienst/Wiederher- stellungszeit LAN Inter- connect 124
Enterprise Connecti- vity Ser- vice 125
Enterprise Connect 126
CES 127 BBCS 128 CLS 129
best effort [...] [...] [...] ja ja ja
124 Vgl. act. 96, LAN-Interconnect Service (LAN-I), S. 2. 125 Vgl. act. 23, Preisliste Enterprise Connectivity Services, S. 3. 126 Vgl. act. 96, Enterprise Connect Pricelist valid as of November 2022, S. 3. 127 Vgl. act. 96, Leistungsbeschreibung Carrier Ethernet Service Version 3-1, S. 5 128 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Broadband Connectivity Service 1-7, S. 4. 129 Vgl. act. 23, Leistungsbeschreibung Carrier Line Service, Version 2-2, S 4.
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10 Stunden [...] [...] [...] ja - - 8 Stunden [...] [...] [...] ja ja - 6 Stunden [...] [...] [...] ja ja ja 4 Stunden [...] [...] [...] ja - ja 2 Stunden [...] [...] [...] ja - ja 1 Stunde [...] [...] [...] - - - 0 Stunden [...] [...] [...] - - - Tabelle 11: Vergleich der angebotenen Wiederherstellungszeiten 143. Hinsichtlich der Wiederherstellungszeiten bietet Swisscom gegenüber Geschäftskunden bessere Wiederherstellungszeiten an als gegenüber alternativen FDA. So können alternative FDA maximale Wiederherstellungszeiten im Falle eines Ausfalls von 2 Stunden bei Swisscom nachfragen, während Swisscom selbst gegenüber Geschäftskunden quasi eine vollständige Ausfallsicherheit garantiert. Bei der Verfügbarkeit garantiert Swisscom bei Vorleistungspro- dukten aber eine maximale Verfügbarkeit von 99.999 % (CES). Damit dürfte ein Ausfall maxi- mal 5 Minuten und 19 Sekunden dauern, ohne dass eine Vertragsverletzung seitens Swisscom vorliegt. 144. In Kombination mit der garantierten Verfügbarkeit des Services würden sich daher ledig- lich Haftungsfragen stellen, falls es tatsächlich zu einem Ausfall kommen sollte und dieser nicht im Rahmen der garantierten Verfügbarkeit des Services wieder behoben werden kann. Auch vor diesem Hintergrund sind aufgrund der unterschiedlichen angebotenen Wiederher- stellungszeiten keine wettbewerblich relevanten Unterschiede festzustellen. B.3.3.4 Fazit zu den Service Levels 145. Die von Swisscom intern verwendeten und gegenüber alternativen FDA angebotenen Service Levels unterscheiden sich nur marginal voneinander. Vor diesem Hintergrund können die Service Levels, auch wenn sie nicht vollkommen identisch sind, zumindest als vergleichbar angesehen werden. B.3.4 Bereitgestellte maximale Bandbreiten von Swisscom 146. Die über eine leitungsgebundene Netzinfrastruktur bereitstellbare Bandbreite hängt in erster Linie von den physikalischen Restriktionen des genutzten Übertragungsmediums (Kup- ferkabel oder Glasfaserkabel) und den für die Datenübertragung genutzten Standards ab. 147. Da Swisscom für die Bereitstellung ihrer Datenübertragungsdienstleistungen so ge- nannte [...] benutzt, sind die eingesetzten Datenübertragungsstandards soweit ersichtlich für sämtliche intern verwendeten und gegenüber Dritten bereitgestellten Vorleistungsprodukte identisch. Vor diesem Hintergrund bestehen in Bezug auf die bereitzustellenden Bandbreiten keine technischen Restriktionen, die dazu führen könnten, dass gegenüber alternativen FDA andere Bandbreiten angeboten werden als die von Swisscom gegenüber Geschäftskunden angebotenen. 148. Swisscom bietet gemäss den Leistungsbeschreibungen der einzelnen Vorleistungspro- dukte Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s und 10 Gbit/s an. Während in den internen Preislisten Bandbreiten bis 10 Gbit/s jeweils aufgeführt waren, waren Bandbreiten bis 10 Gbit/s zwar auch beim kommerziellen Vorleistungsprodukt CES möglich. Dies jedoch lediglich auf Anfrage. Aus
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den Preis-Handbüchern von Swisscom ergeben sich die nachfolgenden angebotenen maxi- malen Bandbreiten in zeitlicher Übersicht:
Abbildung 4: Angebotene maximale Bandbreiten im zeitlichen Verlauf 130
Bandbreiten von 10 Gbit/s werden in den Preis-Handbüchern des CES Angebots erst ab Juni 2018 aufgeführt. Solche Bandbreiten konnten von FDA aber bereits vorher auf Anfrage bezogen werden. 131
Vor diesem Hintergrund bestehen keine Anhaltspunkte, dass Swisscom gegenüber Ge- schäftskunden höhere Bandbreiten früher angeboten hat, als sie dies alternativen FDA über Vorleistungsprodukte angeboten hat. B.3.4.1 Fazit zu den maximalen bereitgestellten Bandbreiten
Die Auswertung zeigt, dass die von Swisscom angebotenen kommerziellen Vorleis- tungsprodukte und Geschäftskundenangebote hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Bandbreite vergleichbar waren. Damit kann aufgezeigt werden, dass Swisscom zumindest be- züglich der verfügbaren Bandbreiten keine Vorteile gegenüber FDA, die Vorleistungsprodukte nachfragen, hatte. B.4 Verhalten von Swisscom hinsichtlich der Erbringung von WAN- Anbindungen
Gemäss Angabe von Swisscom stellen WAN-Anbindungen einen Teil des so genannten «Lösungsgeschäfts» dar, in deren Rahmen für Kunden spezifische Lösungen für ein sich stel- lendes Problem gefunden werden. 132 Daher weise jede Auftragsvergabe im Bereich von WAN- Anbindungen ihre eigenen Charakteristika auf. 133 Die Preisgestaltung erfolge typischerweise im Rahmen von wettbewerblichen Vergabeverfahren sowie unter Berücksichtigung der spezi- fischen Gegebenheiten des Einzelfalls. 134 Eine schematische Preisfestsetzung oder die strikte Anwendung von Listenpreisen könnten den damit zusammenhängenden Anforderungen nicht gerecht werden. 135 Im Interesse und entsprechend den spezifischen Bedürfnissen der
130 BBCS x:1 bezieht sich auf das Verhältnis von Download- zu Uploadgeschwindigkeiten. Die Grafik wurde aus dem Zusammenzug der Zahlen aus den von Swisscom gelieferten Handbüchern (act. 23 und act. 96) erstellt. 131 Vgl. z.B: act. 23, Handbuch Preise Version 1.0, S. 4. 132 Vgl. act. 26, S. 1. 133 Vgl. act. 48, Rz 19. 134 Vgl. act. 26, S. 1. 135 Vgl. act. 26, S. 1. 1 10 100 1'0 00 10'000 01.04.20 1401.07.20 1401.10.20 1401.01.20 1501.04.20 15 01.07.20 1501.10.20 1501.01.20 16 01.04.20 1601.07.20 1601.10.20 1601.01.20 1701.04.20 1701.07.20 1701.10.20 1701.01.20 1801.04.20 1801.07.20 1801.10.20 1801.01.20 1901.04.20 1901.07.20 1901.10.20 1901.01.20 2001.04.20 2001.07.20 2001.10.20 2001.01.20 2101.04.20 2101.07.20 2101.10.20 2101.01.20 2201.04.20 2201.07.20 2201.10.20 2201.01.20 2301.04.20 2301.07.20 23 Angebotene Bandbreite über die Zeit BBCS 10:1 B BCS 5:1 B BCS 1:1CESLan-IEnterprise Connectivity ServiceEnterp rise Co nnect
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Geschäftskunden (Nachfrager) müsse in jedem Einzelfall eine sachgerechte und optimale Lö- sung gefunden werden. Alle Geschäftskunden sowie deren Bedürfnisse seien aber letztend- lich verschieden. Die Kundenbeziehung und deren Geschichte weise immer eine individuelle Prägung auf, ihre administrativen Abläufe seien regelmässig unterschiedlich ausgestaltet und ihre Bedürfnisse sowie ihr Anforderungskatalog würden voneinander abweichen. Dementspre- chend müsse dem Verkäufer (Sales), der mit den konkreten Verhältnissen und Hintergründen vertraut sei, ein gewisser Spielraum belassen werden, damit er überhaupt in der Lage sei, die ungleichen Geschäftskunden auch ihrer Ungleichheit gemäss korrekt und differenziert zu be- handeln. Einzelne Preispositionen einer Auftragsvergabe könnten daher kaum sinnvoll mit denjenigen einer anderen Auftragsvergabe verglichen werden. 153. Daher würden Geschäftskunden mit Swisscom über die Preise verhandeln. 136 Diese Ver- handlungen seien zusammen mit der Unterbreitung von individuellen und den Kundebedürf- nissen angepassten Lösungen Teil des WAN-Anbindungsgeschäfts. 137
Insgesamt zeigt die Analyse der Rechnungsdaten einerseits, dass sich die vereinbarten Preise für vergleichbare Dienstleistungen an einzelnen Standorten teilweise unterscheiden. Anderer- seits stützt die Analyse die Ausführungen von Swisscom, wonach pro WAN-Anbindung ein Gesamtprojekt bestehend aus spezifischen Kundenanforderungen gebildet wird und die Ge- schäftskunden wohl entsprechend über die Preise verhandelt haben. 156. Ähnlich verhält es sich bei Vorleistungsprodukten von Swisscom (vgl. Abschnitt B.3.2), welche FDA für die WAN-Anbindungen von eigenen Geschäftskunden bei Swisscom nachfra- gen. 140 Die Auswertung der Rechnungsdaten von Swisscom zeigt, dass den FDA für einzelne der Vorleistungsprodukte unterschiedliche Preise in Rechnung gestellt wurden. 141
136 Vgl. act. 48, Rz. 21. 137 Vgl. act. 48, Rz. 21. 138 Vgl. act. 61. 139 Vgl. act. 61. 140 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 9.3, Swisscom WAN-Anbindung. 141 Vgl. act. 61.
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geführten Verhandlungen ziehen zu können. Aufgrund der Angaben von Swisscom und den Auswertungen der Rechnungsdaten kann dennoch davon ausgegangen werden, dass es im Zusammenhang mit der WAN-Anbindung von Geschäftsstandorten sowohl zwischen Swisscom und Geschäftskunden als auch zwischen Swisscom und FDA in der Regel zu Ver- handlungen kommt. 158. Hinzu kommt, dass seitens der Geschäftskunden von Swisscom oder seitens der FDA, welche als tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber von Swisscom auftreten, keine Mel- dungen oder Anzeigen an die Wettbewerbsbehörden gemacht wurden, wonach sich Swisscom im Rahmen bestimmter Ausschreibungen von WAN-Anbindungen von Geschäftsstandorten unzulässig verhalten haben könnte. Die WEKO folgert entsprechend, dass die Kunden und alternativen FDA das mit Swisscom erzielte Verhandlungsergebnis zumindest akzeptiert ha- ben und darin keine so weitreichende Benachteiligung oder Behinderung gesehen haben, dass sie der Meinung waren sie müsste eine solche den Wettbewerbsbehörden melden müs- sen. 159. Aufgrund der Vielzahl an jährlich durchgeführten WAN-Anbindungsprojekten, der Unsi- cherheiten hinsichtlich der Verfügbarkeit der Daten und da beim Sekretariat keine Meldungen von FDA oder Geschäftskunden eingingen, wurde für die Zwecke der vorliegenden Untersu- chung sowohl auf eine tiefergehende Analyse der einzelnen Verhandlungen und der Kommu- nikationsdaten als auch auf die Durchführung eines Eigenwirtschaftlichkeitstests bei den ein- zelnen Ausschreibungen verzichtet. B.4.1 Fazit zum Verhalten von Swisscom in Bezug auf die Erbringung von WAN- Anbindungen 160. Die projektweise Analyse der von Swisscom sowohl gegenüber Geschäftskunden als auch gegenüber FDA gewährten Konditionen zeigt, dass sich die vereinbarten Preise an ein- zelnen Standorten je nach Projekt und FDA unterscheiden, obwohl an den jeweiligen Stand- orten zumindest teilweise vergleichbare Dienstleistungen bezogen werden. Dennoch müssen jeweils die vereinbarten Preise pro Projekt und nicht pro Standort miteinander verglichen wer- den, um den individuellen Bedürfnissen der jeweiligen Kunden gerecht zu werden. Unter- schiedliche Preise können das Ergebnis von Verhandlungen in Bezug auf die einzelnen WAN- Anbindungsprojekte sein. Rechtsgenügliche Hinweise, dass Swisscom ihren Geschäftspart- nern die Preise einseitig auferlegt hat oder nicht nur eigenwirtschaftliche Preise gegenüber Geschäftskunden verlangt hat, sind nicht erstellt. B.5 Verhalten von Swisscom hinsichtlich des Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur 161. Neben den kommerziellen Layer 2-Vorleistungsprodukten steht alternativen FDA auch ein Zugang zur physischen Netzinfrastruktur zur Verfügung. Um einen Zugang zur physischen Netzinfrastruktur nutzen zu können, müssen FDA sowohl in den Anschlusszentralen als auch bei den Endkunden eigene Sende- und Empfangsgeräte (Modems) installieren und betreiben. FDA, welche lediglich die Leitungsinfrastruktur mieten und keine Vorleistungen nachfragen, sind selbst für die von ihnen erbrachte Qualität verantwortlich. Sie alleine können bestimmen, welche Garantien sie ihren Endkunden hinsichtlich Ausfallsicherheit (Service-Level, SLA) und Erreichbarkeit des Supports (Support Level) und welche Bandbreiten sie mittels ihrer Sende- und Empfangsgeräte übertragen. Neben dem regulierten Vorleistungsprodukt TAL, welches die Miete von Kupferkabelverbindungen im Anschlussbereich ermöglicht, existiert auch das kommerzielle Mietangebot ALO von Swisscom, welches die Miete von Glasfaserverbindungen im Anschlussbereich ermöglicht. 162. Da FDA, welche einen Zugang zur physischen Netzinfrastruktur nachfragen, sämtliche Dienstleistungen wie Bandbreite, Service Levels und Support Levels selbst erbringen, werden lediglich die Preise für die jeweiligen Layer 1-Zugangsprodukte TAL und ALO aufgeführt.
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B.5.1 TAL Preise 163. Die Miete der Kupferleitung ist von der COMCOM reguliert. Die COMCOM hat die nach- folgenden Preise festgelegt. 142
V 2-0 V 2-1 V 2-2 V2-4 V 2-5 V 2-6 V 2-7 V 2-13 TAL (in CHF) 16.60 16.40 15.80 15.60 13.50 12.20 12.70 13.80 Tabelle 12: Monatliche Mietkosten für die TAL Beschreibung einmalige Kosten Preis einmalig Neuschaltung TAL auf einer zuvor aktiven Leitung CHF 42.40 Neuschaltung TAL auf einer zuvor inaktiven Leitung CHF 38.60 Annullierung einer TAL Bestellung nach Status „Accepted“ CHF 16.60 Störungsbehebung einer TAL CHF 301.80 Tabelle 13: Einmalige Kosten für die TAL 164. Diese Preise liegen deutlich unterhalb der kommerziellen Vorleistungspreise und der Preise, die Swisscom gegenüber ihren Endkunden im Geschäftskundenbereich verlangt hat. Dennoch müssen die jeweiligen FDA eine Reihe von Eigenleistungen erbringen, um Dienst- leistungen gegenüber Endkunden erbringen zu können. Diese Eigenleistungen bestehen in der Entbündelung der Anschlusszentrale und den damit verbundenen Kosten für die Installa- tion und den Betrieb der Sende- und Empfangsgeräte sowie Kollokationskosten. Im Rahmen des Verfahrens WAN-Anbindung I wurden diese Kosten auf CHF [500-1’000] pro Anschluss geschätzt, welche über die Nutzungsdauer zu amortisieren sind. Geht man von einer durch- schnittlichen Nutzungsdauer der Sende- und Empfangsgeräte von fünf Jahren aus, so ergeben sich monatliche Kosten von ca. CHF [10-30] pro Anschluss. 143
Weiter bestehen die Eigenleistungen im Betrieb eines Backbone-Netzes, welches die verschiedenen in den Anschlusszentralen installierten und betriebenen Sende- und Emp- fangseinrichtungen zu einem gesamten Netzwerk verbindet. Diese Kosten wurden im Rahmen des Verfahrens WAN-Anbindung I auf CHF [1-5] pro Anschluss geschätzt. 144
Hinzu kommen Kosten für die Rechnungsstellung, das Inkasso, Forderungsausfälle und Gemeinkosten, welche auf CHF [5-10] berechnet wurden. 145
Damit kommen bei der Nachfrage eines Zugangs zur physischen Kupferkabelnetzinf- rastruktur (TAL) zusätzliche Eigenleistungen in Höhe von insgesamt ungefähr CHF [20-40] bis CHF pro Monat und Standort hinzu.
Hierbei sind allfällige Redundanzen, das Vorhalten von Wartungspersonal im Falle ei- nes Ausfalls etc. nicht enthalten. Es liegt an der jeweiligen FDA dafür zu sorgen, dass die gegenüber Endkunden zugesicherten Ausfallgarantien eingehalten werden. Hierfür können weitere Kosten auf die FDA zukommen.
142 Vgl. act. 23 und act. 96: Handbuch Preise TAL. 143 RPW 2016/1, 154 f. Rz 183. 144 RPW 2016/1, 164 Rz 221 sowie Beilage Berechnungen. 145 RPW 2016/1, 155 Rz 184.
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Die Preise für TAL sowie die Eigenleistung zur Erbringung der minimalen Datenüber- tragungsleistungen liegen unterhalb der Kosten der kommerziellen Vorleistungspreise und meist unterhalb der minimalen von Swisscom gegenüber Endkunden verlangten Preise. B.5.2 ALO Preise
Das kommerzielle Gegenstück im Bereich der Glasfasertechnologie zum regulierten Zu- gang zur Kupferkabelleitung wird von Swisscom unter den Name ALO vermarktet. Für die Überlassung einer oder zwei Glasfaserleitungen verlangte Swisscom die nachfolgenden wie- derkehrenden und einmaligen Preise: V 1.0 V 1.1 V 2.0 V 2.5 1 Faser CHF 39 CHF 34 CHF 34 CHF 24 2 Fasern CHF 117 CHF 117 n/a n/a Tabelle 14: Monatliche Kosten ALO 146
Für die Erschliessung einer Anschlusszentrale hat Init7 auf ihrer Webseite ein Berech- nungsbeispiel der Entbündelungskosten aufgeführt. 147 Demnach entstehen für eine FDA, die ALO nachfragt, pro Anschlusszentrale ca. CHF 2'262.- Kosten pro Monat. Diese sind auf die jeweiligen aktiven Nutzungseinheiten umzulegen. Dies bedeutet bei z.B. 100 aktiven Nut- zungseinheiten pro Anschlusszentrale zusätzliche Kosten von CHF 22.62 pro Nutzungseinheit (vgl. auch Rz 164).
Hinzukommen verschiedene weitere Kosten, wie Kosten für den Anschluss ans Back- bone-Netz (vgl. Rz 165), die Rechnungsstellung und Akquisition (vgl. Rz 162). Auch bei diesen Berechnungen kommen Kosten in Höhe von ungefähr CHF [30-40] pro Anschluss und Monat hinzu.
Wiederum gilt, dass diese Kosten grundsätzlich unterhalb der Kosten der kommerziellen Vorleistungsprodukte von Swisscom und den gegenüber Endkunden von Swisscom angebo- tenen Endkundenprodukten im Geschäftskundenumfeld liegen. B.5.3 Kollokation Preise
Neben den Kosten für die Miete der Kupfer- oder Glasfaserleitung kommen zusätzliche Kosten für die Miete der Räumlichkeiten in den Anschlusszentralen von Swisscom hinzu, um die eigenen Geräte zu installieren. Hierfür benötigt die FDA einen Schaltkasten (nachfolgend: Rack), in welchem die von ihr nachgefragten TAL an ihr Backbone-Netz angeschlossen wer- den. Für die Erschliessung der Anschlusszentrale an das Backbone-Netz ist die FDA selbst verantwortlich. Hierfür entstehen der FDA zusätzliche Kosten für den Ausbau und die Er- schliessung der jeweiligen Anschlusszentrale (vgl. Rz 160 ff. und Rz 167 ff. ). Auch für die KOL fallen sowohl einmalige als auch wiederkehrende Kosten an. Beschreibung wiederkehrende Kosten Einheit Preis pro Einheit Energie 48 V DC kW CHF 223.50 Energie 400 V / 230 V AC ungesichert kW CHF 149.60 Energie 400 V / 230 V AC gesichert kW CHF 260.00
146 Vgl. act. 23 und act. 96: Handbuch Preise ALO. 147 Vgl. <blog.init7.net/de/rentabilitatsrechnung/> (25.8.2025).
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Zuschlag Lüftungsausbauten kW CHF 15.00 Miete der Fläche
m 2 Standortbezoge- ner Preis Tabelle 15: Monatliche für die KOL 148
Beschreibung einmalige Kosten Einheit Preis pro Monat Machbarkeitsabklärung Kollokation FDV Pauschal CHF 1'264.00 Bereitstellung Kollokation FDV Pro Standort Nach Aufwand Ausbau von bestehender Fläche und Gebäudeinfra- struktur Pro Standort Nach Aufwand Abbruch bestehende Fläche und Gebäudeinfrastruk- tur Pro Standort Nach Aufwand Mutation: Administrativer Aufwand zur Pflege der IT- Systeme pro Mutation CHF 280.80 Tabelle 16: Einmalige Kosten für die TAL / die KOL 149
Beschreibung einmalige Kosten Einheit Preis pro Monat Vorleistung Machbarkeit h CHF 160.40 Vorleistung Projektierung h CHF 160.40 Service Fulfillment h CHF 160.40 Service Assurance (Ursache FDA) h CHF 145.40 Tabelle 17: Stundensätze KOL 150
Beschreibung wiederkehrende Kosten Preis pro Meter und Monat Überlassung der Kabelkanalisation CHF 0.206 Tabelle 18: monatliche Mietkosten für Nutzung der Kabelkanalisation
148 Vgl. act. 23 und act. 96: Handbuch Preise Fläche und Energie. 149 Vgl. act. 23 und act. 96: Handbuch Preise Kollokation FDV. 150 Vgl. act. 23 und act. 96: Handbuch Preise Kollokation FDV. 151 Eingabe Swisscom vom 28.8.2009, Beilage 24 aus dem Verfahren Swisscom WAN-Anbindung (32- 0244).
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Grundsätzlich hat die Nutzerin der physischen Kupferkabelnetzwerkinfrastruktur die grösstmöglichen Freiheitsgrade und kann im Rahmen der physikalischen Beschränkungen der Netzinfrastruktur sämtliche Nutzungsmöglichkeiten gemäss ihren Wünschen definieren. Von der physischen Infrastruktur vorgegeben sind lediglich die maximale Durchleitungskapazität und die Verfügbarkeit der Infrastruktur selbst.
Für die Störungsbehebung bei der TAL sieht Swisscom vor, dass ein Auftrag zur Stö- rungsbehebung während 7x24 Stunden erteilt werden kann, die Supportzeiten für Störungs- behebungen bei der TAL laufen allerdings nur von Montag bis Freitag von 08:00 bis 17:00 Uhr. 152
Sämtliche Störungen, welche nicht unmittelbar mit der physischen Kupferleitung zu tun haben, kann die FDA, welche die TAL nutzt, selbst in der von ihr definierten Zeit beheben. Auch der Zutritt zur Anschlusszentrale, in welcher die TAL zur Verfügung gestellt wird, wird von Swisscom rund um die Uhr gewährt. B.5.4 Fazit zum Zugang zur physischen Netzinfrastruktur
Der Zugang zur physischen Netzinfrastruktur kann für alternative FDA bedeutend kos- tengünstiger sein als der Einkauf von kommerziellen Vorleistungsprodukten bei Swisscom, soweit die nachfragende FDA an den jeweiligen zu entbündelnden Anschlusszentralen eine ausreichend grosse Anzahl Kunden erreicht, um die durch die Entbündelung entstehenden Kosten amortisieren zu können.
Bei der Nutzung eines Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur haben es FDA (bis auf die Verfügbarkeit der physischen Netzinfrastruktur) selbst in der Hand, welche Ausfallgaran- tien (Service Levels) und welche Dienstleistungen (Support Level) sie gewähren wollen, um die Anforderungen ihrer Kunden zu erfüllen. Dies hängt auch in wesentlichem Masse von der Auswahl der von ihnen eingesetzten aktiven Gerätschaften (Sende- und Empfangsmodems) sowie deren Wartung ab. C Erwägungen C.1 Geltungsbereich C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des KG gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts- prozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das KG folgt damit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus funktionaler und wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. 153
152 Leistungsbeschreibung Teilnehmeranschluss, S. 22, <www.swisscom.com/dam/swisscom/de/ws/documents/D_FMG- Dokumente/TAL/D_TAL_Leistungsbeschreibung_V2-0.pdf> (25.8.2025). 153 BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; vgl. auch HEIZMANN/MAYER in: DIKE- Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-HEIZMANN/MAYER), Art. 2 N 7 m.w.H.; MARTENET/KILLIAS in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence- M ARTENET/KILIAS), Art. 2 LCart N 21 f.
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Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt praxisgemäss eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs von Art. 2 Abs. 1 bis KG dar. 154 Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren sind. 155 Von Bedeutung ist dies namentlich in Konzernverhältnissen 156 : Liegt ein Konzern vor, sind nicht die einzelnen Konzerngesellschaften als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 bis KG zu betrachten, sondern es gilt der Konzern als Ganzes als Unternehmen. 157
Die Untersuchung richtet sich gegen die in der Schweiz tätige Tochter Swisscom (Schweiz) AG (in der vorliegenden Verfügung Swisscom genannt, vgl. Rz 1).
Gemäss eigenen Angaben biete Swisscom Geschäfts- und Privatkunden Mobilfunk, Festnetz, Internet, Digital-TV sowie IT-Dienstleistungen an. Das Unternehmen sorge für den Bau und Unterhalt der Mobilfunk- und Festnetzinfrastruktur, verbreite Rundfunksignale und sei überdies im Banken-, Energie-, Unterhaltungs-, Werbe- und Gesundheitsbereich tätig. Im Wholesale-Bereich stelle Swisscom ihren Kunden eine Vielzahl an kupfer- und glasfaserba- sierten Anschlusstypen zur Verfügung. Ferne biete das Unternehmen Basisangebote für die Verbindung von Fernmeldeanlagen und -diensten und stelle ihren Kunden Infrastrukturpro- dukte wie die Mitbenutzung der Kabelkanalisationen oder des Mobilfunknetzes zur Verfügung. Darüber hinaus würden fortschrittliche Geschäftsfelder im OTT-Bereich erschlossen. 158
Damit ist erstellt, dass Swisscom Güter und Dienstleistungen anbietet bzw. eine unter- nehmerische Tätigkeit ausübt und ein Konzern vorliegt, welcher als Ganzes den Unterneh- mensbegriff von Art. 2 Abs. 1 bis KG erfüllt. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadressat ist (siehe dazu nachfolgend 184). 159
C.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 186. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 187. Ob vorliegend Swisscom Marktmacht im Sinne von Marktbeherrschung oder relativer Marktmacht (Art. 4 Abs. 2 oder 2 bis KG) ausübt, ist Gegenstand dieses Verfahrens. Es wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen (vgl. nachfolgend Abschnitt C.5.1). Das vorlie- gend beurteilte Verhalten fällt unter den sachlichen Geltungsbereich des KG.
154 Vgl. etwa BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC; vgl. etwa ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz 298. 155 BGE 148 II 321, E. 6.2, Flammarion; BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; vgl. DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 153), Art. 2 N 20 m.w.H. 156 Vgl. etwa BGE 139 I 107, E. 10.4.1, Publigroupe; BGE 148 II 321, E. 6.2 f., Flammarion; BVGer, B- 3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.3, Obligation de renseigner. 157 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 48, DCC. Vgl. auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe; BVGer, B-823/2016 vom 2.4.2020 E. 7.1.1 m.w.H., Flügel und Klaviere; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 4.1.3, Nikon; BVGer, B- 2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; zum Ganzen statt vieler auch P ICHT, in: Schweizeri- sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (Hrsg), 2. Aufl. 2023 (zit. PICHT in SIWR V/2), Rz A.33 ff.; DIKE KG-HEIZMANN/MEYER (Fn 153), Art. 2 N 31; A MSTUTZ/GOHARI in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI), Art. 2 N 113 m.w.H.; CR Concurrence-MARTENET/KILLIAS (Fn 153), Art. 2 LCart N 30 f. 158 Vgl. <www.swisscom.ch/de/about/unternehmen/geschaeftsmodell.html> (25.8.2025). 159 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL.
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C.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 188. In räumlicher Hinsicht ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, selbst wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht notwendig und auch nicht zulässig. 160 Auf Ausführungen zum örtlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden, da dieser offensichtlich gegeben ist . 189. Das KG gilt für Sachverhalte, die sich während seiner Geltung zugetragen haben. In zeitlicher Hinsicht sind die materiellen Regeln des aktuellen KG seit 1. Juli 1996 in Kraft. Auf Ausführungen zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden, da dieser offensichtlich gegeben ist. 190. Die vorliegende Untersuchung wurde am 24. August 2020 eröffnet. Damit beginnt der sanktionsbewehrte Untersuchungszeitpunkt grundsätzlich im August 2015 (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 191. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO 161 . Danach trifft die Wettbewerbskommission (WEKO) als Ganzes die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind. 192. Vorliegend geht es darum, eine Untersuchung nach Art. 27 KG mit einem Entscheid abzuschliessen. Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats über die im Rahmen einer Untersuchung zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO- Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig für die Entscheidung ist folg- lich die Gesamtkommission. C.3 Partei 193. Das kartellgesetzliche Rechtssubjekt ist das «Unternehmen» i.S.v. Art. 2 Abs. 1 bis KG, d. h. eine wirtschaftliche Einheit unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (vgl. Rz 177). Dieses «Unternehmen» hat keine Rechtspersönlichkeit im Sinne des Verwaltungs- verfahrensrechts, 162 welches im Rahmen einer kartellrechtlichen Untersuchung grundsätzlich zur Anwendung gelangt (Art. 39 KG). Träger der Rechte im Verwaltungsverfahren (z.B. Akten- einsichtsrecht nach Art. 26 VwVG) und Pflichten (z.B. Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG) ist vielmehr die «Partei» gemäss Art. 6 VwVG. Folge davon ist, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen i.S.d. KG als materieller Normadressat und die Partei des Verfahrens bzw. die Adressatin einer Verfügung auseinanderfallen können. 163
160 Vgl. BGE 143 II 297, E. 3.7, Gaba. 161 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO, GR- WEKO; SR 251.1). 162 Vgl. DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 153), Art. 2 N 19, 34 m.w.H. 163 Vgl. etwa BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.2, DCC; RPW 2021/3, 691 Rz 31, Obligation de renseigner; RPW 2020/3a, 1096 Rz 1128, Bauleistungen See-Gaster; BSK KG-A MSTUTZ/GOHARI (Fn 157), Art. 2 N 121.
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Parteistellung kommt nach Art. 6 VwVG in erster Linie denjenigen Personen zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung gemäss Art. 5 VwVG regeln soll. Diese werden auch als materielle Verfügungsadressatinnen bezeichnet. 164
Da eine Verfügung nach Verwaltungsverfahrensrecht nicht direkt Rechte und Pflichten des kartellrechtlichen «Unternehmens» regeln kann (siehe oben Rz 189), können praxisge- mäss je Unternehmen jedenfalls diejenigen Personen als materielle Verfügungsadressatinnen qualifiziert werden, welche im Zeitpunkt des geprüften Verstosses Trägerinnen des Unterneh- mens waren. 165 Dazu gehören namentlich die Person (i.d.R. Gesellschaft), deren Verhalten konkret auf die Vereinbarkeit mit dem KG hin überprüft wird (operativ handelnde Gesellschaft), sowie deren allfällige Muttergesellschaft oder die Konzernobergesellschaft. 166 Auch aktuelle unternehmenstragende Gesellschaften, welche im Zeitpunkt des geprüften Verstosses noch nicht unternehmenstragend waren, können unter bestimmten Voraussetzungen zu Adressa- tinnen von Massnahmen der WEKO gemacht werden. 167 Alle diese Gesellschaften von Amtes wegen in das Verfahren zu involvieren, ist zumeist verfahrensökonomisch nicht sinnvoll. 168
Vielmehr ist es angezeigt, dass seitens der Wettbewerbsbehörden durch pflichtgemässe Er- messensausübung die im konkreten Fall massgeblichen Gesellschaften ausgewählt werden. Sachgerecht dürfte es i.d.R. sein, einerseits diejenigen (operativ tätigen) Gesellschaften ein- zubeziehen, die selber am untersuchten Verhalten beteiligt waren, und andererseits die Ober- gesellschaft bei den jeweiligen Unternehmen. 169 Grund, um hiervon abzuweichen, kann etwa sein, dass die Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland hat, andere Gesellschaften desselben Unternehmens hingegen in der Schweiz. 170
164 Vgl. BGer, 9C_918/2009 vom 24.12.2009 E. 4.3.1; BVGer, B-5130/2019 vom 9.8.2021 E. 7.1, Bau- leistungen Graubünden/Schlub; BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Erne; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 119 f., DCC; BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2007 E. 4.5, Publigroupe. 165 Vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.1 m.w.H., DCC; RPW 2020/3a, 1096 Rz 1129, Bau- leistungen See-Gaster; RPW 2019/1, 116 Rz 212, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013. 166 Vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.1, E. 7.2.6 m.w.H., DCC; RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL. 167 Vgl. BVGer, B-5130/2019 vom 9.8.2021 E. 7 ff., Bauleistungen Graubünden/Schlub; RPW 2020/3a, 1099 Rz 1143 ff., Bauleistungen See-Gaster; RPW 2020/4a, 1835 ff. Rz 561 ff., Bauleistungen Graubünden. 168 Vgl. BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 70, ADSL II. 169 Ausführlich BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 72 ff., ADSL II; bestätigt etwa in BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 E. 122 m.w.H., DCC; vgl. bereits BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe. 170 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 74, ADSL II. So ging die WEKO bspw. vor in RPW 2021/1, 177 Rz 200 f., Eishockey im Pay-TV.
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C.4 Vorbehaltene Vorschriften 198. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). C.4.1 Verhältnis zwischen Wettbewerbs- und Fernmelderecht 199. Für den Telekommunikationsmarkt gelten neben den kartellrechtlichen Bestimmungen die besonderen Regelungen des Fernmelderechts. Das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bezweckt, dass der Bevölkerung und Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qua- litativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste an- geboten werden (Art. 1 Abs. 1 FMG), und es soll unter anderem auch einen wirksamen Wett- bewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). 200. Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG sieht vor, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fern- meldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen unter anderem Zugang zur TAL gewähren. Einigen sich die Anbie- terinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Kommunikationskommission auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. Art. 11a Abs. 1 FMG). Ist die Frage der Marktbe- herrschung zu beurteilen, konsultiert das Bundesamt die WEKO (Art. 11a Abs. 2 KG). Damit soll sichergestellt werden, dass die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit dem Wett- bewerbsrecht erfolgt. 171
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangen die kartell- und die fern- melderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung. Der Zugang zur TAL bildet wie auch die Interkonnektion in diesem Sinne lediglich eine besondere sektori- elle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutrete und diese nicht ausschliesse. 172 Fernmelderecht und Kartellrecht kämen parallel nach ihren jewei- ligen Kriterien zur Anwendung, ohne dass das eine dem anderen vorgehe. 173 Die parallele Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellrechts erlaube es, den Wettbewerb im liberalisierten Telekommunikationsmarkt zu gewährleisten. 174 Beide Rechtsordnungen stehen insoweit in ei- nem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig, wobei deren Auslegung zu einem ge- schlossenen Gesamtsystem führen soll. 175
Es kann somit festgehalten werden, dass Fernmelderecht und Kartellgesetz parallel zur Anwendung kommen 176 und das Fernmelderecht keine vorbehaltenen Vorschriften im
171 Botschaft vom 10.06. 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz BBl 1996 III 1405 ff., 1427. 172 Vgl. BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 4.2, Swisscom WAN-Anbindung, BGer, 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11.4.2011 E. 3.4, Terminierungspreise im Mobilfunk; BGer, 4C.404/2006 vom 16.2.2007 E. 3.1 f., Bitstrom; BGer, 2A.142/2003 vom 5.9.2003 E.4.1.3, Cablecom GmbH c. Teleclub AG; BGer, 2A.503/2000 vom 3.10.2001 E. 6c, Commcare AG c. Swisscom. 173 BGer, 4C.404/2006 vom 16.2.2007 E. 3.2, Bitstrom. 174 BGer, 4C.404/2006 vom 16.2.2007 E. 3.1, Bitstrom. 175 BGE 137 II 199, E. 4.4 und E. 5.1 f., Swisscom ADSL. 176 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 4.2, Swisscom WAN-Anbindung.
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Sinne von Art 3 Abs. 1 KG darstellt, welche die Anwendung des Kartellgesetzes für den vor- liegend zu beurteilenden Sachverhalt einschränken würden. 177
C.4.2 Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung 203. Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschrän- kungen nach dem KG dem Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz (PüG) 178 vorge- hen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. 204. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Fall Swisscom WAN-Anbindung festgehalten, dass es im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG Kompetenzüberschneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung geben könne. Die Preisüberwa- chung, welche sich hauptsächlich mit sog. «administrierten» Preisen befasse, verfüge insbe- sondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen marktmächtiger Un- ternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibe aber möglich und gehe grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG). 205. Es kann somit festgehalten werden, dass das PüG einer Intervention der Wettbewerbs- behörden nicht entgegensteht. C.4.3 Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungsrecht 206. Neben privaten Unternehmen fragen auch Ämter von Bund, Kantonen und Gemeinden sowie der öffentlichen Hand nahestehende Unternehmen entsprechende WAN-Anbindungen nach. Vor diesem Hintergrund kann sich die Frage stellen, ob die Anwendung des KG durch die Vorschriften des Beschaffungswesens ausgeschlossen ist. 179 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Ziele des Beschaffungswesens und des Kartellrechts nicht deckungs- gleich, aber insofern kongruent, als der wirksame Wettbewerb gefördert werden soll. 180 Durch Ausschreibungen wird eine spezifische Wettbewerbssituation in einem vorgegebenen Rah- men geschaffen, aufgrund welcher das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren ist. Das Bundesgericht kommt aufgrund dieser Ausgangslage zum Schluss, dass die Vorschriften des Beschaffungswesens und des KG kumulativ anwendbar sind. 207. Es kann somit festgehalten werden, dass das öffentliche Beschaffungsrecht grundsätz- lich der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht entgegensteht. Zudem betrifft die Mehrheit der nachgefragten WAN-Anbindungen die Vernetzung von Standorten privater Unternehmen, auf welche das öffentliche Beschaffungsrecht nicht anwendbar ist. C.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 208. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt, wobei im
177 Vgl. BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 3.3.1, Swisscom WAN-Anbindung. 178 Preisüberwachungsgesetz vom 20.12.1985 (PüG; SR 942.20). 179 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 4.1, Swisscom WAN-Anbindung. 180 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 4.1, Swisscom WAN-Anbindung.
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Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung be- ziehungsweise eine Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. 181
181 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGE 146 II 217, E. 4.2, Preispolitik Swisscom ADSL II; BGE 139 I 72, E. 10.1.2, Publigroupe; BGE 129 II 497, E. 6.5.1, Buchpreisbin- dung. 182 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 183 BGE 139 I 72, E. 9.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 129 II 497, E. 6.3.1, Entreprises Electriques Fribour- geoises (EEF); BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion; BGE 129 II 18, E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung. 184 RPW 2017/3, 448 Rz 215 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2020/3a, 1111 Rz 1229, Bauleistungen See-Gaster; DIKE KG-Z IRLICK/BANGERTER (Fn 153), Art. 5 N 61 ff.; BSK KG- REINERT/WÄLCHLI (Fn 157), Art. 4 II N 94; vgl. exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11.
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divergiert, obwohl er denselben Wirtschaftsbereich betrifft. 185 Ausgangspunkt bildet jeweils die konkret untersuchte Verhaltensweise. 186
Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung (sachlich, örtlich, zeitlich) kommt es auf die Sichtweise der Marktgegenseite an. 187 «Marktgegenseite» sind dabei die konkreten Abnehmer derjenigen Leistungen bzw. Güter, die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbe- werbsbeschränkung ist. 188 Untersuchen die Wettbewerbsbehörden zum Beispiel das Verhal- ten eines marktbeherrschenden Unternehmens, so kommt es für die Marktabgrenzung auf die Sicht der Abnehmer des durch das marktbeherrschende Unternehmen verkauften Produkts an. 189 Werden hingegen die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejeni- gen natürlichen oder juristischen Personen als Marktgegenseite zu betrachten, welche die Gü- ter oder Dienstleistungen beziehen bzw. anbieten, auf die sich die Abrede bezieht. 190
Für die Erbringung von Breitbandanbindungen stehen den FDA grundsätzlich die fol- genden Vorleistungsprodukte von Swisscom zur Verfügung: BBCS (vgl. Abschnitt B.3.2.1) und CES (vgl. Abschnitt B.3.2.2), TAL (vgl. Abschnitt B.3.2.4) und ALO (vgl. Abschnitt B.3.2.5). Zudem erbringt Swisscom gegenüber Endkunden Dienstleistungen zum Betrieb eines WAN. In diesem Zusammenhang werden im Einklang mit der bisherigen Praxis und Rechtsprechung für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens die nachfolgenden Märkte abgegrenzt und unter- sucht: 191
185 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 274 m.w.H. (u.a. auf die EU-Praxis), ADSL II; so z.B. auch RPW 2020/4a, 1818 Rz 440, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1111 f. Rz 1229, Bauleis- tungen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 Rz 600, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; DIKE KG- S TÄUBLE/SCHRANER (Fn 153), Art. 4 II N 25. 186 Vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.1, 5.3.3 und 7.2.3, Hallenstadion; BVGer, B- 4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.6, 5.4.3.8, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 5.3.1.3.2, ASCOPA. 187 BGE 139 I 72, E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGE 141 II 66, E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente I. 188 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 270, ADSL II; so z.B. auch RPW 2020/4a, 1818 Rz 441, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1112 Rz 1230, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 f. Rz 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 189 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 270, ADSL II. 190 RPW 2020/4a, 1818 Rz 441, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1112 Rz 1230, Bauleistun- gen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 f. Rz 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 191 Vgl. BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 6, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2016/1, 173 ff. Rz 298 ff., Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2012/2, 238 Rz 319, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern. Vgl. auch RPW 2021/1, 243 ff. Rz 115 ff., Netzbaustrategie Swisscom (Anordnung vorsorg- licher Massnahmen); RPW 2021/2, 451 Rz 141; Liberty Global/Sunrise; RPW 2020/2, 775 Rz 154, Sunrise/Liberty Global.
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C.5.1.1.1 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 216. Auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasier- ten Übertragungsgeschwindigkeiten stehen anbieterseitige Eigentümerinnen einer physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur, welche diese Infrastruktur anderen zur Nutzung überlassen, Nachfragern, welche die gesamte oder einen Teil der Kupferkabelnetzinfrastruktur nutzen möchten, gegenüber. C.5.1.1.1.1 Marktgegenseite 217. Die Nutzung einer physischen Kupferkabelleitung setzt deren Betrieb voraus. Damit eine solche betrieben und als Übertragungsmedium genutzt werden kann, müssen Nachfrager an den Endpunkten der Kupferkabelleitungen Sende- und Empfangsgeräte installieren. Die Marktgegenseite sind daher Nachfrager nach einem Zugang zur physischen Kupferkabelnet- zinfrastruktur. 218. Typischerweise kommen als Marktgegenseite FDA in Frage, welche eine bereits be- stehende Kupferkabelnetzinfrastruktur zur Erbringung von Datenübertragungsdienstleistun- gen für ihre Endkunden nutzen wollen. Theoretisch denkbar wären auch Nachfrager, welche für ihre eigenen Zwecke eine Kupferleitung zur Datenübertragung nutzen. Da allerdings für die Nutzung der Kupferleitungen im Anschlussnetz entsprechende Anschlusszentralen erschlos- sen werden müssen und hierfür bedeutende Investitionen erforderlich sind, lohnt sich in der Regel die Erschliessung von Anschlusszentralen nur, wenn damit eine bestimmte Anzahl an Kupferleitungen betrieben werden kann. In der Praxis sind den Wettbewerbsbehörden nur FDA als Nachfrager nach einem Zugang zur physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur bekannt. 219. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung gelten daher FDA, die einen Zugang zur physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur nachfragen, als relevante Marktgegenseite. C.5.1.1.1.2 Sachlich relevanter Markt 220. Die Marktgegenseite fragt in sachlicher Hinsicht einen Zugang zur physischen Kup- ferkabelnetzinfrastruktur nach. Dieser Zugang wird in der Schweiz zu regulierten Preisen an- geboten (vgl. Tabelle 12). In der Schweiz ist einzig Swisscom Eigentümerin einer Kupferka- belnetzinfrastruktur im Anschlussbereich, welche der Marktgegenseite angeboten wird. Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist daher der Zugang zur physischen Kupferkabelnet- zinfrastruktur zu regulierten Preisen. 221. Das Kupferkabelnetz verwendet elektrischen Strom als Träger für die Übertragung von Daten. Kupfer hat einen spezifischen elektrischen Leitungswiderstand von 0.0178 ρ. 192 Damit nimmt die elektrische Spannung über die Länge des Kupferkabels ab. Dieser Spannungsabfall wirkt sich auf die über ein Kupferkabel übertragbare Bandbreite aus. Dieses physikalische Phänomen hat zur Folge, dass mit zunehmender Länge des Kupferkabels die übertragbare Bandbreite abnimmt. Damit ist das Kupferkabel nur zur Datenübertragung mit Bandbreiten, welche seiner Kapazität entsprechen, geeignet. 222. Als mögliche Alternative könnten FDA, soweit vorhanden, Glasfaserleitungen mieten. Hierzu müssen FDA aber Sende- und Empfangsgeräte verwenden, die für Glasfaserleitungen ausgelegt sind. Dies würde seitens der FDA sowohl in den Anschlusszentralen als auch bei den Endkunden Kosten für den Austausch der Geräte verursachen. Zudem liegen die kom- merziellen Preise für einen Zugang zu Glasfaserleitungen weit höher als die regulierten Preise für den Zugang zum Kupferkabel. Soweit eine FDA bereits eine Anschlusszentrale entbündelt hat und gegenüber ihren Endkunden Datenübertragungsdienstleistungen über das
192 Vgl. <www.xplore-dna.net/mod/page/view.php?id=1291> (25.8.2025).
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Kupferkabel erbringt, scheint zumindest bei kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindig- keiten ein physischer Zugang zur Glasfasernetzinfrastruktur bei gleichbleibender Nachfrage nach Bandbreite in preislicher Hinsicht und auch im Hinblick auf die für eine Umstellung auf die Nutzung von Glasfasern als Übertragungsmedium kein Substitut darzustellen. Der sachlich relevante Markt ist daher nicht um einen physischen Zugang zu Glasfaserkabeln zu erweitern. 223. Im Hinblick auf die Abgrenzung der TAL gegenüber den weiteren Vorleistungsproduk- ten im Bereich der elektronischen Datenübertragung hat sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom geäus- sert. 193 Betreffend die Regulierung hat das Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass der Ge- setzgeber den technologischen Unterschieden zwischen dem physischen Zugang (Layer 1) und den anderen Zugangsformen (insbesondere dem schnellen Bitstrom, also dem Layer 2) beim Gesetzgebungsprozess Rechnung getragen hat. Wenn die TAL für die Nachfrager nach Vorleistungsprodukten ein Substitut zum schnellen Bitstrom darstellen würde, hätte der Ge- setzgeber dies im Regulierungskonzept anerkannt. Als Folge hätte er daher aufgrund der dann disziplinierenden Wirkung des schnellen Bitstromzugangs eine Marktbeherrschung aus- schliessen müssen und die TAL nicht zu regulieren brauchen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber dargelegt, dass der schnelle Bitstromzugang lediglich eine „Einstiegstechnologie“ darstelle, welche es alternativen Anbieterinnen ermögliche, rasch und breit in den Markt ein- zutreten, um in der Folge schrittweise die Investitionen zu tätigen, welche notwendig sind, um auf die TAL zu wechseln. 194 Aufgrund seiner Analyse kam das Bundesverwaltungsgericht da- her zu dem Schluss, dass für den Nachfrager der Layer 1-Zugang und die anderen Zugangs- formen (Layer 2 etc.) nicht miteinander substituierbar sind. 195 Diese Marktabgrenzung hat auch das Bundesgericht bestätigt. 196 Damit ist der sachlich relevante Markt nicht um Datenübertra- gungsdienstleistungen zu erweitern. 224. Es rechtfertigt sich somit auch im vorliegenden Fall praxisgemäss einen eigenständi- gen sachlichen Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit kupferkabel- basierten Übertragungsgeschwindigkeiten abzugrenzen. 197
C.5.1.1.1.3 Räumlich relevanter Markt 225. In räumlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob ein Zugang zu einem Kupferkabel, mit welchem der jeweilige Endkunden bedient werden kann, auch an anderen Nachfragepunkten zur Verfügung steht. Vorliegend werden Endkunden von den Anschlusszentralen von Swisscom aus bedient. In diesem Sinne bildet jedes Anschlussnetz von Swisscom einen ei- genen räumlich relevanten Markt. Da allerdings Swisscom aufgrund der Regulierung den Zu- gang zu identischen Bedingungen und Preisen anbietet und in der Schweiz lediglich Swisscom ein Kupferkabelnetz im Anschlussbereich unterhält werden diese unterschiedlichen räumli- chen Märkte für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung gemeinsam betrachtet. 226. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird daher von einem schweizweiten räumlich relevanten Markt ausgegangen.
193 BVGer, A-109/2008 vom 12.2.2009, E. 8.4.5, Zugang zum schnellen Bitstrom. 194 MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz 254 ff. 195 Vgl. RPW 2016/1, 174 Rz 305, Swisscom WAN-Anbindung. 196 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 4.1, Swisscom WAN-Anbindung. 197 Vgl. RPW 2016/1, 175 Rz 309, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2021/1, 243 Rz 115 ff., Netzbaus- trategie Swisscom (Anordnung vorsorglicher Massnahmen); RPW 2021/2, 451 Rz 138 ff., Liberty Global/Sunrise; RPW 2020/2, 775 Rz 153 ff., Sunrise/Liberty Global.
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C.5.1.1.1.4 Zeitlich relevanter Markt 227. In zeitlicher Hinsicht stand der Zugang zum Kupferkabelnetz im Anschlussbereich wäh- rend der gesamten Untersuchungsdauer in gleicher Weise zur Verfügung, so dass vorliegend auf eine zeitliche Unterteilung bei der Marktabgrenzung verzichtet werden kann. C.5.1.1.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 228. Auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur (Layer 1) mit glasfa- serbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten bieten Betreiber einer Glasfasernetzinfrastruktur einzelne Glasfaserleitungen im Anschlussbereich zur Miete an. 198 Kunden nutzen diese Glas- faserleitungen als Vorleistungsprodukt zur Erbringung eigener Datenübertragungsdienstleis- tungen gegenüber Endkunden und Nachfragern nach Vorleistungsprodukten. Gegenüber dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertra- gungsgeschwindigkeiten unterscheidet sich dieser Markt vorwiegend durch die Übertragungs- geschwindigkeit, die basierend auf der Glasfasertechnologie als Übertragungsmedium bedeu- tend höher ist. 199
198 Vgl. RPW 2021/2, 451 Rz 141, Liberty Global/Sunrise. 199 Vgl. RPW 2021/2, 451 Rz 141, Liberty Global/Sunrise; RPW 2020/2, 775 Rz 153 ff., Sunrise/Liberty Global; RPW 2012/2, 186 Rz 163, FTTH Freiburg.
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Glasfasernetz dar. Zudem müssten die Sende- und Empfangsgeräte ausgetauscht werden (vgl. Rz 218). Der sachlich relevante Markt ist daher nicht um einen Zugang zur physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur zu erweitern. 200
Im Hinblick auf kommerzielle Vorleistungsdienstleistungen, welche Fernmeldediens- tanbieterinnen zur Erbringung von Fernmeldediensten gegenüber Endkunden einkaufen kön- nen, wird auf die Ausführungen in Rz 219 verwiesen. Eine FDA, welche bereits einen Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur (Layer 1) nutzt, kann das vollständige Potenzial der Glasfaserleitungen nutzen und selbst entscheiden, welche Datenübertragungsdienstleistun- gen sie erbringt. Auch in preislicher Hinsicht liegt das Preisniveau der Vorleistungsdienstleis- tungen im Geschäftskundenbereich weit über den Kosten für die Miete von unbeleuchteten Glasfaserleitungen (vgl. Abschnitt B.4 und 155). Entsprechend der gängigen Praxis der WEKO ist daher auch vorliegend der sachlich relevante Markt nicht um Layer 2- oder Layer 3-Vorleis- tungsdienstleistungen wie CES oder BBCS zu erweitern. 201
Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird daher ein eigenständiger sachlich relevanter Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Über- tragungsgeschwindigkeiten abgegrenzt. C.5.1.1.2.3 Räumlich relevanter Markt
In räumlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob ein Zugang zu einer Glasfaserleitung, mit welcher der jeweilige Endkunde bedient werden kann, auch an anderen Nachfragepunkten zur Verfügung steht. In denjenigen Regionen, in denen mehr als ein Unternehmen ein Glasfa- sernetz aufgebaut hat, kann ein Endkundenanschluss grundsätzlich über verschiedene An- schlusszentralen erreicht werden. Soweit diese Anschlusszentralen für Nachfrager nach ei- nem physischen Zugang zum Glasfasernetz nutzbar sind, kann ein alternativer Netzzugang gegeben sein. Die Wettbewerbsverhältnisse unterscheiden sich in denjenigen Regionen, in denen ein alternatives Glasfasernetz zur Verfügung steht, massgeblich von denjenigen Regi- onen, in denen lediglich das Glasfasernetz von Swisscom besteht. Daher wird für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung zwischen Anschlussnetzen, deren Nutzungseinheiten ledig- lich an das Glasfasernetz von Swisscom angeschlossen sind, und Anschlussnetzen, die so- wohl an das Glasfasernetz von Swisscom als auch an ein anderes Glasfasernetz, zu welchem ein Layer 1-Zugang gewährt wird, angeschlossen sind, unterschieden.
Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung kann aber offengelassen werden, ob der Markt in zwei Teilmärkte zu unterteilen ist. 202
C.5.1.1.2.4 Zeitlich relevanter Markt 238. In zeitlicher Hinsicht stand der Zugang zur Glasfasernetz im Anschlussbereich während der gesamten Untersuchungsdauer – soweit er zur Verfügung stand – in gleicher Weise zur Verfügung, so dass vorliegend auf eine zeitliche Unterteilung bei der Marktabgrenzung ver- zichtet werden kann. C.5.1.1.3 Wholesale-Markt für Breitbandanbindung im Geschäftskundenbereich 239. Um Dienstleistungen im Bereich der elektronischen Datenübertragung gegenüber ge- schäftlichen Endkunden erbringen zu können, sind FDA ohne eigene Netzwerkinfrastruktur oder ohne Zugang zu einer physischen Netzwerkinfrastruktur auf Vorleistungsprodukte bzw.
200 Vgl. BVGer, B-161/2021 vom 30.9.2021, Rz 231, Netzbaustrategie Swisscom (Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen). 201 RPW 2025/2, 388 Rz 490 ff., Netzbaustrategie Swisscom. 202 RPW 2025/2, 393 Rz 522 sowie 398 Rz 565 f., Netzbaustrategie Swisscom.
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Vorleistungsdienstleistungen von FDA, die über solch eine Infrastruktur bzw. über einen Zu- gang zu einer solchen Infrastruktur verfügen, angewiesen. C.5.1.1.3.1 Marktgegenseite 240. Der Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich umfasst daher auf der Anbieterseite sämtliche FDA, die Datenübertragungsdienste anbieten, welche zur Bereitstellung von elektronischen Datenübertragungsdiensten gegenüber Endkunden im Geschäftskundenbereich geeignet sind. Auf der Nachfrageseite umfasst der Markt sämtliche Nachfrager dieser Dienstleistungen, welche diese nicht zum Eigengebrauch, sondern als Vor- leistungsprodukte für die Erbringung von Dienstleistungen im Geschäftskundenbereich nach- fragen. 203
203 Vgl. RPW 2021/2, 452 Rz 147, Liberty Global/Sunrise; RPW 2020/2, 775 Rz 159, Sunrise/Liberty Global; RPW 2016/1, 175 Rz 311, Swisscom WAN-Anbindung. 204 Vgl. BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E 6.2.3, Swisscom WAN-Anbindung.
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preislich unterscheiden sich die Angebote von Swisscom im Geschäftskundenbereich stark von denen im Privatkundenbereich. Daher sind die Angebote im Geschäftskundenbereich nicht bzw. nur sehr begrenzt mit denen im Privatkundenbereich austauschbar. Aus diesen Gründen kann zwischen einem Geschäftskunden- und einem Privatkundenbereich unterschie- den werden und der sachlich relevante Markt ist nicht durch Angebote im Privatkundenbereich zu erweitern. 245. Da die Nutzung eines Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur zudem mit bedeuten- den Investitionen einhergeht und dies für FDA, die lediglich als Wiederverkäufer im Markt tätig sein wollen, in der Regel nicht in Frage kommt, ist auch der Zugang zur physischen Netzinfra- struktur nicht als geeignetes Substitut anzusehen und der sachlich relevante Markt ist daher auch nicht um den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur (Kupferkabel- und Glasfasernetz) zu erweitern. 246. Auch diese Marktabgrenzung entspricht der bundesgerichtlichen Praxis. 205
C.5.1.1.3.3 Räumlich relevanter Markt 248. In räumlicher Hinsicht werden Vorleistungsdienstleistungen der Marktgegenseite an so genannten Netzübergabepunkten bereitgestellt. Auch wenn es neben Swisscom verschiedene regionale Anbieter gibt, so besteht dennoch ein schweizweites Angebot, welches einzig durch einen regional unterschiedlichen Ausbaustand der Netzinfrastruktur unterschieden werden kann. 249. Da die Marktgegenseite entsprechende Dienstleistungen für spezifische Kunden nach- fragt und die Kunden örtlich gebunden sind, kann eine Dienstleistung für diesen spezifischen Kunden nur dann substituiert werden, wenn auch Vorleistungsdienstleistungen eines anderen Anbieters für den Kunden zur Verfügung stehen. Daher kann eine regionale Unterteilung des räumlich relevanten Marktes grundsätzlich angezeigt sein. 250. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird entsprechend der bisherigen Praxis allerdings von einem schweizweiten Markt ausgegangen. C.5.1.1.3.4 Zeitlich relevanter Markt 251. In zeitlicher Hinsicht standen die Vorleistungsprodukte während der gesamten Unter- suchungsdauer in gleicher Weise zur Verfügung, so dass vorliegend auf eine zeitliche Unter- teilung bei der Marktabgrenzung verzichtet werden kann. C.5.1.1.4 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich 252. Auf dem Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich stehen sich An- bieterinnen von elektronischen Datenübertragungsdienstleistungen, welche die Bedürfnisse
205 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.3.4, Swisscom WAN-Anbindung. 206 Vgl. RPW 2016/1, 175 Rz 313, Swisscom WAN-Anbindung.
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von Geschäftskunden erfüllen, sowie Geschäftskunden, welche deren Angebote nachfragen, gegenüber. 207
C.5.1.1.4.1 Marktgegenseite 253. Die Marktgegenseite bilden Nachfrager von Datenübertragungsdienstleistungen, die für den Geschäftskundenbereich ausgelegt sind. Dies sind in der Regel Unternehmen, welche über mehr als einen Standort verfügen und für ihre Geschäftstätigkeit eine Vernetzung ihrer verschiedenen Standorte benötigen. C.5.1.1.4.2 Sachlich relevanter Markt 254. Im Geschäftskundenbereich werden zur elektronischen Datenübertragung meist sym- metrische Datenübertragungsdienstleistungen zwischen den verschiedenen Standorten sowie symmetrische und/oder asymmetrische Verbindungen ins Internet nachgefragt. Hierbei spie- len insbesondere garantierte Bandbreiten und Service-Levels eine wichtige Rolle, so dass die an die Breitbandverbindung gestellten Anforderungen an die Ausfallsicherheit im Geschäfts- kundenbereich in der Regel hoch sind. 208 Bei grösseren Geschäftskunden werden durch Kom- bination von verschiedenen standardisierten Datenübertragungsdienstleistungen individuelle Lösungen erstellt, welche den spezifischen Kundenwünschen Rechnung tragen. Neben Swisscom bieten verschiedene FDA – basierend auf den standardisierten Vorleistungsproduk- ten von Swisscom oder allenfalls denjenigen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen bzw. eigenen Glasfaseranschlüssen – elektronische Datenübertragungsdienstleistungen in eige- nem Namen an. Der Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich umfasst daher sämtliche FDA, die Dienstleistungen zur elektronischen Datenübertragung an- bieten, welche den Anforderungen im Geschäftskundenbereich entsprechen und sämtliche Endkunden, welche diese Dienstleistungen nachfragen. 209
C.5.1.1.4.3 Räumlich relevanter Markt 255. Die Nachfrager nach Breitbanddiensten im Geschäftskundenbereich sind Unterneh- men der ganzen Schweiz. Zudem können aufgrund der in der Schweiz liegenden Netzinfra- struktur nur Breitbandanbindungen in der Schweiz nachgefragt werden. Daher ist vorliegend von einer schweizweiten Nachfrage auszugehen. In räumlicher Hinsicht kann daher für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ein schweizweiter Markt abgegrenzt werden. 210
C.5.1.1.4.4 Zeitlich relevanter Markt 256. In zeitlicher Hinsicht standen Endkundenangebote für Breitbandanbindungen während der gesamten Untersuchungsdauer in gleicher Weise zur Verfügung, so dass vorliegend auf eine zeitliche Unterteilung bei der Marktabgrenzung verzichtet werden kann. C.5.1.2 Beurteilung der Marktstellung 257. Ob sich Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG im wesentlichen Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern verhalten kann, muss im Einzelfall geprüft wer- den. Sie kann sich dann nicht unabhängig verhalten, wenn sie sich ausreichend starker
207 Vgl. RPW 2016/1, 175 f. Rz 316, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2020/2, 775 Rz 157, Sunrise/Li- berty Global; RPW 2021/2, 452 Rz 145, Liberty Global/Sunrise. 208 Vgl. RPW 2016/1, 175 Rz 315, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2012/2, 242 Rz 353 ff., Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel. 209 Vgl. RPW 2016/1, 175 Rz 315, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2020/2, 775 Rz 156, Sunrise/Li- berty Global; RPW 2021/2, 452 Rz 144, Liberty Global/Sunrise. 210 Vgl. RPW 2010/1, 129 Rz 89, Preispolitik ADSL.
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aktueller oder potenzieller Konkurrenz oder einer starken Marktgegenseite gegenübersieht, welche sie in ihrem Verhalten diszipliniert 211 ; wenn also z.B. die Marktgegenseite zumutbare Ausweich- oder Disziplinierungsmöglichkeiten hat. 258. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerberinnen und Kundinnen nach eigenem Gutdünken festlegen. Dies setzt jedoch nicht voraus, dass sich ein Unternehmen vollständig unabhängig von den anderen Marktteilnehmern verhalten kann, sondern «bloss», dass es diese Möglichkeit in wesentlichem Umfang hat. Mit der Änderung des KG im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. 212 Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist dabei eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen. Unerheblich für die Feststellung einer marktherr- schenden Stellung sind hingegen die Gründe für deren Entwicklung. 213
Ein hoher Marktanteil ist dabei ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stel- lung. 214 Zu beachten sind daneben sämtliche Aspekte des Einzelfalls, welche für die Kräfte- verhältnisse im relevanten Markt von Bedeutung sind. 215 Als solche entscheidmassgebenden Aspekte können neben den Marktanteilen und damit zusammenhängenden Umständen (z.B. Kapazitäten, Marktanteilsverteilung), dem potenziellen Wettbewerb und der Stellung der Marktgegenseite etwa folgende Kriterien relevant werden: Die Struktur der im Markt tätigen Unternehmen (z.B. vertikale Integration), deren Fähigkeiten (z.B. Finanzkraft, Kostenstruktur, Know-how, Innovationsfähigkeit) und deren Ansehen bei den Kunden sowie das Ausmass des Substitutionswettbewerbs. 216
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Verfahren WAN-Anbindung I kommt im Zusammenhang mit den vorliegend zu beurteilenden Märkten der potenziellen Konkurrenz, welche durch die disziplinierende Wirkung durch den wahrscheinlichen Markteintritt eines Kon- kurrenten in absehbarer Zeit ausgehen würde, bei öffentlichen Ausschreibungen nur unterge- ordnete Bedeutung zu. Hingegen spielt nach Meinung des Bundesgerichts im Bereich Breit- bandanbindungen im Geschäftskundenbereich die Stellung des Nachfragers, insbesondere dessen Grösse und Wichtigkeit sowie dessen Sachkenntnis und Professionalität eine Rolle, da diese Faktoren eine disziplinierende Wirkung auf den Anbieter mit einer starken
211 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.3.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hal- lenstadion; DIKE KG-S TÄUBLE/SCHRANER (Fn 153), Art. 4 II N 172. 212 BGE 139 I 72, E. 9.3.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallen- stadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995, 468, 548 f. 213 BVGer, B-2798/2018 vom 16.2.2021 E. 10.2 zweitletzter Abschnitt m.w.H., Supermédia; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 9.3.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallen- stadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995, 468, 548 f. 214 Vgl. BGE 130 II 449, E. 5.7.2; BGE 139 I 72, 97 E. 9.3.3.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.2, Hallenstadion; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1, Supermédia; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 442, DCC; DIKE KG-S TÄUBLE/SCHRANER (Fn 153), Art. 4 II N 226 ff. 215 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.3.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.1, Hal- lenstadion; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 403 ff., DCC. 216 RPW 2021/2, 388 Rz 415, Swatch Group Lieferstopp/Ablauf Lieferverpflichtung. Vgl. auch Nach- weise bei BSK KG-R EINERT/WÄLCHLI (Fn 157), Art. 4 II N 345 ff.; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 153), Art. 4 II LCart N 129 ff.; ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE in SIWR V/2 (Fn 157), Rz C.93 ff.
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Marktposition haben kann. 217 Dem Aspekt der Stellung der Marktgegenseite wird vorliegend im Rahmen der Beurteilung des missbräuchlichen Verhaltens Rechnung getragen. C.5.1.2.1 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten C.5.1.2.1.1 Aktueller Wettbewerb 261. Derzeit verfügt in der Schweiz lediglich Swisscom über ein vollständiges Kupferkabel- netzwerk im Anschlussbereich und kann daher als einziges Unternehmen in der Schweiz einen Zugang zur physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur gewähren. Somit verfügt Swisscom auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertra- gungsgeschwindigkeiten über einen Marktanteil von 100 %. Sämtliche FDA, die einen Zugang zu einem physischen leitungsgebundenen Datenübertragungsnetzwerk nachfragen, können diesen also lediglich bei Swisscom erhalten. Aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung von Swisscom, TAL in nichtdiskriminierender Weise zu kostenorientierten Preisen Dritten bereit- zustellen (vgl. Art. 11 FMG), ist ihr Handlungsspielraum bei der Preisfestsetzung oberhalb des regulierten Preises eingeschränkt. Dem ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber nicht bei der Beurteilung der Marktstellung Rechnung zu tragen, sondern erst bei der Prüfung des allfälligen missbräuchlichen Verhaltens. 218
C.5.1.2.1.2 Zwischenergebnis 263. Als einzige Netzbetreiberin mit einem Kupferkabelnetz in der Schweiz kann sich Swisscom auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit kupferka- belbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten unabhängig verhalten und ist marktbeherr- schend. Eine entsprechende marktbeherrschende Stellung bestätigt auch das Bundesge- richt. 220
C.5.1.2.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten C.5.1.2.2.1 Aktueller Wettbewerb 264. Auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten sind regional neben Swisscom auch EVU und gegebenen- falls weitere regionale Infrastrukturanbieterinnen tätig. 265. Hinsichtlich der Marktstellung von Swisscom wird auf die Beurteilung der Marktstellung im Verfahren «Netzbaustrategie Swisscom» verwiesen. 221 Die darin getroffenen Feststellun- gen sind auch zum Zeitpunkt der Verfügung noch anwendbar.
217 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.4, Swisscom WAN-Anbindung. 218 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.5.2, Swisscom WAN-Anbindung. 219 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.5.2, Swisscom WAN-Anbindung. 220 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.5.2, Swisscom WAN-Anbindung. 221 RPW 2025/2, 395 Abschnitt B.5.1.2.1, Netzbaustrategie Swisscom.
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C.5.1.2.2.2 Zwischenergebnis 266. In den Alleinbaugebieten ist im Einklang mit den Erkenntnissen aus dem Verfahren Netzbaustrategie Swisscom davon auszugehen, dass Swisscom auf dem Markt für den Zu- gang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten in denjenigen Region, in denen lediglich ein Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur von Swisscom besteht, nach wie vor marktbeherrschend ist . Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens kann die Marktstellung von Swisscom in diesem Markt allerdings offengelassen werden. C.5.1.2.3 Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich C.5.1.2.3.1 Aktueller Wettbewerb 267. Lediglich Swisscom verfügt über ein vollständiges Netzwerk zur leitungsgebundenen elektronischen Datenübertragung im Anschlussbereich, welches die gesamte Schweiz ab- deckt. Hinsichtlich der Anforderungen im Geschäftskundenbereich sind konkurrierende Infra- strukturen wie die Kabelnetze aus technologischen Gründen und regionale Glasfasernetze aufgrund ihrer fehlenden schweizweiten Verfügbarkeit nach wie vor nicht mit der Netzinfra- struktur von Swisscom vergleichbar. Betreiberinnen solcher alternativer Netzinfrastrukturen können aufgrund ihrer beschränkten Verbreitung höchstens bei regionalen Projekten eine Rolle als Vorleistungsanbieterinnen spielen. Allenfalls können die Kosten für einzelne Stand- orte aufgrund der Verfügbarkeit alternativer Anbieterinnen und damit die Durchschnittskosten für einzelne WAN-Anbindungsprojekte gesenkt werden. Aus diesem Grund ist einzig Swisscom auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich in der Lage, anderen FDA Vorleistungen für Breitbandanbindungen in der ganzen Schweiz anzubieten. 268. Zwar verfügen auch Betreiberinnen von Kabelnetzen über Anschlüsse zum Endkun- den. Diese sind allerdings aufgrund ihrer fehlenden technischen Möglichkeiten, symmetrische Bandbreiten bereitzustellen, für den Einsatz im Geschäftskundenbereich nicht geeignet. Da Kabelanschlüsse typischerweise über sogenannte Hubs an einer Kopfstation zusammenlau- fen und die Netzarchitektur auf eine Punkt-zu-Mehrpunkt-Kommunikation ausgerichtet ist, müssen sich alle Teilnehmer an einem Hub die vorhandene Bandbreite zudem teilen .222 Dies hat zur Folge, dass sich sowohl symmetrische als auch garantierte Bandbreiten über die Koa- xialkabelinfrastruktur kaum realisieren lassen. Symmetrische und garantierte Bandbreiten sind jedoch im Geschäftskundenbereich meistens Voraussetzung für ein entsprechendes Angebot. 269. Zudem bieten die einzelnen Kabelnetzbetreiberinnen der Schweiz soweit bekannt keine Wholesale-Angebote an. Dies unterstreicht die Feststellungen des BAKOM, dass es sich bei den genannten Kabelnetzverbünden nicht um aktuelle Wholesale-Anbieter handle. 223
222 Kabelnetz-Architektur, <www.elektronik-kompendium.de/sites/kom/1510061.htm> (25.8.2025). 223 BVGer A-109/2008 vom 12.2.2009 E. 9.4.3, Zugang zum schnellen Bitstrom. 224 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.5.2 und E. 6.7.10, Swisscom WAN-Anbindung.
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Wettbewerbsdruck, der sich auf Swisscom disziplinierend auswirken würde. Damit geht auch von denjenigen Regionen, in denen alternative Vorleistungsanbieter existieren kein diszipli- nierender Effekt auf Swisscom aus. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass Swisscom bei ihrem Produkt CES nach Zonen (Top-City, City und Regio) unterschiedliche Preise ver- langt. C.5.1.2.3.2 Zwischenergebnis 271. Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens kann die Marktstellung von Swisscom auf diesem Markt offengelassen werden. C.5.1.2.4 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich C.5.1.2.4.1 Aktueller Wettbewerb 272. Auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich sind verschiedene FDA tätig. Diese sind, je nach Regionen und damit je nach verfügbaren Vorleis- tungsprodukten mehr oder weniger auf Vorleistungen von Swisscom angewiesen. 273. Hierbei ist zu beachten, dass ausser Swisscom keine FDA über eine flächendeckende Netzinfrastruktur im Anschlussbereich verfügt, über welche schweizweit Dienstleistungen im Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich erbracht werden können. Die in Kooperation mit Swisscom aufgebauten Glasfasernetze beschränken sich in der Regel auf bestimmte Regionen, die hauptsächlich in den Agglomerationen liegen. Nur in diesen Regionen kann auf Vorleistungsangebote Dritter ausgewichen werden. 274. Somit stehen alternativen FDA in Regionen, in denen neben Swisscom keine weitere Eigentümerin einer Glasfasernetzinfrastruktur im Anschlussbereich existiert, nur kommerzielle Vorleistungsangebote von Swisscom zur Verfügung. Weiter haben gewisse ehemalige Kabel- netzbetreiberinnen eine Glasfasernetzinfrastruktur erstellt, wobei die grösste Kabelnetzbetrei- berin der Schweiz (Sunrise) weiter zu grossen Teilen eine für die Breitbandanbindung von Geschäftskunden nicht einsetzbare Koaxialkabelnetzinfrastruktur unterhält. 275. Aufgrund der hohen Abhängigkeit alternativer FDA von Vorleistungen von Swisscom ist davon auszugehen, dass Swisscom nach wie vor über eine starke Marktstellung in diesem Markt verfügt. C.5.1.2.4.2 Zwischenergebnis 276. Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens kann die Marktstellung von Swisscom auf diesem Markt offengelassen werden. C.5.1.3 Zwischenergebnis betreffend marktbeherrschende Stellung 277. Zusammenfassend ergibt sich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasier- ten Übertragungsgeschwindigkeiten eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom. 225
225 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.5, Swisscom WAN-Anbindung.
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C.5.2 Unzulässige Verhaltensweisen C.5.2.1 Einleitung 279. Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- brauch. 226 Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherr- schende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherr- schenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können. 227
Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potenzielle Konkurrentinnen, in einem ersten Schritt aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behinderung auf dem beherrschten Markt oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt auswirkt. Behinderungsmissbrauch umfasst sämtliche Verhaltensweisen marktbeherr- schender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich gegen (aktu- elle oder potenzielle) Konkurrentinnen oder Handelspartner richten und diese in ihren Hand- lungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder benachbarten Markt einschränken. 228
Demgegenüber wird bei einem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des marktbeherrschenden Unternehmens) benachteiligt, indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedingungen, Preise oder unge- wollte Produkte aufgezwungen werden. Charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch «ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnut- zung seiner marktbeherrschenden Stellung». 229
Für die Beurteilung der Frage, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- liegt, sind weitere Kriterien zu berücksichtigen wie etwa die Behinderungs- oder Verdrän- gungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit, den Nichtleistungswettbewerb oder die normzweckorientierte Interessenabwägung. 230
In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber einen Beispielkatalog von Verhaltensweisen aufgestellt, der das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. 231
226 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.1, Supermédia. 227 Vgl. zum Ganzen: BGE 146 II 217, E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 10.1.1, Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallensta- dion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569; Z ÄCH/SCHRANER/STÄUBLE in SIWR V/2 (Fn 157), Rz C.173 ff.; CR Concurrence-C LERC (Fn 153), Art. 7 I LCart N 91 ff. 228 BGE 146 II 217, E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569. 229 BGE 146 II 217, E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569. 230 Vgl. BGE 139 I 72, E. 8.2.3 und E. 10.1.2, Publigroupe; REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5, Unique; RPW 2016/1, 123 Rz 440, Online-Buchungsplattformen für Hotels; trotz Bezugnahme in der Rechtsprechung erfolgt die konkrete Beurteilung stets anhand des Konzepts der legitimate business reasons; vgl. auch DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 153), Art. 7 N 86 und 133; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 N 6. 231 BGE 146 II 217, E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 570.
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Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhal- tensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt. 232
Wie es das Bundesgericht wiederholt 233 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- liegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d. h. Behinderung bzw. Be- nachteiligung von Marktteilnehmern) zu ermitteln. Es ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. 234 Solche Gründe liegen ins- besondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachun- gen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe. 235
Für die Ermittlung der Wettbewerbsverfälschungen ist nach der Rechtsprechung des BGer keine auswirkungsbezogene Analyse notwendig. 236 Erforderlich, aber auch hinreichend, ist der Nachweis potenziell nachteiliger Wettbewerbseffekte. 237 Es ist also nicht der Eintritt des missbilligten Erfolgs selbst nachzuweisen, d.h. eine effektiv eingetretene Wettbewerbsverfäl- schung, sondern nur, aber immerhin, «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» 238 . Gemäss BGer handelt es sich m.a.W. um einen «Gefährdungstatbestand». 239 Indem das BGer im selben Urteil zugleich betont, dass massgebend sei, «dass die Missbräuchlichkeit (ein- schliesslich der Wettbewerbsbeschränkung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Ein- zelfallanalyse festgestellt wird» 240 , hat es auch klargestellt, dass «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkreten Einzelfall dargetan sein muss. Das BGer hat im Anschluss präzisiert, dass die Verhaltensweise entsprechend dem «effects-based approach» effektiv po- tenziell geeignet sein muss, eine Wettbewerbsschädigung bzw. eine Verdrängungswirkung zu erzeugen. 241 Somit ist nachzuweisen, dass im spezifischen Fall aufgrund des Verhaltens des marktbeherrschenden Unternehmens eine konkrete, nicht bloss theoretische Gefahr nachtei- liger Wettbewerbseffekte tatsächlich besteht. 242
232 BGE 146 II 217, E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 570. 233 BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1, Supermédia; BGE 146 II 217, E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72, E. 10.1.2, Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion. 234 BGE 146 II 217, E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72, 104 E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallensta- dion. 235 BGE 139 I 72, E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe; vgl. BGE 146 II 217, E. 4.2, ADSL II. 236 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion. 237 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 238 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 239 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 240 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, m.w.H. auf BGE 146 II 217, E. 4.1, ADSL II. 241 BGer, 2C_244/2022 vom 23.1.2025 E. 10.3, Vifor/HCI Solutions [zur Publikation vorgesehen]. 242 Vgl. BGer, 2C_244/2022 vom 23.1.2025 E. 10.3 und 10.2 m.w.H. zur Rechtslage in der EU, Vifor/HCI Solutions [zur Publikation vorgesehen], BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1202 ff., DCC.
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C.5.2.2 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) 287. Der Tatbestand der Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemes- sener Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG ist erfüllt, wenn kumulativ die folgenden Tatbestandsmerkmale vorliegen:
Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das
durch Erzwingung gegenüber der Marktgegenseite (d.h. der Vertragspartner in als Nach- fragerin oder Anbieterin) 244
unangemessene Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen durchsetzen kann,
ohne dass sachliche Gründe («legitimate business reasons») vorliegen. 245
Die Verhaltensweise von Swisscom wurde im Verfahren WAN-Anbindung I bereits vom Bundesgericht beurteilt. Die vorliegende Beurteilung stützt sich auf das im Verfahren WAN- Anbindung I ergangene Bundesgerichtsurteil. 246
Gemäss Ausführungen des Bundesgerichts genügt ein Kausalzusammenhang zwi- schen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu erfüllen. 247 Unangemessene Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugs- preis Nachdruck zu verleihen. Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökono- mischen Druck, der durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann.
Im damaligen Verfahren schloss das Bundesgericht aus dem Tatbestandselement des «Erzwingens» als unzulässige Verhaltensweise, dass ein Preis, der das Ergebnis von Ver- handlungen ist, grundsätzlich nicht auf einem «Erzwingen» beruhen kann. 248 "Erzwingen"
243 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, Swisscom WAN-Anbindung. 244 Vgl. BGE 137 II 199, E. 4.3, Terminierung Mobilfunk. 245 Vgl. zum Ganzen BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.4.1, Sport im Pay-TV; BSK KG- A MSTUTZ/CARRON (Fn 157), Art. 7 N 374 ff. 246 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024, Swisscom WAN-Anbindung. 247 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 12.2.1, Sport im Pay-TV; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.5, Swisscom WAN-Anbindung. 248 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.7, Swisscom WAN-Anbindung.
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bedeute mit anderen Worten, dass der Preis vom markbeherrschenden Unternehmen einseitig festgesetzt wurde. Andernfalls würde das Tatbestandsmerkmal des "Erzwingens" obsolet und es würden im Ergebnis ein Kausalzusammenhang zwischen einer marktbeherrschenden Stel- lung und einem unangemessenen Preis genügen, was dem Wortlaut von Art. 7 KG und dem Willen des Gesetzgebers widerspreche. 291. Das Bundesgericht kam im Verfahren WAN-Anbindung I zum Schluss, dass die Ver- handlungen zwischen Swisscom und der Post sowie die Verhandlungen zwischen Swisscom und Sunrise das Tatbestandsmerkmal des Erzwingens von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nicht erfüllte und im Verhalten von Swisscom auch kein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1 KG zu erblicken ist. 249
Im vorliegend zu beurteilenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, dass Swisscom seine Lis- tenpreise der Marktgegenseite einseitig auferlegt hat (vgl. Rz 151 ff.). 292. Hierzu hat das Bundesgericht in seinem Entscheid festgehalten, dass weder auf dem Vorleistungsmarkt das Tatbestandsmerkmal des Erzwingens 250 noch das Tatbestandmerkmal der unangemessenen Preise 251 erfüllt waren. Gleiches gilt gemäss Bundesgericht auf dem Endkundenmarkt. 252
249 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7, Swisscom WAN-Anbindung. 250 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 9, insb. E. 9.8, Swisscom WAN-Anbindung. 251 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 9.9, Swisscom WAN-Anbindung. 252 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 10, Swisscom WAN-Anbindung. 253 BGE 139 I 72, E. 10.2.2, Publigroupe. 254 Vgl. zum Ganzen RPW 2020/2, 572 Rz 843, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Brief- sendungen; BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.1, Sport im Pay-TV; ebenso, wenn auch etwas weniger deutlich, BGE 139 I 72, E. 10.2.2, Publigroupe; BSK KG-A MSTUTZ/CARRON (Fn 157), Art. 7 N 300 ff.
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Unternehmensstandorten gewürdigt. 255 Diese rechtlichen Würdigungen sind auch vorliegend zu beachten. C.5.2.3.1 Handelspartner 296. Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind. 256
255 BGer, 2C_698 vom 5.3.2024 E. 7.7, Swisscom WAN-Anbindung. 256 BGE 139 I 72, E. 10.2.2, Publigroupe. 257 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.7.6, Swisscom WAN-Anbindung.
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Anbindungsprojekten eingegangen sind, kann vorliegend keine massgebliche Ungleichbe- handlung nachgewiesen werden. 302. Vor diesem Hintergrund wird auf eine Prüfung der weiteren Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG verzichtet. C.5.2.4 Kosten-Preis-Schere 303. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen für eine Kosten-Preis-Schere die drei strukturellen Voraussetzungen vertikale Integration, Abhängigkeit von den Vorleistungen des marktbeherrschenden Unternehmens und eine marktbeherrschende Stellung erfüllt sein. 258 Das unzulässige Verhalten liegt in der verfolgten Strategie, mit welcher ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen die möglichen Gewinnmargen seiner Mittbe- werber im nachgelagerten Markt so beschneidet oder ganz beseitigt, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig sind, d.h. letztlich aus dem Markt ausscheiden müssen und dadurch der Wett- bewerb im nachgelagerten Markt beeinträchtigt wird. 259
258 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.11, Swisscom WAN-Anbindung. 259 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.11, Swisscom WAN-Anbindung. 260 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.12, Swisscom WAN-Anbindung. 261 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.12, Swisscom WAN-Anbindung. 262 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 11.5, Swisscom WAN-Anbindung.
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D Ergebnis 308. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zum nachfolgenden Ergebnis: 309. Im Rahmen der Untersuchung konnte im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass Swisscom eine marktbeherrschende Stellung gegenüber Geschäftskunden und alternativen FDA im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b und c KG sowie im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG missbraucht hat (vgl. Abschnitt C.5.2). Das Verfahren ist daher einzustellen. E Kosten 310. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung KG 263 ist gebührenpflichtig, wer das Ver- waltungsverfahren verursacht hat. 311. Die Gebührenpflicht entfällt für Unternehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus die- sem Grund eingestellt wird. Nachdem das gegen Swisscom eröffnete Verfahren ohne Folgen einzustellen ist, entfällt für sie die Gebührenpflicht. 312. Die Verfahrenskosten von rund 215’000 Franken gehen somit zu Lasten des Bundes. Eine Parteientschädigung ist im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht zu entrichten.
263 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV- KG; SR 251.2)
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F Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG):
Wettbewerbskommission
Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.