Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Hinweis:
Diese Verfügung ist nicht rechtskräftig.
32-00006/COO.2101.111.3.411378
Verfügung vom 16. Dezember 2019
in Sachen Untersuchung 32-0224 gemäss Art. 27 KG betreffend Swatch Lieferstopp Lieferstopp / Ablauf Lieferverpflichtung vorsorgliche Massnahmen
gegen The Swatch Group AG, Seevorstadt 6, 2501 Biel,
Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel-Rapin, Rudolf Minsch, Andreas Kellerhals
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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................... 3 A.1 Vorgeschichte ................................................................................................................. 3 A.1.1 Ursprüngliche Untersuchung ..................................................................................... 3 A.1.2 Wiedererwägungsverfahren ....................................................................................... 8 A.2 Vorliegendes Verfahren .................................................................................................. 8 B Verfahren ....................................................................................................................... 9 B.1 Verfahrensverlauf ........................................................................................................... 9 B.2 Verfahrensverzögerungen ............................................................................................ 15 B.3 Stellungnahmen und Anträge der Verfahrensparteien ................................................. 19 B.3.1 Stellungnahme und Anträge Swatch Group ............................................................. 19 B.3.2 Stellungnahme und Anträge Sellita .......................................................................... 20 C Erwägungen ................................................................................................................ 22 C.1 Formelle Voraussetzungen ........................................................................................... 22 C.1.1 Eröffnung einer Untersuchung ................................................................................. 22 C.1.2 Zuständigkeit ........................................................................................................... 22 C.2 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 23 C.3 Anträge der Verfahrensparteien ................................................................................... 23 C.3.1 Anträge Sellita ......................................................................................................... 23 C.3.2 Anträge Swatch Group............................................................................................. 24 C.4 Materielle Voraussetzungen ......................................................................................... 25 C.4.1 Keine Entscheidprognose ........................................................................................ 25 C.4.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) ......................... 26 C.4.3 Dringlichkeit ............................................................................................................. 32 C.4.4 Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 33 C.4.4.1 Vorsorgliche Massnahmen ...................................................................................... 33 C.4.4.2 Geeignetheit ............................................................................................................ 35 C.4.4.3 Erforderlichkeit ......................................................................................................... 36 C.4.4.4 Überwiegende öffentliche Interessen ....................................................................... 37 C.4.5 Ergebnis ................................................................................................................... 40 C.4.6 Entzug der aufschiebenden Wirkung ....................................................................... 40 D Kosten ......................................................................................................................... 41 Dispositiv ............................................................................................................................... 42
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A Sachverhalt A.1 Vorgeschichte A.1.1 Ursprüngliche Untersuchung
Die Untersuchung «32-0224: Swatch Group Lieferstopp» (nachfolgend: ursprüngliche Untersuchung) hatte die kartellrechtliche Beurteilung des von der The Swatch Group AG (nachfolgend: Swatch Group) geplanten Lieferstopps von Uhrwerkskomponenten, namentlich mechanischen Uhrwerken 1 der ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (100 %-ige Tochterge- sellschaft von Swatch Group; nachfolgend: ETA) und Assortiments von Nivarox-FAR SA (ebenfalls 100 %-ige Tochtergesellschaft von Swatch Group; nachfolgend: Nivarox), zum Ge- genstand. Swatch Group plante damals, die Lieferungen von ETA-Produkten bis Ende des Jahres 2012 und diejenigen von Nivarox-Produkten bis Ende des Jahres 2014 vollständig ein- zustellen, wobei erste Reduktionsschritte auf Ende 2011 umgesetzt werden sollten. Ziel der ursprünglichen Untersuchung war es abzuklären, ob der von Swatch Group angekündigte Lie- ferstopp gegen das Kartellgesetz 2 verstösst, wobei insbesondere die Behinderung von Mitbe- werbern im Bereich mechanischer Uhrwerke und/oder mechanischer Fertiguhren im Fokus stand. In der ursprünglichen Untersuchung wurde in erster Linie geprüft, ob alternative Be- zugsquellen zu ETA bzw. Nivarox bestehen und in welchem Zeitraum solche allenfalls aufge- baut werden könnten. 3
In der ursprünglichen Untersuchung wurde eine Marktbefragung durchgeführt. Es wur- den sowohl Konkurrenten als auch Kunden von ETA und Nivarox befragt. 4 Die Wettbewerbs- kommission (nachfolgend: WEKO) stellte dabei fest, dass sowohl ETA (auf dem Markt für me- chanische, in der Schweiz hergestellte Swiss made Uhrwerke) als auch Nivarox (auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Assortiments) marktbeherrschend sind i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG. 5
In ihrer Beurteilung kam die WEKO zum Schluss, dass die Einstellung der Lieferungen von mechanischen Uhrwerken bis 2012 bzw. von Assortiments bis 2014 als missbräuchliche Verhaltensweise i.S.v. Art. 7 KG zu qualifizieren ist. Für die WEKO stand fest, dass der von Swatch Group geplante Lieferstopp den wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für mechani- sche Uhrwerke sowie auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Fertiguhren stark be- hindert, da die Marktteilnehmer auf absehbare Zeit noch auf Lieferungen von ETA resp. Nivarox angewiesen sind. 6
Die WEKO hielt jedoch auch fest, dass mittel- bis langfristig aufgrund potentieller Kon- kurrenz mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass die marktbeherr- schende Stellung von ETA geschwächt werde und weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Uhrwerke tätig sein würden. Bis dahin sei sicherzustellen, dass Swatch Group in gewissem Umfang weiterhin mechanische Uhrwerke an Drittkunden liefere. Andernfalls käme es zu einer starken Behinderung des wirksamen Wettbewerbs und höchst wahrscheinlich zu Marktaustritten. 7
1 Vgl. für eine Übersicht zu den mechanischen Uhrwerken RPW 2014/1, 224 Rz 90 ff., Swatch Group Lieferstopp. 2 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 3 RPW 2014/1, 215 Rz 1 ff., Swatch Group Lieferstopp. 4 RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 5 RPW 2014/1, 252 Rz 281 und 285 Dispositiv Ziff. 1 und 2, Swatch Group Lieferstopp. 6 RPW 2014/1, 266 Rz 401, Swatch Group Lieferstopp. 7 Langfristig sei auch auf dem Markt für Assortiments aufgrund potentieller Konkurrenz mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die marktbeherrschende Stellung von Nivarox ge-
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«Vereinbarungen:
schwächt werde. Siehe dazu jedoch Rz 5 und Fn 9. Vgl. RPW 2014/1, 266 Rz 402, Swatch Group Lieferstopp. 8 RPW 2014/1, 266 Rz 404 ff., Swatch Group Lieferstopp. 9 Die WEKO vertrat die Ansicht, dass ein Phasing-Out für Assortiments als verfrüht zu betrachten sei. Die WEKO war zudem der Meinung, dass sich die Ungleichbehandlung der Sellita Watch Co S.A. beim Bezug von mechanischen Uhrwerken nicht rechtfertigen lasse, wonach die zu liefernden Min- destmengen stärker gekürzt und in zeitlicher Hinsicht schneller eingestellt werden sollten als bei den übrigen Kunden von ETA. Schliesslich beurteilte die WEKO die vorgesehenen Reduktionsschritte für mechanische Uhrwerke im Vergleich zu denjenigen, welche im Rahmen der vorsorglichen Mas- snahmen bereits umgesetzt wurden, im Lichte der sich abzeichnenden Entwicklungen im Markt für mechanische Uhrwerke als zu einschneidend. RPW 2014/1, 280 Rz 476 f., Swatch Group Lieferstopp. 10 RPW 2014/1, 281 Rz 479 ff., Dispositiv Ziff. 3, Swatch Group Lieferstopp.
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e Verzichtet ein Kunde freiwillig und dauerhaft auf die ihm zustehenden Bezugs- mengen und teilt dies ETA schriftlich mit, ist ETA nach vorheriger Information an die Wettbewerbsbehörden von der Lieferpflicht nach Ziffer 3 befreit. f Jeder Kunde bleibt in der Wahl der Produkte innerhalb derselben bisher geliefer- ten Kaliberfamilie frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte innerhalb derselben Kaliberfamilie einzuschränken. Sollte dies aus aus- serordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA betroffenen Kunden eine alternative Lösung an. g Bestellt ein Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei Nivarox, dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander ge- koppelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. 3) Dauer und Umfang der Lieferverpflichtung ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an ihre bisherigen Kun- den: 2014 und 2015: 75 % der Referenzmenge 2016 und 2017: 65 % der Referenzmenge 2018 und 2019: 55 % der Referenzmenge Nach dem 31.12.2019 besteht keine Lieferverpflichtung mehr. 4) Abweichende Vereinbarungen a Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA und den einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen, es sei denn, ein Kunde wünscht eine abweichende Lösung oder stimmt einer solchen ausdrücklich zu. Diese Abweichungen sind durch die Wett- bewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu genehmigen. b Abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen, wel- che sich aufgrund der Lieferkürzungen in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befinden. Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. 5) Preise Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. 6) Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen Es gelten die nachfolgenden Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen: a Swatch Group verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass ETA mit ihren Kunden eine individuelle Mengenplanung (Jahresplanung) vornehmen. Ausgenommen sind Kleinkunden, bei denen eine solche Planung bisher nicht vorgenommen wurde. Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind sowohl für die Kunden als auch für ETA verbindlich. Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zu- gehörige KMU in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit
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ihnen gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammen- schlüssen 494 verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeitstellen haben. b. Kunden sind verpflichtet, die bestellten Mengen abzunehmen. ETA ist ihrerseits verpflichtet, die bestellten Mengen zu liefern. Ansonsten gelten die Regeln über den Verzug gemäss Obligationenrecht 399 . c. Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt und wurden entsprechende Kunden mit eingeschriebenem Brief ge- mahnt und ihnen eine Nachfrist im Umfang der ursprünglichen Zahlungsfrist ge- setzt, hat ETA die Möglichkeit, weitere Lieferungen zurückzubehalten, bis der Zahlungsverzug behoben ist. d. Bestellbestätigungen haben von ETA spätestens innerhalb von acht Wochen nach dem Datum des Bestellungseingangs zu erfolgen. Im Zeitpunkt der Unter- zeichnung dieser Vereinbarung ist die Frist von acht Wochen für die Bestäti- gung von Bestellungen im Hinblick auf die Produktions- und Mengenplanung als angemessen zu betrachten. e. Kunden geben ETA ihren Mengenbedarf für das Folgejahr bis spätestens 30. Juni an; in ausserordentlichen und begründeten Fällen werden spätere Be- stellungen entgegengenommen, spätestens jedoch bis zum 30. September. f. Bestätigte Liefermengen und -termine sind für ETA grundsätzlich verbindlich. Lieferverzögerungen sind Kunden von ETA acht Wochen, spätestens aber vier Wochen vor dem bestätigten Liefertermin in begründeter Form bekannt zu ge- ben. Gleichzeitig ist ein neuer, verbindlicher Liefertermin zu nennen. g. ETA kann ihre heute gültigen AGB's während der Dauer dieser Vereinbarung revidieren und mit allgemein üblichen kommerziellen Klauseln ergänzen. Sol- che Anpassungen dürfen den Regeln und Grundsätzen dieser Vereinbarung jedoch nicht widersprechen. Bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Zusammenarbeit mit einem Kun- den objektiv unzumutbar machen, kann ETA den Liefervertrag vorzeitig auflö- sen. Swatch Group informiert die Wettbewerbsbehörden gleichzeitig wie den Kunden über einen derartigen Schritt und die Gründe, die dazu geführt haben. h. Die Wahrnehmung von Fälschungsbekämpfungsmassnahmen der ETA bleiben vorbehalten. 7) Wesentliche Veränderung der Marktverhältnisse Sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, hat Swatch Group das Recht bei der WEKO die Abänderung der Ziffer 3 dieser Rege- lung begründet zu beantragen. Davon ist auszugehen, wenn beispielsweise: a der Marktanteil von ETA unter 35 % fällt, b alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke in genügendem Ausmass tech- nisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA zu markt- und bran- chenüblichen Preisen anbieten, c sich neue Technologien oder Werkstoffe zu Standardtechnologien auf dem re- levanten Markt entwickeln, vorausgesetzt, es sind alternative Anbieter solcher Produkte in genügendem Ausmass auf dem Markt tätig.
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Dem bestehenden Zustand zufolge obliegt ETA einerseits eine Lieferverpflichtung. Ge- mäss Ziff. 2 lit. a evR ist ETA verpflichtet, Drittkunden, d.h. Kunden ausserhalb der Swatch Group (vgl. Ziff. 1 evR), mit mechanischen Uhrwerken zu beliefern, wobei die jeweils zu lie- fernden Mengen in Ziff. 3 evR festgelegt sind. Anzufügen ist, dass die gemäss evR zu belie- fernden Drittkunden von ETA nicht frei gewählt werden können. Einen Anspruch auf Beliefe- rung haben sämtliche Drittkunden, die in den Jahren 2009–2011 mechanische Uhrwerke bei ETA bezogen haben (vgl. Ziff. 2 lit. c evR; ausgenommen bestimmte Sonderfälle, vgl. Ziff. 2 lit. d und e evR). Diesen bisherigen Drittkunden muss ETA die gemäss Ziff. 3 evR festgelegten Mengen an mechanischen Uhrwerken liefern.
ETA obliegt andererseits auch eine Lieferbeschränkung. Ziff. 4 lit. b evR (sog. KMU-Klausel) sieht vor, dass ETA grundsätzlich nicht mehr mechanische Uhrwerke an bisherige Drittkunden liefern darf, als die in Ziff. 3 evR festgelegten Mengen. Ausgenommen davon sind jedoch KMUs, mit denen ETA sog. abweichende Vereinbarungen abschliessen darf (aber nicht muss). In diesem Kontext gilt es darauf hinzuweisen, dass die WEKO die KMU-Klausel gemäss Ziff. 4 lit. b evR so auslegt, dass ETA bzw. Swatch Group eine absolute Gleichbehandlung von KMUs zu beachten hat, d.h. macht ETA von der Möglichkeit der Mehr- lieferung von mechanischen Uhrwerken zu Gunsten eines KMUs Gebrauch und liegen weitere Anfragen von KMUs für Mehrlieferungen vor, so hat ETA auch zweitgenannten KMUs die von ihnen gewünschten Mehrmengen an mechanischen Uhrwerken zu liefern (und kann diese nicht beschränken). M.a.W. ausgedrückt, sieht die herrschende Praxis vor, dass ETA, wenn sie einem KMU mehr als die in Ziff. 3 evR festgelegten Mengen an mechanischen Uhrwerken liefert, sie dies auch für sämtliche anderen KMUs tun muss, die ein entsprechendes Gesuch an ETA gestellt haben. 11
Mit der Genehmigung der vorstehenden evR (vgl. Rz 5) legte die WEKO die Art und Weise zur Beseitigung der festgestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung – der i.S.v. Art. 7 KG missbräuchliche kurzfristige Lieferstopp, den Swatch Group plante (vgl. Rz 1) – fest. Die in der evR vereinbarte Lieferverpflichtung soll sicherstellen, dass ETA weiterhin mechani- sche Uhrwerke liefert bis weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke tätig sind. 12 Der Mechanismus der evR sieht vor, dass sich die von ETA an Drittkunden zu liefernden Mengen an mechanischen Uhrwerken graduell reduzieren. ETA zog bzw. zieht sich gewissermassen als Anbieter mechanischer Uhrwerke für Drittkunden schrittweise bis zu einem bestimmten Grad aus dem Markt zurück, damit sich alternative Be- zugsquellen zu ETA etablieren bzw. bestehende alternative Anbieter zu ETA ihre Produktions- kapazitäten erhöhen können. Um diese Marktentwicklung, die sich gemäss der in der ur- sprünglichen Untersuchung durchgeführten Marktbefragung und Analysen abzeichnete, nicht
11 [...]. 12 RPW 2014/1, 266 Rz 402, Swatch Group Lieferstopp.
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zu gefährden, wurde in der evR mit der Lieferverpflichtung eine Lieferbeschränkung zu Lasten von ETA verbunden. 9. Die ETA obliegende Lieferverpflichtung – und somit auch die damit verbundene Liefer- beschränkung – ist bis am 31. Dezember 2019 befristet (vgl. Ziff. 3 evR). Der Grund der Be- fristung lag für das Sekretariat bzw. die WEKO darin, dass sofern sich die Marktverhältnisse wie gemäss dem Erkenntnisstand zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids entwickeln sollten, es ab Anfang des Jahres 2020 genügend alternative Angebote zu den mechanischen Uhrwerken von ETA auf dem Markt geben werde, welche die Nachfrage der Uhrenhersteller befriedigen können. Im Lichte der sich abzeichnenden Marktentwicklungen im Bereich mecha- nischer Uhrwerke kam die WEKO zum Schluss, dass sich ab dem 1. Januar 2020 die Frage einer Lieferpflicht von ETA nicht mehr stellen würde. 13
A.1.2 Wiedererwägungsverfahren 10. Am 4. März 2016 gelangte Swatch Group an das Sekretariat und stellte den Antrag, dass ETA bis zum Ablauf der evR Ende 2019 zu erlauben sei, über die von den gemäss Ziff. 3 evR zu liefernden, aber von den Drittkunden nicht bestellten Mengen an mechanischen Uhrwerken frei verfügen zu können, was einer Anpassung der evR bedurft hätte. Dieser Antrag wurde als Wiedererwägungsgesuch i.S.v. von Art. 30 Abs. 3 KG von der WEKO behandelt (nachfolgend: Wiedererwägungsverfahren). 14
A.2 Vorliegendes Verfahren 12. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 genehmigte die WEKO die zwischen Swatch Group und dem Sekretariat abgeschlossene evR betreffend die Einstellung der Lieferungen von mechanischen Uhrwerken (vgl. Rz 1 ff.). 13. Die WEKO behielt sich im ursprünglichen Entscheid jedoch explizit vor, auf ihren Ent- scheid i.S.v. Art. 30 Abs. 3 KG zurückzukommen, d.h. diesen zu widerrufen oder zu ändern, falls sich die Marktverhältnisse nicht wie angenommen entwickeln sollten und ab dem Jahr
13 RPW 2014/1, 284 Rz 491, Swatch Group Lieferstopp. 14 RPW 2016/4, 1035 Rz 2 und 9 ff., Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungs- gesuch Swatch Group Lieferstopp. 15 RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 16 RPW 2016/4, 1051 Rz 105, 1056 Rz 129, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwä- gungsgesuch Swatch Group Lieferstopp.
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2020 nicht genügend Uhrwerke für die Uhrenhersteller auf dem Markt verfügbar wären. Die massgebende Randziffer im ursprünglichen Entscheid lautet wie folgt: «Sofern sich die Marktverhältnisse wie gemäss derzeitigem Erkenntnisstand entwickeln, wird es ab Anfang 2020 genügend alternative Angebote zu den Uhrwerken von ETA auf dem Markt geben, welche die Nachfrage der Uhrenhersteller zu befriedigen vermögen. In diesem Sinne und im Lichte der sich abzeichnenden Marktentwicklungen im Bereich me- chanischer Uhrwerke [...] stellt sich ab dem 1. Januar 2020 die Frage einer Lieferpflicht nicht mehr. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 3 KG [...], falls sich die Marktverhältnisse nicht wie angenommen entwickeln sollten und ab 2020 nicht genügend Uhrwerke für die Uhrenhersteller auf dem Markt verfügbar wären. Ein Widerruf oder eine Änderung der evR II 17 wären aber dann nicht angezeigt, wenn sich die betroffenen Uhren- hersteller nicht in genügendem Ausmass um alternative Lösungen bemüht hätten.». 18
B Verfahren B.1 Verfahrensverlauf 15. Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO das vorliegende Verfahren, auf welches die Bestimmungen von Art. 27 ff. KG analog Anwendung finden. 20 Die Verfahrenseröffnung wurde am 20. November 2018 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und im Bundesblatt (BBl) veröffentlicht. 21
Am 15. November 2018 stellte das Sekretariat Swatch Group im Hinblick auf die durch- zuführende Marktbefragung ein Auskunftsbegehren zu, mit welchem um die Vorabzustellung einer Drittkundenliste von ETA gebeten wurde. 22 Diese wurde von Swatch Group innert er- streckter Frist am 29. November 2018 eingereicht und nach entsprechender Nachfrage des Sekretariats 23 mit Eingabe vom 7. Dezember 2018 ergänzt. 24
Am 29. November 2018 ging beim Sekretariat eine Stellungnahme ein, mit welcher Swatch Group u.a. darum ersuchte, im Rahmen der Marktbefragung bestimmte Themenkreise abzufragen (nachfolgend: Stellungnahme SG). 25 Zusätzlich wies Swatch Group mit E-Mail vom
Dezember 2018 darauf hin, dass sämtliche relevanten Marktteilnehmer sowohl in der
17 Anmerkung: Bei der evR II handelt es sich um die evR (vgl. Rz 5). 18 RPW 2014/1, 284 Rz 491, Swatch Group Lieferstopp. 19 Act. [...]. 20 Act. [...]. 21 Act. [...]. 22 Act. [...]. 23 Act. [...]. 24 Act. [...]. 25 Act. [...].
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Schweiz als auch im Ausland befragt werden sollten, um ein ausgewogenes Bild der Marktbe- fragung zu erhalten, wobei Swatch Group zufolge insbesondere auch Unternehmungen von der Befragung erfasst werden müssten, welche nie Kunden von ETA waren (z.B. andere Her- steller von mechanischen Uhrwerken). 26 Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 wies Swatch Group weiter auf die Wichtigkeit einer umfassenden und repräsentativen Erhebung von Markt- daten und entsprechend einer Wiedergabe der Marktsituation bis Ende 2019 hin und wieder- holte ihr Anliegen, nebst aktuellen und früheren Kunden von ETA auch solche, die nie Kunde waren, sowie aktuelle und potentielle Wettbewerber und Anbieter von Alternativlösungen in die Befragung miteinzubeziehen. 27
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 teilte das Sekretariat Swatch Group u.a. mit, dass es die angeregten Themenkreise bei den zu befragenden Marktteilnehmern abfragen werde und bat Swatch Group gleichzeitig um eine Konkretisierung der in der E-Mail vom
Dezember 2018 und im Schreiben vom 7. Dezember 2018 enthaltenen Hinweise (vgl. Rz 17). Namentlich wollte das Sekretariat von Swatch Group wissen, ob deren Hinweise als Beweisanträge i.S.v. Art. 33 Abs. 1 VwVG 28 zu verstehen seien. Innert erstreckter Frist hielt Swatch Group fest, dass es von zentraler Bedeutung sei, die tatsächlichen Marktverhält- nisse zum massgebenden Zeitpunkt korrekt zu reflektieren, was bedinge, dass sämtliche re- levanten Marktteilnehmer aller Marktstufen sowohl in der Schweiz als auch im Ausland in die Ermittlungen einbezogen würden. So müssten Swatch Group zufolge auch diejenigen relevan- ten Marktteilnehmer befragt werden, welche ETA nicht bekannt seien oder zu welchen ETA keine Geschäftsbeziehungen pflege. Swatch Group hielt ergänzend fest, dass weder sie noch ETA nähere Angaben zur Identifikation der von ihr genannten, zu befragenden Unternehmen geben könne und wies stattdessen auf die behördliche Pflicht zur umfassenden Sachverhalts- abklärung hin. Die Frage, ob die Hinweise von Swatch Group als Beweisanträge zu verstehen seien, könne ihrer Ansicht nach offenbleiben. 29
Das Sekretariat teilte Swatch Group mit Schreiben vom 18. Februar 2019 mit, dass es sämtlichen von ihr namentlich genannten Unternehmen einen Fragebogen zugestellt habe sowie sämtlichen Unternehmen, die dem Sekretariat von befragten Marktteilnehmern (als ak- tuelle oder potentielle Konkurrenten von ETA oder Nivarox) genannt worden seien oder ge- nannt würden, ebenfalls einen Fragebogen zugestellt habe bzw. zustellen werde. In Bezug auf ausländische Marktteilnehmer hielt das Sekretariat fest, dass Swatch Group keine Begrün- dung geliefert habe, ob und welche ausländischen Marktteilnehmer zu befragen seien und es daher den ihm bereits bekannten ausländischen Herstellern von mechanischen Uhrwerken oder Assortiments einen Fragebogen zustellen werde, es jedoch nicht auszuschliessen sei, dass im weiteren Verlauf des Verfahrens noch weitere ausländische Unternehmen dazukom- men würden, sofern dies für die Zwecke des Verfahrens als geboten erscheine. 30
Am 4. Dezember 2018 meldeten die Semag Manufacture AG und die G.J. VON BURG AG ihre Beteiligung am vorliegenden Verfahren an. 31
Am 10. und 11. Dezember 2018 verschickte das Sekretariat insgesamt 152 Fragebogen an Marktteilnehmer, u.a. auch an Swatch Group bzw. ETA. Bis zum 5. September 2019 wur- den zusätzlich 39 Fragebogen an Unternehmen verschickt, die dem Sekretariat von bereits befragten Markteilnehmern als aktuelle oder potentielle Konkurrenten von ETA oder Nivarox genannt wurden oder die sich beim Sekretariat gemeldet haben. 32 Bis Ende September 2019
26 Act. [...]. 27 Act. [...]. 28 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 29 Act. [...]. 30 Act. [...]. 31 Act. [...]. 32 Act. [...].
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haben 185 (von insgesamt 191) Marktteilnehmer (inkl. Swatch Group bzw. ETA) geantwortet. Die ersten Antworten der befragten Marktteilnehmer gingen beim Sekretariat ab dem 11. Dezember 2018 ein 33 , die letzten stehen noch aus (Stand: 30. September 2019). Bezüg- lich der eingegangenen Antworten der befragten Marktteilnehmer musste das Sekretariat bei- nahe sämtlichen Unternehmen schriftliche Nachfragen stellen (rund 150), da gestellte Fragen nicht oder nicht vollständig beantwortet wurden oder sich aufgrund bestimmter Aussagen An- schlussfragen ergaben. 34 Die Mehrheit der Nachfragen wurde bis dato beantwortet, einige Ant- worten stehen noch aus (Stand: 30. September 2019). Insgesamt verschickte das Sekretariat mehr als 130 Erinnerungs- und Mahnschreiben an Marktteilnehmer, welche den Fragebogen oder Nachfragen nicht fristgerecht beantwortet haben. 35
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2018 meldete die Sellita Watch Co S.A. (nachfolgend: Sellita) Parteistellung an i.S.v. Art. 6 VwVG; diese wurde Sellita vom Sekretariat mit Schreiben vom 11. Januar 2019 eingeräumt. 36
Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 bat das Sekretariat Swatch Group, die gesamte bis zum 31. Dezember 2018 geführte Korrespondenz zwischen ihr und dem Sekretariat entspre- chend dem Merkblatt «Geschäftsgeheimnisse» (nachfolgend: Merkblatt) um Geschäftsge- heimnisse zu bereinigen. 37 Am 6. Februar 2019 reichte Swatch Group die erwähnte Korres- pondenz in um Geschäftsgeheimnisse bereinigter Form ein. 38 Diese Dokumente wurden vom Sekretariat geprüft und es teilte Swatch Group mit Schreiben vom 20. Februar 2019 mit, dass es mit den von Swatch Group vorgenommenen Abdeckungen in weiten Teilen nicht einver- standen sei, das Sekretariat jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen vorläufig darauf verzichte, die Geschäftsgeheimnisbereinigung abschliessend zu klären. Das Sekretariat hielt im erwähnten Schreiben weiter fest, dass es sich ausdrücklich vorbehalte, bei Bedarf auf die Geschäftsgeheimnisbereinigung zurückzukommen. 39
Am 28. Februar 2019 gingen die Antworten von Swatch Group auf den Fragebogen an ETA ein (nachfolgend: Antworten SG). Diese waren begleitet von einer weiteren Eingabe, in welcher Swatch Group ihre Sichtweise zu verschiedenen Aspekten darlegte (u.a. zur Frage des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von ETA und zu einer allfälligen Verlän- gerung der Lieferverpflichtung). Gleichzeitig stellte Swatch Group einen Antrag auf Aufhebung der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA (nachfolgend: Eingabe SG). 40
Am 6. März 2019, am 13. März 2019 und am 19. März 2019 gingen Präzisierungen und Er- gänzungen zu den Antworten SG ein. 41
Ebenfalls am 28. Februar 2019 gingen die Antworten von Sellita auf den Fragebogen ein (nachfolgend: Antworten Sellita). 42
Am 22. März 2019 reichte Sellita eine Eingabe ein, mit welcher dem Sekretariat be- stimmte Sachverhalte zur Kenntnis gebracht wurden und im Rahmen derer Sellita mehrere Anträge stellte (nachfolgend: Eingabe Sellita). 43
33 Act. [...]. 34 Act. [...]. 35 Act. [...]. 36 Act. [...]. 37 Act. [...]. 38 Act. [...]. 39 Act. [...]. 40 Act. [...]. 41 Act. [...]. 42 Act. [...]. 43 Act. [...].
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Mit Schreiben vom 5. April 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group die Eingabe Sellita zur Kenntnisnahme zu, verbunden mit der Einladung, dazu und insbesondere zu den von Sel- lita gestellten Anträgen Stellung zu nehmen. 44 Gleichentags stellte das Sekretariat Sellita die Eingabe SG zur Kenntnisnahme zu, verbunden mit der Einladung, dazu und insbesondere zu dem von Swatch Group gestellten Antrag Stellung zu nehmen (vgl. Rz 24). 45 Bis zum
September 2019 ist die Stellungnahme von Sellita noch nicht eingegangen und der Ge- schäftsgeheimnisbereinigungsprozess mit beiden Verfahrensparteien noch nicht abgeschlos- sen (vgl. Rz 66).
Mit Schreiben vom 8. April 2019 bat das Sekretariat Sellita, die gesamte bis am
April 2019 geführte Korrespondenz zwischen ihr und dem Sekretariat entsprechend dem Merkblatt um Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen. 46 Die entsprechenden Dokumente gingen am 7. Mai 2019 beim Sekretariat ein. 47
Mit Schreiben vom 9. April 2019 forderte das Sekretariat Swatch Group unter Bezug- nahme auf sein Schreiben vom 20. Februar 2019 dazu auf, die Stellungnahme SG, die Ein- gabe SG sowie die Antworten SG entsprechend dem Merkblatt zu bereinigen und dem Sekre- tariat zukommen zu lassen. Zudem behielt sich das Sekretariat auch hinsichtlich der von Swatch Group eingereichten, um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Korrespondenz, die zwi- schen dem 31. Dezember 2019 und dem 18. Februar 2019 ergangen ist, explizit vor, auf diese zurückzukommen, da das Sekretariat mit dem Vorschlag der Geschäftsgeheimnisbereinigung von Swatch Group nicht einverstanden war (vgl. Rz 23). 48
Am 23. April 2019 sowie am 24. April 2019 fanden Betriebsbesichtigungen bei Sellita und der Ronda AG (nachfolgend: Ronda) statt. 49
Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 bat das Sekretariat Swatch Group um die Beantwortung von Unklarheiten bezüglich der Antworten SG (vgl. Rz 24). 50
Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 ersuchte das Sekretariat auch Sellita um die Beantwor- tung von zusätzlichen Fragen im Zusammenhang mit den Antworten Sellita (vgl. Rz 25). 51
Mit E-Mail vom 11. Juni 2019 ersuchte Swatch Group um eine Erstreckung der Frist für die Beantwortung der Zusatzfragen zu den Antworten SG (vgl. Rz 31) 52 ; diesem Gesuch gab das Sekretariat mit E-Mail vom gleichen Tag statt. 53
Mit Schreiben vom 12. Juni 2019 ging ein Fristerstreckungsgesuch von Sellita für die Beantwortung der Zusatzfragen zu den Antworten Sellita (vgl. Rz 32) beim Sekretariat ein. 54
Diesem Gesuch gab das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Juni 2019 statt. 55
44 Act. [...]. 45 Act. [...]. 46 Act. [...]. 47 Act. [...]. 48 Act. [...]. 49 Act. [...]. 50 Act. [...]. 51 Act. [...]. 52 Act. [...]. 53 Act. [...]. 54 Act. [...]. 55 Act. [...].
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Am 19. Juni 2019 reichte Sellita beim Sekretariat eine Anzeige wegen missbräuchlicher Lieferverweigerung von Assortiments gegen Nivarox und Swatch Group ein (nachfolgend: An- zeige Sellita), im Rahmen derer dieselben Anträge gestellt wurden wie in der Eingabe Sellita (vgl. Rz 26). 56
Am 1. Juli 2019 reichte Swatch Group dem Sekretariat die Antworten auf die Zusatzfra- gen zu den Antworten SG (vgl. Rz 31) ein. 57
Am 8. Juli 2019 gingen beim Sekretariat die Antworten von Sellita auf die Zusatzfragen zu den Antworten Sellita (vgl. Rz 32) ein. 58
Am 10. Juli 2019 stellte das Sekretariat Sellita die Stellungnahme SG, die Eingabe SG sowie die Antworten SG und Swatch Group die Eingabe Sellita sowie die Antworten Sellita zum zweiten Mal zu und lud beide Parteien unter Ansetzung einer neuen Frist ein, zu den Eingaben und insbesondere zu den gestellten Anträgen Stellung zu nehmen (vgl. Rz 27). 59
Mit Schreiben vom 16. Juli 2019 stellte Sellita unter Bezugnahme auf die Eingabe Sellita und die Anzeige Sellita zusätzliche Anträge sowie Verfahrensanträge. Mit letztgenannten be- antragte Sellita, Swatch Group einen Katalog von Fragen zu stellen, insbesondere zum beab- sichtigten Geschäftsverhalten nach dem 31. Dezember 2019. 60 Das Sekretariat bat Sellita glei- chentags, ihm eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version ihres Schreibens vom 16. Juli 2019 zukommen zu lassen 61 ; das entsprechende Schreiben ging beim Sekretariat gleichentags ein. 62
Am 18. Juli 2019 nahm das Sekretariat mit Swatch Group telefonisch Kontakt auf und teilte ihr mit, dass es über den aktuellen Stand des Verfahrens sowie den weiteren Verfah- rensverlauf informieren möchte. 63
Am 19. Juli 2019 unterbreitete das Sekretariat Swatch Group die von Sellita im Rahmen ihres Schreibens vom 16. Juli 2019 formulierten Fragen (vgl. Rz 39) zur Beantwortung. 64 Mit E-Mail vom 19. August 2019 ersuchte Swatch Group um eine Erstreckung der Frist für die Beantwortung der Fragen 65 ; diesem Gesuch gab das Sekretariat mit E-Mail vom
August 2019 statt. 66
Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 wandte sich Sellita an das Sekretariat und monierte, dass sie mit der Geschäftsgeheimnisbereinigung der Stellungnahme SG, der Eingabe SG so- wie der Antworten SG nicht einverstanden sei. Sellita ersuchte das Sekretariat darum, die erwähnten Dokumente gemäss dem Merkblatt selber zu bereinigen. Sellita ersuchte das Sek- retariat zudem darum, die ihr gesetzte Frist abzunehmen (vgl. Rz 38) und eine neue Frist an- zusetzen, sobald die bereinigten Versionen der erwähnten Dokumente vorliegen würden. 67 Mit Schreiben vom 7. August 2019 nahm das Sekretariat die Sellita gesetzte Frist zur Stellung- nahme ab und forderte diese auf, diejenigen Passagen zu bezeichnen, welche ihrer Ansicht nach zu weitgehend geschwärzt seien und einzeln und substantiiert zu begründen, inwiefern die Aufdeckung der entsprechenden Passagen für eine wirksame Stellungnahme erforderlich
56 Act. [...]. 57 Act. [...]. 58 Act. [...]. 59 Act. [...]. 60 Act. [...]. 61 Act. [...]. 62 Act. [...]. 63 Act. [...]. 64 Act. [...]. 65 Act. [...]. 66 Act. [...]. 67 Act. [...].
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sei. 68 Darauf antwortete Sellita mit Schreiben vom 16. August 2019 und wiederholte ihren An- trag, dass das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereinigung der Eingaben von Swatch Group anhand des Merkblatts selbst vornehmen bzw. die Schwärzungen durch Swatch Group gemäss den Vorgaben des Merkblatts prüfen und beanstanden solle. 69
Mit Schreiben vom 9. August 2019 teilte das Sekretariat Sellita mit, dass es auf diejeni- gen Anträge, welche sich auf Nivarox bzw. ihre Lieferverpflichtung betreffend Assortiments beziehen, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eintreten werde. Gleichzeitig kün- digte das Sekretariat Sellita an, zu einem späteren Zeitpunkt die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26 ff. KG gegen Nivarox in Erwägung zu ziehen. 70
Am 12. August 2019 ging die Stellungnahme von Swatch Group zur Eingabe Sellita ein (vgl. Rz 38). 71
Am 13. August 2019 ging beim Sekretariat die geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Anzeige Sellita ein. 72 Diese wurde mit E-Mail vom 15. August 2019 an Swatch Group zur Kenntnisnahme zugestellt. 73
Am 22. August 2019 ging eine weitere Eingabe der Swatch Group zu den Anträgen von Sellita ein. 74
Am 27. August 2019 fand ein Treffen zwischen dem Sekretariat und Swatch Group statt, anlässlich dessen das Sekretariat über den aktuellen Stand des Verfahrens und den weiteren Verfahrensverlauf informierte (vgl. Rz 40). Das Sekretariat informierte Swatch Group darüber, dass ein Entscheid der WEKO im vorliegenden Verfahren vor dem 31. Dezember 2019 auf- grund von Verfahrensverzögerungen nicht möglich sei und es beabsichtige, bei der WEKO den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen. 75
Am 27. August 2019 kontaktierte Sellita das Sekretariat telefonisch und kündigte u.a. an, gegen das Schreiben des Sekretariats vom 9. August 2019 (vgl. Rz 43) Beschwerde zu führen sowie dem Sekretariat gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen. 76 Am
August 2019 ging eine Eingabe von Sellita beim Sekretariat ein, in welcher sie schriftlich festhielt, was sie bereits telefonisch mitgeteilt hatte. Zusätzlich lieferte Sellita eine Präzisierung zu einem von ihr gestellten Antrag. 77
Am 4. September 2019 nahm das Sekretariat auf Wunsch von Swatch Group mit dieser telefonisch Kontakt auf betreffend die zu beantragenden vorsorglichen Massnahmen. 78
Mit E-Mail vom 12. September 2019 bat Swatch Group das Sekretariat u.a. darum, Sellita zu ersuchen, in den Antworten Sellita und den übrigen Eingaben namentlich bei ge- schwärzten Passagen eine Umschreibung des wesentlichen Inhalts vornehmen zu lassen. 79
Am 16. September bzw. 18. September 2019 gingen beim Sekretariat das Wiedererwä- gungsgesuch von Sellita sowie die Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend den
68 Act. [...]. 69 Act. [...]. 70 Act. [...]. 71 Act. [...]. 72 Act. [...]. 73 Act. [...]. 74 Act. [...]. 75 Act. [...]. 76 Act. [...]. 77 Act. [...]. 78 Act. [...]. 79 Act. [...].
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Eingang der Beschwerde von Sellita ein (vgl. Rz 48). 80 Am 4. Dezember 2019 reichte das Sek- retariat innert erstreckter Frist seine Vernehmlassung zur Beschwerde von Sellita beim Bun- desverwaltungsgericht ein. 81
Am 18. September 2019 fand auf entsprechenden Wunsch von Sellita ein Treffen zwi- schen ihr und dem Sekretariat statt, anlässlich dessen das Sekretariat über den aktuellen Stand des Verfahrens und dessen weiteren Verlauf informierte. Das Sekretariat informierte Sellita darüber, dass ein Entscheid der WEKO im vorliegenden Verfahren vor dem
Dezember 2019 aufgrund von Verfahrensverzögerungen nicht möglich sei und es beab- sichtige, bei der WEKO den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen. Zudem orien- tierte das Sekretariat Sellita über die Bitte von Swatch Group in Bezug auf die Geschäftsge- heimnisbereinigung (vgl. Rz 50) und klärte einige Verständnisfragen in Bezug auf die Anträge von Sellita. 82
Am 9. Oktober 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group und Sellita dessen Antrag i.S. vorsorgliche Massnahmen zu und lud diese ein, bis am 30. Oktober 2019 Stellung zum Antrag des Sekretariats zu nehmen. 83 Eine aktuelle Version des Aktenverzeichnisses sowie der bis dato geschäftsgeheimnisbereinigten Akten wurde Swatch Group und Sellita mit separater E-Mail zugestellt. 84
Die Stellungnahmen von Swatch Group und Sellita gingen am 30. Oktober 2019 85 bzw. innert erstreckter Frist 86 am 11. November 2019 87 beim Sekretariat ein (vgl. Rz 72 ff.). Am
November 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group die geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Stellungnahme von Sellita und Sellita die entsprechende geschäftsgeheimnis- bereinigte Stellungnahme von Swatch Group zur Kenntnisnahme zu. 88
Mit Schreiben vom 18. November 2019 stellte das Sekretariat Sellita die Stellungnahme SG, die Eingabe SG sowie die Antworten SG und Swatch Group die Eingabe Sellita sowie die Antworten Sellita zum dritten Mal zur Kenntnisnahme zu (vgl. Rz 24 ff. und Rz 38). 89
Am 2. Dezember 2019 informierte das Sekretariat Swatch Group und Sellita darüber, dass der Entscheid der WEKO in Sachen vorsorgliche Massnahmen für den
Dezember 2019 traktandiert sei. 90
B.2 Verfahrensverzögerungen 57. Zwecks Vornahme einer Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse initiierte das Sekretariat im Dezember 2018 eine Marktbefragung (vgl. Rz 21) und versandte Fragebogen an verschiedene Unternehmen, die in der Produktion von Uhrwerkskomponenten (d.h. mecha- nische Uhrwerke und/oder mechanische Assortiments) oder in der Produktion von Uhren tätig sind. Marktbefragungen führte das Sekretariat zwecks Analyse der Markt- und Wettbewerbs-
80 Act. [...]. 81 Act. [...]. 82 Act. [...]. 83 Act. [...]. 84 Act. [...]. 85 Act. [...]. 86 Act. [...]. 87 Act. [...]. 88 Act. [...]. 89 Act. [...]. 90 Act. [...].
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verhältnisse im Bereich mechanischer Uhrwerke und Assortiments in der Vergangenheit so- wohl in der ursprünglichen Untersuchung 91 als auch im Rahmen des damit im Zusammenhang stehenden Wiedererwägungsverfahren 92 durch (vgl. Rz 11 und Rz 21). 58. Aus den nachstehenden Gründen erfuhr und erfährt das vorliegende Verfahren in zeitli- cher Hinsicht jedoch Verzögerungen. 59. Im vorliegenden Verfahren wurde eine Marktbefragung in grossem Umfang durchge- führt. So wurden insgesamt 191 Unternehmen befragt (vgl. Rz 21). Zur Veranschaulichung des Umfangs der Marktbefragung im vorliegenden Verfahren sei darauf hingewiesen, dass in der ursprünglichen, drei Jahre dauernden Untersuchung für die Beurteilung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse die Antworten von insgesamt 58 Marktteilnehmern analysiert wur- den. 93 Nicht nur steigt der administrative Aufwand für den Versand und die Einholung von Marktinformationen mit zunehmender Anzahl befragter Unternehmen an, sondern wird auch die Datenauswertung und deren Analyse in ökonomischer und juristischer Hinsicht mehr Zeit in Anspruch nehmen. 60. Der grosse Umfang der befragten Marktteilnehmer ist nicht zuletzt darauf zurückzufüh- ren, dass Swatch Group zu Beginn des vorliegenden Verfahrens – vor dem Versand der ersten Fragebögen an Marktteilnehmer – auf die Wichtigkeit einer umfassenden und repräsentativen Erhebung von Marktdaten hingewiesen hat, wobei insbesondere auch Unternehmungen von der Befragung erfasst werden müssten, welche nie Kunden von ETA waren (vgl. Rz 17 f.). In Bezug auf das Anliegen von Swatch Group, nebst aktuellen und potentiellen Kunden von ETA auch Unternehmungen zu befragen, die nie Kunden waren, nannte Swatch Group jedoch keine Namen von Unternehmen, die ihrer Ansicht nach zu befragen wären, weswegen sich das Sekretariat dazu entschloss, neben den von Swatch Group genannten aktiven und frühe- ren Kunden von ETA auch sämtlichen aktuellen oder potentiellen Konkurrenten von ETA oder Nivarox einen Fragebogen zuzustellen, welche von befragten Marktteilnehmern genannt wur- den oder werden (vgl. Rz 19). Folglich entspricht die Tatsache, dass im vorliegenden Verfah- ren mehr als dreimal so viele Marktteilnehmer in die Marktbefragung miteinbezogen wurden als in der ursprünglichen Untersuchung, vollumfänglich dem Anliegen von Swatch Group, eine umfassende und repräsentative Erhebung von Marktdaten durchzuführen. Auch in Bezug auf den Inhalt der den befragten Marktteilnehmern gestellten Fragen entsprach das Sekretariat den Anträgen von Swatch Group, indem es die Themenkreise, welche ihr zufolge abzufragen seien, abgefragt hat (vgl. Rz 17 f.). 61. Das Sekretariat musste zudem im vorliegenden Verfahren beinahe jedem Unternehmen (rund 150), welches den Fragebogen beantwortete, schriftliche Nachfragen stellen, weil für die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse relevante Fragen nicht oder nicht vollständig beantwortet wurden oder sich aufgrund der Antworten Anschlussfragen ergaben (vgl. Rz 21). So musste das Sekretariat bei zahlreichen Marktteilnehmern nachhaken, um Informationen zu zentralen Aspekten des vorliegenden Verfahrens einzuholen, mit dem Ziel, im Aggregat ver- lässliche Aussagen (insbesondere zu den Marktanteilen und den Produktionskapazitäten) ma- chen zu können. Zusätzlich haben zahlreiche Unternehmen, denen ein Fragebogen oder Nachfragen zugestellt wurden, diese erst nach teilweise mehrmaligem Nachfragen beantwor- tet. Zur Veranschaulichung sei darauf hingewiesen, dass das Sekretariat mehr als 130 Erin- nerungs- und Mahnschreiben verschickt hat (vgl. Rz 21). Dies erhöhte den zeitlichen Aufwand der Erhebung der Marktdaten zusätzlich. 62. Neben dem Umstand, dass bereits die Einholung von Marktdaten bei der grossen Anzahl befragter Unternehmen im vorliegenden Fall zu Verfahrensverzögerungen führte, verursacht
91 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 92 Vgl. RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsge- such Swatch Group Lieferstopp. 93 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp.
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die Bereinigung der von den befragten Marktteilnehmern gelieferten Informationen erheblichen administrativen Aufwand. Gemäss Art. 25 Abs. 1 KG haben die Wettbewerbsbehörden Ge- schäftsgeheimnisse zu wahren und dürfen nach Art. 25 Abs. 4 KG die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Die Wahrung von Ge- schäftsgeheimnissen beinhaltet die Pflicht der Wettbewerbsbehörden, jede Möglichkeit aus- zuschliessen, dass Dritte an geheimhaltungswürdige Informationen gelangen können. Dies gilt u.a. auch für Akten, welche Dritte im Rahmen der Akteneinsicht einsehen können. 94
94 Vgl. SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 25 KG N 45 ff. 95 Act. [...]. 96 Vgl. act. [...].
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einverstanden 97 und führt ins Feld, dass sie ihr rechtliches Gehör nicht wahrnehmen könne 98 . Die Stellungnahme von Sellita ist nach wie vor nicht eingegangen (Stand: 16. Dezember 2019). Die Stellungnahme von Swatch Group ging am 12. August 2019 ein. 99
Am 12. September 2019 machte Swatch Group dann aber geltend, mit der Geschäftsgeheim- nisbereinigung der Eingaben von Sellita nicht einverstanden zu sein 100 , sodass auch diese noch einmal um Geschäftsgeheimnisse bereinigt werden musste. Die vom Sekretariat um Ge- schäftsgeheimnisse bereinigten Versionen der jeweils erwähnten Eingaben von Swatch Group und Sellita konnten der jeweils anderen Partei erst im November 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt werden (vgl. Rz 55). 67. Zu weiteren Verfahrensverzögerungen wird voraussichtlich auch der Umstand führen, dass Sellita gegen das Schreiben vom 9. August 2019, mit welchem Sellita mitgeteilt wurde, dass auf die Anträge betreffend Nivarox nicht eingetreten würde (vgl. Rz 43), Beschwerde führt und gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht hat (vgl. Rz 51). 68. Aus den vorstehend genannten Gründen ist das Sekretariat neben der Datenbeschaf- fung seit Monaten mit administrativen Arbeiten und verfahrensrechtlichen Fragen sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung beschäftigt, was zur Folge hat, dass die Aufbereitung und Auswertung der vorhandenen Marktdaten noch nicht abgeschlossen und dementsprechend die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse noch ausstehend ist. Selbst wenn die Analyse bis zum 31. Dezember 2019 noch vorgenommen werden könnte und eine Beurteilung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (und damit ein Entscheid der WEKO bis zum 31. Dezember 2019 in der Hauptsache [theoretisch]) noch möglich wäre, so würde noch immer das Problem bestehen, dass die Akteneinsicht nicht gewährt werden könnte. Dies wäre jedoch erforderlich, damit die Verfahrensparteien ihr Recht auf Stellungahme zum Antrag des Sekre- tariats i.S.v. Art. 30 Abs. 2 KG wahrnehmen können. Der dafür nötige Geschäftsgeheimnis- prozess wurde und wird – wie vorstehend aufgezeigt wurde – jedoch erheblich verzögert. Es ist daher nicht möglich, dass den Verfahrensparteien die Einsicht in die Verfahrensakten und damit das rechtliche Gehör bis zum 31. Dezember 2019 gewährt werden kann. 69. Ein Entscheid der WEKO in der Hauptsache ist daher angesichts der geschilderten Ver- fahrensverzögerungen vor dem Ablauf der Lieferverpflichtung am 31. Dezember 2019 nicht möglich. 70. Swatch Group hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vom 9. Oktober 2019 (nachfolgend: Antrag des Sekretariats; vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.) bezüglich den Verfahrensverzögerungen fest, dass die übermässig lange Verfahrensdauer nicht von Swatch Group verursacht sei. Die Aussage, «dass die Durchführung einer sehr umfassenden Marktbefragung dem Anliegen der Swatch Group entspreche» (vgl. Rz 60), würde nicht den Tatsachen entsprechen und sei falsch. Swatch Group habe sich zur Idee einer Marktbefragung von Beginn weg sehr ablehnend geäussert und erst in Reaktion auf den Entscheid der WEKO zur Durchführung einer Marktbefragung darauf hingewiesen, dass «eine solche Analyse wenn- schon umfassend erfolgen müsse, um ein unangemessenes oder nicht sachgerechtes Resul- tat zu vermeiden». 101
97 Vgl. act. [...]. 98 Act. [...]. 99 Act. [...]. 100 Act. [...]. 101 Act. [...].
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Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt (vgl. Rz 81 ff. und Rz 94 ff.). Tatsache ist zudem, dass der Umfang der abgefragten Themenkreise und die Anzahl der befragten Marktteilneh- mer massgeblich durch die damals geäusserten Anliegen von Swatch Group mitbestimmt wur- den. B.3 Stellungnahmen und Anträge der Verfahrensparteien 72. Innert der (teilweise erstreckten) Stellungnahmefristen nahmen die Verfahrensparteien schriftlich Stellung zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54). Im Folgenden werden die Rechts- begehren der Verfahrensparteien gemäss ihren Stellungnahmen wiedergegeben. Die einzel- nen Vorbringen der Parteien werden nur zusammengefasst wiedergegeben. Auf sie wird – soweit geboten 102 – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. B.3.1 Stellungnahme und Anträge Swatch Group 73. Swatch Group hält in ihrer Stellungnahme fest, dass der Antrag des Sekretariats nicht ihrer Position entspricht. Swatch Group moniert, dass ein Entscheid betreffend den Ablauf der evR per 31. Dezember 2019 bereits aufgrund des heutigen Kenntnisstandes möglich sei, da ETA bereits seit mehreren Monaten nicht mehr marktbeherrschend sei. Swatch Group kritisiert sodann die «überschiessende Marktbefragung» des Sekretariats und hält fest, dass die Dar- stellung in Rz 15 ff. sowie Rz 56 des Antrags des Sekretariats 103 , «dass die Durchführung ei- ner sehr umfassenden Marktbefragung dem Anliegen der Swatch Group entspreche», nicht den Tatsachen entsprechen würde und falsch sei. Swatch Group beurteilt zudem die Verfah- rensleitung als ungenügend. Die Ziff. 1 lit. d im vom Sekretariat beantragten Dispositiv 104 be- treffend die freie Produktewahl der Kunden beanstandet Swatch Group als unzulässige Aus- weitung der evR. Laut Swatch Group würde die WEKO mit den vom Sekretariat beantragten vorsorglichen Massnahmen den Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke mit einem stark regulierenden Eingriff gestalten, was einen Regulierungsfehler erster Ordnung darstelle, zum Schaden der gesamten Schweizer Uhrenindustrie. Ein solcher Eingriff entspreche nicht der Aufgabe und Zuständigkeit der WEKO und gehe weit über den Auftrag und die Kompetenzen hinaus, welche die WEKO gemäss Bundesverfassung und KG habe, weshalb die WEKO mit diesen vorsorglichen Massnahmen eine unzulässige Regulierung vornehme. Gemäss Swatch Group diene die vom Sekretariat beantragte vorsorgliche Massnahme zudem nicht dem Schutze des Wettbewerbs, sondern einzig den Interessen eines Wettbewerbers, nämlich Sel- lita. Weiter hält Swatch Group in ihrer Stellungnahme fest, dass die Bedenken, dass ETA nach Ablauf der evR Unmengen von Werken an Kunden ausserhalb der Swatch Group verkaufen wolle und damit anderen Werkherstellern die Kunden wegnehmen würde, komplett unbegrün- det seien. ETA solle frei sein, ihre Kunden ausserhalb der Swatch Group auszuwählen und die Bedingungen für diese Geschäftsbeziehungen zu vereinbaren. Swatch Group führt zudem aus, dass im Antrag des Sekretariats richtig festgehalten sei, dass es für ETA faktisch unmög- lich ist, ab dem 1. Januar 2020 mechanische Uhrwerke an die Kunden gemäss evR zu liefern. Lieferungen von mechanischen Uhrwerken im Jahr 2020 an Kunden gemäss evR seien aus Gründen des Bestellablaufs nicht möglich. Schliesslich kritisiert Swatch Group, dass ETA die
102 Vgl. dazu etwa BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS unimarket AG/WEKO; B ERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; P ATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; A LFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, 187 (zit. K ÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 103 Act. [...]. 104 Act. [...].
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Belieferung von ausgewählten Kunden ausserhalb der Swatch Group mit mechanischen Uhr- werken für das Jahr 2020 vorgesehen habe, diese Lieferungen jedoch durch die Verfahrens- verzögerungen verunmöglicht und durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen für das ganze Jahr 2020 und mutmasslich weit darüber hinaus vereitelt würden. ETA gehe von [...] aus. 105
B.3.2 Stellungnahme und Anträge Sellita 75. Sellita begrüsst in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, dass ETA für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ein Lieferverbot auferlegt werden soll, da ETA nach wie vor marktbeherrschend sei und ein Lieferverbot die einzige Möglichkeit sei, um den mit den Verfügungen vom 8. November 2004 107 und 21. Oktober 2013 108 durch die WEKO eingeschla- genen Weg, Wettbewerbsstrukturen im Bereich der Produktion mechanischer Uhrwerke zu schaffen, konsequent zu Ende zu gehen. Das vom Sekretariat beantragte Lieferverbot sei not- wendig, damit sich alternative Anbieter von mechanischen Uhrwerken etablieren und auf dem Markt verbleiben können. Ein Lieferverbot sei auch notwendig, da ETA inhärente Interessen- konflikte habe. Es sei ferner unabdingbar, um zu verhindern, dass ETA die Uhrenindustrie weiter von sich abhängig halte, um diese so weiter disziplinieren zu können. Ein Lieferverbot greife nicht in legitime Interessen von ETA ein und sei überdies einfach durchzusetzen. Mit ihrer Stellungnahme hat Sellita ein Parteigutachten eingereicht. 109
Sellita moniert, dass die im Antrag des Sekretariats verwendete Formulierung in Ziffer 1 des Dispositivs missverständlich sei. Gemäss Sellita sollte das Dispositiv indessen so formu- liert werden, dass es möglichst klar sei und nicht zu Missverständnissen oder Auslegungsfra- gen Anlass gebe. Das Lieferverbot sei klar als solches in Ziffer 1 zu formulieren und Ziffer 2 des Dispositivs sei anzupassen. 110
Sellita stellt in ihrer Stellungnahme dementsprechend die folgenden Anträge:
105 Act. [...]. 106 Act. [...]. 107 RPW 2005/1, 128, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 108 RPW 2014/1, 215, Swatch Group Lieferstopp. 109 Act. [...]. 110 Act. [...].
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«1. Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu fassen: "ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (ETA) wird verboten, für die Dauer des Verfah- rens 32-0224: Swatch Group Lieferstopp / Ablauf Lieferverplichtung mechanische Uhr- werke an Kunden ausserhalb der Swatch Group (Drittkunden) zu liefern." 2. Ziffer 2 des Dispositivs sei wie folgt zu fassen: "Von Ziffer 1 abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen ("KMU-Kunden"). Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehör- den zur Kenntnis vorgelegt werden. Die maximale Menge an mechanischen Uhrwerken, welche im Rahmen von abweichenden Vereinbarungen im Sinne dieser Ziffer 2 an KMUs geliefert werden können, darf die im Jahr 2018 an KMUs gelieferte Menge i.S.v. Ziffer 4 lit. b evR vom 9. September 2013 (RPW 2014/1, 285, Swatch Group Lieferstopp) nicht übersteigen. Dabei gilt Folgendes: a) Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörige KMUs in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit ihnen gemäss Ver- ordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4] verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeltstellen haben. b) Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009-2011 bei ETA mechanische Uhrwerke bezog. c) Jeder KMU-Kunde bleibt in der Wahl der Produkte frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte einzuschränken. Sollte dies aus ausserordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA betroffenen Kunden eine al- ternative Lösung an. d) Bestellt ein KMU-Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei Ni- varox-FAR S.A., dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander gekop- pelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. e) Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedin- gungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten."» 111
111 Act. [...].
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über die Anträge von Sellita werde es abhängen, ob sie in Zukunft noch auf dem Markt ver- bleiben könne. 112
Sellita stellt in ihrer Stellungnahme dementsprechend den folgenden Antrag: «3. Nivarox-FAR SA sei zu verpflichten, Sellita für die Dauer des Verfahrens uneingeschränkt mit Assortiments jeder Referenz zu beliefern; dies beinhaltet insbesondere auch die Annahme und Durchführung neuer Entwicklungsaufträge von Sellita sowie die Belieferung zu angemes- senen Konditionen.» 113
Da das vorliegende Verfahren und die beantragten vorsorglichen Massnahmen für die Schweizer Uhrenindustrie und das Überleben von Sellita zentral seien, stellt Sellita zusätzlich den folgenden Verfahrensantrag: «Es sei eine Anhörung im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen und Sellita sei an dieser anzuhören.» 114
C Erwägungen C.1 Formelle Voraussetzungen C.1.1 Eröffnung einer Untersuchung 81. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz noch im Verwaltungsverfahrensgesetz explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und Rechtsprechung – in analoger Anwendung von Art. 23 KG i.V.m. Art. 56 VwVG – zulässig. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. 115
112 Act. [...]. 113 Act. [...]. 114 Act. [...]. 115 Vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149, 154 f. E. 2.1 (= RPW 2004/2, 644 f. E. 2.1), Sellita/ETA, m.w.H.; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2017/3, 412 Rz 21, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 387 f. Rz 7 m.w.H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 116 RPW 2017/3, 412 Rz 22 Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 8, Sport im Pay-TV – vorsorg- liche Massnahmen, m.w.H.
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anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtli- che Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 261 ff. ZPO 117 ebenfalls vorsorgliche Mas- snahmen möglich sind. 118
117 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). 118 Vgl. RPW 2017/3, 412 Rz 23, Eishockey im Pay-TV sowie RPW 2014/2, 388 Rz 9, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.
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weil Sellita sowie auch Swatch Group ihre jeweiligen schriftlichen Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats abgegeben haben (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.). 89. Der Antrag 1 von Sellita betreffend die Umformulierung der Ziff. 1 des Dispositivs im Antrag des Sekretariats in ein klares Lieferverbot (vgl. Rz 77) wird abgelehnt. Dies, weil mit den vorsorglichen Massnahmen kein Lieferverbot statuiert wird, sondern der bestehende Zu- stand gesichert wird, wie er gemäss der noch geltenden evR gilt. Dies bedeutet, dass die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung vorläufig fortgeführt wer- den. Das Aussetzen der Lieferungen von ETA an ihre bisherigen Drittkunden ist einzig auf den Umstand zurückzuführen, dass Lieferungen ab dem 1. Januar 2020 aufgrund des Bestellab- laufs (faktisch) nicht möglich sind (vgl. Rz 135 ff.). Die Auferlegung eines expliziten Lieferver- bots, wie dies Sellita beantragt, erachtet die WEKO als für die Sicherung des bestehenden Zustands nicht erforderlich (vgl. ebenso Rz 139). Vor diesem Hintergrund wird auch der An- trag 2 von Sellita betreffend die Umformulierung der Ziff. 2 des Dispositivs im Antrag des Sek- retariats (vgl. Rz 77) abgelehnt. 90. Sellita beantragt des Weiteren, dass in den vorsorglichen Massnahmen zusätzlich eine Lieferverpflichtung von Nivarox für Assortiments statuiert werde (Antrag 3; vgl. Rz 78 f.). Zur Frage, ob die Lieferung von Assortiments durch Nivarox vom Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erfasst wird, hat sich das Sekretariat gegenüber Sellita bereits in einem Schreiben geäussert (vgl. Rz 43). Dieses wurde von Sellita beim Bundesverwaltungsgericht mittels Be- schwerde angefochten (vgl. Rz 48 und Rz 51). Da das entsprechende Rechtsmittelverfahren noch hängig ist, tritt die WEKO auf den Antrag 3 von Sellita nicht ein. C.3.2 Anträge Swatch Group 91. Der Antrag von Swatch Group, dass die WEKO noch vor Ende Jahr (d.h. 2019) bzw. so schnell wie möglich entscheide, dass die evR nicht über den 31. Dezember 2019 hinaus ver- längert werde (vgl. Rz 74), wird abgelehnt. Die WEKO hat sich zur Sicherung des bestehenden Zustands dafür entschieden, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (vgl. Rz 135 ff.). Zudem gilt es darauf hinzuweisen, dass ein Entscheid über die Frage, ob die evR – bzw. die darin enthaltenen Verpflichtungen zu Lasten von ETA – über den 31. Dezember 2019 hinaus ver- längert werden müssen oder nicht, einer Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse bedarf. Diese Analyse ist jedoch, wie aufgezeigt wurde, aufgrund der Verfahrensverzögerun- gen noch ausstehend (vgl. Rz 57 ff.); eine entsprechende Beurteilung kann somit erst im Rah- men des Hauptsachenentscheids vorgenommen werden (vgl. Rz 152). 92. Der Antrag von Swatch Group, dass bis zum Erlass dieses Entscheides ETA keiner Ver- pflichtung oder Einschränkung für die Belieferung von Kunden ausserhalb der Swatch Group unterworfen wird (vgl. Rz 74), wird abgelehnt. Wie vorstehend dargelegt wurde, ist für die WEKO glaubhaft, dass dem seit 2013 (möglicherweise) entstandenen Wettbewerb im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke ohne die vorsorglichen Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Rz 103 ff.). Dieser Umstand ist ausschlaggebend dafür, dass sich die WEKO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen entschieden hat. 93. Der Antrag von Swatch Group auf Aufhebung der Ziff. 1 im Dispositiv der Verfügung vom 21. Oktober 2013 (Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss made Uhrwerke; vgl. Rz 74), tritt die WEKO nicht ein. Grund dafür ist, dass eine Aufhebung der Ziff. 1 im Dispositiv der Verfügung vom 21. Oktober 2013 basierend auf einer Analyse der aktuellen Markt- und Wettbewerbsverhält- nisse vorgenommen werden müsste. Diese Analyse ist – wie aufgezeigt wurde (vgl. Rz 57 ff.) – zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Dementsprechend kann über den Antrag von Swatch Group nicht im Rahmen dieser Verfügung, sondern erst im Rahmen des Hauptsachenent- scheids der WEKO entschieden werden.
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C.4 Materielle Voraussetzungen 94. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu tref- fenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Als gestaltende oder sichernde Massnah- men bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten oder zu sichern. 119
Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vor- sorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ (1) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (2) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetz- licher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (3) die Verhältnismässigkeit der Anordnung. 120
Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tat- sächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in die- sem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft wer- den müssen. 121 Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforde- rungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nach- teil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Be- weisabnahme. 122
C.4.1 Keine Entscheidprognose 97. Wie oben dargelegt, ist die Aufbereitung und Auswertung der vorhandenen Marktdaten aufgrund der Verfahrensverzögerungen noch nicht abgeschlossen und dementsprechend die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse noch ausstehend (vgl. Rz 57 ff.). Eine Ent- scheidprognose in der Hauptsache ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. 98. Eine ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des vorliegen- den Verfahrens rechtfertigt sich nach Ansicht der WEKO somit nicht. Die Anhaltspunkte, wel- che zur Eröffnung des vorliegenden Verfahrens geführt haben (vgl. Rz 12 ff.), können zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeräumt werden. Das Resultat des vorliegenden Verfahrens ist dementsprechend offen. Sollte die durchgeführte Marktbefragung und die darauf basierende – aber zum jetzigen Zeitpunkt noch ausstehende – Prüfung der aktuellen Markt- und Wettbe- werbsverhältnisse (vgl. Rz 21 sowie Rz 57 ff.) zeigen, dass sich die Marktverhältnisse nicht in dem Sinne entwickelt haben, wie sich dies zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids ab- zeichnete, und dass ab dem Jahr 2020 nicht in ausreichendem Masse alternative Bezugsquel- len vorhanden sein könnten, um die Nachfrage der Uhrenhersteller nach mechanischen Uhr-
119 RPW 2017/3, 412 Rz 28, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 14, Sport im Pay-TV – vor- sorgliche Massnahmen, m.w.H; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz AG). 120 RPW 2017/3, 412 Rz 29, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Tele- club AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H. 121 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Tele- club AG und Swisscom (Schweiz) AG. 122 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV, Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Tele- club AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H.
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werken bedienen zu können, so ist ein Widerruf oder eine Änderung des ursprünglichen Ent- scheids in Erwägung zu ziehen. Andernfalls stellt sich die Frage eines Widerrufs oder einer Änderung des ursprünglichen Entscheids nicht. 99. Swatch Group moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.), dass ein Entscheid betreffend den Ablauf der evR per 31. Dezember 2019 schon aufgrund des heutigen Kenntnisstandes bzw. schon seit mehreren Monaten möglich sei. In diesem Zusammenhang bringt Swatch Group mehrere Aspekte vor, welche ihrer An- sicht nach die klar ersichtlichen Entwicklungen auf dem Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke aufzeigen würden. Als Resultat dieser Entwicklungen verfüge ETA nicht mehr über einen Marktanteil, welcher auf eine marktbeherrschende Stellung schliessen lasse. Ein Bedarf für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht gegeben. 123 Auf die von Swatch Group vorgebrachten Aspekte betreffend die Marktentwicklung einzeln einzugehen, erübrigt sich be- reits deshalb, weil dafür eine Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen werden müsste. Dies ist, wie vorstehend aufgezeigt wurde (vgl. Rz 57 ff.), zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich. 100. Präzisierend festzuhalten ist allerdings, dass es nicht zutrifft, dass gemäss evR die Ver- mutung bestehe, wonach ETA auf dem relevanten Markt dann nicht mehr marktbeherrschend sei, wenn ihr Marktanteil unter 35 % fällt. Ziff. 7 evR sieht lediglich vor, dass Swatch Group das Recht hat, bei der WEKO die Abänderung der Ziff. 3 und 4 evR begründet zu beantragen, sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, wovon u.a. auszu- gehen ist, wenn der Marktanteil von ETA unter 35 % fällt. Es handelt sich somit nicht um eine Vermutung, dass ETA dann nicht mehr marktbeherrschend ist, wenn ihr Marktanteil unter 35 % fällt, sondern lediglich um eines von mehreren Indizien, welche es Swatch Group erlaubt (hätte), eine Abänderung der evR zu beantragen, wovon Swatch Group in der Zeitspanne vom 21. Oktober 2013 bis zur Eröffnung des vorliegenden Verfahrens nicht Gebrauch gemacht hat. 101. Ins Leere stösst die Behauptung von Swatch Group, dass der Antrag des Sekretariats auf Erlass vorsorglicher Massnahmen erst recht den Umstand bestätige, dass sich ETA in keiner marktbeherrschenden Stellung befinde, da ETA gemäss den vorsorglichen Massnah- men im Jahr 2020 keinerlei Uhrwerke mehr an Kunden ausserhalb der Swatch Group liefern und damit am Drittmarkt nicht mehr auftreten würde. Der Entscheid, dass die Lieferungen von ETA an ihre bisherigen Drittkunden im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen ausgesetzt werden (vgl. Rz 146 ff.), ist indes nicht auf eine Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhält- nisse zurückzuführen, sondern im Sinne der Verhältnismässigkeit alleine darauf, dass Liefe- rungen an Drittkunden ab dem 1. Januar 2020 aus zeitlichen Gründen (faktisch) nicht möglich sind. 102. Schliesslich ist auch die Behauptung von Swatch Group zurückzuweisen, dass mangels marktbeherrschender Stellung von ETA keine rechtliche Grundlage bestehe, die evR zu ver- längern. Einerseits wird mit den vorsorglichen Massnahmen nicht die evR verlängert, sondern (angepasst an den Bestellablauf bei ETA) der bestehende Zustand gesichert (vgl. Rz 135 ff.), und andererseits ist die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA nach wie vor rechtskräftig (vgl. Rz 2 und Rz 100), womit eine hinreichende rechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben ist. C.4.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) 103. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksa- men Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende
123 Act. [...].
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und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. 124 Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines «nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils». Gemäss der Lehre genügt es, wenn ein «schwerer Nachteil» für die vom Gesetzgeber geschützten Rechtsgüter droht, d.h. im kartellrechtlichen Zusammenhang, wenn ein schwerer Nachteil für den wirksa- men Wettbewerb droht. 125 Zwischen dem Nachteil und der Wettbewerbsbeschränkung hat ein Kausalzusammenhang zu bestehen. 126
124 Vgl. BGE 130 II 149, 155 ff. E. 2.4 und 3.4.1 (RPW 2004/2, 646 E. 2.4 und 648 3.4.1), RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m.w.H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 125 Vgl. RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m.w.H., Sport im Pay- TV – vorsorgliche Massnahmen.
126 RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2 389 Rz 18, Sport im Pay-TV – vor- sorgliche Massnahmen.
127 Act. [...]. 128 Act. [...]. 129 Act. [...].
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konkrete Gespräche mit folgenden Kunden: [...]. 130 Unklar ist, ob noch weitere Kunden hinzu kommen und ab wann diese mit mechanischen Uhrwerken beliefert werden sollen. 108. Damit stellt sich vorliegend die Frage, ob es glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Hauptsachenentscheid der WEKO und daraus folgend durch den Ablauf der Lieferver- pflichtung sowie der damit verbundenen Lieferbeschränkung dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 109. Ziel der evR war die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs. Die ETA oblie- gende Lieferverpflichtung soll vorübergehend sicherstellen, dass ETA weiterhin mechanische Uhrwerke liefert, bis weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke tätig sind. Die mit der Lieferverpflichtung verbundene Lieferbeschrän- kung soll im Zeitraum 2013 bis heute die Entstehung und Etablierung neuer bzw. bestehender Anbieter mechanischer Uhrwerke ermöglichen (vgl. Rz 8). 110. Die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse basierend auf der im vorliegenden Verfahren durchgeführten Marktbefragung ist wie beschrieben (vgl. Rz 57 ff.) noch ausstehend und eine Entscheidprognose in der Hauptsache zum jetzigen Zeitpunkt dementsprechend nicht möglich (vgl. Rz 97 f.). Die vergangenen Analysen der Markt- und Wettbewerbsverhält- nisse im Bereich mechanischer Uhrwerke basierend auf den Marktbefragungen in der ur- sprünglichen Untersuchung 131 und im Wiedererwägungsverfahren 132 (vgl. Rz 11 und Rz 21) zeigten jedoch folgende Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke 133 auf. 111. Zum Zeitpunkt des ursprünglichen Verfahrens zeigte die durchgeführte Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse, dass ETA im Jahr 2010 [80–90] % aller an Drittkunden verkaufte mechanischen Uhrwerke herstellte. 134 Sellita stellte damals mit einem Marktanteil von [10–20] % die einzige echte Alternative neben ETA dar, welche ebenfalls Uhrwerke in industriellen Mengen produziert. Soprod SA (nachfolgend: Soprod) mit einem Marktanteil von [0–5] % war bzw. ist eine weitere Herstellerin mechanischer Uhrwerke. Eine Reihe von weite- ren Herstellern produzierte relativ kleine Stückzahlen (> 5‘000 Stück) von haut-de-gamme Werken 135 , welche kaum mit den industriell gefertigten Uhrwerken von ETA oder Sellita aus- getauscht werden können. 136
130 Act. [...]. 131 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 132 Vgl. RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsge- such Swatch Group Lieferstopp. 133 Betreffend Marktabgrenzung sei auf die Ausführungen im ursprünglichen Entscheid verwiesen. RPW 2014/1, 215 Rz 90 ff. und 115 ff., Swatch Group Lieferstopp. 134 Die ausgewiesenen Anteile basieren auf Zahlen des Jahres 2010, weil diese zum Zeitpunkt der Be- fragung durch das Sekretariat im Juli 2011 im Rahmen der ursprünglichen Untersuchung von den Unternehmen angegeben werden konnten. RPW 2014/1, 234 Rz 164, Swatch Group Lieferstopp. 135 Haut-de-gamme Werke haben in der Regel einen anderen Aufbau als industriell hergestellte Werke, sind mit besonderen Funktionen und höherwertigen Dekorationen ausgestattet und bewegen sich in einem höheren Preissegment. RPW 2014/1, 226 Rz 98 ff., Swatch Group Lieferstopp. 136 Die ausgewiesenen Marktanteile sind mengenbasierte Marktanteile. RPW 2014/1, 234 Rz 164, Swatch Group Lieferstopp; RPW 2016/4, 1043 Rz 53, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp.
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ren, stellen für die Marktgegenseite keine Alternativen dar und stehen somit nicht in Konkur- renz zu ETA. Die Betrachtung der Gesamtheit aller in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhrwerke (inklusive Eigenproduktion) ergab damals für das Jahr 2010, dass ETA [70–80] % aller in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhrwerke produzierte. Neben den Herstel- lern, welche mechanische Uhrwerke nur für den Eigengebrauch produzierten (Rolex SA mit [10–20] %, die Richemont-Gruppe mit [0–5] %, Patek Phillipe SA mit [0–5] % und Louis Vuitton Moët Hennessy mit [0–5] %), wiesen Sellita und Soprod Produktionsanteile von [5–10] % bzw. [0–5] % auf. 137
Da der aktuelle Wettbewerb damals keine ausreichend disziplinierende Wirkung auf ETA zu entfalten vermochte, wurde in der ursprünglichen Untersuchung auch der Einfluss des po- tentiellen Wettbewerbs geprüft. Eine Analyse vergangener und damals aktueller Expansions- projekte zeigte auf, dass potentielle Konkurrenz in Form von Expansionsabsichten von beste- henden Anbietern bis zu einem gewissen Grad vorhanden war und verschiedene Uhrenher- steller die Eigenproduktion forcierten, dies jedoch in den nächsten Jahren nicht ausreichte, um ETA disziplinieren zu können. 138
Die im Wiedererwägungsverfahren durchgeführte Analyse der Markt- und Wettbewerbs- verhältnisse zeigte, dass sich der aktuelle Wettbewerb im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke bis 2015 insofern änderte, als dass ETA an Marktanteilen verloren hatte (2015: [60–70] %) und Sellita als zweitgrösste Marktteilnehmerin ihren Marktanteil merklich erhöhen konnte (2015: [30–40] %). Soprod wies einen Marktanteil von [0–5] % auf. In dieser Periode war mit der Swiss Technology Production (nachfolgend: STP; 2015: [0–5] %) einzig ein neuer Teilnehmer in den Markt eingetreten. Die Konzentration im Markt war dementsprechend immer noch äusserst hoch. 139 In Bezug auf die Produktionsanteile zeigte sich, dass in der Gesamt- produktion mechanischer Uhrwerke bis 2015 nur leichte Anteilsverschiebungen entstanden. Im Jahr 2015 wies ETA [...] einen Produktionsanteil von [70–80] % auf, während Sellita und Soprod über einen Produktionsanteil von [10–20] % bzw. [0–5] % verfügten. 140
Im Wiedererwägungsverfahren zeigte ein Überblick über den Stand der 2013 analysier- ten sowie der über 2015 neu geplanten Expansionsprojekte (Markteintritte von neuen Anbie- tern mechanischer Uhrwerke, Auf- und Ausbau Eigenproduktion von Uhrenherstellern) Fol- gendes: Seit dem ursprünglichen Entscheid der WEKO konnte einzig eine, damals bereits aktive Konkurrentin von ETA, nämlich Sellita, ihre Kapazitäten erhöhen. Einzig ein neues Pro- jekt, dasjenige von STP, wurde erfolgreich umgesetzt. Und ein Unternehmen, Ronda, plante, in die Herstellung mechanischer Uhrwerke einzusteigen. Verschiedene Abnehmer von ETA haben seit dem ursprünglichen Entscheid der WEKO 2013 in den Aufbau eigener Uhrwerke investiert, wobei kein Verkauf an Dritte geplant war, und ihren Eigenversorgungsgrad wie ge- plant erhöht. Zusammenfassend hielt die WEKO 2015 fest, dass sich die Kapazitäten im Markt erhöht haben und die Nachfrage, welche ETA nicht mehr bedienen wollte, somit teilweise auf- gefangen wurde bzw. abgenommen hatte. 141
Im Wiedererwägungsverfahren 2015 kam die WEKO zum Schluss, dass sich die Markt- verhältnisse im Bereich mechanischer Swiss made Uhrwerke seit dem ursprünglichen Ent- scheid im Jahre 2013 im Sinne der evR bzw. des Phasing-Outs entwickelt hatten und die evR
137 Die ausgewiesenen Produktionsanteile sind mengenbasiert. RPW 2014/1, 233 Rz 162, Swatch Group Lieferstopp. RPW 2016/4, 1041 Rz 45, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wieder- erwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 138 RPW 2014/1, 238 Rz 196 ff., 241 Rz 209 ff., Swatch Group Lieferstopp. 139 Die ausgewiesenen Marktanteile sind mengenbasierte Marktanteile. RPW 2016/4, 1042 Rz 54 ff. und 1045 Rz 60, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 140 RPW 2016/4, 1043 Rz 51, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 141 RPW 2016/4, 1046 Rz 65 ff., Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp.
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in puncto Regelungsgehalt und zeitlicher Staffelung nach wie vor geeignet ist, die erhofften Markteintritte und -entwicklungen zu begünstigen bzw. zu fördern. 142
erfordert, gleichzeitig die zukünftigen Profite eines Markteintreters mit diversen Unsicherheiten behaftet sind und höchstens langfristig anfallen. 147
142 RPW 2016/4, 1051 Rz 105, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 143 Act. [...]. 144 RPW 2014/1, 238 Rz 196 ff., Swatch Group Lieferstopp; RPW 2016/4, 1046 Rz 66 ff., Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 145 Vgl. bspw. act. [...]. 146 Es wurde festgehalten, dass insgesamt von einem Kapitalbedarf von ungefähr CHF 10-40 Mio. für den Aufbau einer Produktion mechanischer Uhrwerke mit einer Kapazität von ca 5‘000 bis ca. 50‘000 Stück jährlich ausgegangen werden kann. RPW 2014/1, 238 Rz 186, Swatch Group Lieferstopp. 147 RPW 2014/1, 237 Rz 195, Swatch Group Lieferstopp.
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Kunden und Umsätze verlieren, was den Auf- oder Ausbau von Produktionskapazi- täten verlangsamen oder gar in Frage stellen könnte. 121. In diesem Kontext wies namentlich Sellita darauf hin, dass falls ETA wieder grössere Kunden von Sellita selektiv beliefern würde, [...]. 148
148 Act. [...].
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Produktion mechanischer Uhrwerke nicht im geplanten Umfang realisieren könnten oder im schlimmsten Fall gar einstellen würden, wenn sich ETA ausgewählte Drittkunden frei aussu- chen und diese allenfalls bereits nach freiem Ermessen mit mechanischen Uhrwerken belie- fern könnte, die WEKO dann aber in ihrem Hauptsachenentscheid zum Schluss kommen würde, dass ETA zur Weiterbelieferung ihrer bisherigen Drittkunden zu verpflichten wäre, wäre die Strukturveränderung bereits eingetreten. 127. Angesichts der hohen Investitionen (vgl. Rz 119) 149 , die mit der industriellen Produktion mechanischer Uhrwerke verbunden sind, ist es als glaubhaft zu betrachten, dass der beschrie- bene drohende Schaden für den wirksamen Wettbewerb, der eintreten würde, wenn die Lie- ferverpflichtung sowie die damit zusammenhängende Lieferbeschränkung am 31. Dezember 2019 ablaufen würden, ohne dass über die Frage, ob die entsprechenden Ver- pflichtungen ablaufen können, entschieden wurde, nicht leicht wieder gutgemacht werden könnten. 128. Das Zuwarten bis zum Hauptsachenentscheid käme zudem nach Ansicht der WEKO einer Vorwegnahme desselben gleich, da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gerade die Frage ist, ob die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung für ETA wie ursprünglich vorgesehen am 31. Dezember 2019 ablaufen können (vgl. Rz 12 ff.). 150 Fällt der Hauptsachenentscheid der WEKO nach dem genannten Datum, so läuft die Lieferver- pflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung für ETA – wenn auch allenfalls nur für einen befristeten Zeitraum – ab. Und dies, wie oben dargelegt, ohne dass eine Entscheid- prognose zum jetzigen Zeitpunkt möglich ist (vgl. Rz 97 f.). 129. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem seit 2013 (möglicherweise) entstandenen Wettbewerb im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke ohne die vorsorg- lichen Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Dieser Nachteil ist, wie aus obigen Ausführungen ersichtlich wird, direkt kausal mit der Frage verbunden, ob die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung für ETA am 31. Dezember 2019 ablaufen kann, und gerade bezüglich dieser Frage ist, wie dargelegt (vgl. Rz 97 f.), eine Entscheidprognose zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. C.4.3 Dringlichkeit 130. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird. 151
149 RPW 2014/1, 237 Rz 186 f., Swatch Group Lieferstopp. 150 Act. [...]. 151 RPW 2004/1, 123 Rz 70, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 28, ETA SA Fabriques d'Ebauches.
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C.4.4 Verhältnismässigkeit 132. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden bzw. eintretenden Nachteil abzuwenden, sie erforderlich sind und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entge- genstehenden Interessen überwiegen. 152
152 RPW 2004/1, 124 Rz 73, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 29, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 153 Infolgedessen werden die Ziff. 1, 2 lit. a–c, f und g und 5 evR berücksichtigt. Präzisierend anzufügen gilt es, dass wenn ETA keine Standardkaliber mehr herstellen sollte (vgl. Rz 107), dies als ausser- ordentlicher, produktionsbedingter Grund i.S.v. Ziff. 2 lit. f evR betrachtet wird.
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Ziff. 3 evR zu liefernden Mengen an mechanischen Uhrwerken nur für KMUs mög- lich. 154
154 Entsprechend der bestehenden Praxis der WEKO zur Auslegung von Ziff. 4 lit. b evR unterliegt ETA dabei einer absoluten Gleichbehandlungspflicht (vgl. Rz 7). 155 Act. [...]. 156 Act. [...].
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Uhrwerken zu beliefern, solange die im Jahr 2018 an KMUs gelieferte Menge nicht überschrit- ten wird (vgl. Rz 142 f.). Schliesslich sind die vorsorglichen Massnahmen zeitlich befristet (vgl. Rz 147). C.4.4.2 Geeignetheit 141. Mit den genannten vorsorglichen Massnahmen wird einerseits der vorstehend darge- legte, nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil und andererseits der in Ziff. 3 evR festge- legte Ablauf der Lieferverpflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung insofern verhindert, als diese für die Dauer des vorliegenden Verfahrens dem Grundsatz nach fortge- führt werden, bis die WEKO über die Frage, ob die Lieferverpflichtung und die damit verbun- dene Lieferbeschränkung ablaufen können, im Hauptsachenentscheid entschieden hat. Mit diesen Massnahmen wird der derzeit bestehende Zustand gesichert, wie er gemäss der noch geltenden evR gilt (vgl. Rz 6 f.). 142. Hält man sich den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil vor Augen (vgl. Rz 103 ff.), so ist der wesentliche Punkt darin zu sehen, dass ETA nach Ablauf der Lie- ferverpflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung am 31. Dezember 2019 frei darüber bestimmen könnte, ob sie weiterhin Drittkunden mit mechanischen Uhrwerke beliefert, welche Drittkunden sie beliefert und welche Mengen an mechanischen Uhrwerken sie diesen ausgewählten Drittkunden liefern würde (vgl. Rz 105). Dem drohenden, nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil kann nach Ansicht der WEKO begegnet werden, indem ETA für die Dauer des vorliegenden Verfahrens entsprechend dem bestehenden Zustand weiterhin eine Lieferbeschränkung auferlegt wird (vgl. Rz 136). 143. In Bezug auf die gemäss ETA auferlegten Lieferbeschränkung, der zufolge Mehrliefe- rungen nur für KMUs möglich sind (vgl. Rz 136) und im Lichte des nicht leicht wieder gutzu- machenden Nachteils ist die gesamthaft an KMUs zu liefernde Menge an mechanischen Uhr- werken zu regeln. Um die grundsätzliche Gefahr zu verhindern, dass ETA KMUs mengenmäs- sig uneingeschränkt mit mechanischen Uhrwerken beliefert und dadurch der Auf- oder Ausbau der Produktion mechanischer Uhrwerke von alternativen Bezugsquellen gefährdet wird, ist die gesamte Menge an mechanischen Uhrwerken, die an KMUs geliefert werden kann, zu be- schränken. 157 Dabei macht es in quantitativer Hinsicht Sinn und erscheint es als verhältnis- mässig, auf die gesamte Menge abzustellen, die im Jahr 2018 an KMUs geliefert wurde. Er- klärend anzufügen ist dazu, dass das Abstellen auf das Jahr 2019 deshalb nicht sinnvoll ist, weil Swatch Group für das Jahr 2019 [...] keine abweichenden Vereinbarungen betreffend Mehrlieferungen an KMUs abgeschlossen hat. 158
157 Dies entspricht der herrschenden Praxis zu den abweichenden Vereinbarungen i.S.v. Ziff. 4 lit. b evR (vgl. Rz 7). 158 Vgl. act. [...]. 159 Act. [...].
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160 Dies wurde in Ziff. 6 lit. evR entsprechend festgehalten (vgl. Rz 12).
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ausgenommen. Diese müssen unabhängig von der hier verfügten Regelung an die entspre- chenden bisherigen Kunden geliefert werden. 149. Swatch Group führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.) denn auch aus, dass richtig festgehalten sei, dass es für ETA faktisch unmöglich sei, ab dem 1. Januar 2020 mechanische Uhrwerke an die Kunden gemäss evR zu liefern. Liefe- rungen von mechanischen Uhrwerken im Jahr 2020 an Kunden gemäss evR seien aus Grün- den des Bestellablaufs nicht möglich. Die Verpflichtung zu einer Belieferung von Kunden gemäss evR für das Jahr 2020 würde einer Verpflichtung zu einer faktischen Unmöglichkeit entsprechen und wäre damit sinnlos. Dies gelte nicht nur für den Anfang des Jahres 2020, sondern stets für einen Zeitraum von [...]. 161 Dazu ist festzuhalten, dass als anerkannt betrach- tet wird, dass der Bestellablauf bzw. die damit zusammenhängende Produktionsplanung bei ETA einen zeitlichen Vorlauf von sechs Monaten bedarf (vgl. Rz 148). 150. Mit den beschriebenen vorsorglichen Massnahmen wird einerseits der vorstehend dar- gelegte, nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil und andererseits der in Ziff. 3 evR fest- gelegte Ablauf der Lieferverpflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung inso- fern verhindert, als die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung für die Dauer des vorliegenden Verfahrens dem Grundsatz nach fortgeführt werden, bis die WEKO über die Frage, ob die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschrän- kung ablaufen kann, im Hauptsachenentscheid entschieden hat. Mit der Aussetzung der Lie- ferungen mechanischer Uhrwerke wird dabei alleine dem Umstand Rechnung getragen, dass faktische Lieferungen von mechanischen Uhrwerken gestützt auf die Lieferverpflichtung von ETA ab dem 1. Januar 2020 aus Gründen des Bestellablaufs nicht möglich wären. Gleichzeitig wird jedoch der Grundsatz, dass ETA für die Dauer des vorliegenden Verfahrens eine Lie- ferverpflichtung obliegt, bis zum Hauptsachenentscheid der WEKO aufrechterhalten. 151. Die vorsorglichen Massnahmen sind damit auch erforderlich, den drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wie auch den in Ziff. 3 evR festgelegten Ablauf der Lieferver- pflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung abzuwenden. 152. Swatch Group trug in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.) vor, dass vorsorgliche Massnahmen nicht notwendig seien, da die WEKO schon seit mehreren Monaten über alle notwendigen Informationen verfüge, um den Entscheid zu fällen, dass die evR nicht zu verlängern sei. 162 Diesem Vorbringen von Swatch Group ist entgegen zu halten, dass ein Entscheid über die Frage, ob die Lieferverpflichtung von ETA (wie in der evR verankert) ablaufen kann, mangels Vorliegen der Analyse zu den Markt- und Wettbe- werbsverhältnissen gerade nicht möglich ist (vgl. Rz 57 ff. und Rz 99) und die vorsorglichen Massnahmen deshalb geeignet und erforderlich sind, den drohenden, nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil wie auch den in Ziff. 3 evR festgelegten Ablauf der Lieferverpflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung abzuwenden (vgl. Rz 141 ff.). C.4.4.4 Überwiegende öffentliche Interessen 153. Wie vorstehend aufgezeigt wurde, sind die vorsorglichen Massnahmen sowohl geeignet als auch erforderlich, den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Wettbewerb abzuwenden (vgl. Rz 141 ff. sowie Rz 146 ff.). Diesem öffentlichen Interesse stehen die Inte- ressen der Verfahrensparteien entgegen, in erster Linie diejenigen der Swatch Group. Ihre Interessen liegen darin, die evR per Ende 2019 (wie in Ziff. 3 evR festgehalten wurde) ablaufen zu lassen. Swatch Group zufolge müsste ETA im Fall einer Verlängerung der Lieferverpflich- tung Kapazitäten aufbauen, was einen grossen zeitlichen und finanziellen Aufwand mit sich ziehen würde. Swatch Group gab an, sich einer Anpassung oder einem Widerruf der evR zu
161 Act. [...]. 162 Act. [...].
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widersetzen und lehnt eine Verlängerung der Lieferverpflichtung entschieden ab. 163 Diesen Argumenten kann entgegen gehalten werden, dass mit den vorsorglichen Massnahmen zwar grundsätzlich die Lieferverpflichtung von ETA für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ver- längert wird, jedoch ETA während dieser Dauer keine mechanischen Uhrwerke an ihre bishe- rigen Drittkunden liefern muss. 154. Die vorsorglichen Massnahmen schränken Swatch Group bzw. ETA in ihrer Handlungs- freiheit in Bezug auf Kunden ein, mit welchen Swatch Group für den Zeitraum nach dem 31. Dezember 2019 Verhandlungen über eine Belieferung mit mechanischen Uhrwerken führt bzw. Lieferungen bereits beschlossen sind (vgl. Rz 107). 155. Sofern es sich bei diesen Unternehmen nicht um KMUs handelt, ist während der Dauer des vorliegenden Verfahrens eine Belieferung mit mechanischen Uhrwerken ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass eine absolute Gleichbehandlung zu beachten ist (was der bisherigen Pra- xis der WEKO entspricht, vgl. Rz 7), falls es sich bei diesen Unternehmen um KMUs handelt. Dies hat zur Folge, dass Swatch Group nicht frei darüber bestimmen kann, welches KMU sie mit mechanischen Uhrwerken beliefert, sondern wenn ETA ein KMU beliefert, dann muss sie allen anderen, die eine entsprechende Anfrage gestellt haben, ebenfalls mechanische Uhr- werke liefern. 156. Zu den genannten Einschränkungen kann Zweierlei festgehalten werden: Erstens, dass die Einschränkungen bis anhin galten, d.h. keine neuen Einschränkungen auferlegt werden, sondern lediglich der bestehende Zustand fortgeführt wird. Zweitens sind die Einschränkungen in zeitlicher Hinsicht befristet, sodass die damit verbundenen Umtriebe, die Swatch Group hin- nehmen müsste, von zeitlich beschränkter Dauer sind. Dies ist – im Vergleich zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil – als weniger einschneidend einzustufen. Sollte es unter den Kunden, mit denen Swatch Group bereits zum jetzigen Zeitpunkt Lieferungen von mecha- nischen Uhrwerken nach dem 31. Dezember 2019 vereinbart hat, solche geben, die durch eine Nichtbelieferung infolge der vorsorglichen Massnahmen in objektiver Hinsicht übermässig betroffen wären, so könnten Ausnahmen von der verfügten Lieferbeschränkung zumindest in Betracht gezogen werden. Voraussetzung wäre jedoch, dass Kunden und nicht ETA übermäs- sig betroffen wären. 157. Swatch Group hält zu den vorsorglichen Massnahmen insgesamt fest, dass diese ihre Pläne, ausgewählte Kunden ausserhalb der Swatch Group [...] zu beliefern, verunmöglichen würden. Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen würde solche Lieferungen für das ganze Jahr 2020 und mutmasslich weit darüber hinaus vereiteln. 164 Diesen Vorwürfen von Swatch Group ist entgegen zu halten, dass Lieferungen an ausgewählte Kunden ausserhalb der Swatch Group [...] ohnehin nur im Rahmen der evR (welche bis zum 31. Dezember 2019 Be- stand hat) möglich gewesen wären. Was Lieferungen für das Jahr 2020 angeht, so ist festzu- halten, dass die vorsorglichen Massnahmen zeitlich befristet sind und den bestehenden Zu- stand vorübergehend sichern. Die in Rede stehenden öffentlichen Interessen überwiegen die mit den vorsorglichen Massnahmen einhergehenden Einschränkungen, mit denen Swatch Group konfrontiert sein könnte. 158. Die Interessen von Sellita liegen darin, die evR auf unbestimmte Zeit zu verlängern und darin zusätzliche Verpflichtungen aufzunehmen, die hauptsächlich darin bestehen, dass ETA zu verbieten sei, Drittkunden mit mechanischen Uhrwerken und/oder Ebauches zu beliefern. Im vorliegenden Verfahren beantragt Sellita, ETA zu verpflichten, für die Zeit ab dem
163 Vgl. act. [...]. 164 Act. [...].
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(einschliesslich Ebauches) beliefere. 165 Diesen Interessen von Sellita wird insoweit Rechnung getragen, als die Lieferverpflichtung gemäss evR zwar verlängert wird, jedoch eine faktische Lieferung von mechanischen Uhrwerken ausbleibt (vgl. Rz 148), und die allfällig an KMUs ge- lieferte Menge an mechanischen Uhrwerken (vgl. Rz 143) nach oben begrenzt wird. Hinsicht- lich der spezifischen Interessen von Sellita im Zusammenhang mit den vorsorglichen Mass- nahmen kann auf ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verwiesen werden (vgl. Rz 75 ff.). 159. Neben den Interessen der Verfahrensparteien sind auch die Interessen anderer aktueller Konkurrenten von ETA zu betrachten. Genannt werden kann zunächst einmal Soprod, welche bereits während der ursprünglichen Untersuchung in der Produktion mechanischer Uhrwerke tätig war. 166 Soprod führt ins Feld, dass wenn die Lieferverpflichtung wie vorgesehen am 31. Dezember 2019 auslaufen würde, dies Soprod erlauben würde, neue Kunden zu akquirie- ren und dadurch ihre Geschäfte auszubauen. Im gegenteiligen Fall würde dies laut Soprod bedeuten, dass potentielle Kunden keine alternativen Lieferanten suchen würden und Soprod ihre Aktivitäten in den Bereichen mechanische Uhrwerke und Assortiments einstellen müsste. 167 Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass die Lieferverpflichtung gemäss evR zwar verlängert wird, jedoch eine faktische Lieferung von mechanischen Uhrwerken ausbleibt (vgl. Rz 148). Zudem sind die vorsorglichen Massnahmen zeitlich befristet. Ausserdem wird mit den vorsorglichen Massnahmen der Hauptsachenentscheid der WEKO nicht vorwegge- nommen. 160. Eine weitere Konkurrentin ist Ronda, eine Herstellerin von Quarzuhrwerken, die (wieder) in die Produktion von mechanischen Uhrwerken eingestiegen ist und im Jahr 2016 ein mecha- nisches Uhrwerk lanciert hat. Ronda führt aus, dass es dem Wettbewerb schaden würde, wenn keine Lieferverpflichtung für ETA mehr bestehen würde. Ronda begründet dies damit, dass ihr gradueller Markeintritt durch den Ablauf der Lieferverpflichtung noch weiter erschwert würde, weil die Nachfrage nach Sellitawerken deren Kapazität übersteige und Ronda zum jetzigen Zeitpunkt nicht in der Lage sei, grössere Volumen zu liefern, um die erhöhte Nachfrage zu decken. Eine Erweiterung der Lieferverpflichtung würde Ronda mehr Zeit geben, die Industri- alisierung voranzutreiben und ihr Know-How sowie ihre Kapazitäten zu erhöhen. 168 Diesem Anliegen von Ronda wird mit den vorsorglichen Massnahmen insofern Rechnung getragen, als die Lieferverpflichtung im Grundsatz verlängert wird. Zwar muss ETA faktisch für die Dauer des vorliegenden Verfahrens keine mechanischen Uhrwerke an Drittkunden liefern (vgl. Rz 148), jedoch gilt diese Regelung – vorbehältlich unerwarteter Verzögerungen – nur für wenige Monate, nämlich bis zum Hauptsachenentscheid der WEKO. 161. Hinsichtlich bisheriger Drittkunden, die nach den vorsorglichen Massnahmen keine me- chanischen Uhrwerke bei ETA bestellen könnten bzw. solche von ETA nicht geliefert bekä- men, gilt es festzuhalten, dass es glaubhaft erscheint, dass solche Drittkunden selbst bei der Festsetzung der zu liefernden Mengen auf 55 % der Referenzmenge (wie bisher) keine me- chanischen Uhrwerke geliefert bekämen, weil ETA faktisch nicht in der Lage wäre, ab dem
165 Vgl. act. [...]. 166 Vgl. RPW 2014/1, 239 Rz 200, Swatch Group Lieferstopp. 167 Vgl. act. [...]. 168 Vgl. act. [...].
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des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils – die individuellen Interessen der Marktteil- nehmer überwiegt. Schliesslich ist noch einmal hervorzuheben, dass die vorsorglichen Mass- nahmen zeitlich befristet sind, d.h. allfällige Einschränkungen für bestimmte Marktteilnehmer von beschränkter zeitlicher Dauer sind. C.4.5 Ergebnis 163. Aus den obigen Ausführungen geht hervor, dass die Voraussetzungen für die vorsorgli- chen Massnahmen gegeben sind. Es handelt sich um sichernde Massnahmen. Ohne die vor- sorglichen Massnahmen droht dem Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nach- teil und es besteht auch die erforderliche Dringlichkeit. Schliesslich sind die vorsorglichen Mas- snahmen als verhältnismässig einzustufen. 164. Die vorsorglichen Massnahmen stellen nur eine Übergangslösung dar, welche den Hauptsachenentscheid nicht präjudizieren. Sie sind für die Dauer des vorliegenden Verfahrens «32-0224: Swatch Group Lieferstopp / Ablauf Lieferverpflichtung» vorgesehen. 165. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions- drohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 169
C.4.6 Entzug der aufschiebenden Wirkung 166. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wir- kung zu. Die Vorinstanz kann jedoch gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegen- stand hat. Sie muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Voll- streckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lö- sung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur dann entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann. 170
Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung Teil der vorsorglichen Massnahme darstellt, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Rz 94 ff.). 171
Wie oben im Abschnitt C.3.5 zusammenfassend festgehalten, sind im vorliegenden Fall alle diese Erfordernisse gegeben. In Abschnitt C.4.3 wurde insbesondere dargelegt, dass im vorliegenden Fall glaubhaft ist, dass Gründe dafür bestehen, die vorsorglichen Massnahmen mit Dringlichkeit anzuordnen. Aus denselben Gründen besteht ein Interesse daran, dass diese Massnahmen sofort vollstreckbar werden und einer allfälligen Beschwerde keine aufschie- bende Wirkung zukommt.
169 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 170 Vgl. BGE 110 V 40, E. 5.b; REKO/WEF, RPW 2004/1, 200, Flughafen Zürich AG/Sprenger Auto- bahnhof AG, Alternative Parking AG, Wettbewerbskommission – Valet Parking; RPW 2004/1, 125 f. Rz 80, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 602 f. Rz 30 ff, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 171 RPW 2004/1, 126 Rz 82, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 602 Rz 31, ETA SA Fabriques d'Ebauches.
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D Kosten 169. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache der WEKO entschieden.
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Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission:
172 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4.
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Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.