Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22-00088/COO.2101.111.5.409583
Verfügung vom 16.11.2020
in Sachen Untersuchung 22-0503 gemäss Art. 27 KG betreffend Optische Netzwerke wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG.
gegen
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Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider.
Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.2 Untersuchungsadressatinnen ...................................................................................... 4 A.2.1 Adva Optical Networking SE, Meiningen, Zweigniederlassung Zürich ..................... 4 A.2.2 Dacoso GmbH ......................................................................................................... 4 A.2.3 Infoguard AG ........................................................................................................... 4 A.2.4 IT District GmbH ...................................................................................................... 4 A.3 Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 5 B Sachverhalt ................................................................................................................ 6 B.1 Vorbemerkung zum Beweis ......................................................................................... 6 B.2 Markt der optischen Netzwerke .................................................................................... 6 B.3 Wettbewerbsrechtlich relevante Verhaltensweise: Koordination der Offerten für die Ausschreibung der SNB vom Mai bis Juni 2019 ........................................................... 8 C Erwägungen ............................................................................................................. 11 C.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 11 C.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 11 C.3 Parteianträge ............................................................................................................. 12 C.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 14 C.4.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 15 C.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 15 C.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 16 C.4.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 17 C.4.1.4 Zwischenergebnis ................................................................................................. 17 C.4.2 Anwendung der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ......................................................................................................... 18 C.4.2.1 Vermutung der Beseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ........................................... 18 C.4.2.2 Vermutung der Beseitigung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ........................................... 18
C.4.2.3 Fazit ...................................................................................................................... 19 C.4.2.4 Keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 19 C.4.2.4.1 Relevanter Markt ................................................................................................... 19 C.4.2.4.2 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 20 C.4.2.4.3 Innenwettbewerb ................................................................................................... 20 C.4.2.4.4 Intrabrandwettbewerb und Interbrandwettbewerb .................................................. 21
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C.4.2.4.5 Fazit: Keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ......................................... 21 C.4.3 Schlussfazit zum Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede .................... 21 C.5 Massnahmen ............................................................................................................. 22 C.5.1 Einvernehmliche Regelung und Rechtsmittelverzicht ............................................ 22 C.5.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 23 C.5.2.1 Rechtsgrundlage und Voraussetzungen ................................................................ 23 C.5.2.2 Bemessung ........................................................................................................... 24 C.5.2.2.1 Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 24 (i) Basisbetrag ........................................................................................................... 24
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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung
1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251).
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A.3 Verfahrensgeschichte 6. Nachdem das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Oktober 2019 Kenntnisse über mögliche unzulässige Wettbewerbsabreden im Zusammen- hang mit einer Ausschreibung der Schweizerischen Nationalbank (nachfolgend: SNB) erhielt, reichte die IT District am 8. November 2019 einen Marker für eine Selbstanzeige im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG 2 ein, welchen sie am 22. November 2019 ergänzte. 3
Gestützt auf die erhaltenen Informationen und weitere Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 14. Januar 2020 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung 22-0503: Optische Netzwerke nach Art. 27 ff. KG 4 und führte gleichentags Hausdurchsuchun- gen bei Dacoso und Infoguard durch. Ferner befragte sie je einen Mitarbeiter der Infoguard 5
und der Adva 6 und führte ein protokolliertes Telefongespräch mit der SNB. 7
Die Infoguard machte am 15. Januar 2020 eine Eingabe zum Sachverhalt, welche sie am 7. Februar 2020 ergänzte. 8 Die Dacoso setzte am 15. Januar 2020 einen Marker für eine Selbstanzeige und reichte ihre Eingabe am 31. Januar 2020 nach. 9
Die Adva erhielt am 18. März 2020 Einsicht in einen Teil der elektronischen Verfahrens- akten unter Ausschluss der Selbstanzeigeakten. 10 Sämtliche Parteien erhielten am 2. Juni 2020 die elektronischen Verfahrensakten mit Ausnahme der Selbstanzeigeakten zur Ein- sicht. 11 Am 1. Juli 2020 versandte das Sekretariat im Einverständnis mit den betroffenen Par- teien fünf geschwärzte Aktenstücke aus den Selbstanzeigeakten allen Verfahrensparteien zur Einsicht. 12
Zwischen dem 12. und dem 19. Juni 2020 fanden Gespräche über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) mit allen Verfahrensparteien statt. 13 Am 9. Juli 2020 stellte das Sekretariat allen Parteien die endgültigen Versionen der EVR und des Rechtsmittelverzichtes zu. 14 Diese wurden von allen Parteien unterzeichnet retourniert. 15 Am
September 2020 versandte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG.
Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) genehmigte am 16. November 2020 die EVR und entschied unter angemessener Berücksichtigung der Parteistellungnahmen in der Sache.
2 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 3 Act. IX.A.1, IX.A.7. 4 Vgl. SHAB vom 28.1.2020, Nr. 44 (Act. I.40) und Untersuchungseröffnungsschreiben an die Par- teien vom 13.1.2020 (Act. I.1-I.4). 5 Act. IX.B.3. 6 Act. III.1. 7 Act. IV.1. 8 Act. IX.B.4, IX.B.8. 9 Act. IX.C.1, IX.C.5 10 Act. I.49-I.51. 11 Act. I.80-I.84. 12 Act. I.101-I.104. 13 Act. I.88, I.89, I.93, I.94. 14 Act. I.105-I.108. 15 Act. I.109-I.113.
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B Sachverhalt B.1 Vorbemerkung zum Beweis 11. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- gesetzes (VwVG) 16 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 17 ). Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen er- bracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirk- lichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei- nen. 18 Es bestehen aus Behördensicht keine erheblichen Zweifel, dass sich der Sachverhalt in der beschriebenen Art ereignet hat. Darüber hinaus haben sämtliche Verfahrensparteien eine EVR zur Beilegung des Verfahrens mit dem Sekretariat abgeschlossen und auf allfällige Rechtsmittel verzichtet, sofern die EVR von der WEKO genehmigt werden würde. Aus diesen Gründen wird der Sachverhalt ohne Beweisführung dargestellt. B.2 Markt der optischen Netzwerke 12. Optische Netzwerke sind auf Glasfaser basierende Telekommunikationsnetze, die eine Datenkommunikation zwischen zwei oder mehreren Standorten erlauben (vgl. Abb. 1). Die Datenkommunikation zwischen den Standorten der SNB basiert unter anderem auf der soge- nannten «Dense Wavelength Division Multiplexing» (DWDM) Technologie. 19 Diese Technolo- gie erlaubt es, am Sender-Standort verschiedene Signale, welche durch verschiedene Appli- kationen (z. B. Telefonie, Internet, Datenkommunikation etc.) entstanden sind, zu bündeln (Multiplexing) und das gebündelte Paket dann über eine einzige Glasfaser an den Empfänger- Standort zu schicken. Dort werden die Signale wieder entbündelt (De-multiplexing). Ein Unter- nehmen, das sich dieser Technologie bedient, muss die Glasfaser als unbeleuchtete (soge- nannte dark fiber) bei einem Telekomanbieter zur exklusiven Nutzung mieten und die Glasfa- ser selbst «durchleuchten». Diese Technologie erlaubt es dem betreffenden Unternehmen mithilfe einer einzigen Glasfaser eine Kommunikation von einer enormen Menge gesicherter Daten aus unterschiedlichen Applikationen zwischen zwei Standorten herzustellen. Die DWDM-Technologie wird durch spezifische Netzwerkkomponenten ermöglicht, welche am Sender- und Empfänger-Standort installiert sind. Die Adva bietet solche DWDM- Netzwerkkomponenten als skalierbare und modulare Systeme an, die sich auf die spezifischen Kundenbedürfnisse massschneidern lassen.
16 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 17 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 18 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 19 Vgl. z. B. https://www.adva.com/en/products/technology/dwdm (6.2.2020).
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Abbildung 1: Funktionsweise der DWDM optischen Netzwerke Technologie 13. Die Adva ist seit mehr als 20 Jahren weltweite Herstellerin von Hard- und Software- Lösungen für solche Netzwerke. Hauptsächlich Grosskundinnen und Grosskunden wie Ban- ken oder Versicherungsunternehmen beziehen die Produkte der Adva. Die Adva vertreibt ihre Produkte in der Schweiz grösstenteils durch sogenannte Partnerunternehmen. 20 Sowohl die Dacoso als auch die Infoguard sind Elite-Partnerinnen 21 und profitieren somit vom höchstmög- lichen Partnerstatus. Elite-Partnerinnen können die Wartung der Adva-Produkte als zertifi- zierte Dienstleistung anbieten, profitieren von verbesserten Einkaufskonditionen und haben Zugang zu weiteren Vorteilen wie z. B. Weiterbildung und Teilnahme an Kongressen. 22 Die IT District ist kein Partnerunternehmen der Adva und hat bislang keine Adva-Produkte verkauft. Zudem ist die IT District vor allem in Software-Lösungen für IT Sicherheit spezialisiert und verkauft grundsätzlich keine Hardwareprodukte. 23
20 Vgl. z. B. Act. III.1, Zeilen 124 ff. oder Act. IX.C.5, Rz 22. 21 Act. IX.C.5, Rz 23; <https://www.infoguard.ch/de-ch/partner/adva-optical-networking-dwdm-cwdm- connectivity> (6.2.2020). 22 https://www.adva.com/en/about-us/partners/value-added-resellers und https://www.adva.com/en/resources/downloads/pdf/partner-ecosphere-brochure (6.2.2020). 23 Act. IX.A.7, Rz 19. 24 Act. IX.B.3, Zeilen 96 ff. 25 Act. III.1, Zeilen 95 ff. 26 Act. III.1, Zeilen 106 ff. 27 Vgl. z. B. Act. IX.C.5, Beilage 25.
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Abbildung 2: Preisgestaltung 16. Grundsätzlich könnte die Adva ihre Produkte auch selbst vertreiben. [
] A nstelle dessen betreibt die Adva grösstenteils ein Netz mit Partnerunternehmen, welche ihre Produkte vertreiben. 17. Zusätzlich zu den Produkten der Herstellerin verkaufen die Partnerunternehmen die Dienstleistung der Installation und Wartung vor Ort. Es steht der Kundin und dem Kunden jedoch im Prinzip offen, die Komponenten und die Wartung bei zwei separaten Vertreibern zu beziehen. 18. Grundsätzlich kann jedes Unternehmen Adva-Produkte vertreiben, ohne zwingend Adva-Partner zu sein. Einem Unternehmen, das Adva-Produkte vertreiben möchte, stehen zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Eine Möglichkeit besteht darin, das Produkt direkt von der Adva zu beziehen. 29 Eine zweite Möglichkeit ist es, ein Adva-Produkt von einem Partnerunter- nehmen zu kaufen. 30 Letztere Möglichkeit stünde im vorliegenden Fall z. B. der IT District of- fen, da diese keine offizielle Adva-Partnerin ist. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Installation und Wartung vor Ort nur von einem ausgebildeten und erfahrenen Unternehmen getätigt werden kann. Die IT District verfügt zurzeit über keine entsprechende Erfahrung oder Ausbildung.
B.3 Wettbewerbsrechtlich relevante Verhaltensweise: Koordination der Offerten für die Ausschreibung der SNB vom Mai bis Juni 2019 19. Im Mai 2019 fragte die SNB per E-Mail eine Offerte für den Ausbau ihrer Adva-Infrastruk- tur beim bestehenden Partnerunternehmen Dacoso an. 31 Der Anfrage lag eine Stückliste mit den gewünschten Adva-Produkten bei. Die Dacoso reichte ihre Offerte am 3. Juni 2019 per E-
28 Act. III.1, Zeilen 124 ff. 29 Act. III.1, Zeilen 238 ff. 30 Act. III.1, Zeile 237; Act. IX.C.5, Rz 22. 31 Act. IX.C.5, Beilage 10.
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Mail ein. Die Offerte enthielt zwei Angebote mit jeweils unterschiedlichen Hardwarekomponen- ten. 32 Daraufhin kontaktierte die SNB die Herstellerin Adva und fragte für zwei weitere mögli- chen Offerten nach zwei weiteren Vertreibernamen nach. 33 Die Adva nannte der SNB die In- foguard und die IT District, welche die SNB um ein Angebot anfragte. 34 Es gab keine öffentliche Ausschreibung. 35 Dieser Ablauf ist nicht untypisch, da bei einer Einladung zu einer Offerte der Wettbewerb nicht abgeschlossen ist. Die Vergabestelle kann weitere Anbieter einladen und weitere Verhandlungen oder Abgebotsrunden durchführen. 20. Die Adva und die Dacoso kamen überein, dass die Adva eine «Schutzofferte» (auch «Stützofferte» genannt) bei der Infoguard und die Dacoso eine «Schutzofferte» bei der IT Di- strict erwirken sollten, damit die Dacoso den Zuschlag erhalten würde. 36 Sowohl die Adva als auch die Dacoso hielten sich an die Übereinkunft. 37 Zur Umsetzung der Übereinkunft stellte die Dacoso der Adva ihre Offerte an die SNB zu, so dass die Adva den Endkundenpreis und den angewandten Endkundenrabatt der Dacoso kannte. 38 Die Dacoso und die Adva kamen ferner über ein, dass die Adva den Endkundenrabatt von [] % an die Infoguard kommunizie- ren sollte und die Dacoso die zu offerierenden Preise an die IT District weiterleiten sollte. 39 Auf diese Weise wollten die Dacoso und die Adva sicherstellen, dass die Infoguard und die IT District nicht tiefer als die Dacoso anboten und somit kein konkurrenzfähiges Angebot bei der SNB einreichten. 40
32 Act. IX.C.5, Beilagen 12-16. 33 Act. III.1, Zeilen 214 ff.; Act. II.1, 7, Zeilen 218 ff. 34 Act. IX.B.8, Rz 6; Act. IX.A.7, Beilage 4; Die SNB konnte möglicherweise herleiten, dass die Dacoso als bereits bestehende Lieferantin von Adva-Komponenten bei der SNB mit Bezug auf Adva-Pro- dukte von besseren Einkaufskonditionen bei der Herstellerin profitieren konnte. 35 Vgl. Act. IX.B.4, 1. 36 Act. IX.C.5, Rz 63, 67 und 95, Beilage 25. 37 Act. IX.C.5, Rz, 54 ff., Rz 63, 67 und 95, Beilage 25; Act. IX.B.4, 2 und 20 f. 38 Act. IX.C.5, Rz 51, Beilagen 15 und 21. 39 Act. IX.C.5, Rz 63, 71 ff. und 82 f. 40 Act. IX.A.7, Rz 27; Act. IX.C.5, Rz 63 und 95. 41 Act. III.1, Zeilen 220 ff.; Act. IX.B.3, Zeilen 134 ff. 42 Act. IX.B.3, Zeilen 134 ff.; Act. IX.B.4, 21; Act. III.1, Beilage 5. 43 Act. III.1, Zeilen 283 ff. 44 Act. IX.B.4, 2 und 20 f. 45 Act. IX.A.7, Beilagen 2 und 6. 46 Act. IX.C.5, Beilage 23. 47 Act. IX.B.4, 64; Act. IX.C.5, Beilage 23.
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Abbildung 3: Informationsfluss zwischen den Parteien 22. Die Dacoso, die Infoguard und die IT District hielten sich an die Abmachung und unter- breiteten de r SNB eine Offerte mit dem verabredeten Endkundenrabatt von [] % auf den Listenpreis der Adva. 48 Die Offerten der IT District und der Infoguard waren Schutzofferten und sollten dafür sorgen, dass die Dacoso den Zuschlag erhielt. Die Schutzgeberinnen waren sich bewusst, dass es sich bei ihren Offerten um Schutzofferten handelte. 49 Der Infoguard war zu- dem bewusst, dass die Preise identisch mit denjenigen der Dacoso-Offerte waren. 50 Die In- foguard und die IT District haben sich nach Eingabe der Offerte nicht mehr bei der SNB über den Stand des Projektes erkundigt. 51
D ie Preise für die Hard- und Softwarekomponenten waren in allen drei Offerten quasi identisch. A lle drei Unternehmen wandten in ihrer Offerte einen Endkundenrabatt von [ ] % auf den Listenpreis der Adva an. 52
Die drei bei der SNB eingereichten Offerten bildeten die Basis für den Entscheid der SNB, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte. 53 Der Umstand, dass die Offertan- fragen der SNB in einer – gemäss Parteiaussagen in der Branche eher unüblichen – informel- len Form per E-Mail verschickt wurden, ändert daran nichts. 54 Grund für die Form der Anfrage (insb. per E-Mail) sei, gemäss Aussagen der SNB, im vorliegenden Fall das eher kleine Be- schaffungsvolumen gewesen. 55 Bei der Wahl des Unternehmens, welches den Zuschlag er- halten sollte, sei insbesondere das Preisniveau der Offerten ausschlaggebend gewesen. 56 Bei drei quasi identischen Offerten hätte sich die SNB für ihre bestehende Partnerin Dacoso ent- schieden. Denn es bestand bereits ein vertragliches Verhältnis zwischen der SNB und der Dacoso bezüglich der Adva-Infrastruktur. Mit einem Wechsel des Partnerunternehmens wären daher Umstellungskosten verbunden gewesen. Gemäss Aussagen der SNB hätte sie daher
48 Act. IX.C.5, Beilagen 12-16, Act. IX.A.7, Beilage 10, Act. IX.B.4, 10 ff. 49 Act. IX.B.4, 19 f.; Act. IX.C.5, Beilage 23; Act. IX.A.7, 9, Rz 27; Act. IX.A.7, 30, Beilage 8. 50 Act. IX.B.4, 19 f. 51 Act. IX.B.4, 4, Act. IX.B.3, Zeilen 262 f. und Act. IX.A.7, Rz 24. 52 Act. IX.C.5, Beilagen 12-16; Act. IX.A.7, Beilage 10; Act. IX.B.4, 10 ff. 53 Act. IV.1, Zeilen 51 ff. 54 Act. IX.B.8, Rz 10 ff. 55 Act. IV.1, Zeilen 63 ff. 56 Act. IV.1, Zeilen 49 f.
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einen Wechsel zu einer neuen Partnerin nur in Betracht gezogen, wenn diese mindestens ca. [ ] % billiger als die Dacoso angeboten hätte. 57
57 Act. IV.1, Zeilen 37 ff. 58 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 59 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., 67, ADSL II. 60 Vgl. dazu ausführlich Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, passim (= RPW 2015/1, 131 ff. E. 3.2), Hors-Liste Medikamente/Pfizer.
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zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. C.3 Parteianträge 31. Die Adva beantragt erstens, die Untersuchung gegen sie sei ohne Sanktion und Kosten- folgen einzustellen. Falls der erste Antrag abgewiesen werden sollte, beantragt sie zweitens eventualiter, die vereinbarte EVR sei zu genehmigen und die Adva sei maximal mit der im Antrag vorgesehenen Sanktion zu belasten. 61
Die WEKO tritt auf den ersten Antrag nicht ein und heisst den zweiten Antrag gut. Der Nichteintretensentscheid begründet sich wie folgt: Wie die Adva ausdrücklich festhält, tritt sie nicht von der EVR zurück, die sie mit dem Sekretariat abgeschlossen hat. Im Gegenteil stellt sie die EVR nicht in Frage. 62 Die Einstellung des Verfahrens ist nicht Gegenstand der EVR, welche die Adva mit dem Sekretariat abgeschlossen hat. Der Antrag auf Einstellung fällt somit ausserhalb der zur Genehmigung beantragten EVR. Auf den Einstellungsantrag ist daher nicht einzu- treten. Während des Verfahrens und mit der Unterzeichnung der EVR zeigte die Adva, dass sie das Verfahren auf die vereinbarte Weise abschliessen wollte. An der EVR hält die Adva entsprechend auch fest und beantragt deren Genehmigung. Dennoch beantragt sie gleichzeitig die Einstellung des Verfahrens. Diese Vorgehensweise ist widersprüch- lich. Damit verstösst die Adva gegen den verfassungsmässig geschützten Rechts- grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV 63 ), an den die Adva während des Verfahrens genauso gebunden ist wie die Behörden. 64 In sinngemässer Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt die WEKO auch aufgrund dieses treu- widrigen Verhaltens nicht auf den Antrag ein. 65
Die Dacoso beantragt eine Kürzung des 27 Seiten umfassenden Antrags. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Begründungsumfang über die materielle Begründungs- pflicht gemäss Art. 35 VwVG hinausgehe 66 und von den Zusicherungen der Behörden abwei- che. 67 Gemäss Rechtsprechung könne sich die Wettbewerbsbehörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Das Verfahren der EVR sei nicht darauf angelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig sei. 68 Prozessual ent- halte die vereinbarte EVR die ausdrückliche Zusicherung, dass die rechtliche Würdigung so- weit als möglich reduziert werde. Die Begründungsdichte einer Verfügung der WEKO, die auf einer EVR basiere, könne im Vergleich zu einer Verfügung ohne EVR reduziert werden. Der Begründungsumfang sei länger als jüngere Verfügungen, die auf EVR basierten.
Als Beispiel weist die Dacoso auf die Fälle Stöckli und AdBlue hin. Schliesslich bringt die Dacoso sinnge-
61 Act. VI.20, Anträge. 62 Act. VI.20, Rz 3. 63 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 64 BGE 137 V 394, 403 E. 7.1; Urteil des BVGer C-2358/2006 vom 4.5.2007, E. 4.2. 65 Vgl. dazu Urteil des BGer vom 5.4.2019 E. 4; BGE 142 I 155, 157 E. 4.4.4. 66 Act. VI.27, Rz 4. 67 Act. VI.27, Rz 6. 68 Act. VI.27, Rz 5.
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mäss vor, dass ihre Einwilligung zu einem Rechtsmittelverzicht sie zu einer zusätzlichen Kür- zung des Verfügungsumfangs berechtige. 69 Sie konkretisiert ihre Kürzungsvorschläge anhand einer tabellarischen Darstellung. Die Kürzungsanträge beziehen sich alleine auf die rechtlichen Erwägungen des Antrags. 70 Die WEKO verzichtet auf deren Wiedergabe und weist den Antrag auf Kürzung aus den nachfolgenden faktischen und rechtlichen Gründen ab. 34. Die Dacoso stützt ihren Antrag auf nichtzutreffende Tatsachenbehauptungen, die es zu berichtigen und klarzustellen gilt: Das Sekretariat hatte der Dacoso keine bestimmte Anzahl von Seiten zugesichert. Falls die Dacoso dies mit ihrer Aussage, der Begründungsumfang weiche von den Zu- sicherungen des Sekretariats ab, ausdrücken möchte, entspricht dies nicht den Tatsa- chen. Das Sekretariat hat die angeblich kürzeren Anträge der Fälle Stöckli und AdBlue im identischen Format mit dem vorliegenden Antrag verglichen. Der Antrag im Fall AdBlue umfasste 29 Seiten und ist damit zwei Seiten länger als der Antrag im vorliegenden Verfahren. Der Antrag im Stöckli-Fall umfasste 25 Seiten. Der vorliegende Antrag ist somit im Vergleich um zwei Seiten länger. Die zwei zusätzlichen Seiten lassen sich u. a. damit erklärten, dass das Verfahren im Stöckli-Fall gegen ein einzelnes Unterneh- men und nicht wie im vorliegenden Fall gegen vier Unternehmen gerichtet war. Die unterschiedliche Anzahl Verfahrensparteien wirkte sich nämlich auf die Länge des wie- dergegebenen Dispositivs und die Länge der wiedergegebenen EVR aus. Im vorlie- genden Antrag war die Darstellung von Dispositiv und EVR um rund zwei Seiten länger. Beachtet man also die Anzahl Parteien in den beiden Verfahren, sind die Länge der Antragsdokumente im Fall Stöckli und im vorliegenden Fall praktisch identisch. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall sowohl horizontale als auch vertikale Abreden be- handelt werden. In den Stöckli- und AdBlue-Fällen handelte es sich jeweils um exklusiv vertikale respektive horizontale Abreden. Damit ist die Tatsachenbehauptung von der Dacoso, der vorliegende Antrag sei länger als die Anträge in vergleichbaren jüngeren Verfahren, widerlegt. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass, selbst wenn die WEKO sämt- liche Kürzungsanträge der Gesuchstellerin unverändert gutheissen würde, der Antrag 24 anstatt 27 Seiten umfassen würde. Die Gegenüberstellung dieser Seitenanzahlen zeigt erstens, dass die Gesuchstellerin selbst nicht in der Lage ist, Kürzungen in rele- vantem Umfang am Antrag vorzunehmen, und zweitens die Diskussion über die Länge des Antrags im vorliegenden Fall keine praktische Bedeutung hat. Dementsprechend braucht die Aussage, der Rechtsmittelverzicht berechtige die Dacoso zu einer verkürz- ten Verfügung, vorliegend mangels Relevanz nicht abstrakt beurteilt zu werden. 35. In rechtlicher Hinsicht bezieht sich die Dacoso auf einen Entscheid des Bundesgerichts, in dem das Bundesgericht festhält, das Verfahren der EVR sei nicht darauf angelegt, gericht- lich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig sei. Daraus lei- tet die Dacoso sinngemäss ab, eine ausführliche Begründung sei unzulässig. 71 Die Dacoso beantragt zudem einzig die Kürzung des rechtlichen Teils des Antrags. Mit Bezug auf Letzteres sei auf die untenstehenden Ausführungen verwiesen (dazu Rz 39). 36. Vorab sei klargestellt, dass das vorliegende Dokument keine ausführliche Begründung enthält. Es ist gar nicht streitig, ob ein Antrag bzw. eine Verfügung in einem Verfahren auf Abschluss einer EVR kürzer ausfallen darf als in einem streitigen Verfahren. Wie bewiesen, ist der hier in Frage stehende Antrag auch nicht länger als die Anträge in den Fällen Stöckli
69 Act. VI.27, Rz 6. 70 Act. VI.27, Rz 7. 71 Act. VI.27, Rz 5; vgl. zudem Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8.5.2019, E. 2.5.2.
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und AdBlue, welche die Dacoso anscheinend als genügend kurz betrachtet. Dadurch erübrigt es sich genau genommen, auf die Vorbringen der Dacoso zur Bundesrechtsprechung noch einzugehen. Zur Klarstellung nimmt die WEKO dennoch kurz dazu Stellung. 37. Das Bundesgericht stellt im zitierten Urteil fest, dass eine EVR voraussetze, dass das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachte. Dies setze eine materielle Beurteilung durch das Sekretariat voraus. Allerdings verzichte ein Unternehmen, das einer EVR zustimme, faktisch darauf, den Vorwurf des unzulässigen Verhaltens gerichtlich überprü- fen zu lassen. In diesem Kontext hält das Bundesgericht fest, dass die EVR nicht auf eine gerichtliche Beurteilung angelegt sei. 72 Mit anderen Worten besagt das Bundesgericht, dass das Verfahren der EVR darauf ausgelegt ist, vor der ersten Instanz, d. h. vor der WEKO, ab- geschlossen zu werden, und nicht vor einem Gericht. Die Begründungslänge einer Verfügung oder eines Antrags der Vorinstanz bzw. ihres Sekretariats war nicht Gegenstand der Beurtei- lung des Bundesgerichts. Die Vorbringen der Dacoso zur besagten Rechtsprechung gehen somit an der Sache vorbei. 38. Mit Bezug auf das Vorbringen der Dacoso zu Art. 35 VwVG trifft es zwar zu, dass die verfügende Behörde gemäss Art. 35 Abs. 3 VwVG auf eine Begründung verzichten kann, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. Da- bei handelt es sich aber erstens um eine «Kann-Vorschrift», womit der Gesetzgeber den Ent- scheid über die Begründung und deren Dichte in das Ermessen der Behörde stellt. Zweitens beantragte etwa die Adva die Einstellung des Verfahrens, wodurch die Vorinstanz, die den Antrag der Adva nicht nur ablehnt, sondern nicht einmal darauf eintritt, zur Begründung der Verfügung gezwungen ist. Ferner haben die Behörden die Ablehnung des Antrags der Dacoso auf Kürzung zusätzlich zu begründen, wodurch die Verfügung zusätzlich länger wird. 39. Was die Formulierungs- und Ergänzungsvorschläge sämtlicher Verfahrensparteien be- trifft, hat die WEKO diesen angemessen Rechnung getragen. Es sei in diesem Zusammen- hang einzig klargestellt, dass die Behörden sich nicht mit jedem Parteivorbringen einzeln aus- einandersetzen und jedes Vorbringen ausdrücklich widerlegen müssen. 73 Es besteht zudem kein Rechtsanspruch auf bestimmte Formulierungen und Begründungen. Dies ergibt sich ei- nerseits daraus, dass die Vorinstanz die impliziten Hauptbegehren der Dacoso, der IT District und der Infoguard gutheisst und ihr ein entsprechend grosses Ermessen bei der Begründung zukommt (Art. 35 Abs. 3 VwVG). Andererseits erstreckt sich der Anspruch auf rechtliches Ge- hör grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen. Die Parteien sind nur ausnahmsweise auch zur rechtlichen Würdigung anzuhören, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein unge- wöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stüt- zen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten. 74 Vorliegend ist keine dieser Ausnahmesituationen gegeben. Die WEKO ist daher frei, die rechtlichen Vorbringen der Par- teien nach freiem Ermessen zu berücksichtigen. C.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede 40. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
72 Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8.5.2019, E. 2.5.2. 73 BGE 136 I 229, 236 E. 5. BGE 136 I 229, 236 E. 5.2; BGE 134 I 83, 88, E. 4.1. 74 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. 6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra Baselland Liestal (EBL)/ Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 3.1.6, Paul Koch AG/WEKO, wo das Bundesverwaltungsgericht festhielt, dass die abweichende rechtli- che Würdigung einer Tatsache nicht die Frage des rechtlichen Gehörs beschlage, sondern eine materiellrechtliche Frage sei; vgl. auch Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, E. 3.1., SFS/Unimarket AG/WEKO.
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gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Im Folgenden ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine Wettbe- werbsabrede vorliegt (vgl. Rz 41 ff.). Ist dies zu bejahen, ist in einem zweiten Schritt zu beur- teilen, ob diese gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 und 4 KG unzulässig ist (vgl. Rz 56 ff.). C.4.1 Wettbewerbsabrede 41. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind ab- gestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig. 75
Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein be- wusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Ab- rede gegeben sind. 76 Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen. C.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen, wie soeben erwähnt, Verein- barungen. Eine Vereinbarung liegt vor, wenn ein Konsens zwischen den beteiligten Unterneh- men über die Art und Weise der wettbewerbswidrigen Zusammenarbeit vorliegt. Bei Verträgen im Sinne des Obligationenrechts kommt ein solcher Konsens durch übereinstimmende Wil- lenserklärungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR 77 ), wobei die Willenserklärungen ent- weder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder stillschweigend durch konkludentes Ver- halten erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR) können. 78 Ob Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächlichen Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Un- ternehmen geführt haben, ist eine Tatfrage. 79
Folgende ausdrücklichen tatsächlichen übereinstimmenden Willenserklärungen, die Of- ferten betreffend die SNB Ausschreibung von Mai bis Juni 2019 zu koordinieren (natürlicher Konsens), sind bewiesen: zwischen der Dacoso und der Herstellerin Adva; zwischen der Infoguard und der Herstellerin Adva und zwischen der Dacoso und der IT District.
Im Gegensatz zu diesen ausdrücklichen tatsächlichen übereinstimmenden Willenserklä- rungen äusserten die Dacoso und die Infoguard ihre Willensübereinstimmung stillschweigend. Der stillschweigende Konsens äussert sich durch das konkludente Verhalten der Infoguard, die bewusst eine Schutzofferte zugunsten der Dacoso einreichte, damit diese den Zuschlag erhielt. Unterschiedslos, ob der Konsens zwischen den genannten Parteien ausdrücklich oder
75 Vgl. etwa BGE 144 II 246, 252, E. 6.4.1.; RPW 2019/3b, 348 Rz 2252, Badezimmer (2. Teil); RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 76 BGE 144 II 246, 252, E. 6.4. 77 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Ob- ligationenrecht) vom 30.3.1911 (OR); SR 220. 78 BGE 144 II 246, 252 E. 6.4.1. 79 Vgl. etwa Urteil des BGer 5A_127/2013 vom 1.7.2013, E. 4.1; BGE 116 II 695, E. 2.
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stillschweigend zustande kam, beinhaltete er, dass die Dacoso den Zuschlag erhalten sollte (vgl. Rz 20 f.). 46. Um dem getroffenen Konsens gerecht zu werden, reichten die Infoguard und die IT Dis- trict je eine Schutzofferte ein (vgl Rz 19 f.). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall nicht von der Koordinierung im Bereich der Bausubmissionen. 80
Besonders im vorliegenden Fall ist einzig, dass die Dacoso sich nicht direkt mit anderen potentiellen Offerenten koordinierte, sondern die Koordination vorab mit der Herstellerin Adva beschloss. Erst danach erfolgte je eine ausdrücklich übereinstimmende Willensäusserung zwi- schen der Dacoso und der IT District über die zu offerierenden Preise einerseits, sowie zwi- schen der Adva und der Infoguard über den zu offerierenden Endkundenrabatt andererseits.
Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt zwischen der Dacoso und der Herstellerin Adva; der Infoguard und der Herstellerin Adva; der Dacoso und der Infoguard und der Dacoso und der IT District. C.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede «eine Wett- bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken». Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt. 81 Die Abrede über die Wett- bewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen. 82 Wie aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG folgt, müssen die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken» nicht kumulativ, son- dern alternativ vorliegen. 83
Es genügt, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beinträchtigen, ist an sich nicht erforderlich. 84
Wirken die Abredebeteiligten jedoch wissentlich und willentlich darauf hin, den Wettbewerb zu beschränken, steht es den Wettbewerbsbehörden frei, dies zu berücksichtigen. 85 Ist die Ab- sicht der Beteiligten zur Wettbewerbsbeschränkung erwiesen, wird das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens nämlich in der Regel erfüllt sein. 51. Vorliegend ist bewiesen, dass die Verfahrensparteien wissentlich und willentlich das Ziel verfolgten, dass die Dacoso den Zuschlag der SNB erhalten würde (Rz 20). Aufgrund ihrer
80 Vgl. RPW 2017/3, 439 Rz 139, 453 Rz 255, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 81 RPW 2017/3, 446 Rz 200, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 82 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 83 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 84 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 85 EuGH, Rs C-228/18, ECLI:EU:C: 2020:265, Gazdasági Versenyhivatal, Rz 53.
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subjektiven Absicht zur Wettbewerbsbeschränkung ist das Tatbestandselement des Bezweckens erfüllt. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass eine so geartete Abrede gemäss konstanter Praxis in objektiver Hinsicht geeignet ist, eine Wettbewerbs- beschränkung zu bewirken. 86
86 RPW 2017/3, 446 Rz 200 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal, RPW 2013/4, 560 Rz 177 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 87 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBI 1995 468, 545. 88 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.1.8, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.13, SFS unimarket AG/WEKO. 89 Vgl. dazu Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.1.5, 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; vgl. M ARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013. 90 Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Be- handlung vertikaler Abreden (Stand am 22.5.2017; Vertikalbekanntmachung, VertBek), BBl 2017 4543.
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Marktstufe gemäss Art. 4 Abs. 1 KG getroffen haben. Ferner steht fest, dass die Adva und die
Infoguard einerseits sowie die Dacoso und die Adva andererseits in Bezug auf das SNB-
Projekt von Mai bis Juni 2019 durch ihr bewusstes und gewolltes Zusammenwirken eine
Wettbewerbsabrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen gemäss Art. 4 Abs. 1
KG getroffen haben. Die verschiedenen Abreden können nicht getrennt betrachtet werden,
sondern stellen ein einziges System von Abreden dar. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese
Wettbewerbsabreden unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 und 4 KG sind.
C.4.2 Anwendung der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des wirksamen
Wettbewerbs
56. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
57. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ebenfalls ver-
mutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder
Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit
Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
C.4.2.1 Vermutung der Beseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
58. Gegenstand der vorliegenden horizontalen Wettbewerbsabreden zwischen der Dacoso
und der IT District einerseits sowie der Dacoso und der Infoguard andererseits bildete die
Preisfestsetzung der Offerten und damit zugleich die Steuerung der Zuschlagserteilung. Die
Preisfestsetzung und die Aufteilung des Auftrags und damit der Geschäftspartner unter den
Abredeteilnehmenden gingen mit anderen Worten Hand in Hand. Dabei handelt es sich um
Submissionsabreden, die gemäss Praxis, Lehre und Rechtsprechung sowohl unter Art. 5 Abs.
3 Bst. a als auch Bst. c KG zu subsumieren sind.
91
Dementsprechend greift die gesetzliche
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem Markt für Netzwerkkomponenten. Nachfol-
gend (C.4.2.4, Rz 62 ff.) ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt.
C.4.2.2 Vermutung der Beseitigung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
59. Gegenstand der vertikalen Abrede zwischen der Adva und der Infoguard waren die Höhe
der Kundenrabatte und damit der Offertpreise, welche die Infoguard offerieren sollte. Die Adva
gab als Herstellerin dadurch ihrer Abnehmerin Infoguard vor, zu welchen Festpreisen In-
foguard anbieten sollte. Infoguard akzeptierte diese Vorgabe freiwillig (vgl. Rz 21). Somit erfüllt
die Abrede zwischen der Infoguard und der Adva den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG, wes-
halb die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zur Anwendung gelangt.
60. D
ie Abrede zwischen der Dacoso und der Adva hatte den Zuschlag mit einem Endkun-
denrabatt von [ ] % und damit den Offertpreis der Dacoso zum Gegenstand. Die Abrede über
den Offertpreis zwischen der Dacoso und der Adva ist eine Preisfestsetzung im Sinne von
Art. 5 Abs. 4 KG. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Dacoso davor bereits eine
Offerte bei der SNB eingegeben hatte. Als die SNB die Dacoso zur Einreichung einer Offerte
91 RPW 2017/3, 447 Rz 208 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2013/4, 592 ff. Rz 820, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich m. w. H.; RPW 2015/2, 225 Rz 192, Tunnelreinigung.
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einlud, war der Wettbewerb nicht abgeschlossen, sondern es stand bereits damals fest, dass die SNB weitere Anbieter einladen (was sie danach auch tat) und Verhandlungen und Abge- botsrunden durchführen konnte (vgl. Rz 19). Für die Tatbestandsmässigkeit dieser Preisfest- setzung i st es auch nicht von Belang, welches der beiden Unternehmen als Erstes die [ ] % Rabatt vorschlug, oder ob die Unternehmen gleichzeitig diesen Betrag vorbrachten. Für die Tatbestandsmässigkeit einer Abrede über Preise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG reicht es, dass eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen Mindest- oder Festpreise zum Gegenstand hat. 92 Auch mit Bezug auf diese Abrede besteht folglich die gesetzliche Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung. C.4.2.3 Fazit 61. Die vorliegenden Abreden sind somit unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG und Art. 5 Abs. 4 KG zu subsumieren. Die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greift mit Bezug auf sämtliche dieser Abreden. Im Folgenden (C.4.2.4, Rz 62 ff.) ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. C.4.2.4 Keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 62. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi- eller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) auf dem relevanten Markt bestand. Da die Beurteilung von Restwettbewerb das Vorhandensein eines relevanten Marktes voraussetzt, auf welchem sich die vorliegende Wettbewerbsabrede auswirkt, sei dieser relevante Markt vorab abgegrenzt. C.4.2.4.1 Relevanter Markt 63. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. 93 Die Marktgegenseite ist die Ausschreiberin oder der Ausschreiber eines Projektes. Anders als eine Konsumentin bewegt sich eine Ausschreiberin oder ein Ausschrei- ber nicht auf einem bereits existierenden Markt, sondern definiert anhand der in der Ausschrei- bung nachgefragten Produkte die Produkte, die für ihn als substituierbar gelten. 94 Gemäss der Praxis der WEKO stellen Einzelsubmissionsabreden denn auch einen eigenen sachlich rele- vanten Markt dar. 95
92 BVGer B-5685/2012 vom 17.12.2015, E. 5; dieses Urteil des BVGer wurde in diesem Punkt nicht durch Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 aufgehoben. Das BGer hält einzig im Ge- gensatz zum BVGer fest, dass die in Frage stehende vertikale Abrede erheblich gewesen sei, vgl. z.B. Ziff. 2 des Dispositivs; S IMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: Zäch et al. (Hrsg.), KG Kommentar, 2018, Art. 5 N 478. 93 Vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusam- menschlüssen (VKU; SR 251.4); BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Pub- ligroupe SA et al./WEKO. 94 RPW 2013/4, 592, Rz 827, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 95 RPW 2013/4, 593, Rz 831, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2012/2, 392 Rz 986, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2009/3, 206 Rz 69, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2009/4, 342 Rz 24, Submission Beton- sanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Anders gelagert, na- mentlich eine umfassende Abrede betreffend, der Sachverhalt, welcher dem Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/ WEKO, zu Grunde liegt.
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Vorliegend fragte die SNB als nachfragende Marktgegenseite den Ausbau der beste- henden Adva-Infrastruktur nach. Der sachlich relevante Markt umfasst die Adva-Netzwerk- komponenten, welche für den Ausbau der SNB-Infrastruktur notwendig waren. Von den Netz- werkkomponenten ist deren Wartung und Installation zu unterscheiden. Es gibt vorliegend keine Hinweise auf Preisabreden für die Wartung und Installation der Netzwerkkomponenten. Diese Dienstleistungen sind folglich vom sachlich relevanten Markt auszuschliessen.
In räumlicher Hinsicht gilt Folgendes: Zwar erkundigte sich die SNB in der ursprünglichen Anfrage bei der Adva nach in der Schweiz und Deutschland stationierten Partner-Firmen. Al- lerdings steht fest, dass die SNB auf eine etablierte Supportorganisation in der Schweiz zu- rückgreifen wollte. 96 Der räumlich relevante Markt umfasst daher den Schweizer Markt.
Der zeitlich relevante Markt bei Einzelsubmissionsabreden wird in der Regel durch den Zeitraum zwischen der Ausschreibung und dem Vertragsschluss definiert. 97 Im vorliegenden Fall hatte die SNB zu Beginn der Untersuchung den Zuschlag noch nicht erteilt, führte aber de facto einzig mit der Dacoso Folgeverhandlungen. 98 Der zeitliche relevante Markt umfasst da- her die Periode zwischen Mai und Juni 2019. C.4.2.4.2 Aussenwettbewerb
Nachfolgend ist zu beurteilen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Un- ternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerbsdruck von nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen diszipliniert wurden. Hinreichender Aus- senwettbewerb liegt dann vor, wenn Drittunternehmen, die sich nicht an der Abrede beteiligten, die Wettbewerbskräfte auf dem relevanten Markt soweit zu beeinflussen vermögen, dass der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt ist. 99
Vorliegend gab die SNB den Ausbau der Netzwerkinfrastruktur in Auftrag. Nach einer ersten Anfrage bei der bestehenden Partnerin Dacoso erkundigte sich die SNB nach zwei zusätzlichen Partnerunternehmen. Nach Absprache mit der Dacoso und der Herstellerin Adva reichten schliesslich die Abredepartnerinnen Infoguard und IT District eine Offerte ein. Die SNB zog keine weiteren allfälligen Wettbewerber in Betracht, die nicht an der Abrede beteiligt gewesen wären. Es gab keine öffentliche Ausschreibung (dazu Rz 19). Folglich konnte im vorliegenden Fall gar kein aktueller und potentieller Aussenwettbewerb entstehen. Die Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung kann daher zumindest nicht aufgrund des Aussenwettbe- werbs widerlegt werden. 100
C.4.2.4.3 Innenwettbewerb 69. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Abreden aufgrund des trotz Abreden verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Ab- redeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht beste- hen: Entweder, weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb), oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht
96 Act. IV.1, 2, Zeilen 46 f., Act. II.1, 5, Zeilen 139 ff. 97 Vgl. z. B. RPW 2013/4, 595 Rz 841 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 98 Act. IX.C.5, Rz 69, Act. IX.B.3, Zeilen 262 f. und Act. IX.A.7, Rz 24. 99 Verfügung vom 19.8.2019, Bauleistungen Graubünden, Rz 458; abrufbar unter: https://www.weko. admin.ch/weko/de/home/aktuell/letzte-entscheide.html 100 Vgl. dazu auch RPW 2013/4, 596 Rz 852 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter 101 be- steht (Rest- oder Teilwettbewerb). 70. Alle drei Partnerunternehmen hielten sich an die Abrede, indem sie beinahe identische Offerten bei der SNB einreichten (vgl. Rz 23). Die Dacoso, die IT District und die Infoguard haben in ihren Offerten wie vereinbart [ ] % Endkundenrabatt auf den Adva-Listenpreis an- gewandt. Somit war jeglicher Innenwettbewerb ausgeschlossen, der die gesetzliche Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen vermöchte. 71. D er Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die SNB zum Zeitpunkt der Untersu- chungseröffnung das Projekt noch nicht vergeben hatte (vgl. Rz 66). Somit hätten die Parteien bis zum Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung die Möglichkeit gehabt, eine neue Offerte bei der SNB einzureichen. Keine der Parteien machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. Im Ge- genteil: die Infoguard verzichtete ausdrücklich darauf, sich über den Stand des Projekts bei der SNB zu erkundigen (siehe dazu Rz 22). Die Parteien ergriffen somit auch nach der ur- sprünglichen Abrede die Gelegenheit nicht, erneut miteinander in Wettbewerb zu treten. C.4.2.4.4 Intrabrandwettbewerb und Interbrandwettbewerb 72. Mit Bezug auf Abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ist für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Be- rücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt. 102
101 BGE 129 II 18, E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747, E 8.3.4), Buchpreisbindung. 102 Vertikalbekanntmachung (Fn 90), Ziffer 11.
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i. Die Adva und die Dacoso vereinbarten, dass die Dacoso den Zuschlag für das SNB-P rojekt mit einem Endkundenrabatt von [ ] % erhalten sollte. Sie verein- barten, dass die Adva die entsprechenden Preisvorgaben an die Infoguard und die Dacoso die entsprechenden Preisvorgaben an die IT District machen sollte. Die Infoguard und die IT District hielten sich an die Preisvorgaben. Die Verein- barung zwischen der Adva und der Dacoso ist eine vertikale Abrede über Fest- preise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 4 KG. ii. D ie Adva vereinbarte mit der Infoguard, dass letztere der SNB eine Offerte mit einem Endkundenrabatt von [ ] % unterbreiten sollte. Die Infoguard hielt sich an die Vereinbarung. Die Vereinbarung zwischen der Adva und der Infoguard ist eine vertikale Abrede über Festpreise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 4 KG. iii. Die Dacoso und die IT District vereinbarten, dass die IT District eine Schutzof- ferte einreichte, damit die Dacoso den Zuschlag der SNB erhielt. Die IT District hielt sich an die Vereinbarung. Es handelt sich hierbei um eine Preisabrede und eine Abrede über Geschäftspartner im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Bst. a bzw. c KG zwischen der Dacoso und der IT District. iv. Indem die Infoguard entsprechend ihrer vertikalen Abrede mit der Adva eine Schutzofferte zugunsten der Dacoso abgab, stimmte sie sich wissentlich und willentlich mit der Dacoso ab. Es handelt sich hierbei um eine Preisabrede und eine Abrede über Geschäftspartner im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Bst. a bzw. c KG zwischen der Dacoso und der Infoguard. Die Abreden i.-iv. können nicht getrennt voneinander betrachtet werden, sondern stellen ein einziges System von Abreden dar. 77. Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c sowie Art. 5 Abs. 4 KG, wonach der wirksame Wettbewerb bei Preis-, Geschäftspartner- und Festpreisabreden beseitigt ist, kann vorliegend nicht widerlegt werden. Wird der wirksame Wettbewerb durch Wettbewerbs- abreden beseitigt, können sie gemäss Art. 5 Abs. 1 KG nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden. Die vorliegenden Abreden sind daher unzulässig und in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar. C.5 Massnahmen 78. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer EVR. Massnahmen in diesem Sinn sind sowohl Anordnungen zur Be- seitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch monetäre Sanktionen. C.5.1 Einvernehmliche Regelung und Rechtsmittelverzicht 79. Das Sekretariat hat am 9. Juli 2020 mit allen vier Verfahrensparteien eine EVR abge- schlossen (vgl. Rz 9). Deren Inhalt lautet wie folgt: Einvernehmliche Regelung mit der Dacoso und der Infoguard
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– nicht über Endkundenpreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG sowie Informationen, die zu einer Koordinierung der Offerteingaben i.S. von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG mit Wettbewerbern führen, auszutauschen. 3. Von den Verpflichtungen in 1. und 2. ausgenommen ist der Austausch von Informa- tionen, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsge- meinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. Einvernehmliche Regelung mit der IT District
IT District verpflichtet sich, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen im Rahmen von Beschaffungen im Bereich der optischen Unterneh- mensnetzwerke weder um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offertein- gabe anzufragen noch derartiges anzubieten.
Von der Verpflichtung ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. Einvernehmliche Regelung mit der Adva
Adva verpflichtet sich, keine Massnahmen zu ergreifen, die dazu führen, dass die Abnehmer im Rahmen von Beschaffungen im Bereich der optischen Unternehmens- netzwerke ihre Offerteingaben unzulässig i.S. von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG koordinieren.
Adva verpflichtet sich, im Rahmen von Beschaffungen im Bereich der optischen Un- ternehmensnetzwerke mit ihren Abnehmern keine i.S. von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG unzulässigen Abreden über Endkundenpreise (inkl. Rabatte) einzuge- hen.
Von der Verpflichtung in 2. ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind.
Die genannten EVR verpflichten die Parteien zu künftig kartellrechtskonformem Verhal- ten. Sie sind hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die bisherige unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung wird dadurch beseitigt.
Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die EVR können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 103
Sämtliche Verfahrensparteien haben zusätzlich zu der EVR einen Rechtsmittelverzicht unterzeichnet (dazu Rz 9). C.5.2 Sanktionierung C.5.2.1 Rechtsgrundlage und Voraussetzungen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Sämtliche Verfahrensparteien sind Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.
103 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
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1 und 1 bis KG (vgl. Rz 26 ff.) und haben sich vorsätzlich an mindestens einer unzulässigen Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt. Die Vorausset- zungen für eine Sanktionierung der Verfahrensparteien sind somit gegeben. In der Folge ist die Sanktionsbemessung individuell für jede Verfahrenspartei vorzunehmen. C.5.2.2 Bemessung 84. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange- messen zu berücksichtigen ist. 85. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 104 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhand- lung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzule- gen ist. 105
C.5.2.2.1 Konkrete Sanktionsberechnung 86. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. (i) Basisbetrag 87. Der Basisbetrag beträgt gemäss Art. 3 SVKG bis zu 10 % des Umsatzes, den das be- treffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Obergrenze). Zur genauen Festsetzung des Basisbetrags ist die Schwere und Art des Verstosses zu beachten (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.).
104 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 105 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 106 RPW 2017/3, 456 Rz 277, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2013/4, 610 Rz 934, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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bzw. CHF [750 000–1 050 000] (Umrechnungskurs von 1.15 CHF/EUR zum Zeitpunkt der Ab- sprache). 107 Für die Adva muss der Basisbetrag an den hypothetischen Herstellerumsatz an- gepasst werden. 108 Dieser beträgt EUR [326 087–456 522] bzw. CHF [375 000–525 000]. 109
107 Act. IX.C.5, Beilage 14. 108 RPW 2017/1, 103 Rz 68, Eflare. 109 Act. III.1, 8, Zeilen 265 f. 110 BGE 144 II 194, 204 E. 6.4. 111 BGE 143 II 297, 317 E. 5.2.4. 112 RPW 2018/4, 769 ff. Rz 141 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III; WEKO, Entscheid vom 27. Mai 2019, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II, Rz 264 ff. 113 RPW 2017/1, 103 Rz 73 ff., Eflare.
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(ii) Dauer des Verstosses 93. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Der vorlie- gende Sachverhalt spielte sich zwischen Mai und Juni 2019 ab, Art. 4 SVKG gelangt daher nicht zur Anwendung. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 94. In einem letzten Schritt sind die erschwerenden und die mildernden Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Da keine erschwerenden Umstände vorliegen, sind einzig die nachfolgenden mildernden Umstände zu beachten. 95. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EVR werden von den Wettbewerbs- behörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Der Koopera- tion ist im Rahmen von Art. 6 SVKG Rechnung zu tragen. Schliessen die Parteien wie im vor- liegenden Fall eine EVR während der Sachverhaltsermittlung ab, kann die Sanktion gemäss Behördenpraxis um maximal 20 % reduziert werden. 114 Aufgrund des frühen Abschlusses der EVR während der Untersuchung rechtfertigt sich für alle Parteien die maximale Reduktion von 20 %. 96. Auch kooperatives Verhalten beachten die Wettbewerbsbehörden als mildernden Um- stand im Sinn von Art. 6 SVKG. Die Infoguard hat freiwillig Beweismittel und Eingaben zum Sachverhalt eingereicht und zudem den Sachverhalt anerkannt. 115 Dieses Verhalten rechtfer- tigt eine zusätzliche Sanktionsreduktion von 15 %. (iv) Maximalsanktion 97. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. C.5.2.2.2 Selbstanzeigen 98. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbe- schränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilwiese verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion richten sich nach Art. 8 SVKG und 12 SVKG. 99. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll- ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und den Wettbewerbsbehörden Informationen und Beweise liefert, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen entweder eine Untersuchung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG) oder einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG).
114 Vgl. Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 11; abrufbar unter <https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/dokumentation/bekanntmachungen--- erlaeuterungen.html> (17.1.2019). 115 Act. I.110.
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Vorliegend sind die festgesetzten Sanktionsbeträge ohne Weiteres tragbar bzw. zumutbar. Es bestehen keine Anzeichen für eine Bedrohung der Wettbewerbs- oder Existenzfähigkeit der Parteien durch die Sanktion. C.5.2.3 Ergebnis 105. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO die folgenden Sanktionen als angemessen: Dacoso: CHF [15 000–21 000] Adva: CHF [15 000–21 000] Infoguard: CHF [15 000–21 000] IT District: CHF 0 D Kosten 106. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 117 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht,
116 BGE 143 II 297, 346 f. E. 9.7.2. 117 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor- liegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Die Gebührenpflicht der Verfügungsadressatin- nen ist daher zu bejahen. 107. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so gelten grundsätzlich alle am Kartell Beteiligten gemeinsam und in glei- chem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Praxisgemäss werden die Gebühren den Parteien vorliegend zu gleichen Teilen auferlegt. 108. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. 109. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 509.75 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet: 78.08 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 10 150.40 372.02 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 74 404.00 59.65 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 17 298.50 110. Demnach belaufen sich die Gebühren auf insgesamt CHF 101 852.90. Die der Adva, der Dacoso, der Infoguard und der IT District zu gleichen Teilen auferlegten Gebühren betragen entsprechend je Unternehmen CHF 25 463.23. E Ergebnis 111. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu fol- gendem Ergebnis: 112. Die zwischen der Dacoso und der Adva abgeschlossene Vereinbarung, der Dacoso den Zuschlag mit einem Endkundenrabatt von [ ] % zuzuschanzen, stellt eine Wettbewerbsab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG über Festpreise dar (vgl. Rz 59 f.) . Die zwischen der Adva und der Infoguard abgeschlossene Vereinbarung stellt eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG über Festpreise dar (vgl. Rz 59 f.). Die zwischen der Dacoso und der IT District abgeschlossene Vereinbarung stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a bzw. c KG über den Preis und die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern dar (vgl. Rz 58 f.). Die zwischen der Dacoso und der Infoguard abgeschlossene Vereinbarung stellt eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a bzw. c KG über den Preis und die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern dar (vgl. Rz 58). Die verschie- denen Abreden können nicht getrennt betrachtet werden, sondern stellen ein einziges System von Abreden dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs kann nicht widerlegt werden. Die genannten Wettbewerbsabreden sind nicht rechtfer- tigbar durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. Rz 77). Die Ab- reden führten somit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Adva- Netzwerkkomponenten und sind unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Rz 76). 113. Die WEKO folgt dem Antrag des Sekretariats auf Genehmigung (vgl. Art. 29 Abs. 2 KG) der von der Dacoso, der Adva, der Infoguard und der IT District mit dem Sekretariat vereinbar- ten einvernehmlichen Regelungen vom 9. Juli 2020 (vgl. Rz 79 ff.). 114. Die Dacoso, die Adva, die Infoguard und die IT District waren an den beschriebenen unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu
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sanktionieren (vgl. Rz 83). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 84 ff.): Dacoso CHF [15 000– 21 000], Adva CHF [15 000–21 000], Infoguard CHF [15 000–21 000] und IT District CHF 0. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Dacoso, die Adva, die Infoguard und die IT District die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 106 ff.).
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F Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
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IT District GmbH CHF 0 5. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: Dacoso GmbH CHF [15 000–21 000] Adva Optical Networking SE Meiningen, CHF [15 000–21 000] Zweigniederlassung Zürich Infoguard AG CHF [15 000–21 000] 6. Die Verfahrenskosten von CHF 101 852.90 werden der Adva Optical Networking SE, Meiningen, Zweigniederlassung Zürich, der Dacoso GmbH, der Infoguard AG und der IT District GmbH zu gleichen Teilen, d. h. je CHF 25 463.23, auferlegt. 7. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungs- adressatinnen werden die sichergestellten Original-Papierdokumente der jeweils be- rechtigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, ko- pierten resp. gespiegelten elektronischen Daten gelöscht. Die Verfügung ist zu eröffnen: Adva Optical Networking SE, Meiningen, Zweigniederlassung Zürich, Techno- parkstrasse 1, 8005 Zürich, vertreten durch RA Dr. Reto Jacobs und RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, See- feldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich Dacoso GmbH, Riedstrasse 1, 8953 Dietikon, vertreten durch RA David Mamane und RA Dr. Frank Bremer, Schellenberg Wittmer AG Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 2201, 8021 Zürich Infoguard AG, Lindenstrasse 10, 6340 Baar, vertreten durch RA Raphael Brunner und RA Romedi Ganzoni, MME Legal AG, Zoll- strasse 62, Postfach 1758, 8031 Zürich
IT District GmbH, Gewerbestrasse 6, 6330 Cham, vertreten durch RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8002 Zürich
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Wettbewerbskommission Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.