Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527
Verfügung vom 28. November 2011
in Sachen Untersuchung 22-0396 gemäss Art. 27 KG betreffend Nikon wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
gegen
Besetzung Vincent Martenet (Präsident); Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten); Evelyne Clerc, Andreas Heinemann, Rudolf Horber, Daniel Lampart, Anne Petitpierre, Thomas Pletscher, Johann Zürcher
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 2
Inhaltsverzeichnis A. Sachverhalt ..................................................................................................................... 4 A.1. Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 4 A.2. Verfahren ........................................................................................................................ 6 B. Erwägungen ................................................................................................................ 13 B.1. Geltungsbereich ........................................................................................................... 13 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich .................................................................................. 13 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ..................................................................................... 13 B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich .................................................................................... 14 B.2. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 15 B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten .......................... 19 B.3.1. Wettbewerbsabrede ................................................................................................. 19 B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 19 B.3.1.1.1. Vertragsklauseln ................................................................................................. 20 B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz ............................................ 20 B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe .......................................... 23 B.3.1.1.2. Vereinbarungen ausserhalb von Verträgen ........................................................ 29 B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 35 B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs .............................................................. 38 B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten .................... 39 B.3.2.1.1. Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten ..................... 39 B.3.2.1.2. Ausschluss von Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner ..................... 41 B.3.2.1.3. Fazit .................................................................................................................... 52 B.3.2.1.4. Umsetzung des vertraglichen Gebietsschutzes .................................................. 53 B.3.2.1.4.1. Umsetzung der Bezugsbeschränkungen und Exportverbote ........................... 53 B.3.2.1.4.2. Einführung „Swiss Garantie“ ............................................................................. 62 B.3.2.1.4.3. Selektivvertrieb von Nikon Schweiz .................................................................. 66 B.3.2.1.4.4. Fazit .................................................................................................................. 67 B.3.2.1.5. Abredepartner ..................................................................................................... 68 B.3.2.1.6. Abrededauer ....................................................................................................... 70 B.3.2.1.7. Untersuchungsadressaten .................................................................................. 72 B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ..................... 75 B.3.2.2.1. Relevante Märkte ................................................................................................. 76 B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte ................................................................................ 76 B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte ............................................................................... 82 B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb ........................................................................................ 85 B.3.2.2.2.1. Arbitragemöglichkeit ......................................................................................... 85 B.3.2.2.2.2. Parallelimporte .................................................................................................. 97 B.3.2.2.2.3. Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service ................................... 103
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 3
B.3.2.2.2.4. Fazit ................................................................................................................ 104
B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb ...................................................................................... 104
B.3.2.2.3.1. Aktueller Wettbewerb ...................................................................................... 105
B.3.2.2.3.2. Potenzieller Wettbewerb ................................................................................. 113
B.3.2.2.3.3. Fazit ................................................................................................................ 114
B.3.2.3. Zwischenergebnis .................................................................................................. 115
B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 115
B.3.3.1. Qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs ........................... 115
B.3.3.2. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 117
B.3.3.3. Fazit ....................................................................................................................... 123
B.3.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 123
B.3.5. Ergebnis ................................................................................................................. 124
B.4. Sanktionierung ............................................................................................................ 125
B.4.1. Allgemeine Ausführungen ...................................................................................... 125
B.4.1.1. Einleitung ............................................................................................................... 125
B.4.1.2. Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................... 126
B.4.1.2.1. Unternehmen ..................................................................................................... 126
B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................ 126
B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit .................................................................................................... 127
B.4.1.2.4.
Ergebnis ............................................................................................................. 130
B.4.2. Sanktionsbemessung............................................................................................. 130
B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................. 130
B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Nikon ............................................................................. 131
B.4.2.2.1. Maximalsanktion ................................................................................................ 131
B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung ........................................................................................ 131
B.4.2.2.2.1. Basisbetrag ..................................................................................................... 133
B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses .................................................................................... 135
B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände ........................................................ 135
B.4.2.2.2.4. Ergebnis .......................................................................................................... 136
B.5. Ergebnis ..................................................................................................................... 136
E.1. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Distributoren ......................................... 142
E.2. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Retailhändler ........................................ 146
E.3. Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise ...................................................... 153
E.4. Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten ........................................... 155
E.5. Intrabrand-Preiswettbewerb Nikon Imaging Produkte ................................................ 160
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 4
A. Sachverhalt A.1. Gegenstand der Untersuchung
Am 18. Februar 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nach- folgend Sekretariat) eine Anzeige der liechtensteinischen Wahl Trading AG (nachfol- gend: Wahl Trading) ein. In der Anzeige machte Wahl Trading namentlich geltend, dass die Nikon AG in Egg (nachfolgend: Nikon oder – falls der Verständlichkeit dienlich – Nikon Schweiz) ihren Distributoren Export- und Importgeschäfte verbiete, Lieferun- gen an Parallelimporteure verhindere und Kunden der Parallelimporteure dazu anhalte, nicht mehr bei diesen zu beziehen. Darüber hinaus habe Nikon im August 2009 eine erweiterte Garantie für Kunden von Nikon Schweiz namens „Nikon Swiss Garantie“ eingeführt, welche für parallel importierte Produkte keine Gültigkeit habe. Der Kunde könne diese Garantie nur dann in Anspruch nehmen, wenn er sich nach dem Kauf on- line bei Nikon registriere und dabei die Seriennummer des gekauften Geräts angebe. Anhand der Seriennummer könne Nikon die Identität des Händlers feststellen, über welchen das Produkt bezogen wurde, und Parallelhändler entsprechend disziplinieren.
Mit anderen Worten soll Nikon laut Anzeige unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen haben, welche die Behinderung von Parallelimporten 1 von Nikon Produkten (nachfolgend: Nikon Imaging Produkte) 2 in die Schweiz zum Gegenstand haben. Einen Tag vor Eingang der Anzeige war derselbe Vorwurf gegenüber Nikon bereits in der Sendung „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens thematisiert worden.
Das Unternehmen Nikon ist eine weltweit tätige Unternehmensgruppe mit Haupt- sitz in Tokio, Japan. Nikon verfügt in Europa im Bereich Imaging über neun Niederlas- sungen – darunter die Schweizer Niederlassung mit Sitz in Egg –, welche alle der Eu- ropazentrale Nikon Europe BV in Amsterdam unterstellt sind. Die europäischen Nieder- lassungen wie auch die Europazentrale befassen sich ausschliesslich mit der Vermark- tung und dem Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Europa.
Wahl Trading mit Sitz in Mauren, Fürstentum Liechtenstein (nachfolgend: Liech- tenstein), ist eine Grosshändlerin, die Kameras, Objektive, Filme, Speicherkarten und Zubehör (Batterien, Blitzgeräte, Drucker und Druckerzubehör etc.) verschiedener Mar- ken (BenQ, Canon, Casio, Fujifilm, Kodak, Nikon, Olympus, Panasonic, Polaroid, Sig- ma, Sony, Tamron etc.) an den Fotohandel in der Schweiz (Fotogeschäfte, Fotolabors, Fotostudios etc.) sowie an Berufsfotografen vertreibt. 3
Im Nachgang der erwähnten Sendung „Rundschau“ vom 17. Februar 2010 (siehe oben Rz 2) ging beim Sekretariat am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige der [...] (nachfolgend: [...]) betreffend eine angebliche Behinderung des Parallelhandels durch Nikon ein. Zudem schickte [...] am 17. März 2010 und 22. April 2010 diesbezügliche Unterlagen an das Sekretariat. [...], mit Sitz in [...], handelt (Import/Export) mit Rohstof-
1 Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Schweizer Händler Produkte über den inoffiziel- len Kanal – d.h. nicht über die Ländergesellschaft des Herstellers bzw. dessen offiziellen Gene- ralimporteur – im Ausland beschaffen. Siehe auch Fn 21. 2 Die hier relevanten Nikon Produkte werden nachfolgend mit „Nikon Imaging Produkte“ be- zeichnet, da Nikon nebst Fotografie-Erzeugnissen auch noch andere Produkte (Präzisionswerk- zeuge wie Hochleistungsmikroskope) anbietet. 3 Vgl. http://www.wahl-trading.ch/.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 5
fen und Fertigfabrikaten wie Imaging Produkten, u.a. der Marken Canon, Ilford und Ni- kon. 4
4 Vgl. [...].ch/ sowie www.zefix.ch. 5 In der Europäischen Union (EU) gilt im Markenrecht der Grundsatz der regionalen Erschöp- fung. Gemäss diesem Grundsatz sind die Markenrechte für den EWR nicht erschöpft, wenn das Markenprodukt mit Genehmigung des Markeninhabers in einem Land ausserhalb des EWR in Verkehr gebracht wird. Das Inverkehrbringen von Produkten der Marke Nikon im EWR erforder- te mit anderen Worten die Genehmigung von Nikon, über welche [...] nicht verfügte. Im Gegen- satz zur EU gilt in der Schweiz im Markenrecht der Grundsatz der internationalen Erschöpfung, welcher eine Verhinderung von Parallelimporten basierend auf Markenrecht nicht zulässt. 6 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 6
hinderung oder Verhinderung von Parallelimporten nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen. A.2. Verfahren 11. Nachdem am 17. Februar 2010 in der „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens bereits ein entsprechender Beitrag ausgestrahlt worden war, ging beim Sekretariat am Nachtag eine Anzeige von Wahl Trading betreffend die Behinderung von Parallelimpor- ten von Nikon Imaging Produkten in die Schweiz ein. Gleichzeitig beantragte Wahl Trading bei der Wettbewerbskommission (WEKO), Nikon mittels vorsorglicher Mass- nahmen zu verbieten, während der Dauer des Untersuchungsverfahrens den Paralle- limport und den Direktvertrieb zu untersagen oder zu erschweren. 12. Infolge der erwähnten Fernseh-Sendung (siehe oben Rz 2) ging beim Sekretariat am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige von [...] betreffend eine angebliche Behin- derung von Parallelhandel durch Nikon ein. Zudem schickte [...] am 17. März 2010 diesbezügliche Unterlagen an das Sekretariat. 13. Am 3. März 2010 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit Vertretern von Wahl Trading statt. Anlässlich dieses Gesprächs wurden die Inhalte der Anzeige diskutiert und offene Fragen geklärt. Dazu gehörte die Präzisierung der Ver- treter von Wahl Trading, dass das Arbitragepotenzial bei parallel importierten Nikon Imaging Produkten ca. 30 % betragen würde. 14. Gestützt auf die Anzeige von Wahl Trading eröffnete das Sekretariat am 24. März 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Nikon und weitere an den Abreden beteiligte Unternehmen wegen möglicher Behinderungen von Parallelimporten von Nikon Ima- ging Produkten. Am selben Tag wurde am Sitz von Nikon in Egg, Zürich, eine Haus- durchsuchung durchgeführt. 15. Am 25. März 2010 informierte das Sekretariat die Öffentlichkeit mittels Medien- mitteilung über die Untersuchungseröffnung. 16. Am 26. März 2010 reichte Wahl Trading beim Sekretariat einen Nachtrag zu ihrer Anzeige vom 18. Februar 2010 ein und beantragte Parteistellung im Untersuchungs- verfahren. 17. Mit Schreiben vom 29. März 2010 informierte das Sekretariat Wahl Trading über die Untersuchungseröffnung. 18. Am 29. März 2010 wurden die von Wahl Trading um Geschäftsgeheimnisse be- reinigte Anzeige sowie der diesbezügliche Nachtrag vom 26. März 2010 an die Rechtsvertreter von Nikon zur Stellungnahme gesandt. 19. Am 8. April 2010 informierte das Sekretariat die japanische Wettbewerbsbehörde (Japan FTC) über die Untersuchungseröffnung. Eine entsprechende Information ist gemäss Art. 12 Implementing Agreement des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und Japan (Swiss-Japanese FTEPA) vorgesehen. 20. Mit Schreiben vom 12. April 2010 informierten die Rechtsvertreter von Nikon das Sekretariat darüber, dass Nikon auf eine Siegelung der anlässlich der Hausdurchsu- chung vom 24. März 2010 provisorisch gesiegelten Dokumente verzichte. 21. Am 13. April 2010 gab das Sekretariat die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt und gleichentags im Bundesblatt bekannt.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 7
7 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah- rensgesetz, VwVG; SR 172.021).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 8
kenntlich werde, ohne dass Geschäftsgeheimnisse preisgegeben würden. Zudem er- streckte das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme von Nikon auf die Anzeigen von [...] und Wahl Trading (inkl. Nachtrag) bis zum 11. Juni 2010. 30. Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 unterbreitete das Sekretariat Wahl Trading ei- nen Vorschlag, wie die wesentlichen Inhalte der geschwärzten Passagen in der Anzei- ge vom 17. Februar 2010 und dem diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März 2010 um- schrieben werden könnten. 31. Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 stellte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon die Versionen der Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar 2010 und dem diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März zu, in welchen der Inhalt der verbleibenden Geschäftsgeheimnisse in Absprache mit Wahl Trading so weit möglich umschrieben wurden. Gemäss Stellungnahme von Nikon zum Antrag des Sekretariats vom 25. Juli 2011 (nachfolgend: Stellungnahme) müsse der Inhalt der geschwärzten Angaben voll- ständig offenbart werden und nicht nur soweit möglich. Andernfalls dürfe nicht zum Nachteil von Nikon darauf abgestützt werden, weil dadurch das rechtliche Gehör ver- letzt würde. Diese Kritik stösst ins Leere: Die geschwärzten Stellen in der Anzeige von Wahl Trading beinhalten Namen, Adressen und Umsatzangaben von bestehenden o- der potenziellen Geschäftspartnern und damit Informationen, die in analoger Anwen- dung von Art. 162 StGB 8 und der einschlägigen Praxis der WEKO als Geschäftsge- heimnis qualifiziert werden. 9
8 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, (StGB; SR 311.0). 9 Vgl. Merkblatt der Wettbewerbskommission vom 30.04.2008: Geschäftsgeheimnisse, abrufbar unter www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de (28.11.2011).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 9
um Auskunft gebeten worden waren. Auf diese Mahnschreiben reagierte keiner der angeschriebenen Marktteilnehmer. Von Auskunftsverfügungen wurde abgesehen. Die Nichterfüllung der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ist zwar mit Sanktionen bedroht (Art. 52 und 55 KG), gegenüber ausländischen Marktteilnehmern sind allfällige Aus- kunftsverpflichtungen mangels internationaler Kooperationsabkommen zurzeit jedoch nicht durchsetzbar. 38. Gleichentags sandte das Sekretariat Fragebögen an 16 weitere ausländische Händler in Deutschland (elf Händler), Grossbritannien (vier Händler) und den USA (ein Händler) mit entsprechender Benachrichtigung der dort zuständigen Wettbewerbsbe- hörden. Insgesamt haben sechs ausländische Händler die Auskunftsbegehren beant- wortet oder darauf reagiert. Basierend auf die eingegangenen Antworten stellte das Sekretariat einem Händler mit E-Mail vom 9. Dezember 2010 eine Anschlussfrage. 39. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Digitec AG (nachfolgend: Digitec), eine Händlerin mit Produkten und Dienstleistungen im Bereich der Informations-, Computer- und Kommunikationstechnologie mit Sitz in Zürich 10 , dass die Untersuchung auf sie ausgedehnt worden sei. Der Grund für die Verfahrensaus- dehnung waren bei der Sichtung der beschlagnahmten Dokumente gefundene An- haltspunkte, dass Digitec sich gegenüber Nikon Ende 2009 verpflichtete, unter be- stimmten Bedingungen auf Parallelhandel zu verzichten. Dies stellt möglicherweise ei- ne unzulässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar. Gleichzeitig wurde Di- gitec ein Fragebogen zugestellt mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. No- vember 2010. 40. Am 6. Oktober 2010 versandte das Sekretariat 47 Fragebögen an Schweizer Gross- und Einzelhändler von Nikon Imaging Produkten und 10 Fragebögen an Her- steller von Imaging Produkten mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. No- vember 2010. Einer der angeschriebenen Hersteller (Panasonic) wies das Sekretariat mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 darauf hin, dass in der Schweiz ein Generalim- porteur für die Distribution von Panasonic Imaging Produkten zuständig sei. Gleichen- tags sandte das Sekretariat den Fragebogen an den genannten Generalimporteur mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. Sämtliche inländi- schen Marktteilnehmer haben den Fragebogen beantwortet oder darauf reagiert. Bei einigen Schweizer Marktteilnehmern stellte das Sekretariat nach Eingang der Antwor- ten Anschlussfragen. 41. Am 6. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Rechtsvertreter von Nikon über die Verfahrensausdehnung auf Digitec. 42. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 stellte Wahl Trading dem Sekretariat die neuen Zulassungskriterien von Nikon für autorisierte Einzelhändler im Selektivvertrieb zu und wies darauf hin, dass Nikon nach wie vor beabsichtige, vertraglich Parallelim- porte zu verhindern. 43. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat Fragebögen an vier Hersteller von Imaging Produkten in Deutschland mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. Gleichzeitig wurde das deutsche Bundeskartellamt über den Ver- sand der Fragebögen benachrichtigt. Zwei der angeschriebenen Hersteller (Tamron und Sigma) teilten dem Sekretariat mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 und vom 22. Oktober 2010 mit, dass sie für den Schweizer Markt nicht zuständig seien und ver- wiesen an deren Schweizer Generalimporteure. Das Sekretariat sandte die Fragebö- gen in der Folge an die genannten Generalimporteure, welche sie beantworteten. Zu-
10 Vgl. www.zefix.ch.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 10
dem bat das Sekretariat die Hersteller in Deutschland, ausgewählte Fragen dennoch zu beantworten. Die anderen zwei angeschriebenen Hersteller in Deutschland haben auf das Auskunftsbegehren des Sekretariats nicht reagiert. 44. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat zudem einen Fragebogen an einen Hersteller von Imaging Produkten in der französischsprachigen Schweiz mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. 45. Gleichentags teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon mit, welche Bestimmungen in den neuen Einzelhandelsverträgen es nach einer summarischen Würdigung als kartellrechtlich problematisch einstufe. Am 21. Oktober 2010 wurden die fraglichen Klauseln anlässlich eines Gesprächs in den Räumlichkeiten des Sekretariats mit Vertretern von Nikon besprochen. 46. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die überarbeiteten Einzelhandelsverträge zu. Mit Schreiben vom 4. Novem- ber 2010 teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon sein diesbezügliches Feedback mit und wies erneut darauf hin, dass die überarbeiteten neuen Händlerver- träge erst im Antrag an die WEKO zusammen mit den bereits eingereichten Verträgen, den beschlagnahmten Dokumenten und den übrigen Ergebnissen der Ermittlungen in einer Gesamtbetrachtung endgültig gewürdigt werden könnten. Mit Schreiben vom 15. November 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die definitiv an- gepassten Versionen der neuen Einzelhandelsverträge zu, mit denen Nikon im Rah- men ihres Selektivvertriebssystems per 1. Oktober 2010 neue Händlertypen einführte. 47. Mit Schreiben vom 16. November 2010 sandte das Sekretariat Mahnschreiben an jene inländischen Marktteilnehmer, welche die Antworten auf den Fragebogen nicht fristgemäss eingereicht oder keine entsprechende Fristverlängerung beantragt hatten, und setzte eine neue Frist per 30. November 2010. 48. Am 22. November 2010 schickte das Sekretariat Mahnschreiben an die ausländi- schen Marktteilnehmer, welche auf den mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 verschick- ten Fragebogen nicht reagiert hatten, und setzte eine neue Frist bis zum 3. Dezember 2010. 49. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte Digitec einen Nachtrag zum Frage- bogen der WEKO ein, in welchem Digitec darlegte, weshalb aus ihrer Sicht keine Ab- rede nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Digitec und Nikon vorlag. 50. Am 30. November 2010 sandte das Sekretariat einen Fragebogen an Wahl Tra- ding mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 3. Januar 2011. Basierend auf den eingegangenen Antworten stellte das Sekretariat einem Vertreter von Wahl Trading am 13. Januar 2011 telefonisch einige Anschlussfragen. 51. Am 7. Dezember 2010 fand auf Initiative von Nikon hin ein Gespräch zwischen Vertretern des Sekretariats und Nikon in den Räumlichkeiten des Sekretariats statt. An- lässlich dieser Besprechung legten die Rechtsvertreter von Nikon dar, dass sie [...] ei- ne Anfrage von Wahl Trading zur Aufnahme in den Selektivvertrieb von Nikon als Grosshändler ablehnen wollten. Anlässlich dieses Gesprächs kam auch die Frage auf, weshalb die Unternehmen der [...] 11 nicht in das selektive Vertriebssystem von Nikon aufgenommen worden waren. Nikon stellte in Aussicht, die Gründe für die Nichtauf- nahme von Wahl Trading und [...] in ihr selektives Vertriebssystem schriftlich einzu- reichen (vgl. unten, Rz 55).
11 [...].
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 11
12 Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19.08.2005, E. 3.4. (=RPW 2005/4, 711), Eidge- nössisches Vokswirtschaftsdepartement/Swisscom AG, Swisscom Solutions AG, Swisscom Mobile AG, Wettbewerbskommission, Rekurskommission für Wettbewerbsfragen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 12
13 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 13
erhielt Nikon die Möglichkeit zu einem Schlusswort zur Anhörung und zu den Zeugen- einvernahmen. 67. Am 14. Oktober 2011 ersuchte Nikon das Sekretariat um Auskunft darüber, an welchen Daten welche Personen der WEKO bzw. ihres Sekretariates vor Eröffnung der Untersuchung Kontakte zur Anzeigerin Wahl Trading gehabt hatten und ob bei diesen Kontakten jeweils ein bestimmter ehemaliger Mitarbeiter des Sekretariats direkt oder indirekt involviert gewesen war. Die Anfrage ergab sich deshalb, weil der fragliche ehemalige Mitarbeiter des Sekretariats Wahl Trading als Rechtsvertreter zur Zeugen- einvernahme vom 19. September 2011 begleitet hatte. 68. Am 18. Oktober 2011 informierte das Sekretariat Nikon darüber, dass der fragli- che Mitarbeiter beim Gespräch des Sekretariats mit Vertretern von Wahl Trading vom 3. März 2010 zur Klärung von offenen Fragen zur Anzeige (vgl. Rz 13) weder direkt noch indirekt beteiligt gewesen war. 69. Am 28. November 2011 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren. 70. Am 15. Dezember 2011 eröffnete das Sekretariat die Verfügung gegenüber Di- gitec und gegenüber Nikon. Zudem wurden Nikon das aktualisierte Aktenverzeichnis sowie die zugehörigen Akten zugestellt. B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich 71. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 72. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Begriff des Unternehmens defi- niert. 14 Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisa- tionsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Die Nikon Gruppe organisiert ihren Vertrieb in Europa über ihre eigenen Niederlassungen in den jeweiligen Ländern oder, sofern Nikon in ei- nem bestimmten Land über keine eigene Niederlassung verfügt, über einen Gene- ralimporteur. Nikon vertreibt ihre Produkte grundsätzlich nicht an Endkonsumenten, sondern nur an Grosshändler und Einzelhändler. Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon Gruppe sowie die ihr angeschlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unter- nehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich 73. In den sachlichen Geltungsbereich fallen alle Formen privatwirtschaftlich veran- lasster Wettbewerbsbeschränkungen. 15 Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Wie nachfolgend aufgezeigt werden wird (B.3.1. ff.), haben
14 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 7. 15 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen (Botschaft KG 1994), BBl 1995 I 468, 534.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 14
Unternehmen der Nikon Gruppe mit den ihnen angeschlossenen Vertriebsunterneh- men Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen, weshalb auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt ist. B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich 74. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz aus- wirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbe- schränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend, ob sich diese im schweize- rischen Markt auswirkt. 16 Wenn Ländergesellschaften der Nikon Gruppe im Ausland bzw. die Europazentrale Nikon Europe BV mittels Abreden mit den ausländischen Händlern Parallelimporte 17 in die Schweiz verhindern bzw. behindern, hat dieser im Ausland veranlasste Sachverhalt Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz. 18 Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. Ob Parallelimporte tatsächlich verhindert bzw. behindert werden, wird Gegenstand der nachfolgenden Prüfung sein. 75. Gemäss Nikon sei für die Begründung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes eine qualifizierte Inlandsauswirkung notwendig, d.h. eine unmittelbare und wesentliche Auswirkung auf die Schweiz. Die reine Möglichkeit oder das Bezwecken einer Auswir- kung – ohne dass tatsächlich Auswirkungen auf die Schweiz nachgewiesen sind – vermöge den Anforderungen des Auswirkungsprinzips nicht zu genügen. Im vorliegen- den Fall müsse der Nachweis erbracht werden, dass sich die einzelnen Bestimmungen in den ausländischen Vertriebsverträgen auf die Schweiz ausgewirkt hätten. Selbst wenn mit einem Teil der Lehre davon ausgegangen würde, dass für die Eröffnung einer Untersuchung gegen ausländische Wettbewerbsabreden das blosse Bezwecken einer Auswirkung auf die Schweiz nach Art. 2 Abs. 2 KG genüge, wäre gemäss Nikon der Begriff des „Bezweckens“ im Sinne einer „objektiven Eignung“ auszulegen, wie dies mit Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG getan werde. 76. Nach Auffassung der WEKO können die Auswirkungen möglicher Wettbewerbs- abreden erst festgestellt werden, nachdem die Abreden definiert worden sind. Mit an- deren Worten fällt die Prüfung der Auswirkungen einer Wettbewerbsabrede auf die Schweiz mit der Prüfung der Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung (Art. 5 Abs. 4 KG) bzw. der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) zu- sammen. 77. In der Lehre wird zutreffend darauf verwiesen, dass das Erfordernis wesentlicher Auswirkungen nur für die Frage von Bedeutung sei, ob überhaupt ein Kartellverfahren in der Schweiz eingeleitet werden kann. Zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersu- chung sei aber in der Regel noch nicht bekannt, welche Auswirkungen eine behauptete Wettbewerbsbeschränkung hat (dies herauszufinden gehöre gerade zu den Zielen der Untersuchung). Folglich müsse für die Verfahrenseinleitung bereits die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. 19
16 Botschaft KG 1994 (Fn 15), 535. 17 Siehe Fn 1. 18 Vgl. RPW 2000/2, 209 Rz 47, Volkswagen-Vertriebssystem. 19 BSK KG-LEHNE (Fn 14), Art. 2 KG N 53.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 15
Einleitung der Untersuchung notwendig waren. Ob solche Auswirkungen tatsächlich vorhanden waren, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung. B.2. Vorbehaltene Vorschriften 79. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für be- stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschrif- ten, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wird von Nikon auch nicht geltend gemacht. 80. Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich aus- schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen un- terliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stüt- zen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 81. Nikon verweist darauf, dass sämtliche Nikon Imaging Produkte zumindest in Tei- len patentgeschützt seien und im Patentrecht bis zum 1. Juli 2009 der Grundsatz der nationalen Erschöpfung gegolten habe. 82. Dagegen ist Folgendes einzuwenden: Weil das Kartellgesetz, wie erwähnt, auch auf Einfuhrbeschränkungen anwendbar ist, die sich auf Rechte des geistigen Eigen- tums stützen, dürfen die Handlungen des Schutzrechtsinhabers auf ihre kartellrechtli- che Zulässigkeit hin überprüft werden. 20 Dies entspricht auch der Ansicht des Bundes- gerichts, das in seinem Urteil in Sachen Kodak vom 7. Dezember 1999 (BGE 126 III 129) zwar das Prinzip der nationalen Erschöpfung 21 im Patentrecht für anwendbar hielt
20 RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N 20. 21 Von der Erschöpfung eines Immaterialgüterrechts wird gesprochen, wenn das geschützte Er- zeugnis vom Schutzrechtsinhaber selbst oder mit dessen Zustimmung in Verkehr gebracht wor- den ist. Der Erschöpfungsgrundsatz soll einen rechtspolitischen Ausgleich zwischen dem aus- schliesslichen Verwertungsrecht des Schutzrechtsinhabers und dem Eigentumsrecht des Pro- dukterwerbers schaffen (F REDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter – missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, 5, m.w.N.). Die Erschöpfung war lange nicht gesetzlich geregelt, weshalb sie richterlich bestimmt wurde. Im Marken- und Urheberrecht wurde von internationaler Erschöpfung ausgegangen. In diesen Be- reichen konnte nicht gestützt auf Marken- und Urheberrecht gegen Parallelimporte vorgegan- gen werden. Im Patenrecht hingegen erkannte das Bundesgericht auf nationale Erschöpfung, wodurch es dem Patentrechtsinhaber grundsätzlich möglich war, Parallelimporte zu verhindern (G UJER, 6, m.w.N.). Der Bundesrat befasste sich mehrmals mit Alternativen zur nationalen Er- schöpfung im Patentrecht, wobei Massnahmen zur Verhinderung missbräuchlicher Berufung auf das Patentrecht und die Lösung von Konflikten von sowohl markenrechtlich oder urheberrecht- lich als auch patentrechtlich geschützten Produkten im Zusammenhang mit Parallelimporten im Vordergrund standen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentvertrags und der Ausführungs- verordnung, BBl 2006 1, 2, 4). Am 19. Dezember 2008 entschied das Parlament, dass im Grundsatz das Prinzip der einseitigen, d.h. ohne Vereinbarung des Gegenrechts eingeführten, regionalen Erschöpfung im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des europäischen Wirtschafts- raums Anwendung finden soll (Informationen abrufbar auf der Internetseite des Instituts für geis- tiges Eigentum <www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/d/medienmitteilungen/mm_patg_erschoep fung_20090529_d.pdf> (28.11.2011). Die entsprechende Bestimmung wurde in Art. 9a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG; SR 232.14) am 1. Juli 2009 in Kraft gesetzt.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 16
(E. 4–8), aber ausdrücklich darauf verwies, dass das Kartellrecht auf patentrechtliche Einfuhrmonopole Anwendung finden könne (E. 9). Die Botschaft hält dazu fest, im Er- gebnis könne sich der Patentinhaber aufgrund dieses Urteils Parallelimporten 22 paten- tierter Güter in der Schweiz widersetzen, aber nur so weit, als damit nicht eine kartell- rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung verbunden sei. 23 Dem Kartellgesetz werde die Rolle als Korrektiv gegen auf nationale Erschöpfung basierende Preismissbräuche zugedacht. 24 Bestehen zwischen Herstellern und Händlern Abreden über die Zuwei- sung von Gebieten, die sich auf Immaterialgüterrechte stützen und führen diese Abre- den dazu, dass Verkäufe in die zugewiesenen Gebiete durch gebietsfremde Vertriebs- partner ausgeschlossen werden (insbesondere Verbot des Passivverkaufs an Händler oder Endkunden), so liegt ein absoluter Gebietsschutz vor und greift die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Ziff. 10 Abs. 1 lit. a Vert- Bek 25 ). 26
22 Im Zusammenhang mit Rechten geistigen Eigentums wird mit Parallelimporten die gewerbs- mässige Einfuhr immaterialgüterrechtlich geschützter Güter aus einem Drittland bezeichnet, wenn sie ohne Zustimmung des Rechtsinhabers im Inland erfolgt, die Güter aber im Drittland vom Schutzrechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung rechtmässig in Verkehr gesetzt worden sind (G UJER [siehe oben Fn 21], 4 m.w.N.). Vorliegend wird von einer weiteren, nicht auf imma- terialgüterrechtlich geschützte Güter beschränkten Definition ausgegangen (siehe oben Fn 1). 23 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes (Botschaft KG 2003), BBl 2002, 2022, 2029 Ziff. 1.3.2. 24 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2022, 2029 f. Ziff. 1.3.2. 25 Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek bzw. VertBek 2010, wenn die Unter- scheidung zur ehemaligen Vertikalbekanntmachung 2007 [vgl. Fn 86] hervorgehoben werden soll). Die WEKO stützt sich für die vorliegende Beurteilung auf die VertBek 2010, weil darin die jüngste Fallpraxis zu vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG berücksichtigt wurde. 26 Vgl. KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Ziff. 10 Vert-BM N 7. 27 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 17
kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen. 28
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG war nicht nur in sachlicher Hinsicht, sondern auch wegen seiner Formulierung von Beginn an umstritten . HILTY hält fest, dass zumindest durch ein „insbesondere“ hätte klar gestellt werden müssen, dass Einfuhrbeschränkungen nur ein möglicher Anwendungsfall von sich nicht „ausschliesslich“ aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergebenden Wettbewerbswirkungen sind. 29
Im Übrigen muss das Kartellrecht immer anwendbar sein, wenn ein kartellrecht- lich relevanter Missbrauchstatbestand vorzuliegen droht, denn ob das Kartellgesetz auch in der Sache greift, kann erst bei seiner Anwendung entschieden werden. 30 Inso- fern als vorliegend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Parallelimporte in missbräuch- licher Weise verhindert bzw. behindert wurden, muss das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen und zwar unabhängig davon, ob die möglicherweise unzulässigen Wettbe- werbsabreden zwischen dem Hersteller und inländischen Vertriebspartnern oder zwi- schen dem Hersteller und ausländischen Vertriebspartnern getroffen wurden. Andern- falls liesse sich die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes dadurch umgehen, dass anstel- le von Einfuhrbeschränkungen mit inländischen Händlern Ausfuhrbeschränkungen mit ausländischen Händlern vereinbart würden. Zudem ist die Bezeichnung als Einfuhrbe- schränkung respektive Ausfuhrbeschränkung eine Frage der Perspektive. Für einen in der Schweiz ansässigen Parallelimporteur bedeuten Ausfuhrbeschränkungen in aus- ländischen Vertriebsverträgen immer auch Einfuhrbeschränkungen in die Schweiz. An- ders ausgedrückt ist Folge einer Ausfuhrbeschränkung durch Abredepartner im Aus- land letztlich nichts anderes als eine Einfuhrbeschränkung im Inland, denn wenn im Ausfuhrland nicht exportiert werden darf, kann im Einfuhrland (zumindest über den be- schränkten Kanal) nicht importiert werden. Die blosse Bezeichnung von Einfuhrbe- schränkungen in Art. 3 Abs. 2 KG ist Ausfluss des dargelegten Auswirkungsprinzips, wonach die Auswirkung auf den schweizerischen Markt massgebend ist. Von einer ex- tensiven Auslegung des Begriffs Einfuhrbeschränkung und somit einer Verletzung des Bestimmtheitsgebotes kann folglich keine Rede sein.
Vorliegend bestehen in europäischen und US-amerikanischen Vertriebsverträgen von Nikon Klauseln, die den Händlern ausdrücklich ein auf den EWR bzw. auf ihr Staatsgebiet beschränktes Verkaufsgebiet zuweisen und damit direkt Parallelexporte in die Schweiz verhindern (siehe unten Rz 119 ff.). Andererseits enthalten Vertriebsver- träge von Nikon in der Schweiz Klauseln, wonach sich Schweizer Händler verpflichten, Nikon Produkte nur im Vertragsgebiet (Schweiz und Liechtenstein) zu beziehen (siehe unten Rz 99 ff.). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich vorliegend, das Kartellge- setz anzuwenden, zumal Hinweise für eine missbräuchliche Verhinderung bzw. Behin- derung von Parallelimporten bestehen, was nachfolgend aufzuzeigen sein wird: Dass Nikon vor allem in Zusammenhang mit der Unterbindung von Parallelimporten an die Anrufung von Immaterialgüterrechten gedacht hat, zeigt sich u.a. daran, dass sie dies- bezüglich juristische Beratung eingeholt hatte (vgl. Rz 541). Das entsprechende Me- morandum betreffend Parallelimporte vom 6. Oktober 2008 hielt u.a. fest, dass sich Patentrechte nur national erschöpfen und daher gestützt auf Patentrecht grundsätzlich Parallelimporte verhindert werden können. Im Anschluss wurde darauf aufmerksam gemacht, dass eine allfällige Verhinderung jedoch der kartellrechtlichen Beurteilung un- terliegen würde. Weiter wurde in diesem Memorandum (fälschlicherweise) festgehal-
28 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18. 29 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 55 m.w.H. 30 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 22.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 18
ten, dass im Fall von Nikon keine unzulässigen vertikalen Wettbewerbsabreden in Be- tracht kämen (siehe unten Rz 541). 88. Dass Nikon nach Lösungen suchte, um Parallelimporte einzudämmen, geht auch deutlich aus der beschlagnahmten Nikon internen Korrespondenz hervor. So schrieb [...] von Nikon Schweiz, mit E-Mail vom 12. November 2008 an diverse Nikon Länder- gesellschaften, sie seien sich einig darüber, dass ihnen einige Grosshändler Kopf- schmerzen verursachen, weil sie in pan-europäische Arbitrage-Geschäfte 31 involviert seien, während die anderen die Geschäftsziele mit seriöser Vertriebsarbeit verfolgen würden. Der Vorschlag, wie dieses Problem gelöst werden könnte, ging dahin, die Grosshändler in zwei Gruppen aufzuteilen, wobei mit den Begriffen “Distributoren” und “Box Movers” gearbeitet werden sollte. In der Beschreibung der beiden Grosshändler- gruppen im Anhang zu dieser E-Mail wurde u.a. festgehalten, der „Distributor“ sei we- der aktiv 32 noch passiv 33 im „cross-channel“ oder in „cross-border“ Arbitrage- Geschäften tätig, währendem der „Box-Mover“ vor allem Arbitrage-Geschäfte betreibe, indem er, ungeachtet der „channel affiliation“, an verschiedene Kunden verkaufe und dabei von den Preisunterschieden zwischen den verschiedenen Kanälen innerhalb ei- nes Landes oder zwischen Ländern profitiere. Der „Box Mover“ fokussiere seine Aktivi- täten hauptsächlich auf „fast moving“ und „highly demanded“ Produkte, was als „cherry picking“ bezeichnet wurde. Dieser Beschreibung wurde eine Liste angehängt, in wel- cher die Grosshändler als „Distributor“ oder „Box Mover“ qualifiziert und deren Nikon- Umsätze im Jahr 2008 ausgewiesen wurden. 89. Aus der vorgenannten Korrespondenz geht deutlich hervor, dass der Parallel- handel für Nikon ein Problem darstellte und Nikon versuchte, Massnahmen dagegen zu ergreifen. Am 6. April 2009 hat [...] von Nikon Schweiz Nikon intern zudem eine Präsentation mit dem Namen [...] weitergeleitet, gemäss welcher [...]. Insbesondere [...] hätten vom unterschiedlichen Preisniveau innerhalb und ausserhalb Europa profi- tiert. [...]. Als Risiko des Projekts wurde u.a. das Wettbewerbsrecht aufgeführt. Das [...] ist nach Angaben von Nikon nie umgesetzt worden. Den Wettbewerbsbehörden liegen keine Beweismittel vor, die einen anderen Schluss zuliessen. Folglich bildet das [...] nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Gleichwohl kann daraus abgeleitet werden, dass aus Sicht von Nikon die erhoffte Wettbewerbswirkung sich nicht oder zumindest nicht ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergab, sondern letztere vielmehr als Vorwand für die Eindämmung von unerwünschten Parallelimporten in Betracht gezogen wurde. 90. Vor diesem Hintergrund dringt Nikon mit der Berufung auf allfällige Patentrechte auf Nikon Produkten nicht durch, zeigen die erwähnten beschlagnahmten Dokumente doch deutlich, dass Nikon primär deshalb an der Verhinderung von Parallelimporten in- teressiert war, weil damit dem Druck günstigerer ausländischer Angebote auf das Schweizer Preisniveau entgegengewirkt werden sollte. Ob es vorliegend zu einer unzu- lässigen Verhinderung von Parallelimporten in die Schweiz kam, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung.
31 Arbitrage beschreibt das Ausnutzen von räumlichen oder zeitlichen Preisdifferenzen für ein Gut http://boersenlexikon.faz.net/arbitrag.htm (03.02.2011) . 32 Vgl. Fn 73 für die Definition des Begriffs von aktiven Verkäufen. 33 Vgl. Rz 200 für die Definition des Begriffs von passiven Verkäufen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 19
B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten 91. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leis- tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.3.1. Wettbewerbsabrede 92. Als Wettbewerbsabreden gelten erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 93. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandsele- mente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) eine Abrede, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 94. Die in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen sich alle dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren. 34 Am einfachsten gelingt der Nachweis eines „bewussten und gewollten Zusammenwirkens“, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt. 35
34 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 81. 35 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 82.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 20
B.3.1.1.1. Vertragsklauseln B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz 98. Nikon Schweiz vertreibt ihre Produkte Nikon Imaging (ohne „D3S/D3X“ 36 ) in ei- nem zweistufigen Vertriebssystem an Grosshändler und Einzelhändler. Nachdem die Geschäfte mit den Grossisten ursprünglich auf der Basis von einfachen Konditionen- ver-einbarungen abgewickelt worden waren, führte Nikon Schweiz ca. Ende 2004 ei- nen Grossistenvertrag ein und beschränkte gleichzeitig die direkte Belieferung von Einzelhändlern auf einige strategisch wichtige Kunden, sog. „Key Accounts“. Alter Grossistenvertrag bis 31. August 2009 99. Der Händlervertrag „Distributor“ („Alter Grossistenvertrag“) wurde durch Nikon Schweiz ca. Ende 2004 eingeführt und nach und nach mit den Grosshändlern abge- schlossen. Bis Ende August 2009 haben insgesamt sechs Grossisten ([...]) den alten Grossistenvertrag unterzeichnet. Der alte Grossistenvertrag betraf das Vertragsgebiet Schweiz und Liechtenstein und enthielt in § 6 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Wa- renbezug: „Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen.“ 37
36 Beim Modell D3X handelt es sich um eine Spiegelreflexkamera für professionelle Fotografen, das Modell D3S ist eine Spiegelreflexkamera für Reportage- und Sportfotografie. 37 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 21
schwieriger sein, Querlieferungen 38 zwischen Schwestergesellschaften innerhalb des- selben Konzerns zu unterbinden als solche zwischen voneinander unabhängigen Un- ternehmen (siehe unten Rz 325). [...] gab an, regelmässig Nikon Produkte parallel im- portiert zu haben. Allerdings handelt es sich bei [...] ebenfalls um einen Spezialfall, da dieser Grossist Nikon Produkte über seine Schwestergesellschaft in Deutschland be- ziehen konnte. [...] sagte aber auch aus, mehrmals mündlich von Bezügen ausserhalb des Vertragsgebiets abgemahnt worden zu sein. Einer E-Mail [...] Imaging Schweiz ist folgender Satz zu entnehmen: „We have cancelled our contract with [...] a few months ago, as our opinion is that Nikon should not work with ‘Box Movers’”. Laut Nikon seien die Verträge mit [...] aufgelöst worden, weil [...] die Zulassungskriterien des neu einge- führten Selektivvertriebs nicht erfüllen konnte oder wollte. Ungeachtet dieses Wider- spruchs zeigt diese E-Mail, dass Nikon Schweiz sehr wohl reagierte, wenn festgestellt wurde, dass Vertriebspartner von Nikon Schweiz Nikon Produkte ausserhalb des ihnen zugewiesenen Bezugsgebiets Schweiz/Liechtenstein bezogen hatten bzw. ausländi- sche Vertriebspartner von Nikon ausserhalb des ihnen zugewiesenen Verkaufsgebiets verkauft hatten. Von einer Nichtdurchsetzung der Bezugsbeschränkung in § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags kann daher keine Rede sein. 104. Mit Ausnahme von [...] und der liechtensteinischen [...] haben sich die Grossis- ten ganz nach dem Grundsatz pacta sunt servanda verhalten und keine Parallelimporte getätigt: [...] gab an, als Distributor von Nikon exklusiv mit dieser zusammengearbeitet zu haben und daher im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Nikon Produkte parallel importiert zu haben. Folglich konnte der Grosshändler auch nicht beurtei- len, ob Nikon Massnahmen ergriff, um Parallelimporte zu verhindern; [...] gab ebenfalls an, keine Parallelimporte von Nikon Produkten getätigt zu ha- ben. Parallelimporte würden der langfristig ausgerichteten Geschäftsstrategie der [...] widersprechen; Auch [...] gab an, im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Parallelimporte von Nikon Produkten getätigt zu haben. Dies wurde folgendermassen begründet: „Da wir eine gute Geschäftsbeziehung mit Nikon Schweiz pflegen, und wir haupt- sächlich Schweizerlieferanten bevorzugen“; [...] beantwortete die Frage nach Parallelimporten folgendermassen: „Als vertrag- lich gebundener Distributionspartner von Nikon und durch interne [...] Policy kam es für uns nicht in Frage bei jemand anderem ausser den offiziellen Kanälen (in diesem Fall Nikon direkt) zu bestellen“. Von einer in der Praxis nicht gelebten Vertragsbestimmung kann daher keine Rede sein. Selektivvertriebsvertrag Grossisten für Nikon Imaging ab 1. September 2009 105. Nikon Schweiz kündigte auf Ende August 2009 alle alten Grossistenverträge und schloss per 1. September 2009 mit [...], [...] und [...] einen Selektivvertriebsvertrag be- treffend Nikon Imaging Produkte ab. [...] wurde nach Erfüllung der Zulassungskriterien per 19. April 2011 zum Selektivvertrieb zugelassen. Im September 2011 wurde zudem auch [...] als Grossistin in den Selektivvertrieb aufgenommen, welche unter dem alten Regime keine Vertragshändlerin von Nikon gewesen war.
38 Als Querlieferung wird die gegenseitige Belieferung von Händlern gleicher oder unterschiedli- cher Marktstufen innerhalb eines selektiven Vertriebssystems bezeichnet (Ziff. 5 VertBek).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 22
Der neue Selektivvertriebsvertrag mit den Grossisten enthält folgende Bestim- mungen, die als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind und deren Würdigung weiter unten (Rz 292 ff. [„Swiss Garantie“] und Rz 312 ff. [Selek- tivvertrieb]) erfolgt: „6.1 Der Grossist verpflichtet sich dazu, Nikon Produkte ausschliesslich an zugelassene Händler zu vertreiben. Insbesondere sind Querlieferungen an Grossisten, die zugelassene Händler sind, erlaubt. Der Grossist verpflichtet sich jedoch, den aktiven und passiven Verkauf von Nikon Produkten an an- dere als zugelassene Händler innerhalb und ausserhalb des Vertragsge- biets zu unterlassen.“ „8.1 Der Grossist darf Nikon Produkte nur von Nikon oder von einem ande- ren zugelassenen Händler beziehen. 8.2 Vertreibt der Grossist Nikon Produkte, die nicht von Nikon in die Schweiz eingeführt wurden („Parallelimporte“), ist er verpflichtet, seine Ab- nehmer ausdrücklich darüber zu informieren und zur Information ihrer Ab- nehmer zu verpflichten, dass die Käufer dieser Nikon Produkte nicht von Sonderaktionen von Nikon (z.B. „Nikon Swiss Garantie 39 “) profitieren. [...]“ Vertriebsvereinbarungen Einzelhändler Nikon „D3S/D3X“ seit November 2008 bzw. 2009
Im November 2008 führte Nikon Schweiz die Spiegelreflexkamera D3X für pro- fessionelle Fotografen und im November 2009 das Modell D3S für Reportage- und Sportfotografie auf dem Schweizer Markt ein. Die entsprechenden, als Selektivver- triebsverträge bezeichneten Verträge (nachfolgend: Vertriebsverträge „D3S/D3X“) ent- halten in Art. 3 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Warenbezug: „Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei einem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S Händler in der Schweiz oder dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen.“ 40
Damit besteht zwischen Nikon Schweiz und den Vertriebspartnern der Spiegelre- flexkameras D3S und D3X eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darüber, Parallelimporte der Vertragswaren, mit Ausnahme von Importen aus Liechtenstein, zu unterlassen.
Nikon macht geltend, der Vertriebsvertrag „D3S/D3X“ sei trotz entsprechender Bezeichnung nicht als Selektivvertriebsvertrag zu qualifizieren. Wie bereits erwähnt (Rz 101), spielt die Qualifikation als Selektivvertriebsvertrag vorliegend insofern keine Rol- le, als die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht nur bei einer be- stimmten Art von Vertriebsverträgen greift (siehen unten Rz 191).
Nikon bringt weiter vor, auch die geografische Bezugsbeschränkung in Art. 3 Abs. 1 des D3X/D3S-Vertrags sei nicht gelebt worden. Keiner der befragten Vertrags- partner habe auf die entsprechenden Fragen geantwortet, vertraglich oder anderweitig daran gehindert worden zu sein, Parallelimporte zu tätigen.
39 Bei der „Nikon Swiss Garantie“ handelt es sich um eine Garantieverlängerung von Nikon Schweiz, mit welcher die einjährige „Nikon European Service Warranty“ bzw. die einjährige „Ni- kon Worldwide Service Warranty“ bei Spiegelreflex- und Kompaktkameras um ein zusätzliches und bei Objektiven und Blitzgeräten um zwei zusätzliche Jahre verlängert wird (siehe unten Rz 292 ff.). 40 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 23
Gegen diese Vorbringen von Nikon ist Folgendes einzuwenden: Ein Grossteil der von Nikon zitierten Händler hat – getreu dem Grundsatz pacta sunt servanda – nie ver- sucht, parallel zu importieren (siehe unten Rz 326), weshalb Nikon Schweiz überhaupt keinen Grund gehabt hätte, einzugreifen. Aus diesen Antworten kann daher nicht ge- schlossen werden, die Bezugsbeschränkung sei nicht gelebt worden. Vielmehr lässt sich daraus schliessen, dass neben der vertraglichen Bezugsbeschränkung keine wei- teren Massnahmen von Nikon zu deren Umsetzung notwendig waren. Nikon Professional Service
Bereits im Jahr 2007 haben gewisse Einzelhändler mit Nikon Schweiz einen „Professional Dealer Händlervertrag“ (nachfolgend: „NPSD“-Vertrag) abgeschlossen und sich verpflichtet, zusätzliche Dienstleistungen für professionelle Fotografen zu er- bringen. Der „NPSD“-Vertrag enthält in § 4 Abs. 1 folgende Bestimmung: „Der „NPSD“ darf die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten „NPSD“ im Vertragsgebiet beziehen.“ 41
Das Vertragsgebiet des „NPSD“-Vertrages umfasst die Schweiz und Liechten- stein. Folglich besteht zwischen den „NPSD“-Vertragspartnern und Nikon Schweiz ebenfalls eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, gemäss welcher der Parallelimport von Vertragsware, mit Ausnahme des Importes aus Liech- tenstein, ausgeschlossen ist.
Gemäss Nikon war es Zweck des „NPSD“-Vertrages, die Betreuung des Kun- densegments der professionellen Fotografen („Profikunden“) sicherzustellen. Nur Pro- fikunden, die durch Nikon Schweiz geprüft worden seien und über eine NPS-Kunden- Karte verfügten, hätten die zusätzlichen Dienstleistungen der NPS-Händler in An- spruch nehmen dürfen. Der Vertrag sei mit Einführung der neuen Händlertypen per 1. Oktober 2010 auf Stufe Einzelhändler hinfällig geworden. Es wird geltend gemacht, es handle sich nicht um einen Selektivvertriebsvertrag. Dies ergebe sich aus der Tatsa- che, dass der Händler keine Zulassungskriterien zu erfüllen.
Wie bereits erwähnt (Rz 101), kann die Qualifikation als Selektivvertrag vorlie- gend offen bleiben, da die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greift, sofern Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegen und Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Die- ses Prinzip gilt unabhängig von der Art des implementierten Vertriebssystems (siehe unten Rz 191). B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe
Neben den Bezugsbeschränkungen in den erwähnten inländischen Vetriebsve- trägen (Rz 98 ff.) werden Bezüge ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech- tenstein) auch dadurch behindert bzw. verhindert, dass in verschiedenen Vertriebsver- trägen der Nikon Gruppe im Ausland Klauseln enthalten sind, die geeignet sind, Paral- lelexporte in die Schweiz zu verhindern. Diese Klauseln werden nachfolgend einzeln beurteilt.
Nikon bringt diesbezüglich vor, dass die angeblichen Abreden in den ausländi- schen Händlerverträgen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 KG (Vorbehalt der Anwendung des Kartellgesetzes auf Wettbewerbsbeschränkungen, die sich ausschliesslich aus der Ge-
41 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 24
setzgebung über das geistige Eigentum ergeben) weitgehend nicht unter dem Kartell- gesetz zu prüfen seien. 118. Die WEKO geht, wie dargelegt, davon aus, dass es sich bei der Beschränkung von Parallelimporten um Wettbewerbsbeschränkungen handelt, die der kartellrechtli- chen Prüfung unterliegen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG, vgl. hievor Rz 84 ff.). Deutschland 119. Nikon Deutschland vertreibt sämtliche Nikon Imaging Produkte sowohl auf Stufe Grosshandel als auch auf Stufe Einzelhandel im Selektivvertrieb. Der Selektivvertrieb wurde während der Jahre 2004 bis 2009, abgesehen von [...] im Jahr 2005, nicht ver- ändert. Die Vertriebsverträge „Grosshandel Deutschland“ und „Einzelhandel Deutsch- land“ enthalten in Art. 4 Abs. 1 jeweils folgende Bestimmung: „Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen.“ 42
42 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 25
Kartell mit der Begründung gerechtfertigt werden, die inkriminierende Klausel sei von einem Anwalt verfasst worden. Österreich, Slowenien und Ungarn 124. Für den Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Österreich und Slowenien ist ebenfalls Nikon Deutschland verantwortlich. In beiden Ländern (in Österreich seit 2006 und in Slowenien seit 2007) besteht ein selektives Vertriebssystem wie in Deutschland. Nikon Ungarn vertreibt Nikon Imaging Produkte auf Grosshandels- und Einzelhandels- stufe ebenfalls im Selektivvertrieb. Die Vertriebsverträge für Gross- und Einzelhändler in Österreich, Slowenien und Ungarn sind in Bezug auf die vorgenannten Vertriebs- klauseln (Rz 119) identisch mit denjenigen in Deutschland. Damit besteht zwischen den Grosshändlern und den Einzelhändlern in diesen Ländern und Nikon GmbH (Deutschland) bzw. der ungarischen Niederlassung ebenfalls eine erzwingbare Verein- barung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG, die sich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG (siehe oben Rz 74) auf die Schweiz auswirken kann, weil dadurch Parallelimporte aus den genann- ten Ländern in die Schweiz verhindert bzw. behindert werden können. Nikon Nordic 125. Die Niederlassung Nikon „Nordic“ mit Sitz in Stockholm ist verantwortlich für den Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland, Island, Lettland, Litauen und Estland und verfügt in einigen dieser Länder über eine Zweigniederlassung. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden und Norwe- gen ist jeweils ein nicht exklusives Vertriebsrecht für das jeweilige Vertragsgebiet ent- halten. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz könnte dieses auf das Vertragsgebiet beschränkte Vertriebsrecht als implizites Export- verbot qualifiziert werden. Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass Nikon gegen Parallelexporte aus diesen Ländern in die Schweiz Massnahmen ergriffen hat. Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Dänemark, Schweden und Norwegen nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb sind die Vertriebsverträge in Dänemark, Schweden und Norwegen nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. Grossbritannien 126. Nikon Grossbritannien vertreibt Nikon Imaging Produkte nicht im selektiven, son- dern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge von Nikon Grossbritannien weisen in Ziff. 1.1.1 folgende Bestimmung auf: „The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products men- tioned in the attached Schedule [...]” 127. Der entsprechende Händlervertrag sieht somit vor, dass der Händler die Ver- tragsprodukte in Grossbritannien zu verkaufen hat. Damit besteht in Zusammenhang mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhandel (vgl. Rz 242 f. und 286) implizit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über den Ausschluss von Parallelexporten in die Schweiz. 128. Nikon macht geltend, bei dieser Bestimmung handle es sich um eine Vertriebs- pflicht der Händler, die Vertragsware aktiv zu vermarkten und zu vertreiben. Aus dieser Bestimmung könne nicht gefolgert werden, dass die Vertragspartner bewusst und ge- wollt zusammengewirkt hätten, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Von einem impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Ein Exportverbot wäre z.B. durch den Einschub „solely“ oder dergleichen eingeführt worden.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 26
Mit der Verfügungsadressatin ist darin übereinzustimmen, dass ein explizites Ex- portverbot mit dem Einschub „solely“ hätte bewerkstelligt werden können. Am Vorlie- gen eines impliziten Exportverbots vermag dieses Vorbringen jedoch nichts zu ändern. Polen
Nikon Polen vertreibt Nikon Imaging Produkte ebenfalls nicht im selektiven, son- dern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge sehen in Ziff. 2.3 folgende Bestimmung vor:
„[...] The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Polen 43 ].”
In Zusammenhang mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhan- del werden damit auch Parallelexporte aus Polen in die Schweiz implizit mittels einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen (vgl. Rz 127).
Gemäss Nikon handelt es sich wiederum um die Gewährung eines Vertriebs- rechts an die Händler im Vertragsgebiet. Es könne daraus nicht auf ein bewusstes, gewolltes Zusammenwirken, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden, geschlossen werden. Von einem impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Zu diesem Vor- bringen wird auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen (Rz 127). Portugal, Spanien, Griechenland und Italien
In Portugal, Spanien, Griechenland und Italien verfügt Nikon über keine eigene Niederlassung, sondern hat einen Generalimporteur beauftragt, der für die Vermark- tung und den Vertrieb der Nikon Imaging Produkte zuständig ist. Der Vertrag von Nikon Europe BV mit der spanischen 44 und portugiesischen Generalimporteurin ([...]), jener mit der griechischen Generalimporteurin ([...]) sowie jener mit der italienischen Gene- ralimporteurin ([...]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung: „The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or order for the products which the Distributor may receive from any individual, firm or corporation outside the Territory. However the distributor may sell the products directly or indirectly within any country of European community (EC), and after its entry into force the European Economic Area (EEA), but the distributor shall refrain, outside the territory and in the relation to the products, from seeking customers, from establishing any branch and from maintaining a distribution depot.” 45
Mit dieser Klausel werden explizit aktive Verkäufe an Käufer ausserhalb des je- weiligen Landes sowie implizit alle aktiven und passiven Verkäufe an Käufer aus- serhalb des EWR ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Paral- lelexporte in die Schweiz kann diese Klausel daher als implizites Exportverbot in Bezug auf die Schweiz qualifiziert werden.
Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz wird ersichtlich, dass Nikon zumindest der griechischen Generalimporteurin [...] dazu anhielt, Parallelhändler von Parallelexporten in die Schweiz abzuhalten (siehe unten Rz 283). Vor diesem Hin-
43 Gemäss einleitender Definition der Vertriebsverträge. 44 Für Spanien wurde kein Vertrag eingereicht, es wird aber davon ausgegangen, dass die Bestimmungen im Vertrag für Portugal auch für Spanien gelten, zumal es sich um dieselbe Ge- neralimporteurin handelt. 45 Einfügung und Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 27
tergrund ist die zitierte Vertragsklausel im Zusammenhang mit den Massnahmen ge- gen Parallelexporte aus Griechenland in die Schweiz als implizites Exportverbot zu qualifizieren. In Bezug auf Griechenland liegt damit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, mit der passive Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden. Hingegen liegen in Bezug auf Portugal, Spanien und Italien keine Beweise für Mass- nahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz vor. Darüber hinaus bestehen keine Hinweise, dass aus diesen Ländern nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb sind die entsprechenden Vertriebsverträge in Portugal, Spanien und Italien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. 137. In Bezug auf die bei Nikon beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz, aus der her- vor geht, dass Nikon die Herkunft parallel importierter Nikon Imaging Produkte ermittelt hat, um Massnahmen gegen die involvierten Parallelhändler zu ergreifen (siehe oben Rz 136), bringt Nikon vor, es sei legitim abzuklären, über welche Kanäle das Produkt aus Griechenland in die Schweiz gelangt sei. 138. Weiter macht Nikon geltend, die Vertriebsverträge sähen vor, dass es dem Gene- ralimporteur nicht gestattet sei, ausserhalb des jeweiligen Vertragsgebiets Kunden zu werben, eine Zweigniederlassung zu begründen oder ein Verteillager einzurichten. Ver- traglich untersagt seien ausserhalb des Vertragsgebiets somit lediglich Formen des Ak- tivverkaufs, nicht aber Passivverkäufe. Aus der Bestimmung könne daher nicht gefol- gert werden, die Vertragsparteien hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Besondere Erwähnung verdiene der Um- stand, dass der EWR zum Zeitpunkt der Vertragsredaktion noch gar nicht bestanden habe und noch nicht klar sein konnte, dass die Schweiz nicht Teil des EWR sein wer- de. 139. Hierzu ist anzumerken, dass der Händler gemäss der Vertragsklausel jede An- frage von ausserhalb des Vertragsgebiets dem Generalimporteur melden muss. An- schliessend wird klargestellt, dass der Händler innerhalb der EU und, nach seinem In- krafttreten, innerhalb des EWR direkt oder indirekt Nikon Produkte verkaufen dürfe. Er dürfe allerdings nicht aktiv ausserhalb seines Vertragsgebiets tätig werden. Das heisst, dass der Händler passive Anfragen aus der Schweiz dem Generalimporteur zumindest melden muss. Diese Informationspflicht eröffnet Nikon die Möglichkeit, auf Exporte des Generalimporteurs Einfluss zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot des Passiv- verkaufs durchzusetzen. Eine derartige Informationspflicht vermag für sich alleine noch keine Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen. 46 Allerdings geht aus der bei Nikon beschlagnahmten Korrespondenz hervor, dass Nikon über den griechischen Gene- ralimporteur in Erfahrung gebracht hat, wer parallel in die Schweiz importierte Nikon Produkte zu welchen Preisen verkauft hat. Zudem geht aus der beschlagnahmten Kor- respondenz hervor, dass gegen derartige „box movers“ Massnahmen ergriffen wurden (Rz 282). Im Übrigen kann auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen werden (Rz 127 und 133). Ex-Jugoslawien 140. Der Vertrag zwischen Nikon Europe BV und dem für Ex-Jugoslawien verantwort- lichen Generalimporteur ([...]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung:
46 RPW 2010/1, 80 Rz 130 f., Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 28
„The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or order for the products which the Distributor may receive from any individual, firm or corporation outside the Territory [Jugoslawien].” 47
Nach Ansicht der WEKO kann auch eine Informationspflicht, gemäss welcher der Generalimporteur den Hersteller über Anfragen und Bestellungen von ausserhalb des Vertragsgebiets zu informieren hat, geeignet sein, passive Verkäufe in die Schweiz auszuschliessen (siehe oben Rz 139). Dies ermöglicht dem Hersteller nämlich, passive Verkäufe an Abnehmer ausserhalb des Vertragsgebiets im Einzelfall zu untersagen.
Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass passive Verkäufe aus Ex- Jugoslawien in die Schweiz untersagt oder behindert wurden. Darüber hinaus liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Ex-Jugoslawien nennenswer- te Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb ist der Vertriebsvertrag in Ex-Jugoslawien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. USA
Die Händlerverträge aus den USA („Retail Dealers Sales Agreement“ und „Inter- net Dealer Sales Agreement“) enthalten jeweils in Ziff. 13 die folgende Bestimmung: “Customer [retail dealer, internet dealer] shall not, directly or indirectly, transmit, send or export any product or software to any foreign country (i) in violation of any of the United States export control laws or regulations, and (ii) without first obtaining the express written consent of Nikon. In no event shall customer directly or indirectly, transmit, send, or export any product outside the territory [USA].” 48
Gemäss Angaben von Nikon wurden diese Händlerverträge für stationäre und In- ternet-Händler bereits seit 2004 bis zum heutigen Tag verwendet. Die obengenannte Bestimmung untersagt es den Händlern in jedem Fall direkt oder indirekt, Vertragswa- ren ausserhalb der USA zu übermitteln, zu senden oder zu exportieren. Die Verträge zwischen Nikon USA und ihren Vertragshändlern betreffend Imaging Produkte sehen somit ebenfalls nur den Verkauf in den USA vor und der Export von Nikon Imaging Produkten ist ausdrücklich unter keinen Umständen zugelassen. Folglich werden auch Exporte von Nikon Imaging Produkten aus den USA in die Schweiz mittels einer Ver- einbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen.
In diesem Zusammenhang bleibt darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zwischen Nikon Inc. (USA) und einem US-amerikanischen Internethändler betreffend den Ver- trieb von „Nikon Sport Optics“ über das Internet in den USA folgende Bestimmung ent- hält: “4. Internet dealer shall: [...] b. Sell or offer for sale Products only from the Website(s) and/or Catalog(s) and only to Internet Customers located in the Territory.” 49
Unter der Bezeichnung „Sport Optics“ fasst Nikon Zielfernrohre, Fernrohre, Fern- gläser und Lasermessgeräte zusammen, die in der Schweiz namentlich von Jägern und Naturbeobachtern nachgefragt werden. Mit einem durchschnittlichen Jahresum- satz von ca. CHF [...] von Nikon und einem Gesamtumsatz aller Wettbewerber von ca.
47 Einfügungen durch die WEKO. 48 Einfügungen und Hervorhebungen durch die WEKO. 49 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 29
CHF [...] handelt es sich um einen im Vergleich zu Imaging Produkten kleinen Markt in der Schweiz. Zudem betrifft die angezeigte Verhaltensweise von Nikon lediglich Ima- ging Produkte (vgl. Rz 1 f.). Vor diesem Hintergrund und mangels zusätzlicher sub- stanzieller Anhaltspunkte für eine unzulässige Gebietsschutzabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG im Bereich Sport Optics wird vorliegend nicht weiter auf diesen Markt einge- gangen. Fazit 147. In Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn bestehen in den Vertriebsver- trägen Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder ausserhalb des EWR ex- portiert werden dürfen. In den USA bestehen ebenfalls Vertragsbestimmungen, die Ex- porte aus den USA nicht zulassen. Bei den vorgenannten Vertragsklauseln handelt es sich um explizite Exportverbote. 148. In Grossbritannien, Griechenland und Polen bestehen keine expliziten Exportver- bote, aber Vertragsbestimmungen, die im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Pa- rallelexporte in die Schweiz implizite Exportverbote darstellen können (siehe unten Rz 270 ff.). 149. Damit bestehen zwischen den Nikon Ländergesellschaften bzw. Nikon Europe und den Vertriebspartnern in Deutschland, Österreich, Slowenien, Ungarn, den USA, Grossbritannien, Griechenland und Polen erzwingbare Vereinbarungen gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. 150. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden, Norwegen, Portugal, Spani- en, Italien und Ex-Jugoslawien bestehen zwar Klauseln, die im Zusammenhang mit Massnahmen gegen passive Verkäufe aus diesen Ländern in die Schweiz als implizite Exportverbote qualifiziert werden könnten. Allerdings liegen keine Beweise vor, dass Nikon in diesen Ländern derartige Massnahmen ergriffen hat. Darüber hinaus liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus diesen Ländern nennenswer- te Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Folglich bilden die Vertriebsver- träge in diesen Ländern nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. 151. In Bezug auf die Länder, in denen Nikon tätig ist, die vorangehend aber nicht ge- nannt wurden (z.B. Frankreich), bestehen zurzeit keine Anhaltspunkte für vertragliche Exportverbote, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führen. B.3.1.1.2. Vereinbarungen ausserhalb von Verträgen 152. Aufgrund des Vorliegens von Anhaltspunkten für die Beteiligung an einer allen- falls unzulässigen Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG mit Nikon dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 5. Oktober 2010 auf Digitec aus (vgl. Rz 39) und führ- te am 17. Januar 2011 eine Anhörung im Sinne von Art. 40 KG mit [...] durch (vgl. Rz 53). Im Folgenden werden die genannten Anhaltspunkte für eine Abredebeteiligung von Digitec und [...] dargelegt und gewürdigt. Keine Abrede mit Digitec 153. Bei Digitec handelt es sich um einen der vormals grössten Parallelimporteure von Nikon Produkten in der Schweiz. Im Rahmen der Sichtung der anlässlich der Haus- durchsuchung bei Nikon beschlagnahmten Dokumente tauchten Anhaltspunkte dafür auf, dass Digitec mit Nikon Ende 2009 vereinbarte, unter bestimmten Bedingungen auf Parallelhandel zu verzichten. Das stellt möglicherweise eine unzulässige Gebiets- schutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar (siehe oben Rz 39).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 30
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 31
Form von Importverzicht (ja ich weiss jeder soll und darf importieren...) je geleistet haben. Im Gegenzug wird dank der Seriennummerngeschichte von einigen Lieferanten der Name Digitec mit „Verräter" gleichgesetzt (auf die Frage warum Seitens Nikon beim „drangsalieren" der Lieferanten immer Digitec erwähnt worden ist, haben wir noch immer keine Antwort - viele Lie- feranten kannten uns vorher nämlich noch gar nicht). [...] Ein Aussenste- hender würde uns auch bei mangelnden Kenntnissen der Details für ver- rückt erklären, dass wir noch Hoffnung in eine goldige Zukunft mit Nikon Schweiz hegen. Doch wir (womit im jetzigen Zeltpunkt eigentlich nur noch ich gemeint bin) haben diese Hoffnung noch. Es sollten die offenen Punkte aber bis Freitag nächster Woche geklärt werden. Ich kann es einfach auch nicht verstehen, dass ihr keine schnelle und unbürokratische Lösung bei den kritischen Produkten herbeiführen wollt. Ihr könnt ja nur gewinnen. Der Umsatz der über das Internet läuft, läuft ohnehin über diesen Kanal. Die Frage ist nur, ob die Ware von Nikon Schweiz kommt oder eben nicht. Wenn ihr auf diesen Umsatz verzichten wollt und/oder könnt, ist das eure Entscheidung. Wir jedenfalls wollen das nicht länger tun. Macht uns doch Preise mit welchen wir in „unserem" Kanal mit Nikon Produkten kompetitiv sein können. Mit Digitec an Bord führt das innert kürzester Zeit zu einer au- tomatischen Bereinigung des Kanals und ihr könnt ein für allemal mit Test- käufen und seriennummernnotieren aufhören (dieser Aufwand in Verbin- dung mit dem Tracking ist ja auch nicht zu unterschätzen) ;-) Die Angebote sind auf dem Tisch und es tut mir in der Seele weh, wenn ich sehe was wir hier verspielt haben...Ich denke aus diesem Mail geht klar hervor, dass ich mit dem Rücken zur Wand stehe und innert kürzester Zeit eine Sofortlö- sung brauche.“ f. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 23.02.2009 15:12 An: [Digitec] Cc: [Di- gitec, Nikon Schweiz] Betreff: Zukünftige Zusammenarbeit „Grundvoraussetzung für eine direkte Zusammenarbeit und die Konditionen ist, dass Digitec sämtliche Nikon Produkte auch bei NIKON AG Schweiz oder bei einem unserer „offiziellen" Distributionspartner bezieht und als Vollsortimentanbieter auftritt.“ AW: „Für das Angebot der direkten Zusammenarbeit und die damit verbun- denen Konditionen danke ich Ihnen. Herr [...] und ich haben kräftig gerech- net und sehen einer Zusammenarbeit grundsätzlich positiv entgegen. Aller- dings müssten wir ein paar Details noch klären: [...] Objektive: Hier haben wir wirklich sehr grosse Differenzen. Im Minimum betragen die Differenzen knapp 10 %, die Regel sind ca. 12–15 % und im Extremfall sind es über 40 %! Alles immer bei Modellen, die wir auch mehrere Male im Monat ver- kaufen. Da wir selbst mit den alles eingerechneten EPs von Nikon keine Chance haben, die aktuellen Marktpreise nur ansatzweise mit zu machen, denken wir, dass wir hier bei geringerer Marge (+-0) erst noch wesentlich weniger Umsatz machen könnten. Diese Einschränkung können wir so kaum hinnehmen. Ich hätte zur Lösung allerdings folgende Idee: Wäre es möglich bei den ca. 10 wichtigsten Objektiven jeweils eine Planung zu ma- chen mit Möglichkeit zu Specialbits. Die Mengen würden sich jeweils ab ca. 30–50 Stück bewegen. Die zusätzlichen Rabatte müssten sich dafür zwi- schen 5–10 % bewegen. Es geht uns wie gesagt hier nicht darum das US- Pricing zu verlangen, aber wir können schlecht damit leben, dass wir bei den Objektiven plötzlich abgeschlagen sind, insbesondere da wir hier für dieses Jahr doch ein Wachstum sehen. Mit einer Option in diese Richtung wären wir bereit unseren Umsatz wirklich komplett in die Schweiz zu.“
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 32
AW/AW: „ [...] Was gibt es zur Zeit für Angebote von internationalen Tra- dern (interessant wäre der Unterschied Amerika / Asien / Europa)? [...]“ AW/AW/AW: „[...] Wir möchten zum aktuellen Zeitpunkt ungern genaueres über die Angebote und die Herkunft der Objektive sagen. Bei einer Zu- sammenarbeit sind wir aber gerne bereit die konkreten Angebote offen zu legen. Sie können mir aber glauben, dass die Angaben unten von „knapp 10 %" bis „über 40 %" stimmen. [...]“ AW/AW/AW/AW: [...] „Ihre Antwort bezüglich den Angeboten kann ich gut verstehen. Damit wir bei einer allfälligen Zusammenarbeit jedoch ein Ar- gument haben, wäre es sicher gut, wenn zu gegebener Zeit die Offerten of- fen gelegt würden.“ 155. Die bei Nikon beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz lässt vordergründig darauf schliessen, dass Digitec unter der Bedingung ins offizielle Vertriebssystem von Nikon aufgenommen wurde, dass auf Parallelimporte verzichtet wurde, was eine unzulässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellen kann. Das Sekretariat hat diver- sen Händlern von Nikon Produkten in der Schweiz und im Ausland einen Fragebogen zukommen lassen, in dem sie unter anderem zu ihren Parallelhandelstätigkeiten be- fragt wurden. Digitec hat die entsprechenden Antworten eingereicht, nachdem die Un- tersuchung auf sie ausgedehnt worden war. 156. Digtec hat im Zusammenhang mit dem Rückgang der Parallelhandelstätigkeiten Ende 2009 Folgendes geltend gemacht: „Nikon hat uns im Rahmen der Verhandlungen Ende 2009 signalisiert, dass es nicht in ihrem Sinne ist, dass Digitec, sollte es zu einer direkten Partner- schaft kommen, weiterhin Ware importiert oder bei inoffiziellen Lieferanten einkauft. Unter anderem deshalb, weil Nikon in einer direkten Partnerschaft den Partner als „offiziellen" Nikon Händler ausweist und die erweiterten Ga- rantieleistungen gewährt. Wir haben Nikon daraufhin mitgeteilt, dass eine komplette Verlagerung des Einkaufs nur in Frage kommt, wenn die Rah- menbedingungen entsprechend stimmen. Über diese Rahmenvereinbarun- gen haben wir, [...] verhandelt und schliesslich eine Einigung gefunden, so dass es für uns gepasst hat. [...]. Würde sich eine Preisdifferenz oder an- dere Nachteile ergeben, würde Digitec nicht zögern und wieder im Ausland oder bei inoffiziellen Quellen einkaufen. Es gab zu keinem Zeitpunkt An- drohung von Konsequenzen, sollte Digitec trotz der Partnerschaft Importe tätigen. Es wurden auch keine Lieferanten speziell erwähnt, bei denen Di- gitec nicht einkaufen sollte.“ 50
50 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 33
tens Nikon, falls wir dennoch importieren würden. Für Digitec waren des- halb alle Äusserungen zur Exklusivität - seitens Nikon, wie auch seitens Di- gitec - Floskeln ohne weitere Bedeutung. Digitec hätte sich niemals auf ei- ne Zusammenarbeit eingelassen, wenn uns irgendwelche Einschränkun- gen auferlegt worden wären, unseren Einkauf jederzeit wieder weg von Ni- kon CH, zu inoffiziellen Quellen zu verlagern. 51 Da uns aber Nikon – wie in der den Antworten vom letzten Mai angefügten Excel-Kalkulation dargelegt – bessere Konditionen angeboten hatte, machte ein Import für uns aus wirtschaftlichen Gründen absolut keinen Sinn mehr.“
51 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 34
„Bitte Herrn [...] anfragen, ob er D700 bei [...] für uns kaufen könnte. Wir bezahlen alle Kosten. Des Weiteren müssen wir unbedingt wissen, um wie viele D700 es sich handelt. Herr [...] soll bitte die Totalmenge anfragen.“ AW: „[...] wird 2pcs von der D700 bestellen sowie die Lagermenge eruie- ren. l'll keep you up to date.“ Am 27. Juli 2009 hat [...] Offerten der deutschen [...] für Nikon Digitalkame- ras ohne Wechselobjektiv (Coolpix) und digitale Spiegelreflexkameras von Nikon mit Wechselobjektiv (D300 und D700) und der US-amerikanischen [...] für die Nikon Digitalkameras S630 und S220 an Nikon weitergeleitet. Am 30. September 2009 hat [...] ein Angebot für eine Spiegelreflexkamera von Nikon mit Wechselobjektiv (D300) von [...] an Nikon weitergeleitet. c. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 16.09.2009 16:31 An: [Nikon Schweiz] Cc: [Nikon Schweiz], [Nikon Schweiz] Betreff: RG [...] Anlagen: SCAN160909[1].pdf; ATT296047.htm „Im Anhang eine RG von [...]. Gesamthaft wurde von GmbH 52 an [...] 600pcs D700 geliefert, davon 520pcs D700 Speedkit (Body + MB-DI0) und 40pcs D700 Speedkits 24-120mm. Neben den bereits bekannten Importen von D700 ([...]) und Objektiven ([...]) hat [...] dieses Jahr noch folgende Produkte importiert D300 Body 8 pcs [...] D90 Body 12 pcs [...]. Herr [...] hofft, dass wir damit etwas bewerken können und wünscht, dass er wieder seinem normalen Geschäftsalltag mit CH-Ware nachgehen kann.“ d. From: [Nikon Schweiz] Sent: 29.09.2009 22:21 To: [Nikon BV] Cc: [Nikon Schweiz], [Nikon BV], [Nikon BV] Subject: AW: Grey Imports 53 from [...] 54
and [...] (vgl. Rz 154 b) “While we have succeeded with one large grey importer / Internet trader ([...]) to supply us with freight documents / bills, we are still in negotiations with Digitec, the other large Internet player in the market. [...] supplied us with documents from German traders ([...], approx. 70 pcs D700I!!) but he did not source goods from [...] as Digitec did.” 162. Das Sekretariat hat [...] ebenfalls einen Fragebogen zugestellt, der Fragen zur Parallelhandelstätigkeit enthielt. Den Antworten von [...] lässt sich entnehmen, dass [...] im Jahr 2009 noch Nikon Produkte im Umfang von [...] % des mit Nikon erwirt- schafteten Gesamtumsatzes parallel importierte und im Jahr 2010 [...]. 163. Aufgrund dieser Angaben und der Auszüge aus den bei Nikon beschlagnahmten E-Mails, lagen substantiierte Anhaltspunkte dafür vor, dass sich [...] möglicherweise gegenüber Nikon verpflichtet hatte, auf Parallelhandel zu verzichten, was eine unzu- lässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellen kann. Das Sekretariat
52 Mit GmbH ist die Nikon GmbH in Deutschland gemeint (Anmerkung der WEKO). 53 Als sog. „Grauimporte“ oder „Graumarktwaren“ werden Waren bezeichnet, die der Händler von einem Wiederverkäufer bezogen hat, der nicht zum Vertrieb im selektiven Vertriebssystem zugelassen ist (S TEFFEN NOLTE, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.), 2010, Art. 81 EGV N 642). 54 Bei [...] handelt es sich um den Generalimporteur von Nikon Produkten in Spanien und Por- tugal und damit um einen Händler, der zum offiziellen Vertriebssystem von Nikon gehört. Folg- lich handelt es sich gemäss der Definition in Fn 53 nicht um Graumarktwaren, wenn [...] an Di- gitec liefert.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 35
hat [...] daher am 17. Januar 2011 zu einer Anhörung nach Art. 40 KG vorgeladen (siehe oben Rz 53). 164. Die Vertreter von [...] haben anlässlich dieser Anhörung ausgesagt, dass [...] den Markt permanent beobachte. Sofern die Bedingungen im Ausland besser seien, werde parallel importiert. Seit 2010 sei das Angebot im Ausland allerdings nicht mehr so at- traktiv und die Kunden wollten Nikon Produkte mit „„Swiss Garantie“.“ 55 Zudem habe Nikon die Bezugspreise gesenkt. 165. Den Wettbewerbsbehörden liegen keine Beweise dafür vor, dass sich [...] ge- genüber Nikon dazu verpflichtete, auf Parallelimporte zu verzichten, und auch tatsäch- lich davon absehen würde, wenn es sich wirtschaftlich lohnen würde, im Ausland zu beziehen. Die Vertreter von [...] bestätigen vielmehr die Aussage von Digitec, wonach Nikon die Preise angepasst hat und sich ein Bezug im Ausland im Jahr 2010 deshalb wirtschaftlich nicht mehr lohnte. Würdigung 166. Zusammenfassend bestreiten sowohl Digitec als auch [...], mit Nikon eine Abre- de darüber getroffen zu haben, auf Parallelimporte zu verzichten. Der WEKO liegen keine ausreichenden Beweise für eine derartige Abrede vor. Namentlich enthält die Konditionenvereinbarung 2010 zwischen Nikon und [...] keine Klausel, wonach [...] auf Parallelimporte zu verzichten hat. Hinzu kommt, dass [...] den Vertrag für den Vertrieb der Spiegelreflexkamera D3S, in dem der Händler sich zum Bezug in der Schweiz oder in Liechtenstein verpflichtet (siehe oben Rz 107), nicht unterzeichnet hat. Auch in Be- zug auf Digitec liegen der WEKO keine vertraglichen Abmachungen vor, wonach Di- gitec bei einer Zusammenarbeit mit Nikon auf Parallelimporte verzichtet. 167. Unter diesen Umständen haben die Wettbewerbsbehörden die Folgen der Be- weislosigkeit für eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG zwischen Nikon und Digitec bzw. Nikon und [...] zu tragen, weshalb die Untersuchung nicht auf [...] ausgedehnt wurde und das Verfahren gegen Digitec ohne Folgen eingestellt wird. B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 168. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG genügt es, dass die Abrede eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckt oder bewirkt. Es müssen folglich nicht beide Tatbestandsele- mente kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist allerdings, dass sich die Wettbewerbsbe- schränkung kausal auf die Wettbewerbsabrede zurückführen lässt. 56
55 Siehe Ausführungen dazu in Rz 292 ff. 56 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 68 m.w.N.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 36
stimmte Wirkungen im Markt ausgelöst worden sein. 57 Dieser Nachweis ist praxisge- mäss bei der materiellen Prüfung von Art. 5 KG zu erbringen. Wie die WEKO bereits im Entscheid „„Gaba““ festhielt, liegt eine Besonderheit von Gebietsschutzabreden darin, dass im Gegensatz zu einer Preisbindung zweiter Hand eine absolute Gebietsschutz- abrede die daran beteiligten Unternehmen nicht zur Vornahme, sondern typischer- weise zur Unterlassung einer Handlung verpflichtet. 58 Die Unterlassungshandlung – sei es durch den unterlassenen Export oder durch den unterlassenen Import aufgrund ei- ner vertraglichen Verpflichtung – kann folglich naturgemäss kaum je mit Sicherheit auf die einzelne Wettbewerbsbeschränkung (Beschränkung des Absatz- resp. des Be- zugsgebietes) zurückgeführt werden. Die vorgenannten Vereinbarungen 59 sind jedoch allesamt objektiv geeignet, Parallelimporte zu verhindern. 171. Darüber hinaus ist Folgendes festzuhalten: Auch wenn Art. 4 Abs. 1 KG von „Be- zwecken“ spricht, kommt es nicht auf die subjektive Absicht der Unternehmen an, de- ren Nachweis in der Regel kaum zu erbringen sein dürfte. Vielmehr muss es für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG genügen, dass der Inhalt der Abrede, durch Aus- schaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter, objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (sog. objektivierter Zweckbegriff). 60
57 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 70 m.w.N. 58 RPW 2010/1, 103 Rz 309, Gaba. 59 Vgl. vorne Rz 98 ff. 60 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 69 ff., m.V.a. RPW 2006/4, 593, Rz 26 – Tarif des Verbands Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanla- gen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 37
Frage zu stellen. Inwiefern es sich dabei um eine zulässige oder unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung handelt, ist nicht im Lichte von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern bei der materiellen Prüfung nach Art. 5 KG abzuhandeln. 176. Im Folgenden wird geprüft, ob die Verträge von Nikon eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken oder bewirken bzw. bezweckt oder bewirkt haben. Alter Grossistenvertrag, Vertriebsvereinbarungen „D3S/D3X“, „Nikon Professional Ser- vice“ 177. Im alten Grossistenvertrag, in den Vertriebsvereinbarungen „D3S/D3X“ und im Vertrag „Nikon Professional Service“ ist eine Klausel enthalten, wonach sich der Ver- tragspartner dazu verpflichtet, die Vertragsware nur im Vertragsgebiet zu beziehen (siehe Rz 99, 107, 112), wobei das Vertragsgebiet auf die Schweiz und Liechtenstein beschränkt ist. Eine derartige Vertragsklausel ist objektiv geeignet, Parallelimporte ins Vertragsgebiet zu unterbinden und den Wettbewerb damit zu beschränken. 178. Aus dem klaren und unzweideutigen Wortlaut der entsprechenden Klauseln muss geschlossen werden, dass die Abredepartner zumindest den Wettbewerbsparameter der Bezugsquelle beschränken wollten. Welche Bedeutung letztlich dem einzelnen Pa- rameter und damit der Wettbewerbsbeschränkung als Ganzem beigemessen wird, ist nicht Gegenstand der Beurteilung einer Abrede im Lichte von Art. 4 Abs. 1 KG, son- dern der materiellen Prüfung nach Art. 5 KG. 61 Eine anderslautende Abrede liegt bis zum 1. September 2009 nicht vor. Es fehlen auch sonst Hinweise wie namentlich Pro- tokolle, Besprechungsnotizen und (E-Mail) Korrespondenzen welche auf eine Ausser- kraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen liessen. Neuer Selektivvertriebsvertrag Grossisten ab 1. September 2009 179. Der neue Selektivvertrag für Grossisten, welcher seit dem 1. September 2009 in Kraft ist, enthält kein Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets mehr. Unter dem neuen Vertrag verpflichten sich die Grossisten, die Vertragsware nur bei zugelassenen Händlern zu beziehen und sie ausschliesslich an zugelassene Händler zu vertreiben. Obwohl eine derartige Klausel für sich alleine in der Regel den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfüllt, kann sie unter gewissen Umständen als Instrument zur Ab- schottung des Schweizer Marktes dienen (vgl. Rz 99 ff.). Ausländische Händlerverträge der Nikon Gruppe 180. In Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn bestehen in den Vertriebsver- trägen Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder ausserhalb des EWR ex- portiert werden dürfen (Rz 119 ff.). In den USA bestehen ebenfalls Vertragsbestim- mungen, die Exporte aus den USA nicht zulassen (Rz 143). Diese expliziten vertragli- chen Exportverbote sind objektiv geeignet, Parallelimporte durch die Vertragshändler in die Schweiz zu unterbinden und damit den Wettbewerb zu beschränken. 181. In Grossbritannien, Griechenland und Polen sehen die Vertriebsverträge den Verkauf nur im jeweiligen Staatsgebiet vor (Rz 126 ff.). Diese impliziten Exportverbote vermögen für sich alleine keine Parallelimporte durch die Vertragshändler in die Schweiz zu verhindern. Allerdings sind sie im Zusammenhang mit weiteren Massnah- men, wie sie zumindest bei Parallelimporten aus Grossbritannien, Griechenland und Polen ergriffen wurden (siehe unten Rz 272 a und b, 283 und 286), geeignet, Paralle- limporte in die Schweiz zu verhindern und damit den Wettbewerb zu beschränken.
61 BGE 129 II 18 E. 8.3.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 38
62 RPW 2009/2 151 Rz 70 Sécateurs et cisailles, m.V.a. DEISS, AB 2002 N 1434 ff. 63 RPW 2009/2 151 Rz 70, Sécateurs et cisailles, m.V.a. BÜHRER, AB 2002 1293. 64 Siehe oben Fn 25. 65 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102 vom 23.4.2010 S. 1 (im Folgenden: Vertikal-GVO). 66 Mitteilung der EU-Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19.5.2010 S.1, Rz 50 (im Folgenden: Vertikal-Leitlinien).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 39
hat die WEKO die europäischen Regeln als analog anwendbar erklärt (Erw.-Gr. VI. f. VertBek; siehe unten Rz 202). B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten 186. Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abre- den in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 187. Nikon macht geltend, der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes von Art. 5 Abs. 4 KG sei nur erfüllt, wenn kumulativ: der Hersteller das Gebiet der Schweiz einem Händler exklusiv zuweise, und der Hersteller sich gegenüber diesem Exklusivhändler in der Schweiz verpflichte, Passivverkäufe (bzw. Querlieferungen im Falle eines Selektivvertriebs) absolut (wasserdicht) in die Schweiz zu unterbinden. 188. Laut Nikon sind alle anderen Formen von Gebietsbeschränkungen in Vertikalab- reden höchstens unter Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. Auf diese Vorbringen wird nachfol- gend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Tatbestandselemente einge- gangen. B.3.2.1.1. Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten 189. Zunächst setzt Art. 5 Abs. 4 KG Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuwei- sung von Gebieten voraus. Abrede 190. Für die Definition von Wettbewerbsabreden wird nach oben verwiesen (Rz 92 ff.). Vertriebsvertrag 191. Gemäss dem Gesetzestext werden sämtliche Vertriebsverträge erfasst, unab- hängig davon, ob der Vertrieb selektiv, exklusiv oder offen organisiert ist. Darüber hin- aus werden auch Vertriebsklauseln erfasst, die sich nicht in eigentlichen Vertriebsver- trägen, sondern z.B. in Franchise- oder Lizenzverträgen befinden. 67 Damit stösst das Argument von Nikon, wonach es sich beim alten Grossistenvertrag (Rz 99) und beim „D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) nicht um einen selektiven Vertriebsvertrag bzw. beim „NPSD“-Vertrag (Rz 112) nicht um einen Vertriebsvertrag i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG hand- le, ins Leere. Gebiet 192. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst jede Art geographischer Aufteilung von Absatzgebieten, die eine Marktabschottung zum Resultat hat, indem anderen oder potenziellen Wett- bewerbsteilnehmern der Zutritt auf den fraglichen Markt erschwert oder verunmöglicht wird. Damit soll der freie markeninterne Wettbewerb (sog. Intrabrand-Wettbewerb) grundsätzlich auf allen Gebieten gewährleistet werden. Folglich kann sich Art. 5
67 Vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 534 ff.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 40
Abs. 4 KG sowohl auf den rein inländischen als auch auf den grenzüberschreitenden Vertrieb eines Produkts beziehen. 68
Zuweisung 193. Die Bildung eines geografischen Verkaufsgebiets muss kausal auf eine Zuwei- sung durch den Lieferanten bzw. Hersteller zurückzuführen sein. Nicht unter den Ver- mutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fällt somit eine auf dem freien Entschluss des Wiederverkäufers basierende Beschränkung des Vertragsgebiets. Unter Art. 5 Abs. 4 KG wird sowohl die direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten erfasst (Ziff. 10 Abs. 2 VertBek, siehe Rz 222). 69 Namentlich können auch Klauseln wie Allein- bezugsverpflichtungen in selektiven Vertriebsverträgen, die den Händler verpflichten, einen wesentlichen Anteil seines Bedarfs beim Schweizer Generalimporteur oder Grossisten zu beziehen, zu einem indirekten Gebietsschutz führen. 70
68 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 528. 69 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 530 ff.; vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 50. 70 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 530. 71 Die historische Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG stützt sich in erster Linie auf die parlamenta- rische Diskussion, da die Bestimmung erst in diesem Stadium des Gesetzgebungsprozesses
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 41
von der „Hochpreisinsel Schweiz“, von Marktabschottung und Verhinderung bzw. Er- schwerung von Parallelimporten die Rede. 72 Diese Marktabschottung kann sowohl über Bezugsbeschränkungen in schweizerischen Vertriebsverträgen als auch über Ex- portverbote in ausländischen Vertriebsverträgen herbeigeführt werden. Folglich ver- langt eine wirksame Bekämpfung von Marktabschottungen, dass auch Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen erfasst werden. Im Übrigen legt auch das Auswir- kungsprinzip (Art. 2 Abs. 2 KG; Rz 74) nahe, dass Gebietsabreden in ausländischen Vertriebsverträgen, die zu einer Abschottung des Schweizer Markts nach aussen füh- ren, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden. Auf die Frage der erforderlichen Intensität der Abschottung bzw. des Ausschlusses von Verkäufen wird nachfolgend eingegangen (siehe Rz 210 ff.). Keine exklusive Zuweisung des Gebiets 197. Nikon macht geltend, der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes von Art. 5 Abs. 4 KG sei nur erfüllt, wenn der Hersteller das Gebiet der Schweiz einem Händler exklusiv zuweise. 198. Dies lässt sich weder dem Gesetzestext noch der Vertikalbekanntmachung ent- nehmen. Art. 5 Abs. 4 KG setzt „Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten voraus“ und Ziff. 10 Abs. 1 lit. b der Vertikalbekanntmachung „die Zuweisung von Gebieten“. Auch aus den nachfolgenden Ausführungen zum Ausschluss von Ver- käufen durch gebietsfremde Vertriebspartner geht klar hervor, dass das Gebiet nicht einem Händler exklusiv zugewiesen werden muss. B.3.2.1.2. Ausschluss von Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner 199. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Ausschluss von passiven Verkäufen 200. Im Vordergrund des Tatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG steht der Ausschluss von passiven Verkäufen (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b VertBek). 73 Zwecks besseren Verständnisses wird zunächst auf den Begriff passiver Verkäufe eingegangen, bevor der Frage nach dem Ausmass des Ausschlusses nachgegangen wird.
Eingang ins Gesetz gefunden hat. Die Diskussion im Nationalrat drehte sich um eine Formulie- rung von Art. 5 Abs. 4 KG, welche letztlich keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hat. 72 Vgl. z.B. HILDEGARD FÄSSLER, JOHANN N. SCHNEIDER, GEROLD BÜHRER, RUTH GENNER, LUCREZIA MEIER-SCHATZ, WALTER DONZÉ, RUDOLF STRAHM, SIMONETTA SOMMARUGA, AB 2002 S 1290 ff.; BSK-K RAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 36. 73 Nicht unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fällt das Verbot des aktiven Ver- kaufs. Darunter ist in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt die aktive Ansprache einzelner Kunden (Endkunden oder Händler) in einem Gebiet zu verstehen, das der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 2 VertBek). Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Beschränkung von aktiven Verkäufen kartellrechtlich unprob- lematisch ist. Vielmehr werden Abreden über die Beschränkung des aktiven Verkaufs als quali- tativ schwerwiegend betrachtet, wenn sich der Anbieter das Gebiet nicht selbst vorbehalten o- der exklusiv einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 12 Abs. 2 lit. b VertBek). Auch inner- halb von selektiven Vertriebsverträgen werden solche Beschränkungen als qualitativ schwer- wiegend betrachtet (Ziff. 12 Abs. 2 lit. c VertBek) und können den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 42
Unter passivem Verkauf ist in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt die Erfül- lung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden (Endkunden oder Händler) aus einem Gebiet zu verstehen, das der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliess- lich einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 3 VertBek).
Nikon bringt vor, an dieser Stelle werde richtig festgehalten, dass das Gebiet ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen sein müsse. Dazu ist zu sagen, dass sich die zitierte Definition von Passivverkäufen in Ziff. 3 der schweizerischen Ver- tikal-Bekanntmachung an jene in den europäischen Vertikal-Leitlinien anlehnt, die ana- log auch für die Schweiz gelten (Erw.-Gr. VI. f. VertBek). Die Definition in der schwei- zerischen Vertikal-Bekanntmachung ist insofern etwas unglücklich formuliert, als von einem Gebiet die Rede ist, das „ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen“ ist: Es geht nicht darum, dass das Gebiet einem Händler exklusiv zugewiesen wird, sondern darum, dass jene Händler, denen ein anderes Gebiet zugewiesen wird, nicht einmal passiv, d.h. auf Anfrage hin, in das fragliche Gebiet verkaufen dürfen. Das Ge- biet kann also auch mehreren Händlern zugewiesen sein, z.B. kann das Vertragsgebiet Schweiz und Liechtenstein allen Vertragspartnern von Nikon Schweiz zugewiesen sein und das Vertragsgebiet Deutschland allen Vertragspartnern von Nikon Deutschland. Massgebend ist einzig, dass Händler, denen das Gebiet Deutschland zugewiesen wur- de, nicht passiv in die Schweiz verkaufen dürfen und zwar unabhängig vom Vertriebs- system.
Aus den europäischen Vertikal-Leitlinien selbst wird ersichtlich, dass passive Verkäufe nicht zwingend einen Alleinvertriebsvertrag voraussetzen: „Passiver Verkauf bedeutet die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmassnahmen, die Kunden in Gebieten oder Kundengruppen, die anderen Händlern (ausschliesslich) zugewiesen sind, erreichen, die aber eine vernünftige Alternative zur Ansprache von Kunden ausserhalb dieser Gebiete oder Kundengruppen, z. B. im eigenen Gebiet, darstellen, sind passive Verkäufe. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförde- rungsmassnahmen werden als vernünftige Alternative zur Ansprache dieser Kun- den angesehen, wenn es für den Abnehmer auch dann attraktiv wäre, die entspre- chenden Investitionen zu tätigen, wenn Kunden in den Gebieten oder Kunden- gruppen, die anderen Händlern (ausschliesslich) zugewiesen sind, nicht erreicht würden.“ 74
Aus dieser Definition geht eindeutig hervor, dass passive Verkäufe nicht nur Ver- käufe in ein Gebiet umfassen, welches ausschliesslich einem einzigen Händler zuge- wiesen ist, sondern auch Verkäufe in Gebiete, die anderen Händlern (ausschliesslich) zugewiesen sind. Aufgrund der Klammerbemerkung wird klar, dass die Gebiete ande- ren Händlern ausschliesslich zugewiesen sein können, aber nicht sein müssen.
Zum selben Ergebnis führt auch eine systematische Auslegung des europäi- schen Wettbewerbsrechts. Dieses kennt sog. Kernbeschränkungen, d.h. Vertragsklau- seln, welche die Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken und bei denen zu vermu- ten ist, dass sie den Verbrauchern so stark schaden, dass sie gegen Art. 101 AEUV 75
verstossen. Findet sich auch nur eine Kernbeschränkung in einem Vertrag, führt dies dazu, dass der gesamte Vertrag nicht mehr von der Freistellung durch die Gruppen-
74 Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 51. 75 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008 S. 47 (AEUV).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 43
freistellungsverordnung (GVO) profitieren kann. Die Vermutung ist allerdings durch ei- ne Effizienzverteidigung widerlegbar, wobei die Beweislast den Parteien obliegt. 76
In der EU gehört namentlich folgende Beschränkung zu den Kernbeschränkun- gen, die zum Ausschluss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung führt: Die Beschränkung des Gebiets oder der Kundengruppe, in das oder an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschrän- kung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf (vgl. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO).
Jedoch gilt eine Ausnahme für: Die Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Abneh- mer zugewiesen hat, sofern dadurch der Verkauf durch die Kunden des Abneh- mers nicht beschränkt wird (vgl. Art. 4 lit. b Abs. 1 Vertikal-GVO).
Im europäischen Wettbewerbsrecht stellen Verbote des Aktiv- und Passivver- kaufs also grundsätzlich eine unzulässige Kernbeschränkung dar (Art. 4 lit. b Vertikal- GVO). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt für Alleinvertriebsvereinbarungen (d.h. Exklusivvertriebsverträge), in deren Rahmen ein vertragliches Verbot von Aktivverkäu- fen in Vertragsgebiete anderer Händler zulässig ist (Art. 4 lit. b Abs. 1 Vertikal-GVO). 77
Im Unterschied zu dieser Ausnahme setzt der Grundtatbestand in Art. 4 lit. b Vertikal- GVO allerdings keinen Alleinvertriebsvertrag voraus. Genau so wenig setzt Art. 5 Abs. 4 KG eine Alleinvertriebsvereinbarung bzw. ein Exklusivvertriebssystem voraus: „ Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird vermutet bei Abreden in Vertriebs- verträgen über die Zuweisung von Gebieten, [...].“
76 STEPHAN SIMON, Die neue Kartellrechtsverordnung (EU) Nr. 330/2010 für Vertriebs- und Lie- ferverträge, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 12. Dezember 2010, S. 497 ff., S. 500. 77 Langen/Bunte-NOLTE (Fn 53) Art. 81 EGV EGV N 526.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 44
bestehen in den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Grossbritannien (Rz 126), Griechenland (Rz 134) und Polen (Rz 130) implizite Exportverbote, die in Zusammen- hang mit weiteren Massnahmen zum Ausschluss von Parallelexporten in die Schweiz führen. Dass derartige Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz vorliegend ergriffen wurden, geht aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz (sie- he unten Rz 272 a und b, 283 und 286) hervor. 212. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden, Norwegen, Portugal, Spani- en, Italien und Ex-Jugoslawien bestehen zwar Klauseln, die im Zusammenhang mit Massnahmen gegen passive Verkäufe aus diesen Ländern in die Schweiz als implizite Exportverbote qualifiziert werden könnten. Allerdings liegen der WEKO keine Beweise vor, dass Nikon in diesen Ländern derartige Massnahmen ergriffen hat. Darüber hinaus verfügen die Wettbewerbsbehörden über keine Hinweise, dass aus diesen Ländern nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Folglich bilden die Vertriebsverträge in diesen Ländern nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung (siehe oben Rz 150). 213. In Bezug auf die Länder, in denen Nikon tätig ist, die vorangehend aber nicht ge- nannt wurden (z.B. Frankreich), bestehen zurzeit keine Anhaltspunkte für vertragliche Exportverbote, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führen (siehe oben Rz 151). 214. Vorliegend scheinen insbesondere aus den Nachbarländern der Schweiz, in wel- chen die Nikon Gruppe keine vertraglichen Exportverbote in die Schweiz implementiert hat (Frankreich) bzw. keine impliziten vertragliche Exportverbote verbunden mit weite- ren Massnahmen gegen Parallelimporte in die Schweiz bestanden (Italien), keine nen- nenswerten Parallelimporte stattgefunden zu haben. Von den befragten inländischen Händlern hat denn auch keiner angegeben, im Jahr 2009 aus Frankreich oder Italien parallel importiert zu haben (vgl. Tabelle 1 Anhang E.1. und Tabelle 1 Anhang E.2.). Basierend auf den Angaben dieser Händler scheint der von Parallelimporten aus den Nachbarländern generierte Druck primär von Deutschland ausgegangen zu sein (Ta- belle 1 Anhang E.1. und Tabelle 1 Anhang E.2.). Auch gemäss Nikon werden Nikon Imaging Produkte primär aus Deutschland in die Schweiz importiert. Dies ist insofern plausibel, als es sich bei Deutschland um den wichtigsten Handelspartner der Schweiz handelt. 78 Mit anderen Worten scheint es nicht nötig gewesen zu sein, die Schweiz von Frankreich und Italien abzuschotten, da aus diesen Ländern ohnehin kein (bedeuten- der) Druck aus Parallelhandel zu erwarten war. 215. Betreffend das vertragliche Bezugsverbot ist weiter festzuhalten, dass nicht alle Händler, die in der Schweiz mit Nikon Imaging Produkten gehandelt haben, d vom Verbot betroffen waren, sondern nur jene, die den alten Grossistenvertrag, den D3S- /D3X-Vertrag oder den „NPSD“-Vertrag unterzeichnet haben. Laut Nikon wurden diese Verträge zudem innerhalb eines offenen Vertriebssystems abgeschlossen, so dass nichtvertragsgebundene Händler Nikon Imaging Produkte ausserhalb des Vertragsge- biets beziehen konnten. Ebenfalls festzuhalten ist, dass nicht in allen Ländern, in de- nen Nikon tätig ist, Exportverbote in Bezug auf die Schweiz bestehen. Folglich besteht keine absolut wasserdichte Unterbindung von Passivverkäufen in die Schweiz, wie sie laut Nikon bestehen müsse, damit Art. 5 Abs. 4 KG vorliegend greife. Nachfolgend wird geprüft, ob Art. 5 Abs.4 KG tatsächlich eine wasserdichte Unterbindung von Passivver- käufen in die Schweiz voraussetzt.
78 Eidgenössische Zollverwaltung, Analyse Aussenhandel, S. 20 abrufbar unter http://www.ezv.admin.ch/themen/00504/01530/03209/index.html?lang=de (28.11.2011).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 45
„Antrag der Minderheit (D AVID, BÉGUELIN, LEUENBERGER, MAISSEN, WICKI): Die Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Un- ternehmen verschiedener Marktstufen über die direkte oder indirekte Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern, welche eine Marktabschottung zum Gegenstand haben.“ 81
79 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 2003, Ständerat (S), Frühjahrssession, 12. Sitzung vom 20.03.03, 317 ff. 80 AB 2003 S 329 (Fn 79). 81 AB 2003 S 329 (Fn 79).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 46
gelangen, so muss es diesem erlaubt sein, in das andere Vertragsgebiet zu ver- kaufen und zu liefern, und es darf ihm durch den Hersteller nicht untersagt werden. Genau dies wird mit der von der Mehrheit vorgeschlagenen Formulierung möglich sein. Damit werden inskünftig Schweizer – Private und Händler – im Ausland Wa- ren einkaufen können, sowohl für den Privatgebrauch als auch für den Weiterver- trieb. Ausgeschlossen ist dies bei Medikamenten; hier gilt die Lex specialis des Heilmittelgesetzes.
Kommen wir zum Begriff der Marktabschottung, wie er vom Nationalrat und von der Minderheit der Kommission verwendet wird. Herr Professor Baudenbacher ver- tritt ganz klar die Auffassung, dass dieser Begriff unscharf sei. "Abschotten" bedeu- tet ja in einem sehr allgemeinen Sinn "isolieren" und "abriegeln". Nach Aussage von Herrn Professor Baudenbacher handelt es sich nicht um einen stehenden Rechtsbegriff. Sollte dieser Begriff in Artikel 5 Absatz 4 verwendet werden, so wäre in der Tat nicht klar, ob damit nur der Ausschluss des passiven Wettbewerbes un- tersagt wird oder auch der Ausschluss des aktiven Wettbewerbes. Das wäre Sache der Weko; sie hätte ein relativ freies Ermessen und könnte damit letztlich auch Se- lektiv- und Exklusivverträge nach Artikel 5 Absatz 4 verfolgen. Mit dem Einbezug des aktiven Wettbewerbes unter die Norm wäre die schweizerische Regelung schärfer als jene der Europäischen Union. Das wollte die Mehrheit nicht. Unser Grundsatz war: Gleich scharfe Regelungen, aber nicht schärfere Regelungen als die Europäische Union.“ 82
Wie SCHIESSER einleitend bemerkt, war es das Ziel seines Votums, den absolu- ten Gebietsschutz in Abgrenzung zur allgemeineren Marktabschottung zu umschrei- ben. Im Ergebnis unterscheidet sich der absolute Gebietsschutz dadurch von der Marktabschottung, dass absoluter Gebietsschutz nur dann vorliegt, wenn auch passive Verkäufe ausgeschlossen werden.
Dasselbe geht auch aus dem Votum von JOSEPH DEISS betreffend die Anträge zur Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG hervor: „ Le Conseil fédéral n'avait pas l'intention, lors de la rédaction du message, d'inclure cette question dans son projet. Suite au débat au Conseil national, nous avons décidé que nous pouvions nous rallier à cet ajout, au fond, au projet, et nous avons proposé une formulation puisque celle qui avait été adoptée au Conseil na- tional, aux yeux de ses auteurs mêmes, n'était pas encore définitivement au point. Il s'agit ici des accords verticaux sur les prix, mais aussi des accords sur l'attribu- tion de territoires. Dans ce deuxième cas, notamment lorsque de tels accords pré- voient une protection territoriale absolue ou lorsque toute importation parallèle est impossible. Les contrats de concession exclusive prévoient évidemment une cer- taine protection territoriale qui doit pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'a pas un caractère absolu. On peut dire que le caractère absolu n'existe pas tant que des ventes passives sont possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'est pas impossible. “ 83
Dementsprechend greift gemäss Praxis der WEKO der Vermutungstatbestand in Art. 5 Abs. 4 KG, wenn Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebie- ten vorliegen und passive Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebs- partner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz). 84
82 AB 2003 S 329 f. (Fn 79). 83 AB 2003 S 331 (Fn 79); Hervorhebung durch die WEKO. 84 RPW 2010/1, 73 Rz 98, Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 47
Im Prinzip greift der Vermutungstatbestand bereits dann, wenn Passivverkäufe aus einem bestimmten Gebiet bzw. Land in die Schweiz ausgeschlossen werden. Be- stehen beispielsweise in den deutschen Vertriebsverträgen für ein bestimmtes Produkt Exportverbote, die zum Ausschluss von Parallelimporten aus Deutschland in die Schweiz führen, reicht dies bereits für die Erfüllung des Vermutungstatbestands. Ob ein derartiges Exportverbot zur Beseitigung des Wettbewerbs bzw. zu einer erhebli- chen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten führt, ist Gegen- stand der Prüfung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots. Je nach Produkt ist es durchaus denkbar, dass ein vertragliches Exportverbot in Deutschland derartige Auswirkungen haben kann. Dies zumal es sich bei Deutschland laut Import- und Ex- portstatistik um den wichtigsten Handelspartner der Schweiz handelt (siehe oben Rz 212). Vorliegend bestehen neben Deutschland in sechs weiteren EWR-Ländern und in den USA Exportverbote, die zum Ausschluss von Verkäufen in die Schweiz führen. Hinzu kommen die vertraglichen Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein). Sofern diese Bezugs- und Exportverbote zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führen, was nachfolgend im Einzelnen geprüft wird (Rz 226 ff.), greift damit die Vermutung der Beseitigung in Art. 5 Abs. 4 KG für je- de einzelne Vertragsklausel. Direkter und indirekter Gebietsschutz
Art. 5 Abs. 4 KG umfasst sowohl Abreden, die direkt als auch solche, die indirekt zu einem absoluten Gebietsschutz führen (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b. und Abs. 2 VertBek). In diesen Fällen liegt eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (Rz 489 ff.). Folglich werden nicht nur Verkaufsverbote in die Schweiz, sondern auch Bezugsverbote ausserhalb der Schweiz erfasst, die ebenfalls zum Ausschluss von Verkäufen in die Schweiz führen.
Daher stösst das Argument von Nikon, die Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG er- fasse nur Abreden über „den Ausschluss von Verkäufen in ein Gebiet“ und nicht die genannten Vertragsbestimmungen, die sich nicht auf Verkäufe, sondern auf Bezüge von Produkten beziehen, ebenfalls ins Leere. Gebietsfremde Vertriebspartner
Art. 5 Abs. 4 KG setzt einen Vertriebspartner voraus, der aus einem fremden Ge- biet heraus Verkäufe tätigt. Gebietsfremd ist der Vertriebspartner, wenn ihm ein Gebiet ausserhalb des fraglichen Gebiets zugewiesen wurde. 85
Nachfolgend wird im Einzelnen geprüft, ob vorliegend mittels Abreden in Ver- triebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten direkt oder indirekt passive Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner in die Schweiz ausgeschlossen werden bzw. wurden. Alter Grossistenvertrag, „D3S/D3X“-Vertrag, „NPSD“-Vertrag
Mit den Bezugsbeschränkungen im alten Grossistenvertrag (Rz 99), im „D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) und im „NPSD“-Vertrag (Rz 112) wurden die Vertrags- partner verpflichtet, die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten Händler im Vertragsgebiet zu beziehen. Damit wurden indirekt passive Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner der Nikon Gruppe in das Ver- tragsgebiet Schweiz und Liechtenstein ausgeschlossen, denn die Vertriebspartner von Nikon konnten gar keine entsprechenden Kaufanfragen im Ausland stellen, welche
85 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 547.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 48
passive Verkäufe hätten auslösen können. Folglich erfüllen diese Abreden den Tatbe- stand von Art. 5 Abs. 4 KG. 227. Nikon wendet ein, die genannten Verträge seien innerhalb eines offenen Ver- triebssystems abgeschlossen worden. Eine geografische Bezugsbeschränkung einiger weniger Händler könne in einem offenen Vertrieb weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn von Art. 5 Abs. 4 KG den Vermutungstatbestand der Wettbewerbsbeseiti- gung erfüllen. 228. Wie bereits erwähnt (Rz 191), kommt es für die Erfüllung der Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 4 KG nicht darauf an, ob die Abrede im Rahmen eines selektiven, ex- klusiven oder offenen Vertriebssystem vereinbart wurde, sondern einzig darauf, dass es sich um eine Vertriebsklausel handelt, mit der passive Verkäufe durch gebietsfrem- de Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Ob die Abrede sämtliche Verkäufe in die Schweiz auszuschliessen vermag (Vermutungsfolge), ist eine Frage der Auswirkungen der Abrede, die weiter unten geprüft wird (Rz 352 ff.). 229. In Bezug auf das Argument von Nikon, wonach es den nicht vertraglich gebun- denen Händlern in der Schweiz und in Liechtenstein möglich war, ausserhalb des Ver- tragsgebiets Nikon Produkte zu beziehen, ist dennoch bereits an dieser Stelle zu er- wähnen, dass neben den Bezugsbeschränkungen in den Verträgen innerhalb des Ver- tragsgebiets (Rz 98) in Nikon Händlerverträgen ausserhalb des Vertragsgebiets ver- tragliche Exportverbote (Rz 116) bestanden, so dass auch jene Händler, welche keinen Vertrag mit Nikon Schweiz hatten und daher vom Bezugsverbot nicht betroffen waren, beim Bezug von Nikon Produkten ausserhalb des Vertragsgebiets in Folge der Export- verbote beschränkt wurden. 230. Weiter bringt Nikon vor, dass vertragsgebundene Händler im Inland die Möglich- keit hatten, indirekt Parallelimporte über nicht-vertragsgebundene Händler im Inland zu beziehen. In den entsprechenden inländischen Verträgen steht allerdings etwas ande- res. Gemäss dem alten Grossistenvertrag, dem „D3S/D3X“-Vertrag und dem „NPSD“- Vertrag verpflichtet sich der Grossist bzw. der Einzelhändler, Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten (d.h. zugelassenen) Distri- butor im Vertragsgebiet zu beziehen (Rz 99, 107, 112). Folglich war für Vertragspartner des alten Grossistenvertrags, des „D3S/D3X“-Vertrags und des „NPSD“-Vertrags ein Bezug über nicht-vertragsgebundene Händler im In- und Ausland vertraglich ausge- schlossen. Für Retailhändler, die über Vertriebsverträge ohne Bezugsbeschränkungen verfügten, war ein Bezug bei Nichtvertragshändlern im Ausland eingeschränkt. Bei- spielsweise hat Nikon selbst geltend gemacht, Nikon Deutschland habe Warenflüsse an [...], einen deutschen Parallelhändler, der nicht zum selektiven Vertrieb zugelassen war, legitimerweise unterbunden. Darüber hinaus erhalten Nichtvertragshändler von Nikon beim Einkauf in der Regel schlechtere Konditionen (Rz 409). Folglich können Nichtvertragshändler Nikon Produkte in der Regel auch zu schlechteren Konditionen weiterverkaufen als Vertragshändler. Daher ist ein Bezug bei Nichtvertragshändlern weniger attraktiv als bei Vertragshändlern. Somit stossen die Vorbringen von Nikon ins Leere. 231. Schliesslich macht Nikon geltend, die Bezugsbeschränkung auf das Vertragsge- biet Liechtenstein und Schweiz im alten Grossistenvertrag beschränke die Bezugsquel- len weniger stark, als dies bei einer Alleinbezugspflicht der Fall wäre. Immerhin stelle die Bezugsbeschränkung – unter der Annahme, dass sie den Grossisten zum Bezug von mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswerts berechneten Einkäufe von Nikon Imaging Produkten und ihrer Substitute von Nikon Schweiz oder den schweizerischen Vertriebspartnern von Nikon Schweiz verpflichte – ein Wettbewerbs-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 49
verbot gemäss Ziff. 6 VertBek dar. Nikon verweist auf Ziff. 12 VertBek 2007 86 , wonach lediglich Wettbewerbsverbote, welche für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden, den Wettbewerb erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beeinträchtigen. Das Wettbewerbsverbot gemäss § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags – unter der Annahme, dass ein solches im Einzelfall auf der Basis des tatsächlichen Einkaufs bestanden habe – habe jedoch in keinem einzigen Fall län- ger als drei Jahre gegolten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern ein so kurzes Wettbe- werbsverbot den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen solle. 232. Mögliche Wettbewerbsverbote sind Verpflichtungen des Abnehmers, nicht mit Waren zu handeln, die mit den Vertragswaren im Wettbewerb stehen bzw. mehr als 80 % seiner gesamten Einkäufe von Vertragswaren sowie ihrer Substitute auf dem re- levanten Markt vom Anbieter oder von einem anderen vom Anbieter benannten Unter- nehmen zu beziehen (Ziff. 6 VertBek; Art. 1 Abs. 1 Bst. d Vertikal-GVO) . Als Wettbe- werbsverbote gelten also zum einen Verbote, mit der Vertragsware konkurrierende Produkte anzubieten. Auf der anderen Seite werden aber auch Mindestabnahmever- pflichtungen erfasst, weil diese dazu führen können, dass der Händler gar nicht in der Lage ist, konkurrierende Produkte zu beziehen bzw. anzubieten. 87 Derartige Wettbe- werbsverbote werden unter bestimmten Umständen als qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert (Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek). Im Vordergrund steht dabei der Schutz des Wettbewerbs zwischen Waren unterschiedlicher Marken (sog. Interbrand-Wettbewerb). 233. Die Bezugsbeschränkung auf das Vertragsgebiet in den Vertriebsverträgen von Nikon erfüllt mangels Beschränkung des Vertriebs konkurrierender Produkte die Defini- tion eines Wettbewerbsverbots nach Ziff. 6 VertBek nicht. Im Übrigen werden Wettbe- werbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer vereinbart werden, als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs betrachtet (Ziff. 12 lit. f VertBek). Die vorliegende Bezugsbeschränkung in den Vertriebsverträgen von Nikon wurde auf unbestimmte Dauer vereinbart (Rz 99, 107 und 112). Dies müsste bei einem Vergleich, der vorliegend nicht angebracht ist, ebenfalls berücksichtigt werden. 234. In Bezug auf Alleinbezugspflichten macht Nikon geltend, diese würden den Wett- bewerb unbestrittenermassen nicht erheblich beeinträchtigen. Sie würden in Ziff. 12 VertBek 2007 nicht unter den Verhaltensweisen aufgeführt, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen könnten. Auch aus der Praxis der WEKO würden sich keine Hinweise dafür ergeben, dass Alleinbezugspflichten im offenen Vertrieb den Wettbe- werb erheblich beeinträchtigen können. Gemäss den Vertikal-Leitlinien sei sogar eine Kombination von Alleinvertrieb und Alleinbezugspflichten vom Kartellverbot freigestellt (Ziff. 152 und 162 Vertikal-Leitlinien). Wenn aber eine Alleinbezugspflicht den In- trabrand-Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtige, ergebe sich a maiore ad minus, dass dies auch die Pflicht zum Bezug von Nikon Schweiz oder Schweizer bzw. Liech- tensteiner Händlern nicht tun könne. 235. Hierzu ist zunächst zu sagen, dass eine Kombination von Alleinvertrieb und Al- leinbezugspflichten nach der Vertikal-GVO nur dann freigestellt ist, wenn sowohl der Anbieter als auch der Abnehmer auf ihrem jeweiligen Markt nicht mehr als 30 Prozent Marktanteil halten. Für die Würdigung von Alleinvertriebsverträgen in Einzelfällen, in
86 (Ehemalige) Bekanntmachung der WEKO vom 2. Juli 2007 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung; VertBek; im Folgenden: VertBek 2007). Die WEKO stützt sich für die vorliegende Beurteilung auf die VertBek 2010, weil darin die jüngste Fallpraxis zu vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG berücksichtigt wurde (vgl. Fn 25). 87 BSK KG-NEFF (Fn 26), Ziff. 6 Vert-BM N 1.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 50
denen diese Marktanteilsschwelle überschritten wird, enthalten die Vertikal-Leitlinien Hinweise (Ziff. 152 Vertikal-Leitlinien). Gemäss den Vertikal-Leitlinien erhöht eine Ver- knüpfung von Allleinvertrieb und Alleinbezug die Gefahr des Verlusts an markeninter- nem Wettbewerb und einer Aufteilung von Märkten, was insbesondere der Preisdiskri- minierung Vorschub leisten könne. Alleinvertrieb alleine enge schon die Möglichkeiten der Kunden ein, Preisunterschiede auszunutzen, weil er die Zahl der Vertriebshändler begrenze und gewöhnlich auch deren Freiheit in Bezug auf aktive Verkäufe einschrän- ke. Der Alleinbezug wiederum, der die Händler zwinge, die Produkte der betreffenden Marke direkt beim Hersteller zu beziehen, nehme darüber hinaus den Alleinvertriebs- händlern die etwaige Möglichkeit, Preisunterschiede auszunutzen, da er sie am Bezug der Produkte bei anderen dem System angeschlossenen Händlern hindere. Damit er- halte der Anbieter mehr Möglichkeiten, den markeninternen Wettbewerb zu begrenzen und gleichzeitig unterschiedliche Verkaufsbedingungen anzuwenden, es sei denn, die Kombination aus Alleinvertrieb und Alleinbezug ermögliche Effizienzgewinne, die sich in niedrigeren Preisen für die Endverbraucher niederschlagen (Ziff. 162 Vertikal- Leitlinien; vgl. auch das Beispiel in Ziff. 167 Vertikal-Leitlinien). Daraus erhellt, dass die Kombination von Alleinvertrieb und Alleinbezug nur unter ganz bestimmten Umstän- den, deren Vorliegen im Einzelfall zu prüfen ist, mit dem EU-Wettbewerbsrecht verein- bar ist. Da wir es vorliegend nicht mit einer Alleinbezugspflicht, sondern mit Bezugsbe- schränkungen zu tun haben, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führt, erübrigt sich eine derartige Prüfung vorliegend; der von Nikon vorge- brachteVergleich stösst daher ins Leere. Neuer Selektivvertriebsvertrag Grossisten ab 1. September 2009 236. Per 1. September 2009 wurden die alten Grosshandelsverträge durch neue se- lektive Vertriebsverträge ersetzt, welche keine Bezugsbeschränkung auf das Vertrags- gebiet mehr enthalten. Selektive Vertriebsverträge ohne Bezugsbeschränkung erfüllen für sich alleine in der Regel den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG nicht. Allerdings kön- nen sie unter gewissen Umständen als Instrument zur Abschottung des Schweizer Marktes dienen. Ob in casu derartige Umstände vorliegen, wird in Rz 315 ff. geprüft. Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn 237. Die Vertriebsverträge von Nikon in Deutschland, Österreich, Slowenien und Un- garn enthalten eine Verpflichtung des Händlers, keine Nikon Imaging Produkte aus- serhalb des EWR zu verkaufen (Rz 119, 124). Damit werden passive Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner in die Schweiz ausgeschlossen. Folglich erfüllen diese Abreden den Tabestand von Art. 5 Abs. 4 KG. 238. Nikon ist der Auffassung, diese Bestimmungen und der erstellte Sachverhalt würden die Voraussetzungen des Auswirkungsprinzips nach Art. 2 Abs. 2 KG nicht er- füllen. Die Verpflichtung der Händler, keine Produkte ausserhalb des EWR zu verkau- fen, habe keine qualifizierte Inlandauswirkung auf die Schweiz. Sie falle auch nicht un- ter den Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG. Nikon geht davon aus, dass Art. 5 Abs. 4 KG kumulativ folgende Tatbestandsmerkmale voraussetze: Das Vorliegen eines schweize- rischen Vertriebsvertrags sowie eine Abrede in diesem Vertriebsvertrag, welche ein Vertragsgebiet einem einzigen Händler zuweise (exklusive Gebietszuweisungsabrede) und wonach sich der Lieferant verpflichte sicherzustellen, dass keine Verkäufe in das zugewiesene Gebiet durch gebietsfremde Vertriebspartner erfolgen (Verkaufsaus- schlussabrede; vgl. Rz 187). 239. Wie beim räumlichen Geltungsbereich (Rz 74) erwähnt, wird im Rahmen der Analyse der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabreden auf den Wettbewerb in den relevanten Märkten geprüft, ob sich die vertraglichen Exportverbote in den ge- nannten Händlerverträgen auf die Schweiz auswirken (siehe unten Rz 352 ff.).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 51
88 RPW 2010/1, 80 Rz. 130 f., Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 52
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 53
B.3.2.1.4. Umsetzung des vertraglichen Gebietsschutzes 253. Nachfolgend wird geprüft, ob die vorgenannten Vertragsbestimmungen tatsäch- lich umgesetzt wurden. Dazu wird zu einem grossen Teil auf Dokumente (v.a. E-Mails) abgestellt, die bei Nikon anlässlich der Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden. Vorliegend werden lediglich einzelne Auszüge aus diesen Dokumenten wiedergege- ben. B.3.2.1.4.1. Umsetzung der Bezugsbeschränkungen und Exportverbote 254. Gemäss der Bezugsbeschränkung im alten Grossistenvertrag (Rz 99), „D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) und „NPSD“-Vertrag (Rz 112) verpflichteten sich die Ver- tragshändler, die Vertragsware nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon auto- risierten Händler im Vertragsgebiet (Schweiz und Liechtenstein) zu beziehen. Diese Klausel verbietet passive Anfragen von Schweizer Vertragshändlern im Ausland. Sie ist somit geeignet, passive Verkäufe aus sämtlichen Ländern, mit Ausnahme der von Liechtenstein, an Vertragshändler in die Schweiz auszuschliessen. Argument des „toten Buchstabens“ 255. Nikon macht geltend, die kartellrechtliche Zulässigkeit von § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn sie im Rahmen eines tatsächlich gelebten Selektivvertriebs vereinbart worden wäre. Beim alten Gros- sistenvertrag habe es sich nicht um einen selektiven Vertriebsvertrag gehandelt, da keine Zulassungskriterien definiert worden seien und entsprechend nicht zwischen zu- gelassenen und nicht zugelassenen Händlern unterschieden worden sei. Unter ande- rem daraus wird geschlossen, dass es sich bei § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags um „toten Buchstaben“ gehandelt habe. 256. Damit wird aber ausser Acht gelassen, dass § 6 Abs. 1 des alten Grossistenver- trags den Grossisten unabhängig davon, ob ein selektives Vertriebssystem mit autori- sierten Händlern bestand, verbot, ihre Ware ausserhalb des Vertragsgebietes zu be- ziehen. Insofern tatsächlich kein selektives Vertriebssystem bestand, wovon vorliegend ausgegangen wird, und es keine autorisierten Distributoren gab, musste die Vertrags- klausel von den Grossisten zumindest dahingehend verstanden werden, dass sie die Ware mangels Existenz zugelassener Händler zwar bei sämtlichen Händlern, aber nur im Vertragsgebiet beziehen durften. Der Vollständigkeit halber sei noch einmal er- wähnt, dass die Qualifikation als Selektivvertriebsvertrag vorliegend gar keine Rolle spielt, da die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbwerbs greift, sofern Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegen und Verkäufe in die- se durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG; Rz 101). 257. Das Argument, wonach das Bezugsverbot nicht gelebt worden sei, scheint ledig- lich vorgeschobener Natur zu sein. Anlässlich der Anhörung hat Nikon nämlich bestä- tigt, dass Parallelimporteure bekämpft werden sollten. Dass Parallelimporte effektiv behindert wurden bzw. behindert werden sollten, belegen die nachfolgenden Auszüge aus beschlagnahmter E-Mail Korrespondenz. Sie zeigen, dass Nikon bereits unter der Geltung des alten Grossistenvertrags keine Parallelimporte von Vertragsware aus an- deren Ländern als Liechtenstein duldete. Die beschlagnahmten E-Mails zeigen, dass Nikon nicht mit parallel importierenden Händlern zusammenarbeiten wollte, dass Nikon mit Hilfe von Testkäufen bei parallel importierenden Händlern anhand der Seriennum- mern der Nikon Produkte deren Herkunft nachverfolgte und unter Beizug der ausländi- schen Nikon Ländergesellschaften Druck auf die parallel in die Schweiz exportierenden Händler im Ausland ausübte.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 54
Auf die Vorbringen von Nikon, wonach keiner der sechs durch das Sekretariat befragten Grossisten angegeben habe, aufgrund der Bestimmung in § 6 Abs. 1 des al- ten Grossistenvertrags (oder einer ausservertraglichen Abrede mit Nikon Schweiz) auf Parallelimporte verzichtet zu haben, wird unten eingegangen (siehe Rz 326, 430, 452). Disziplinierung von bzw. keine Zusammenarbeit mit Parallelhändlern im Vertragsgebiet
Die nachfolgenden E-Mails zeigen, dass Nikon unter Geltung des alten Grossis- tenvertrags nicht mit Parallelhändlern zusammenarbeitete. a. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Montag, 20. April 2009 09:13 An: [Nikon Deutschland] Cc: [Nikon Schweiz] Betreff: D5000 Grauimportangebote von [...] in die Schweiz; Wichtigkeit: Hoch „[...] bietet die D5000 in einer Variante mit dem non-VR 18-55mm an. Die- se Variante wird von uns in der Schweiz nicht verkauft, daher ist es sehr einfach nachzuvollziehen, dass es sich bei einer Lieferung dann um Deut- sche Ware handeln wird. Die D5000 ist für uns alle ein wichtiges Produkt, damit wir unsere Position im Entry-D-SLR Segment festigen können. Dazu haben wir in der CH die Konditionen von Palettenschiebern weiter ver- schlechtert, damit die D5000 für den stationären Handel ein attraktives Produkt sein wird und nicht bereits vor dem Verkaufsstart im Internet ver- rissen wird. Darf ich Euch bitten zu schauen, dass [...] und / oder andere Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern werden und alle Ange- bote auf Schweizer Plattformen per sofort zurückziehen! Wie bereits mehr- fach angesprochen, möchten wir die Verträge mit [...] auflösen. Wir können dies per Ende eines Monats mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten machen. Idealerweise sollte dies gemeinsam mit der GmbH 89 gesche- hen.“ 90
Laut Nikon seien Nikon Schweiz und Nikon Deutschland bestrebt gewesen, Ak- tivverkäufe von [...] und Liechtenstein in die Schweiz zu unterbinden. [...] habe gegen- über den Wettbewerbsbehörden aber ausgeführt, dennoch weiterhin „Parallelhandel“ in die Schweiz getätigt zu haben. Die Verträge mit seien im Anschluss an die zitierte E- Mail nicht aufgelöst worden. Die Zusammenarbeit mit [...] sei erst per Ende August 2009 aufgelöst worden, weil [...] die Zulassungskriterien des neu eingeführten Selek- tivvertriebs nicht erfüllen konnte oder wollte.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aus dem Wortlaut der zitierten E-Mail nicht eindeutig hervorgeht, dass nur Aktivverkäufe verhindert werden sollten. Vielmehr bittet Nikon Schweiz Nikon Deutschland, dafür zu sorgen, dass [...] und andere „Paletten- schieber“ keine Ware mehr in die Schweiz liefern und alle Angebote auf Schweizer Plattformen zurückziehen. Mit dem ersten Satzteil werden auch Passivverkäufe in die Schweiz ausgeschlossen. Einem Grossteil der zitierten E-Mail Korrespondenz lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob aktive und passive Verkäufe in die Schweiz verhin- dert wurden. Immerhin geht aus einer beschlagnahmten E-Mail des [Geschäftslei- tungsmitglied] Nikon Imaging Schweiz klar hervor, dass auch passive Verkäufe in die Schweiz verhindert wurden (Rz 279). Weiter kann einer E-Mail des [Geschäftslei- tungsmitglied] Nikon Imaging, entgegen der Vorbringen von Nikon, entnommen wer- den, dass der Vertrag mit [...] infolge von deren Parallelhandelstätigkeiten aufgelöst wurde. Darin steht nämlich: „We have cancelled our contract with [...] a few months ago, as our opinion is that Nikon should not work with box movers”.
89 Nikon GmbH Deutschland [Anmerkung der WEKO]. 90 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 55
91 Siehe oben Fn 38. 92 Als sog. „Grauimporte“ oder „Graumarktwaren“ werden Waren bezeichnet, die der Händler von einem Wiederverkäufer bezogen hat, der nicht zum Vertrieb im selektiven Vertriebssystem zugelassen ist (Langen/Bunte-N OLTE [Fn 53], Art. 81 EGV N 642).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 56
nen nicht erwünschten Geschäftspartner abzulehnen, sondern um Voraussetzungen der Zusammenarbeit mit Grossisten, wie sie damals vertraglich vorgesehen waren. 267. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass der zwischenstaatliche Handel mit Nikon Imaging Produkten ein Problem für die Nikon Europazentrale BV darstellte. Es wird all- gemein von Grauimporten (siehe Rz 99) gesprochen, obwohl in verschiedenen Län- dern – insbesondere in der Schweiz, in Polen und in Grossbritannien – noch kein Se- lektivvertrieb implementiert war. From: [Nikon Schweiz], To: [Nikon Europe BV], Sent: March 08, 2009 1:20 PM Cc: [Nikon BV], Subject: GM Meeting: European Grey Import “After talking to different markets and first feedback from PMA it is evident that currently trade between the countries is a concrete topic. A Situation, as you might be aware, where local market disturbances lead to anger and frustration.” 93
93 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 57
unterbinden. Es sei erneut darauf verwiesen, dass in der Schweiz noch kein Selektiv- vertriebssystem galt und daher nicht zwischen Querlieferungen und Graumarktliefe- rungen (siehe Rz 263) unterschieden wurde, sondern Parallelimporte generell nachver- folgt wurden, um die entsprechenden Quellen abzumahnen. 271. Das Tracking von Seriennummern und das Auffordern ausländischer Nikon Län- dergesellschaften, dafür zu sorgen, dass aktive Parallelexporte unterlassen werden, bestreitet Nikon nicht. Allerdings wird geltend gemacht, Nikon würde über folgende le- gitime Gründe verfügen, ihre Produkte zu „tracken“: Die Identifikation von Händlern, die sich nicht an die Regeln des Selektivvertriebs hielten, die Ermittlung der Nikon Länder- gesellschaften, die Nikon Imaging Produkte unter dem konzernintern vorgegebenen Mindesthändlerpreis verkauft hatten sowie die Identifikation von Diebesgütern und Fäl- schungen. 272. Es mag durchaus sein, dass das Tracking von Seriennummern unter anderem dazu benutzt wurde, Fälschungen und Diebesgüter zu ermitteln. Aus den nachfolgen- den E-Mails, die bei Nikon beschlagnahmt wurden, geht allerdings hervor, dass die Se- riennummern auch dazu verwendet wurden, die Herkunft parallel in die Schweiz impor- tierter Ware zu ermitteln und die jeweiligen Nikon Ländergesellschaften dazu anzuhal- ten, diese Parallelhändler von weiteren Verkäufen in die Schweiz abzuhalten. Es han- delt sich bei den nachfolgend aufgeführten E-Mails lediglich um einen Auszug aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Nikon beschlagnahmten Beweismaterial: a. From: [Nikon Schweiz] Sent: Friday, June 05, 2009 3:59 PM To: [Nikon Polen] Cc: [Nikon BV] Subject: D5000 from Poland at Swiss Internet dealer [...] ruins our market pricing Importance: High “Unfortunately, it seems that your efforts to better control exports from Po- land did not show the (desired) success. The [...] Swiss Internet dealer [...] is offering the DS5000 with AF-S 18-55mm VR for CHF 989.- (Euro 650.-) and is crashing our market price. [...] indicates a stock level of higher than 50 pieces. We sourced one camera, the serial number is 6011280 and it is from Poland. We can easily source more, but at your expenses. We take serious actions to improve your and our retailer's profitability by controlling our street prices as much as possible. 94 But when a Nikon family member is shooting in your back, it is not that easy.”
94 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 58
RE: “We investigated roughly this case. As we expected there is no one dealer which supplied directly wholesale in Germany and [...] in Switzer- land (please look into enclosed table). About second shipment of 55 pcs to German wholesale, we can imagine that supply chain could be as follows: NIKON PL > [...] (NIKON' official local dealer) > [...] (non NIKON's dealer, middle size retail chain + internet shop) > [...] > [...]. Unfortunately [...] re- fused [...] to provide him with his business partner. In reaction [...] has stopped sales to [...]. Nevertheless: 1. It is likely the same reason and the same mechanism occurred as I presented in my previous report. 2. We have just introduced complex of countermeasures against grey. Unfortu- nately some stock purchased from NIKON Polska at old trade terms by July 1th could be found in Europe in next 1-2 months. Sorry. But just introduced countermeasures will lead to grey elimination however it is not possible in 100% what we are facing in Poland now.” 95
95 Hervorhebung durch die WEKO. 96 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 59
Nikon behauptet, dass die Verkäufe von [...] in die Schweiz in den auf diese E- Mail folgenden Monaten stark zugenommen haben, was belege, dass Nikon Deutsch- land die Aufforderung von Nikon Schweiz ignoriert habe. Weiter habe in Bezug auf die- se spezifische Kamera eine sog. „Backorder Situation“ bestanden. Dies bedeute, dass Nikon Schweiz zu diesem Zeitpunkt selber nicht in der Lage gewesen sei, die Kamera an die Händler zu liefern, so dass sich Lieferungen aus dem Ausland umso gravieren- der auf die Reputation von Nikon Schweiz ausgewirkt hätten.
Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Die E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz Ni- kon Deutschland aufgefordert hat, gegen Verkäufe von deutschen Grosshändlern an Händler in der Schweiz vorzugehen. Zudem kann allein aus dem Umstand, dass die Verkäufe des abgemahnten Parallelhändlers in der Folge zu- und nicht abnahmen nicht geschlossen werden, dass die Abmahnung keine Wirkung hatte. Es ist nämlich genau so gut denkbar, dass ohne Abmahnung noch mehr parallel in die Schweiz ex- portiert worden wäre. Schliesslich kann eine „Backorder Situation“ nicht als Rechtferti- gung dienen, im Ausland gegen Parallelexporteure vorzugehen. Ein solches Verhalten schränkt die Angebotsvielfalt im Schweizer Handel (temporär) künstlich ein und redu- ziert somit die Konsumtenwohlfahrt (Rz 514).
Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz nicht nur bei aktiven Verkäu- fen von ausländischen Nikon Händlern in die Schweiz intervenierte, sondern auch dann, wenn schweizerische Händler im Ausland Nikon Ware suchten. Folglich wurden sowohl aktive als auch passive Verkäufe in die Schweiz blockiert. From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Schweiz], Sent: 17.02.2009 14:31:38, Subject: [...] D90 „Soeben hat mich Deutschland informiert, dass [...] wie wahnsinnig D90 auf dem deutschen Markt sucht. GmbH wird die Lieferungen blockieren.“
Die nachfolgenden Dokumente zeigen des Weiteren, dass Nikon Schweiz nicht mehr mit Händlern zusammenarbeitete, die Parallelhandel betrieben (a.) und in sol- chen Fällen eine Vertragsauflösung erwog (b.). a. Semiannual Report, April – September 2008 “On the other hand the revenue of our distributors decreased by 8%. Main reason for this is that we stopped business with [...] for the last 6 months due to export/import problems.” 97
b. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Montag, 20. April 2009 09:13 An: [Nikon Deutschland] Cc: [Nikon Schweiz]; [Nikon Deutschland]; Betreff: D5000 Grauimportangebote von [...] in die Schweiz (siehe oben Rz 259) „[...] bietet die D5000 in einer Variante mit dem non-VR 18-55mm an. Die- se Variante wird von uns in der Schweiz nicht verkauft, daher ist es sehr einfach nachzuvollziehen, dass es sich bei einer Lieferung dann um deut- sche Ware handeln wird. [...] Darf ich Euch bitten zu schauen, dass [...] und / oder andere Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern wer- den und alle Angebote auf Schweizer Plattformen per sofort zurückziehen! Wie bereits mehrfach angesprochen, möchten wir die Verträge mit [...] auf- lösen. Wir können dies per Ende eines Monats mit einer Kündigungsfrist
97 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 60
von drei Monaten machen. Idealerweise sollte dies gemeinsam mit der GmbH geschehen. Besten Dank für die entsprechenden Informationen.“ 98
Nikon verweist in diesem Zusammenhang auf den „Semiannual Report, April – September 2008“, in dem Nikon Schweiz ausführte, „due to export/import problems“ im Jahr 2008 keine Geschäfte mit [...] getätigt zu haben. Nikon macht in diesem Zusam- menhang geltend, Nikon Schweiz habe weniger Produkte an [...] verkauft, weil diese im Vorfeld regelmässig viel zu viele – wohl für den Export bestimmte – Produkte bei Nikon Schweiz einkaufte, diese dann aber weder in der Schweiz noch anderswo ver- kaufen konnte. Nikon Schweiz habe schliesslich grosse Lagerbestände an veralteten Produkten wieder zurücknehmen müssen.
Damit lassen sich zwar die „export problems“, aber nicht die ebenfalls erwähnten „import problems“ erklären, die Nikon Schweiz mit [...] Liechtenstein offenbar hatte. Wie aus einer bei Nikon beschlagnahmten E-Mail hervorgeht, hat Nikon den Vertrag mit [...] aufgrund von deren Parallelhandelstätigkeiten aufgelöst.
Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon bei einem Parallelhändler in der Schweiz Testkäufe machte und anhand der Seriennummer feststellen konnte, dass die Produkte von Nikon Europe BV an den griechischen Generalimporteur geliefert worden waren. Nikon Schweiz verweist darauf, dass die Preise, die der Parallelhändler ([...]) in der Schweiz verlangte, weit unter der europäischen Preiskoordination gelegen hätten, was ein ernsthaftes Problem dargestellt habe. Der E-Mail ist weiter zu entnehmen, dass in Zusammenarbeit mit dem griechischen Generalimporteur herausgefunden werden sollte, auf welchem Weg die Ware in die Schweiz kam, um die nötigen Mass- nahmen gegen die involvierten „Box Movers“ 99 zu ergreifen. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Dienstag, 14. Juli 2009 15:08 An: [Nikon Europe BV] Cc: [Nikon Schweiz]; [Nikon BV]; [Nikon Schweiz] Betreff: D300 grey from [...] “[...], the largest Swiss Internet dealer (with 3 Shops!), advertised in a Sun- day newspapers the D300 for CHF 1799.- (Euro 1'175.-) and the AF-S 70- 200mm for CHF 2'169.- (Euro 1'417.-). A test purchase (D300) identified the serial number 4169609, supplied from BV to [...] end of May. Even con- sidering EOL activities, both prices are far away from European price coor- dination and caused us serious troubles. Some retailers informed us that they will ship back their entire D300 stock and cancel all open orders. We had to pay compensation money. Total costs for this operation are estimat- ed at Euro 30k. Considering the high costs for advertising in Sunday news- papers, the stock level at [...] is estimated at >30pcs for D300 and >15pcs for the AF-S 70-200mm. Please check with [...] which way the merchandise took (for which prices) and how many pieces might be involved. Please kindly report to us ASAP, as we need to control the involved box movers and take necessary actions.” 100
Nikon macht geltend, in diesem Fall seien Lieferungen von D300 Kameras aus Griechenland in die Schweiz gelangt, die von Nikon unter dem Mindesthändlerpreis nach Griechenland verkauft worden seien. Dies habe dazu geführt, dass Händler in der Schweiz ihre Erwartungen an ihre eigene Marge nicht erfüllen konnten und gegenüber
98 Hervorhebung durch die WEKO. 99 Siehe oben Rz 88. 100 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 61
von Nikon Schweiz Kompensationszahlungen für Margenverluste forderten. Die Händ- ler hätten Nikon Schweiz gedroht, sämtliche Bestellungen von D300 Kameras zu an- nullieren und vorhandene Lagerware der D300 an Nikon Schweiz zurückzuschicken. Nikon Schweiz sei aufgrund des internationalen Drucks der Händler gezwungen gewe- sen, solche Zahlungen im Umfang von CHF 30‘000 an Händler zu leisten. Nikon Schweiz habe die Nikon-Europazentrale daher aufgefordert dafür zu sorgen, dass kei- ne Imaging Produkte unter dem Mindesthändlerpreis an den griechischen Generalim- porteur verkauft würden. 285. Wie bereits mehrmals erwähnt (Rz 269 und 273), rechtfertigt die angeblich kon- zerninterne Problematik betreffend den Verkauf unter Mindestverkaufspreisen keine Massnahmen gegenüber den von Nikon unabhängigen Händlern, welche die D300 in die Schweiz verkauft haben („we need to control the involved box movers and take ne- cessary actions“; Rz 283). Vielmehr greift in diesem Fall die Vermutung der Beseiti- gung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG, weil dadurch – zusammen mit dem vertraglichen Exportverbot in Griechenland (Rz 134) – Verkäufe in die Schweiz durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen wurden. 286. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz bereits im Jahr 2008 mit den ausländischen Nikon Ländergesellschaften Kontakt aufnahm, damit diese Parallelex- porte in das Vertragsgebiet von Nikon Schweiz verhinderten. From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Schweiz] Subject: Probleme mit Grauim- porten > Nikon D300 Cash-Back Promotion > [...] Sent: 27.05.2008 09:04:34 Attachment @ “Ich möchte Sie gerne informieren, dass wir (... obwohl die Promotion noch nicht voll durchgestartet ist) bereits gravierende Probleme mit Käufern ha- ben, die eine Nikon D300 bei Wahl Trading gekauft haben (... und die na- türlich nicht von Nikon AG ausgeliefert wurden). Alle bisher aufgetauchten und von Wahl Trading verkauften Nikon D300 stammen ursprünglich von [...] in London / UK. Könnten Sie bitte bei Gelegenheit mit [Mitarbeiter von Nikon UK] darüber sprechen. Besten Dank.” 101
101 Hervorhebung durch die WEKO.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 62
dealers which are acting into the cross border activities. I will refer to your list and as we can see, three dealers have continuously sold to your coun- try. [...]: Since this customer already was outed and still ignore our Policy we drove down all kind of activities. This means, we are not offering any promotion or special price to them, only standard pricing. Of course this will be and should be in line with the current law to avoid a caught case. Begin- ning of the new business term 147Ki we will do not offer a new contract to this customer and stop the relationship. [...]: [...] do not direct sold to Swit- zerland. The goods were delivered to the central warehouse at Frankfurt and then they sold to a member. We are still waiting for their feedback to whom this goods were sold. As far as we will get the information we will keep you updated. [...]: [...] is specialized IT distributor where we have a good relationship until now. We told them the whole story and what dam- age we have had by this company. He understood, excused this mistake and promise not to do and take care in the future. All other named dealers we already have or we will contact and make the situation / our policy clear.” 102
102 Hervorhebung durch die WEKO. 103 „Nikon Swiss Garantie“ wird von Nikon Schweiz finanziert. Die Einführungskosten der „Swiss Garantie“ beliefen sich gemäss Nikon auf ca. CHF [...] bis [...], jene für die Einführung des „Lo-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 63
bzw. die einjährige „Nikon Worldwide Service Warranty“ verlängert sich dadurch je nach Produkt von einem Jahr auf zwei oder drei Jahre. Nikon Kameras profitieren nach der Verlängerung von einer insgesamt zweijährigen und Nikon Objektive und Blitzgerä- te von einer insgesamt dreijährigen Garantieperiode. 293. Seit Einführung des Programms im September 2009 sind sämtliche von Nikon vertriebenen Nikon Imaging Produkte mit einem „Swiss Garantie“-Aufkleber versehen. Um von dieser Garantieverlängerung zu profitieren, muss der Endkunde das Produkt innert 90 Tagen auf der Website von Nikon registrieren. Er muss dazu den Code auf dem „Swiss Garantie“-Aufkleber (z.B. CH KIT XXXXXXXX) angeben und diverse Pflichtfelder ausfüllen. Neben Namen und Adresse des Kunden verlangt Nikon auch das Kaufdatum und den Händler, bei dem das Nikon Produkt gekauft wurde. 294. Darüber hinaus musste der Kunde in der Einführungsphase die Seriennummer des Produkts registrieren, um die erweiterte Garantie in Anspruch nehmen zu können. Die zwingende Angabe der Seriennummer wird von Nikon damit begründet, dass für Produkte, die ab dem 1. Januar 2009 gekauft worden waren, eine rückwirkende Regist- rierung („Swiss Garantie“ wurde erst per 1. September 2009 eingeführt) zugelassen wurde. Die Produkte, die zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 1. September 2009 verkauft worden seien, hätten über keine Aufkleber mit „Swiss Garantie“-Code verfügt. Erst die Registrierung der Seriennummer durch den Endkunden habe es Nikon ermög- licht zu prüfen, ob es sich um ein von Nikon Schweiz verkauftes Produkt gehandelt ha- be. 295. Für parallel in die Schweiz importierte Nikon Produkte kann die Garantieverlän- gerung „Swiss Garantie“ nämlich nicht in Anspruch genommen werden. Nikon macht in diesem Zusammenhang geltend, der Code auf dem „Swiss Garantie“-Aufkleber diene nicht der Nachverfolgung der Herkunft des entsprechenden Nikon Produkts, sondern stelle nur sicher, dass es sich um ein durch Nikon Schweiz vertriebenes Nikon Produkt handle. 296. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass seit dem 1. März 2010 laut Angaben von Nikon grundsätzlich nur noch Kameras mit einem „Swiss Garantie Code“ registriert werden können. Seit diesem Zeitpunkt sei die Eingabe der Seriennummer des Geräts nicht mehr erforderlich, um das Produkt für die „Swiss Garantie“ zu registrieren. Seit Ende 2009 seien praktisch keine Nikon Produkte mehr anhand der Seriennummer re- gistriert worden. Falls der Endverbraucher bei der Registration neben dem „Swiss Ga- rantie Code“ auch noch die Seriennummer angebe, prüfe Nikon Schweiz die Serien- nummer nicht. Nur in denjenigen Fällen, in denen ein Endverbraucher ein Gerät nur anhand der Seriennummer registrieren möchte und über keinen „Swiss Garantie Code“ verfüge, prüfe Nikon Schweiz, ob sie das Gerät selbst verkauft habe. Zweck der „Swiss Garantie“ 297. Nach dem Zweck der „Swiss Garantie“ gefragt, hat Nikon geantwortet, es handle sich in erster Linie um ein Mittel zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber konkurrierenden Lieferanten von Nikon Imaging Produkten in der Schweiz, d.h. gegen- über Parallelimporteuren (Intrabrand-Wettbewerb). Als weiteres Ziel wurde die Stär- kung der Konkurrenzfähigkeit von Nikon Imaging Produkten gegenüber Produkten an- derer Hersteller (Interbrand-Wettbewerb) genannt. Schliesslich wurde darauf verwie- sen, dass mit der „Swiss Garantie“ ein [...] werden soll, damit [...].
yalty Managment“ Programms (Rz 297) auf ca. CHF [...] bis [...]. Die laufenden Kosten für „Swiss Garantie“ würden CHF [...] bis [...] betragen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 64
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 65
[...]
Die Tabelle in der Beilage zu dieser E-Mail enthält [200-300] Nikon Produkte, die im Jahr 2009 parallel in die Schweiz importiert wurden. [...] Bei jenen Artikeln, [...] b. From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon UK] Cc: [Nikon UK] Sent: Tue Oct 13 09:26:08 2009 Subject: [...] / [...] [...]
Nikon hält hierzu fest, Nikon Schweiz habe in der Tat den Warenfluss von impor- tierten Produkten zurückverfolgt und dies aus guten und legitimen Gründen (Identifika- tion der Nikon Ländergesellschaft, die unter dem konzerninternen vorgegebenen Min- desthändlerpreis verkauft hätten, Unterbindung von Lieferungen durch nicht- zugelassene ausländische Händler in die Schweiz, Unterbindung von Aktivverkäufen in die Schweiz, Unterbindung von Verkäufen an nicht-zugelassene Händler in der Schweiz nach 1. September 2009, Identifikation gestohlener bzw. gefälschter Produk- te, vgl. Rz 271). Die Investitionskosten für den Aufbau und den Unterhalt der „Swiss Garantie“ sowie des [...] würden in keinem Verhältnis zu den [200-300] Kameras ste- hen, die während der Periode vom 1. September 2009 bis Ende Oktober 2009 zurück- verfolgt worden seien. Nikon Schweiz habe bereits vor Einführung der „Swiss Garantie“ Möglichkeiten gehabt, Informationen über den Warenfluss von Parallelimporten zu er- halten (z.B. Testkäufe). Eine Investition von weit über CHF [...] wäre zu diesem Zweck nicht notwendig gewesen. Würdigung der „Swiss Garantie“
Nikon hat laut eigenen Angaben während ca. drei Monaten systematisch die Herkunft der im Rahmen der „Swiss Garantie“ registrierten Produkte ermittelt. Es habe sich dabei um [200-300] Produkte gehandelt, die zwischen Januar 2008 und November 2009 in der Schweiz verkauft worden seien. Für Nikon Schweiz sei diese Übergangs- phase eine einmalige Gelegenheit gewesen, einen Überblick über die Warenflüsse der vorangegangenen ca. 15 Monate zu erhalten. Das Tracking habe ausschliesslich legi- timen Zwecken (vgl. Rz 307) gedient. Zudem habe das Tracking erlaubt, die identifi- zierten Parallelexporteure darauf hinzuweisen, dass in der Schweiz per 1. September 2009 der Selektivvertrieb eingeführt worden sei (vgl. unten Rz 312 ff.) und somit nur noch Querlieferungen an in der Schweiz zugelassene Händler erfolgen dürtfen.
Tatsache ist, dass die „Swiss Garantie“ das Tracking von Seriennummern vo- rübergehend erleichterte. Jedoch war das Tracking auch ohne „Swiss Garantie“ bereits möglich (vgl. Rz 270 ff. und 307). Weiter wurden seit Ende 2009 praktisch keine Nikon Produkte mehr anhand der Seriennummer registriert. Vor diesem Hintergrund ist es zwar nicht unproblematisch, dass Nikon mit Hilfe der „Swiss Garantie“ Registrierung eine temporäre Liste von Parallelexporteuren anfertigte. Diese Liste reicht jedoch nicht aus, um eine (indirekte) Gebietsabschottung zu beweisen.
Seit dem 1. März 2010 ist die Eingabe der Seriennummer des Geräts nicht mehr erforderlich, um das Gerät für die „Swiss Garantie“ zu registrieren. In Abwesenheit ei- nes Trackings von Seriennummern bestehen aus kartellrechtlicher Sicht keine Beden- ken, dass mit dem Garantieprogramm eine Marktabschottung umgesetzt werden könn- te. Als solches ist die „Swiss Garantie“ ein legitimes Programm von Nikon Schweiz im Leistungswettbewerb mit dem inoffiziellen Importkanal. Die Antworten der befragten Händler bestätigen denn auch, dass die „Swiss Garantie“ zu einem wichtigen Ver- kaufsargument gegenüber parallel importierten Produkten wurde. Dementsprechend führte ein bedeutender Schweizer Händler im Jahr 2009 für parallel importierte Produk- te (herstellerübergreifend) eine eigens finanzierte erweiterte Garantie ein.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 66
104 Vgl. RPW 2002/3, 455 ff. Rz 25, Système de distribution Citroën. 105 BSK KG-NEFF (Fn 26), Ziff. 12 Vert-BM N 18.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 67
Schweizer Marktes benützte. Ein selektives Vertriebssystem kann insofern als Instru- ment für die Abschottung des Schweizer Marktes verwendet werden, als Querlieferun- gen behindert oder verhindert werden und/oder unliebsame Händler, die Druck auf das Preisniveau ausüben, vom Vertrieb ausgeschlossen werden. 317. In den neuen Selektivvertriebsverträgen auf Grosshandels- und Einzelhandels- stufe für Nikon Imaging Produkte (ohne „D3S/D3X“) werden Querlieferungen im Sinne von Ziff. 12 Abs. 2 lit. d VertBek zum Teil ausdrücklich zugelassen und die Möglichkeit, Parallelimporte zu tätigen, erwähnt. 318. Beschlagnahmte Dokumente suggerieren jedoch, dass die Zulassung zum selek- tiven Vertrieb mit einem Verzicht auf Parallelimporte verbunden war: In der internen Präsentationen von Nikon mit dem Titel [...] wird festgehalten, dass [...] 319. Nikon bestreitet, dass der Status „Nikon autorisierter Internethändler“ an die Be- dingung geknüpft worden sei, dass der Händler auf Parallelimporte verzichten würde. Dies werde von den betroffenen Händlern auch gar nicht behauptet. Tatsächlich liefer- ten die Antworten der bzw. die Korrespondenz mit den befragten Händlern keine Hin- weise dafür, dass diese intern diskutierte Spielregel nach aussen kommuniziert worden wäre. 320. Im Zusammenhang mit der Anzeigerin Wahl Trading führt Nikon zudem aus, dass diese mangels Erfüllung der Zulassungskriterien nicht zum Vertrieb zugelassen werden könne. Einer Zulassung von Wahl Trading als Grossistin würden insbesondere Wahl Tradings Direktgeschäfte mit Endverbrauchern entgegenstehen, welche gegen Ziff. 6.3 der Selektivvereinbarung Grossisten verstossen würden. Dass Wahl Trading Direktgeschäfte tätige, ergebe sich aus der Website von Wahl Trading, gemäss wel- cher Wahl Trading u.a. Berufsfotografen beliefere. Im Übrigen habe sich Wahl Trading bis im Herbst 2010 gar nie um die Zulassung zum Selektivvertriebssystem bemüht. 321. Zusammenfassend ergeben sich keine rechtsgenüglichen Hinweise, dass Nikon mit Hilfe des Selektivvertriebs nach dem 1. September 2009 unliebsame Händler vom Vertrieb ausgeschlossen hat, um Parallelimporte zu verhindern. Zudem enthalten die neuen selektiven Vertriebsverträge keine Klauseln, welche Querlieferungen behindern würden. B.3.2.1.4.4. Fazit 322. Aus den oben aufgeführten Dokumenten, die bei Nikon beschlagnahmt wurden, geht hervor, dass die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote, für welche die Ver- mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in Art. 5 Abs. 4 KG greift, umgesetzt wurden. Ob neben den vertraglichen Parallelimportverboten auch Massnahmen wie die „Swiss Garantie“ und die Einführung von Selektivvertriebsverträgen der Umsetzung des absoluten Gebietschutzes gedient haben, kann vorliegend nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 323. Da sich die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote auf die gesamte Produkt- palette von Nikon Imaging beziehen (Digitalkameras mit Wechselobjektiv, Digitalkame- ras ohne Wechselobjektiv, Objektive in Einzelausführung, Blitzgeräte), gilt die Unzuläs- sigkeitsvermutung für sämtliche Nikon Imaging Produkte.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 68
B.3.2.1.5. Abredepartner Inländische Abredepartner 324. In der Schweiz sind auf der einen Seite Nikon Schweiz und auf der anderen Seite alle Händler als Abredepartner zu qualifizieren, die sich Nikon gegenüber verpflichtet haben, Nikon Produkte nicht von ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech- tenstein) zu beziehen. Folglich sind all diejenigen Händler als Abredepartner zu qualifi- zieren, die den alten Grossistenvertrag (Rz 99), den Vertriebsvertrag D3S oder D3X (Rz 107 ff.) oder den NPDS-Vertrag (Rz 112 ff.) mit der darin enthaltenen Bezugsbe- schränkung unterzeichnet haben. 325. Nikon macht geltend, sie könne ihre Verteidigungsrechte nur dann wahrnehmen, wenn die angeblichen Abredepartner im Inland namentlich bezeichnet würden und zu- dem belegt würde, welchen Inhalt welche Abrede mit welchem Abredepartner gehabt haben soll. Die Bezugsbeschränkung sei weder von Nikon Schweiz durchgesetzt, noch sei sie von den betroffenen Händlern beachtet worden: Grosshandelsstufe: Die Antworten der sechs Grossisten als Vertragspartner des alten Grossistenvertrags ([...]) würden deutlich zeigen, dass die Grossisten ent- weder trotz des Bezugsverbots Produkte importierten oder aber dass sie aus an- deren Gründen (z.B. Vertriebspolitik, fehlende Logistik, exzellentes Verhältnis zu Nikon Schweiz) keine Parallelimporte tätigten; Einzelhandelsstufe: Keiner der vom Sekretariat befragten Vertragspartner der „D3S/D3X“- und der „NPSD“-Verträge habe auf die expliziten Fragen des Sekre- tariats geantwortet, er sei vertraglich oder anderweitig daran gehindert geworden, Parallelimporte zu tätigen. 326. Die Vorbringen von Nikon stossen aus folgenden Gründen ins Leere: Eine Auflis- tung der inländischen Vertragspartner von Nikon erübrigt sich, da diese Nikon bestens bekannt sind. Zu den von Nikon zitierten Antworten der Grossisten und der Einzelhänd- ler ist Folgendes festzuhalten: Grosshandelsstufe: Wie der Tabelle 1 in Anhang E.4 zu entnehmen ist, importier- te von den fünf inländischen Grossisten, welche bis zum 31. August 2009 durch den alten Grossistenvertrag von Nikon gebunden waren, lediglich ein einziger Ni- kon Imaging Produkte. Der Anteil an Parallelimporten dieses Grosshändlers be- trug weniger als [...] % seines jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten. Dies entspricht weniger als [...] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossisten zudem insofern um einen Spezialfall, als er die Produkte über eine Schwestergesellschaft in Deutschland beziehen konnte. Wie bereits erwähnt (Rz 103), dürfte es für einen Hersteller schwieriger sein, Querlieferungen zwischen Schwestergesellschaften innerhalb desselben Konzerns zu unterbinden als solche zwischen voneinander unabhän- gigen Unternehmen. Weitere drei Händler begründeten ihren Verzicht auf Paral- lelimporte mit guten Geschäftsbeziehungen mit Nikon Schweiz, einem Wider- spruch zur Geschäftsstrategie und einer exklusiven Zusammenarbeit mit Nikon. Der fünfte inländische Grossist wies in diesem Zusammenhang auf die vertragli- che Bindung mit Nikon hin. Insgesamt haben sich also vier von fünf Schweizer Grossisten nach dem Grundsatz pacta sunt servanda an die Bezugsbeschrän- kung in ihrem Vertriebsvertrag mit Nikon gehalten und keine Nikon Produkte von ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) parallel importiert.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 69
Der von Nikon Schweiz genannte sechste Grossist, [...], ist in Liechtenstein und nicht in der Schweiz ansässig. Dieser Grosshändler konnte laut eigenen Anga- ben über [...] Deutschland – also tatsächlich von einem Händler ausserhalb des Vertragsgebiets – importieren. Allerdings stellt [...] wiederum einen Spezialfall dar (siehe Rz 103, weil seine Bezugsquelle in Deutschland – [...] – zur selben Unternehmensgruppe gehört. Im Übrigen seien die beiden Unternehmen der [...]- Gruppe von Nikon wiederholt mündlich dazu angehalten worden, Parallelhandel zu unterlassen; Parallelhandel sei aber weiterhin betrieben worden. Ein solches Ignorieren von Vorgaben des Herstellers dürfte innerhalb eines Konzerns – wie gesagt – einfacher sein, als wenn es sich beim Exporteur und Importeur um zwei voneinander unabhängige Unternehmen handeln würde (siehe Rz 103). Einzelhandelsstufe: Die von Nikon zitierten Händler haben in der Tat keine Schwierigkeiten beim Parallelimport geltend gemacht. Allerdings geht aus diesen Antworten hervor, dass fünf dieser elf zitierten Händler gar nicht erst versucht haben, parallel zu importieren ([...]); zwei weitere liessen die Frage nach Schwie- rigkeiten beim Import unbeantwortet ([...]). Von den zitierten elf Händlern haben deren [...] Parallelimporte getätigt ([...]). Wie aus Tabelle 2 in Anhang E.4 her- vorgeht, erreichten die getätigten Parallelimporte lediglich einen bescheidenen Umfang. Zudem stammten in zwei der genannten [...] Fälle sämtliche Parallelim- porte aus Liechtenstein und somit aus dem Vertragsgebiet. Insgesamt haben al- so lediglich drei der zitierten Händler – in bescheidenem Umfang – Nikon Produk- te ausserhalb des Vertragsgebiets bezogen. Die restlichen Händler haben sich nach dem Grundsatz pacta sunt servanda an die Bezugsbeschränkung gehalten. Ausländische Abredepartner 327. Im Ausland sind auf der einen Seite Nikon Europe BV bzw. die Nikon Länderge- sellschaften jener Länder, in denen offizielle Vertriebspartner von Nikon vertraglich o- der faktisch dazu angehalten wurden, Lieferungen in die Schweiz zu unterlassen, als Abredepartner zu qualifizieren. Auf der anderen Seite handelt es sich bei den Parallel- exporteuren, die sich dazu verpflichtet haben, nicht in die Schweiz zu exportieren, um Abredepartner von Nikon. Damit sind zum einen sämtliche Händler, die einen Vertrag mit Nikon unterzeichnet haben, in dem sie sich direkt oder indirekt dazu verpflichtet haben, nicht an Abnehmer in der Schweiz zu liefern, als Abredepartner zu qualifizieren. Zum anderen sind auch jene Parallelhändler, die sich unabhängig von einer derartigen Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und nicht mehr im gleichen Ausmass bzw. gar nicht mehr in die Schweiz geliefert haben, als Abredepartner zu qualifizieren. 328. Hierzu bringt Nikon wiederum vor, dass hätte aufzeigt werden müssen, welche Nikon Ländergesellschaft mit welchem namentlich bezeichneten Händler welche Abre- de mit welchem Inhalt getroffen habe. Ansonsten könne Nikon ihre Verteidigungsrechte nicht wahrnehmen. Tatsache sei, dass kein einziger ausländischer Händler identifiziert worden sei, der eine solche Verpflichtung mit Bezug auf die Schweiz eingegangen wä- re. Insbesondere bleibe unklar, welches die Parallelhändler seien, die sich angeblich unabhängig von einer Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und darum weni- ger oder nicht mehr in die Schweiz geliefert hätten. 329. Die Vorbringen von Nikon zu den ausländischen Abredepartnern stossen aus fol- genden Gründen ins Leere: Eine Auflistung der ausländischen Vertragspartner von Ni- kon erübrigt sich, da diese den einzelnen Ländergesellschaften der Nikon Gruppe bes- tens bekannt sind. Gleiches gilt für die Frage, welche Ländergesellschaften von Nikon die oben identifizierten problematischen Verträge mit ihren Vertriebshändler abge- schlossen haben. Von einer fehlenden Identifikation ausländischer Händler, welche sich zu einem Exportverbot in die Schweiz verpflichtet hatten, kann aus diesem Grund
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 70
und angesichts des oben dargelegten Wortlauts der Vertriebsverträge von Nikon keine Rede sein. 330. Ferner erübrigt sich eine Auflistung der Parallelhändler, die sich unabhängig von einer Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und deshalb weniger bzw. gar nicht mehr in die Schweiz geliefert haben, aus folgenden Gründen: Eine abschliessen- de Nennung dieser Parallelhändler ist basierend auf den verfügbaren Informationen gar nicht möglich. Die Wettbewerbsbehörden kennen die Namen sämtlicher ausländi- scher Vertragshändler von Nikon nicht. Somit lässt sich nicht feststellen, ob ein gewis- ser Parallelhändler allein infolge von Druckausübung durch Nikon auf Parallelhandel verzichtet hat oder ob dies auch eine Folge einer vertraglichen Verpflichtung mit Nikon war. Eine abschliessende Identifikation sämtlicher Abredepartner – darunter insbeson- dere der Gruppe, welche in Abwesenheit von vertraglichen Verpflichtungen infolge Druckausübung durch Nikon auf Parallelhandel verzichteten – ist indes auch gar nicht nötig, da sich die vorliegende Untersuchung ausschliesslich gegen Nikon richtet, was unter dem Titel Untersuchungsadressaten begründet wird (vgl. Rz 345). B.3.2.1.6. Abrededauer Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets 331. Der alte Grossistenvertrag wurde durch Nikon Schweiz ca. Ende 2004 eingeführt und nach und nach mit den Grosshändlern abgeschlossen. Bis Ende August 2009 be- stand zwischen Nikon und insgesamt sechs Grossisten ([...], siehe oben Rz 99) ein derartiger Vertrag, mit dem der Bezug ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) ausgeschlossen wurde. Per 1. September 2009 wurden diese Gross- handelsverträge durch neue, selektive Vertriebsverträge ersetzt, welche kein Bezugs- verbot mehr enthalten (vgl. Rz 179 und 236). 332. Die Vertriebsvereinbarungen Einzelhändler Nikon „D3S/D3X“ enthalten seit No- vember 2008 bzw. 2009 ein solches Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets (vgl. Rz 226 ff.). Dasselbe gilt für die „NPSD“-Verträge seit 2007 (vgl. Rz 226 ff.). Die Bezugsverbote in diesen Verträgen sind zum Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids der WEKO noch in Kraft. 333. Diese Verträge waren bzw. sind geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu be- hindern bzw. verhindern. Die beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz zeigt denn auch, dass diese Verträge Anwendung fanden (Rz 259 und 261). Exportverbote in die Schweiz in ausländischen Verträgen 334. In Deutschland (2004 bis 2009), Österreich/Slowenien (2006 bis 2010), Ungarn (seit 2005) und den USA (z.B. im Jahr 2007 und 2010) bestehen bzw. bestanden in den Vertriebsverträgen von Nikon Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder ausserhalb des EWR bzw. der USA verkauft und damit nicht in die Schweiz exportiert werden dürfen bzw. durften (sog. explizite Exportverbote). Diese Verträge waren bzw. sind geeignet, Parallelexporte in die Schweiz zu behindern bzw. verhindern. 335. In Griechenland (1996 bis 2010), Grossbritannien (z.B. im Jahr 2003) und Polen (z.B. im Jahr 2006) sehen die Vertriebsverträge den Verkauf nur im jeweiligen Staats- gebiet vor (sog. implizite Exportverbote). Diese Verträge waren bzw. sind zusammen mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte geeignet, Parallelexporte in die Schweiz zu behindern bzw. verhindern. 336. Den Wettbewerbsbehörden liegen zumindest für die Zeitspanne von Frühjahr 2008 bis Oktober 2009 beschlagnahmte Dokumente vor, die beweisen, dass ausländi-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 71
sche Parallelexporteure durch die jeweilige Nikon Ländergesellschaft dazu angehalten wurden, nicht mehr in die Schweiz zu liefern und dies zumindest teilweise befolgt ha- ben (siehe oben Rz 280, 286 ff.). 337. Für diese Zeitspanne ist die Umsetzung der expliziten Exportverbote und der im- pliziten vertraglichen Exportverbote in den genannten ausländischen Vertriebsverträ- gen folglich erstellt. Ein dauerhafter Verstoss seit Inkrafttreten der Verträge kann basie- rend auf den vorliegenden Beweisen jedoch nicht nachgewiesen werden. Diesem Um- stand wird bei der Sanktionsbemessung Rechnung getragen (vgl. Rz 567 f.). Strategieänderung per 1. September 2009 338. Im Laufe des Jahres 2009 schienen die Massnahmen zur Behinderung von Pa- rallelhandel (gebietsabschottende Klauseln und Druckausübung auf Parallelhändler in- nerhalb und ausserhalb des Vertragsgebiets) nicht mehr befriedigend zu funktionieren. Offensichtlich wurde der Druck aus Parallelhandelstätigkeiten genügend hoch, dass sich Nikon zu einem Strategiewechsel entschied: Im September 2009 ersetzte Nikon die alten Grossistenverträge mit der problematischen Bezugsbeschränkung durch se- lektive Vertriebsverträge, welche keine solche Beschränkung mehr enthielten. Gleich- zeitig wurde die erweiterte „Swiss Garantie“ eingeführt, mit welcher Nikon stärker in Konkurrenz zum Parallelhandelskanal treten konnte. Zudem nahm Nikon Verhandlun- gen mit [...], einem der vormals wichtigsten Parallelimporteure von Nikon Produkten, auf. Ende 2009 kam es mit [...] zu einem Vertragsverhältnis. Der Preis hierfür waren preisliche Zugeständnisse an [...]. In der Folge tätigte [...] mangels Arbitragepotenzial keine Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten mehr. 339. Des Weiteren liegen der WEKO für den Zeitraum nach Oktober 2009 auch keine E-Mail Korrespondenzen mehr vor, die belegen, dass die nach wie vor bestehenden Bezugsverbote in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen sowie die expliziten und im- pliziten Exportverbote in den ausländischen Verträgen umgesetzt worden wären. Fazit 340. Seit dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes und somit der direkten Sanktionierbarkeit von harten Vertikalabreden am 1. April 2004 bestehen bzw. bestan- den in gewissen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe Klauseln, bei welchen der Ver- mutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG greift. Zum Zeitpunkt des vorliegenden Ent- scheids der WEKO haben die Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen, Be- zugsbeschränkungen in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen nach wie vor Gültig- keit. 341. Es liegt in der Verantwortung von Nikon, die zum Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids immer noch geltenden vertraglichen Bezugsbeschränkungen und die ver- traglichen Exportverbote der Nikon Gruppe kartellrechtskonform umzugestalten. 342. Die vertraglich vereinbarten Bezugsbeschränkungen, die expliziten Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen sowie die impliziten Exportverbote in Zusammen- hang mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte waren in der gesamten Zeitper- iode seit dem 1. April 2004 geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu behindern oder zu verhindern. 343. Die folgende Abbildung illustriert die zeitliche Abfolge der verschiedenen Verträ- ge bzw. Abreden und der unterstützenden Massnahmen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 72
Abb. 1: Zeitachse der Abreden und Massnahmen gegen Parallelimporte Mrz 08 Apr 08 Mai 08Jun 08 Jul 08 Aug 08Sep 08 Okt 08 Nov 08 Dez 08 Jan 09 Feb 09 Mrz 09 Apr 09 Mai 09Jun 09 Jul 09 Aug 09Sep 09 Okt 09 Nov 09 Dez 09 Jan 10 Feb 10 Mrz 10 Alter Grossistenvertrag mit Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsg ebiets NPSD-Vertrag mit Bezugsverb ot ausserhalb d es Vertragsgebiets Selektivvertriebsvertrag D3X mit Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsg ebiets Selektivvertriebsvertrag D3S mit Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsg ebiets Disziplinierung von bzw. keine Zusammenarb eit mit Parallelhändlern im Vertragsgebiet Vertragliche Exp ortverbote in die Schweiz f ür Händler ausserhalb des Vertragsgebiets Ab mahnung von Parallelexp orteuren ausserhalb des Vertragsgebiets
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 73
Ausländische Lieferanten bedienen in aller Regel schwerpunktmässig den eige- nen Markt. Die Auswirkungen der vorliegenden Gebietsschutzabreden zeitigten durch die Verringerung des Wettbewerbsdrucks in der Schweiz jedoch Auswir- kungen auf dem Schweizer Markt und nicht auf denjenigen Märkten, auf welchen die ausländischen Lieferanten schwerpunktmässig tätig waren (vgl. Rz 505 ff.). Insofern konnten ausländische Lieferanten im Gegensatz zu inländischen Händ- lern nicht vom geringeren Preisdruck infolge der Gebietsabschottung profitieren. Zudem bedeutet eine Einschränkung des Kundenkreises für ausländische Liefe- ranten eine Reduktion ihres Absatz- und Gewinnpotenzials. Gewinnmaximieren- de Lieferanten haben üblicherweise ein Interesse daran, zusätzliche (ausländi- sche) Kunden zu bedienen. Vor diesem Hintergrund dürften ausländische Liefe- ranten ein noch geringeres Interesse an den absoluten Gebietsschutzabreden gehabt haben als inländische Händler. Wenn sie sich jedoch nicht an die Vorga- ben der jeweiligen Nikon Ländergesellschaft – und somit an die Wettbewerbsab- rede – hielten, mussten sie mit Retorsionsmassnahmen rechnen, welche sogar in einer Vertragskündigung bestehen konnten (vgl. Rz 270). Parallelhändler: Schliesslich gab es sowohl im In- als auch im Ausland diverse Parallelhändler, die sich über die Massnahmen von Nikon zur Verhinderung von Parallelimporten in die Schweiz hinweggesetzt und trotzdem Parallelhandel be- trieben haben. Es lässt sich allerdings nicht abschliessend feststellen, auf welche Händler im In- und Ausland dies zutrifft bzw. zutraf. Würde die Untersuchung auf alle Händler ausgedehnt, würden falsche Signale gesetzt. Das Ziel der vorliegen- den Untersuchung ist es in erster Linie, den Urheber der möglicherweise unzu- lässigen Massnahmen gegen Parallelimporte in die Schweiz gegebenenfalls zu sanktionieren und nicht die Händler, die sich zu deren Einhaltung gezwungen sa- hen und schon gar nicht jene, die sich allenfalls darüber hinweggesetzt haben. Praxis der Europäischen Kommission 348. Es entspricht der Praxis der Europäischen Kommission, bei vertraglich vereinbar- ten Exportverboten nur den Hersteller bzw. Importeur zu büssen: In ihrem Entscheid in Sachen „Peugeot“ 106 hatte die Kommission Massnahmen (im Wesentlichen ging es um Boni, die nur für Verkäufe in den Niederlanden ausbezahlt wurden) zu beurteilen, die von der Automobiles Peugeot SA ergriffen worden waren, um Exportverkäufe zu beschränken. 107 Sie hielt dabei fest, es würde sich nicht um einseitige Verhaltensweisen handeln, denn sie hätten sich in die vertragliche Beziehung zwischen Peugeot und den offiziellen Vertriebspart- nern von Peugeot in den Niederlanden eingefügt. 108 Die Kommission verwies da- bei auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach ein Vertragshändler nur in ein Vertriebsnetz aufgenommen werden kann, wenn er ausdrücklich oder still- schweigend die Politik des Herstellers und seines Lieferanten akzeptiere. 109 Im Zusammenhang mit einer möglichen Verhängung einer Geldbusse gegen die Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden war die Kommission der Auffas-
106 KOMM ABl. L 173/20 vom 27.6.2006, Peugeot (Zusammmenfassung), bestätigt durch Urteil des EuG vom 9.7.2009 T-450/05 Automobiles Peugeot SA, Peugeot Nederland NV/Kommission, Slg. 2009 S. II-02533; für eine Vollversion vgl. Kommission vom 5.10.2005 i.S. Automobiles Peugeot SA, Rz 11, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/36820/36820_190_1.pdf (28.11.2011); 107 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 11. 108 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 89. 109 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 91.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 74
sung, dass die Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden zwar an den gegen das Wettbewerbsrecht verstossenden Vereinbarungen beteiligt waren, die Initia- tive dazu allerdings von Automobiles Peugeot SA ausgegangen war, weshalb gegen die Vertriebspartner keine Geldbussen zu verhängen seien. 110 Dement- sprechend wurde nur der Automobiles Peugeot SA bzw. Peugeot Nederland NV eine Geldbusse auferlegt. 111
Im Entscheid in Sachen „Opel“ hatte die Kommission Massnahmen von Opel Nederland BV zur Einschränkung von Exporten aus den Niederlanden zu beurtei- len. 112 Sie kam darin zum Schluss, dass eine Geldbusse gegen Opel Nederland BV und deren Muttergesellschaft, die General Motors Nederland BV, angebracht sei. Sie qualifizierte „die niederländischen Opel-Vertragshändler als zusammen mit Opel Nederland BV Beteiligte an Vereinbarungen zur Verhinderung oder Ein- schränkung von Exporten“ als „Opfer der von ihrem Vertragspartner beschlosse- nen restriktiven Politik, der sie auf Druck zustimmen mussten“. Nach Ansicht der Kommission hatten die Händler nicht aktiv mitgewirkt, weshalb gegen sie keine Geldbusse verhängt wurde. 113
Bereits in ihrem Entscheid in Sachen „Volkswagen“ war die Kommission zum Schluss gekommen, dass es sich bei den von Volkswagen AG, Audi AG und Au- togerma SpA (Generalimporteurin von VW und Audi in Italien) ergriffenen Mass- nahmen zur Verhinderung bzw. Behinderung von Parallelexporten nicht um ein- seitige Massnahmen handle, sondern um solche, die sich in die vertraglichen Be- ziehungen zwischen der Herstellerin bzw. der Generalimporteurin und den Händ- lern des selektiven Vertriebsnetzes einfügen. 114 Unter dem Titel „Adressat dieser Entscheidung“ führte die Kommission allerdings aus, die Volkswagen AG, als Muttergesellschaft der Audi AG und der Autogerma SpA, sei für die festgestellten Zuwiderhandlungen gegen das europäische Wettbewerbsrecht allein verantwort- lich. 115 Dementsprechend hat sie nur gegen die Volkswagen AG eine Geldbusse verhängt. 116
Grundsatz der Gleichbehandlung 349. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV 117 hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Nikon hat im In- und Ausland zahlreiche Händler unter Vertrag. Den Wettbewerbsbehörden sind ba- sierend auf die verfügbaren Informationen (insbesondere die beschlagnahmten Doku- mente) nur eine Auswahl von Abredepartnern bekannt. Vorliegend wurde nicht zuletzt aus Gründen der Gleichbehandlung auf die Eröffnung einer Untersuchung gegenüber einzelnen Abredepartnern verzichtet. Im Übrigen besteht in der Regel kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
110 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 160. 111 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 159. 112 KOMM ABl. L59/1 vom 28.02.2001 – Opel. 113 Opel (Fn 112), Rz 174. 114 KOMM, ABl. 1998 L 124/60, VW, Rz 128, bestätigt durch Urteil des EuGH vom 18.9.2003 C- 338/00 P Volkswagen AG, Slg. 2003, I-9189, Rz 52 ff. 115 VW (Fn 114), Rz 205. 116 VW (Fn 114), S. 94. 117 Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 75
Territorialitätsprinzip 350. Gemäss dem Territorialitätsprinzip kann ein Staat Hoheitsakte nur in seinem ei- genen Hoheitsgebiet vornehmen. Wie im Rahmen des Geltungsbereichs (siehe oben Rz 74) aufgezeigt, steht das Territorialitätsprinzip einer Anwendung des Kartellgeset- zes auf Auslandsachverhalte, die sich in der Schweiz auswirken, grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings kann die Durchsetzung des Kartellrechts im Zusammenhang mit exterritorialen Unternehmen ohne Vertretung in der Schweiz zu Problemen führen, weil den Wettbewerbsbehörden in diesen Fällen grundsätzlich die Kompetenz fehlt, im Aus- land sowohl die nötigen Ermittlungsmassnahmen vorzunehmen, als auch allfällige Sanktionen mittels hoheitlicher Gewalt durchzusetzen. 118 Diese prozessökonomischen Gründe sprachen zusätzlich gegen eine Eröffnung der Untersuchung gegenüber den ausländischen Abredepartnern. Fazit 351. Basierend auf diesen Überlegungen wurde auf die Ausdehnung der Untersu- chung auf die in- und ausländischen Abredepartner von Nikon verzichtet. Somit ist Ni- kon Schweiz bzw. die Nikon Gruppe vorliegend neben Digitec die einzige Untersu- chungsadressatin. B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG 352. Für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In- trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek). 353. Im vorliegenden Fall kann die Vermutung widerlegt werden, wenn Händler von Nikon Imaging Produkten in der Schweiz Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten in genügendem Umfang tätigen bzw. tätigen konnten und wenn sich diese Händler hin- sichtlich eines anderen Wettbewerbsparameters – insbesondere des Preises – einen wirksamen Wettbewerb liefern (Intrabrand-Wettbewerb; vgl. Abschnitt B.3.2.2.2.). 354. Eine zweite Möglichkeit zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung besteht im Nachweis eines intensiven Wettbewerbs zwischen verschiedenen Herstellern von Ima- ging Produkten (Interbrand-Wettbewerb; vgl. Abschnitt B.3.2.2.3.). Als dritte Möglich- keit zur Vermutungswiderlegung kommt schliesslich die Kombination des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs in Betracht. 119
118 BSK KG-LEHNE (Fn 8), Art. 2 KG N 57. 119 Vgl. auch RPW 2010/1, 85 Rz 171 und 103 Rz 300, Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 76
B.3.2.2.1. Relevante Märkte B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte Vorbemerkungen 356. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU 120 , analog). 357. Marktgegenseite von Nikon auf der Absatzseite sind zum einen Distributoren (Grosshändler bzw. Grossisten), welche Nikon Imaging Produkte ihrerseits an Retail- händler vertreiben. Andererseits gehören grosse Retailhändler, sog. Direktkunden, wie [...] zu den Kunden von Nikon. Da die Nachfrage von Retailhändlern nach Nikon Ima- ging Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete Endnachfrage), sind die Präferenzen und das Verhalten der Endverbrau- cher Ausgangspunkt der nachfolgenden Marktdefinition. 358. Die bisherige Praxis der europäischen Kommission im Zusammenhang mit Fo- tokameras tendierte dahin, den Markt für Kameras in einen Markt für Kompaktkameras, einen Markt für Spiegelreflexkameras und einen Markt für Digitalkameras aufzuteilen. Auf eine abschliessende Marktabgrenzung wurde indes verzichtet. 121 Die nachfolgen- den Ausführungen zeigen, dass die aus dem Jahr 2003 stammenden Überlegungen zur Marktdefinition infolge der technologischen Entwicklung heute überholt sind. So sind heute sowohl Kompaktkameras als auch Spiegelreflexkameras in der Regel digi- tal. 122 Entsprechend produzieren heute viele Kamerahersteller überhaupt keine analo- gen Kompakt- und Spiegelreflexkameras mehr. Die Kunden dieser Kameras sind laut Angaben von Nikon entweder Liebhaber und Nostalgiker oder professionelle Fotogra- fen, die mehrere Monate in der Abgeschiedenheit Fotoaufnahmen machen und eine analoge Spiegelreflexkamera als Ersatzkamera bei sich haben. Abgesehen von diesen Ausnahmen hat die analoge Kamera keine Bedeutung mehr. So verkaufte Nikon zwi- schen April 2009 und März 2010 gerade noch [...] analoge Spiegelreflexkameras in der Schweiz, [...] analogen Kompaktkameras. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden auf weitere Ausführungen zu analogen Kameras verzichtet. 359. Vorliegend sind Produkte aus den Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte von Behinderungen beim Paralle- limport betroffen (vgl. Rz 323). Nachfolgend wird analysiert, wie die relevanten Märkte für diese Produktgruppen zu definieren sind. Digitalkameras ohne Wechselobjektiv 360. Als digitale Kameras ohne Wechselobjektiv (auch Kompaktkameras genannt) werden Fotoapparate bezeichnet, die als Aufnahmemedium einen elektronischen Bildsensor enthalten und über ein fest eingebautes Objektiv verfügen. Das Licht ge- langt bei diesen Kameras durch das fest installierte Objektiv auf den Bildsensor. Die
120 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 121 KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Konica/Minolta, Rz 18–23. 122 Im Jahr 2003 gab es auch bereits sowohl digitale Kompaktkameras als auch digitale Spiegel- reflexkameras. Da es sich damals um einen jungen und schnell wachsenden Markt handelte, wurde es indes als zu früh beurteilt, den Markt für digitale Kameras weiter zu unterteilen. KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Konica/Minolta, Rz 20.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 77
fest eingebauten Objektive unterscheiden sich in der verfügbaren Brennweite (Zoom- und Weitwinkelobjektive) und Lichtstärke. Assistenzfunktionen unterstützen den Foto- grafen bei der Bilderstellung. Beispielsweise analysiert die Motivautomatik das Motiv und die Umgebungsbedingungen und wählt dann automatisch das zur Aufnahme pas- sende Motivprogramm aus. Einige Kameras ohne Wechselobjektiv lassen sich auch manuell einstellen. Weiter können mit einigen Kameras ohne Wechselobjektiv auch Filmaufnahmen gemacht werden. Kameras ohne Wechselobjektive sind meistens kompakt, so dass sie leicht mitgeführt werden können. 361. Digitalkameras ohne Wechselobjektive können sich hinsichtlich ihrer Qualität bzw. Leistung beträchtlich unterscheiden. So verfügen digitale Kompaktkameras von Nikon entweder über CCD (Charge Coupled Device 123 )- oder CMOS (Complementary Metal Oxide Semiconductor 124 )-Bildsensoren mit unterschiedlichen Auflösungen und Leistungswerten. Diese Unterschiede schlagen sich im Preis nieder. 362. Auf dem Markt wird denn auch je nach Bedürfnis eine breite Preis- und Quali- tätspalette von der günstigen Einsteigerkamera bis zur hochwertigen Kamera für an- spruchsvolle Konsumenten angeboten. Zu den Kunden von Digitalkameras ohne Wechselobjektive gehören Fotografie-Einsteiger, Hobbyfotografen und Profi- Fotografen, welche die Kameras im Alltagsgebrauch und zu Hobbyzwecken (z.B. Rei- sefotografie) sowie in der professionellen Fotografie (d.h. dort, wo das Gewicht eine grosse Rolle spielt, z.B. Extremklettern) einsetzen. Digitalkameras mit Wechselobjektiv 363. Als digitale Kameras mit Wechselobjektiv werden Fotoapparate bezeichnet, bei denen das Objektiv ausgewechselt werden kann, um den unterschiedlichen fotografi- schen Anforderungen besser gerecht zu werden. Digitale Kameras mit Wechselobjektiv werden auch als Systemkameras bezeichnet. Bei einer Systemkamera lässt sich un- terschiedliches Zubehör vom Hersteller oder von Drittanbietern montieren, um das Kamerasystem zu erweitern, wie z.B. Blitzgeräte, Objektive, Fernbedienungs-, WLAN-, GPS-, Sucher- und Computerzubehör. 364. Mit einer Kamera mit Wechselobjektiv kann sowohl manuell wie auch automa- tisch fotografiert werden. Verschiedene Assistenzsysteme unterstützen den Fotogra- fen. Dank diesen Systemen können auch Anfänger ohne Schwierigkeiten mit einer Kamera mit Wechselobjektiv fotografieren. Mit einigen Kameras mit Wechselobjektiv können auch Filmaufnahmen gemacht werden.
123 Ein CCD ist ein elektronischer lichtempfindlicher Sensor, der das einfallende Licht in ein zur Lichtmenge proportionales Signal umwandelt. CCD-Bildsensoren bestehen aus einer Matrix mit lichtempfindlichen Fotodioden, die Pixel genannt werden. In den Anfangsjahren enthielten die Digitalkameras fast ausschliesslich CCD-Sensoren. Mittlerweile existiert eine Vielzahl unter- schiedlicher Sensortypen. 124 Ein Active Pixel Sensor (APS, dt. aktiver Pixelsensor) ist ein Halbleiterdetektor zur Lichtmes- sung, der in CMOS-Technik gefertigt ist und deshalb oft als CMOS-Sensor bezeichnet wird. Durch die Verwendung der CMOS-Technik wird es möglich, weitere Funktionen in den Sen- sorchip zu integrieren, wie beispielsweise die Belichtungskontrolle oder die Kontrastkorrektur. CMOS-Sensoren verbrauchen weniger Strom. CCD-Sensoren hingegen produzieren weniger Störungen im Bild, sogenanntes Bildrauschen, und können Licht etwas effizienter nutzen. Mit CMOS-Sensoren wurden früher nur die preisgünstigen "low-end"-Geräte ausgestattet. Seitdem deren wesentliche Nachteile weitgehend auf ein vergleichbares Mass minimiert wurden, ver- drängen CMOS-Sensoren zunehmend die CCD-Sensoren auch im Bereich der digitalen Spie- gelreflexkameras.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 78
Zu den Kunden von Digitalkameras mit Wechselobjektiven zählen Fotografie- Einsteiger, Hobbyfotografen sowie Profi-Fotografen, welche die Kameras im Alltagsge- brauch (z.B. zur Aufnahme von Schnappschüssen), zu Hobbyzwecken (z.B. für die Reisefotografie) und in der professionellen Fotografie (z.B. Reportage und Sport) ein- setzen.
Es gibt zwei Konstruktionstypen von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv: Ka- meras mit Spiegel und Kameras ohne Spiegel. Bei Kameras mit Spiegel (digitale Spie- gelreflexkameras) wird das Motiv zur Betrachtung und Einstellung vom Objektiv über einen Spiegel umgelenkt, auf einer Mattscheibe abgebildet und durch einen optischen Sucher betrachtet. Die Belichtung erfolgt nach Aufklappen des Spiegels auf digitalen Bildsensoren. Bei Kameras ohne Spiegel (DCIL-Kameras) erfolgen die Betrachtung di- rekt auf dem eingebauten Monitor und die Belichtung direkt auf dem Bildsensor. Dabei handelt es sich um Kameras, welche wie die Kompaktkamera über keinen Spiegel ver- fügen, aber wie die Spiegelreflexkamera die Möglichkeit bieten, verschiedene Objekti- ve auf das Gehäuse zu montieren.
In Zusammenhang mit den beiden Konstruktionstypen von Kameras mit Wech- selobjektiv (Kameras mit Spiegel und Kameras ohne Spiegel) stellt sich die Frage, ob der Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv je nach Konstruktionstyp zu segmen- tieren ist. Nikon verneint dies mit dem Argument, dass die Bilderstellungstechnik (digi- tale Spiegelreflextechnik oder spiegellose Digitaltechnik) im Bereich der Digitalkameras für den Endverbraucher und die Branche nur noch eine untergeordnete Bedeutung ha- be. Von grösserer Bedeutung sei, ob eine Digitalkamera über ein fest installiertes Ob- jektiv oder über Wechselobjektive verfüge. Wichtig sei in dieser Hinsicht vor allem die Geschwindigkeit des Autofokus und des Bildverarbeitungsprozessors der Kamera so- wie die Qualität und Lichtempfindlichkeit des Objektivs. Bei Kameras mit Wechselob- jektiven sei die Leistung mit Bezug auf diese Funktionen wesentlich höher als bei Ka- meras ohne Wechselobjektiv.
In Anbetracht dieses Arguments sowie der Tatsache, dass es sich bei der spie- gellosen Digitaltechnik um eine Innovation handelt, die erst im Jahr 2008 durch Olym- pus und Panasonic auf den Markt gebracht wurde – sie wird heute zusätzlich von Sony, nicht jedoch von Nikon angeboten – und deshalb im Vergleich zur Spiegelre- flextechnik weitaus geringere Umsätze generieren dürfte, verzichtet die WEKO auf eine Segmentierung des Marktes für Digitalkameras mit Wechselobjektiven nach Konstruk- tionstyp (mit/ohne Spiegel).
Jedoch ist nach Ansicht von Nikon eine Segmentierung des Marktes für Kameras mit Wechselobjektiv je nach Leistung bzw. Qualität angezeigt: Bei Kameras mit Wech- selobjektiv gibt es beträchtliche Leistungs- bzw. Qualitätsunterschiede, welche sich im Preis niederschlagen. Auf dem Markt wird denn auch je nach Bedürfnis eine breite Preis- und Qualitätspalette von der günstigen Einsteigerkamera bis zur hochwertigen Kamera für anspruchsvolle Konsumenten angeboten. Laut einem Beitrag der Konsu- mentenzeitschrift Saldo würden heute immer häufiger Einsteigermodelle für rund CHF 600 angeboten. Semiprofesionelle Geräte gebe es für CHF 1‘000 bis CHF 2‘000; Profimodelle würden schnell mehrere tausend Franken kosten. 125
Gemäss Nikon sind diese Leistungs- bzw. Qualitätsunterschiede zwischen Ka- meras für professionelle Fotografen (Pro-Segment, Pro-DSLR) und den übrigen Kame- ras (Hobby-Segment, Hobby-DSLR) derart signifikant, dass die beiden Segmente ei- gene sachlich relevante Märkt darstellen würden. Pro-DSLR Kameras (Nikon
125 Vgl. Spiegelreflexkameras – nicht nur für Profis geeignet, Saldo, 02/2010.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 79
„D3S/D3X“ 126 ) würden nur von einer sehr kleinen Kundengruppe nachgefragt, die zu ca. 90 % aus Berufsfotografen bestehe. Diese Kunden würden auch bei einem gerin- gen, aber signifikanten und dauerhaften Preisaufschlag von 5–10 % nicht auf eine Hobby-DSLR umsteigen (SSNIP-Test 127 ). Somit bestehe aus Sicht der Berufsfotogra- fen nur eine sehr geringe Substituierbarkeit zwischen Pro-DSLR und Hobby-DSLR Kameras. Für die in Bezug auf Qualität und Funktionalität hochwertigen D3-Kameras seien Berufsfotografen denn auch bereit, einen deutlich höheren Preis zu bezahlen (ab ca. CHF 5‘500 für die Nikon D3S) verglichen mit der teuersten Kamera im Hobby- DSLR Segment (ca. CHF 2‘400 für die D700 für ambitionierte Amateure). Zudem wür- den die unterschiedlichen Verkaufskanäle für eine Marktsegmentierung sprechen: Pro- DSLR Kameras seien in der Regel dem hoch spezialisierten Fachhandel vorbehalten, welcher verschiedene Dienstleistungen für Berufsfotografen erbringe (z.B. Wartung und Reparaturen). Berufsfotografen seien darauf angewiesen, dass sie weltweit unver- züglich Support- und Serviceleistungen des Herstellers in Anspruch nehmen könnten. Einzig Nikon und Canon seien in der Lage, diese Ansprüche zu erfüllen. Dementspre- chend führten keine anderen Hersteller vergleichbare Kameras des Pro-DSLR Seg- ments im Angebot. 371. Die von Nikon dargelegten Argumente legen nahe, dass in Bezug auf Digitalka- meras mit Wechselobjektiv zwei sachlich relevante Märkte voneinander zu unterschei- den sind: Digitalkameras mit Wechselobjektiv für professionelle Fotografen (Pro-DSLR) und Digitalkameras mit Wechselobjektiv ohne professionelle Kameras (Hobby-DSLR). 372. Obwohl die Argumente von Nikon, die für eine Segmentierung des Produktmark- tes für Digitalkameras mit Wechselobjektiv sprechen, plausibel erscheinen, wird die Frage nach der genauen Marktabgrenzung offen gelassen, da sie das Ergebnis der vorliegenden Untersuchung aus folgenden Gründen nicht beeinflusst: Erstens betreffen die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote beide Segmente (vgl. Rz 323). Zwei- tens bestehen laut beschlagnahmter E-Mail Korrespondenz und der nachfolgenden Analyse betreffend Arbitragemöglichkeiten (vgl. Rz 387 ff.) in beiden Segmenten Arbit- ragemöglichkeiten (vgl. Rz 428), deren Ausnutzung durch Parallelhändler einen Anreiz geben können, Parallelhandel zu unterbinden. Drittens ist davon auszugehen, dass Ni- kon im Pro-Segment über [...] Marktanteile verfügt als im Gesamtmarkt „Digitalkame- ras mit Wechselobjektiv“ (vgl. hierzu Rz 462). Im Pro-Segment sind nämlich lediglich Nikon und Canon tätig. Andere Hersteller wie z.B. Olympus oder Sony haben laut An- gaben von Nikon keine vergleichbaren Kameras des Pro-Segments im Angebot, die den hohen Ansprüchen der Berufsfotografen genügen würden. Darüber hinaus gehö- ren die Kameras im Pro-Segment [...] im Bereich Digitalkameras mit Wechselobjektiv (vgl. Tabelle 2 Anhang E.1). Nikon Schweiz erzielt [...] im Bereich Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Pro-Segment. Angesichts dieser Umsatzanteile sowie der [...] Marktanteile im Pro-Segment haben die nachfolgenden Aussagen zur Wettbewerbsin- tensität im Produktbereich Digitalkameras mit Wechselobjektiv auch Gültigkeit bei einer isolierten Betrachtung der einzelnen Segmente. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass auch das Marktforschungsinstitut GfK den Bereich Digitalkameras mit Wechsel- objektiv nicht weiter segmentiert. Somit stünden aus dieser Quelle keine Daten für die vorliegende Analyse zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund werden die beiden Markt- segmente in der nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Analyse gemeinsam betrach- tet.
126 Vgl. Fn 36. 127 Der sogenannte SSNIP-Test (Small but Significant and Non-transitory Increase in Prices) er- fasst die Reaktion von Nachfragern auf Preiserhöhungen quantitativ.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 80
Kein Gesamtmarkt für Digitalkameras 373. Die WEKO ging im Zusammenhang mit der Marktabgrenzung von Digitalkameras ebenfalls der Frage nach, ob Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv einem Ge- samtmarkt für Digitalkameras zuzuordnen sind. Folgende Elemente sprechen gegen eine solche Marktabgrenzung: Mangelnde Substituierbarkeit aus Sicht der Nachfrager von Kameras ohne Wechselobjektiv: Infolge des höheren Preisniveaus von Kameras mit Wechselob- jektiv (vgl. Abbildung 2) dürfte es für einen potenziellen Nachfrager nach einer Kamera ohne Wechselobjektiv in der Regel zu teuer sein, eine Kamera ohne Wechselobjektiv durch eine mit Wechselobjektiv zu substituieren. Zudem stellen Kameras mit Wechselobjektiven im Schnitt höhere Anforderungen an den Foto- grafen als Kameras ohne Wechselobjektive. Die befragten Kamerahersteller – darunter Nikon – geben denn auch mehrheitlich an, dass nicht eine Kamera mit Wechselobjektiv das beste Ersatzprodukt für eine Kamera ohne Wechselobjektiv darstelle, sondern vielmehr eine Mobiltelefonkamera. Im Übrigen verneinte Nikon die Frage, ob eine Preiserhöhung von 10 % auf digitalen Kameras ohne Wech- selobjektive bei Konstanz der Preise von Kameras mit Wechselobjektiven einen Durchschnittskonsumenten dazu veranlassen würde, eine digitale Kamera mit Wechselobjektiv zu kaufen (sog. SSNIP-Test [vgl. Fn 127]). Dieses vermutete Konsumentenverhalten spricht gegen eine breitere Marktdefinition. Abb. 2: Preisvergleich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv April 2009 bis Ap- ril 2010 [...] Quelle: GfK. Asymmetrische Substituierbarkeit aus Sicht der Kamerahersteller: Die Befragung der Kamerahersteller ergab, dass die Umstellung der Produktion von Kameras mit Wechselobjektiv auf Kameras ohne Wechselobjektiv einfach möglich ist, da für die Herstellung von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv eine höherwertige Technologie erforderlich ist als für die Herstellung digitaler Kompaktkameras oh- ne Wechselobjektiv. Alle Hersteller von Kameras mit Wechseloptik bieten denn auch Kameras ohne Wechseloptik an. Laut Nikon bestehe heute zudem die Mög- lichkeit, die Produktion oder Teile der Produktion für digitale Kompaktkameras ohne Wechselobjektiv an Erstausrüster auszulagern. Unter diesen Vorausset- zungen könne ein Hersteller von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv inner- halb eines Jahres auf die Herstellung und den Verkauf von Kompaktkameras oh- ne Wechselobjektiv umstellen. Die damit verbundenen Umstellungskosten wür- den von verschiedenen Faktoren abhängen, wie beispielsweise von der Benut- zung von Outsourcing-Möglichkeiten, der Strategie, vom Budget, vom Marktanteil und von der Grösse des Unternehmens. Im Rahmen einer Produktionsumstel- lung bestehe ein grosses Potential zur Nutzung von Synergien, sowohl mit Bezug auf Herstellung wie auch auf die Vermarktung und Markenbildung/Branding. Auch die Umstellung der Produktion von digitalen Kompaktkameras ohne Wech- selobjektiv auf digitale Kameras mit Wechselobjektiv sei grundsätzlich möglich, infolge der qualitativen Unterschiede und Patente im Bereich der Spiegelre- flextechnologie jedoch nur mit erheblichem Investment bzw. einer Partnerschaft zu bewältigen. Momentan bestehe für Kameras mit Wechselobjektiv auch keine Möglichkeit des Outsourcing an Erstausrüster. Zudem sei mit längeren Produkti- onsumstellungszeiten zu rechnen und die Möglichkeiten zur Nutzung von Syner- gien seien begrenzter.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 81
Zusammenfassend ist von einer asymmetrischen Produktionsumstellungsflexibili- tät der Kamerahersteller auszugehen: Die Produktionsumstellung von Kameras mit Wechselobjektiv auf Kameras ohne Wechselobjektiv ist einfacher als umge- kehrt. Insgesamt wird die vorhandene Angebotsubstituierbarkeit jedoch nicht als genügend hoch erachtet, um von einem Gesamtmarkt für Digitalkameras auszu- gehen. Wechselobjektive (Einzelausführung) 374. Wechselobjektive in Einzelausführung werden als Zubehör für Kameras mit Wechselobjektiv angeboten. Es gibt Wechselobjektive für unterschiedliche Anwendun- gen (Makroaufnahmen, Landschaftsaufnahmen, Architekturaufnahmen, Sportfotografie etc.). Weiter kann zwischen Objektiven mit Fixbrennweiten und Zoom-Objektiven 128
sowie zwischen Objektiven mit manueller und solchen mit automatischer Scharfstel- lung unterschieden werden. Wechselobjektive verfügen zudem über verschiedene Lichtstärken 129 . Sie werden mittels genormtem Verschluss an eine Kamera mit Wech- selobjektivvorrichtung befestigt. Wechselobjektive werden von Kameraherstellern und von spezialisierten Objektivherstellern wie Tamron angeboten. Sie ermöglichen die Abdeckung eines breiten fotografischen Spektrums. 375. Eine Unterteilung des Marktes für Wechselobjektive scheint nicht sachgerecht zu sein: Wechselobjektive lassen sich zwar auf der Grundlage gewisser technischer Wer- te sowie von Qualitätsmerkmalen unterscheiden. Als Unterscheidungsmerkmale könn- ten beispielsweise die Lichtstärke, die Brennweite (Fixbrennweite/Zoom) des Wechsel- objektivs oder das Format des Bildsensors (FX/DX) 130 dienen. Hersteller von Wechsel- objektiven verfügen jedoch über eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität über die ge- samte Breite der heute angebotenen Lichtstärken, Brennweiten und Bildsensorformate hinweg. Dementsprechend führen auch alle Hersteller von Wechselobjektiven – na- mentlich Canon, Sigma, Tamron, Tokina, Sony, Olympus, Zeiss, Pentax, Samyang und Nikon (Nikkor) – als Vollsortimentanbieter die gesamte Produktpalette im Verkaufssor- timent. Weiter lassen sich innerhalb des Geschäfts mit Wechselobjektiven keine Preis- gruppen bilden, sondern es besteht ein preisliches Kontinuum über die gesamte Pro- duktbreite hinweg. Blitzgeräte 376. Blitzgeräte (auch Elektronenblitzgeräte genannt) dienen dazu, die natürlichen Lichtverhältnisse zu verändern. Sie werden im Alltagsgebrauch (z.B. zur Aufnahme von Schnappschüssen), zu Hobbyzwecken (z.B. für die Reisefotografie) und in der profes- sionellen Fotografie (z.B. Reportage- und Studiofotografie) eingesetzt und von Fotogra- fie-Einsteigern, Hobbyfotografen sowie von professionellen Fotografen gekauft. 377. Blitzgeräte lassen sich in mobile Blitzgeräte und Studioblitze unterteilen oder können auch auf der Grundlage der sogenannten Leitzahl 131 unterschieden werden.
128 Gewisse Wechselobjektive verfügen über eine fixe Brennweite, was bedeutet, dass diese Wechselobjektive über keine Zoom-Funktion verfügen. Wechselobjektive mit Zoom-Funktion decken verschiedene Brennweiten ab. 129 Anhand der Lichtstärke eines Wechselobjektivs lässt sich beurteilen, wieviel Originalhellig- keit eines Gegenstandes auf den Sensor übertragen wird. 130 Die lichtempfindliche Fläche eines DX-Format-Bildsensors hat eine andere Grösse als die eines FX-Format-Bildsensors. Das FX-Format basiert auf der Bildgrösse eines Kleinbildfilmes (24 x 36 mm), während die Sensorgrösse beim DX-Format ungefähr 16 x 24 mm beträgt. 131 Die Leitzahl beziffert die Lichtenergie eines Blitzgerätes und bezieht sich auf die Helligkeit, die ein Blitz erzielen kann. Die Leitzahl der verschiedenen Kameraprodukte steigt graduell an.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 82
Wie nachfolgend dargelegt wird, scheint es dennoch nicht sachgerecht zu sein, den Markt für Blitzgeräte zu segmentieren. 378. Bis vor ungefähr sieben Jahren wurde in der Branche grundsätzlich zwischen mobilen Blitzgeräten und Studioblitzanlagen unterschieden. Heute sind die beiden Ge- rätetypen aufgrund der fortgeschrittenen Technologie weitgehend austauschbar ge- worden: Einerseits sind die Funktionen der mobilen Blitzgeräte in den letzten Jahren stetig verbessert worden, so dass sie heute vergleichbare Resultate erzielen wie die meisten Studioblitzanlagen. Deshalb sind sie heute auch im Studio einsetzbar. Ande- rerseits sind Studioblitzausrüstungen wesentlich kleiner und handlicher geworden, so dass diese auch im Aussenbereich zum Einsatz kommen. Zudem werden heute spezi- elle Lichteffekte nicht mehr mit dem Blitz erzielt, sondern zunehmend mithilfe der nach- träglichen Bildbearbeitung am Computer in das Bild eingefügt. 379. Nebst dieser Zunahme der Substituierbarkeit von mobilen Blitzgeräten und Stu- dioblitzanlagen während der letzten Jahre scheint eine Segmentierung des Marktes für Blitzgeräte auch deshalb nicht sachgerecht zu sein, weil sich innerhalb des Geschäfts mit Blitzgeräten keine Preisgruppen bilden lassen. So sind Studioblitzanlagen teilweise günstiger als mobile Blitzgeräte. Darüber hinaus steht Nikon laut eigenen Angaben im direkten Wettbewerb mit Herstellern von Studioblitzanlagen, obwohl Nikon selbst aus- schliesslich mobile Blitzgeräte herstellt. Zwar würde der Eintritt von Nikon in das Ge- schäft mit Studioblitzanlagen [...] erfordern. Aufgrund der hohen Substituierbarkeit der Nachfrage [...]. Nikon verfolge die Geschäftsstrategie, [...]. 380. Auch eine Segmentierung des Marktes von Blitzgeräten hinsichtlich deren Leit- zahl ist nicht angezeigt, da die Leitzahl der verschiedenen Kameraprodukte graduell ansteigt und Blitzgeräte mit unterschiedlichen Leitzahlen keinen Preisgruppen zuge- ordnet werden können. Blitzgeräte mit identischen Leitzahlen werden sodann in unter- schiedlichen Preissegmenten angeboten. Fazit 381. Im vorliegenden Fall sind die folgenden sachlich relevanten Märkte voneinander zu unterscheiden: Digitalkameras ohne Wechselobjektiv; Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Ob dieser Markt weiter zu segmentieren ist in den Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv für professionelle Fotografen (Pro-DSLR) und Digitalkameras mit Wechselobjektiv ohne professionelle Kame- ras (Hobby-DSLR) wird vorliegend offen gelassen, da die Ergebnisse der Unter- suchung dadurch nicht beeinflusst werden. Vor diesem Hintergrund werden die beiden Marktsegmente in der nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Analyse gemeinsam betrachtet; Wechselobjektive; Blitzgeräte. B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte 382. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, analog). 383. Wie in Rz 357 erwähnt, bilden auf der Absatzseite die Distributoren (Grosshänd- ler) und Direktkunden die Marktgegenseite von Nikon. Auch wenn deren Nachfrage
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 83
nach Nikon Imaging Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete Endnachfrage), kann sich die räumliche Dimension des rele- vanten Marktes aus Sicht der direkten Nachfrager (Gross- und Retailhändler) von jener aus Sicht der indirekten Nachfrager (Endverbraucher) unterscheiden, etwa infolge ei- nes unterschiedlichen Nachfragevolumens oder weil ein ganzes Sortiment nachgefragt werden muss. Deshalb wird die räumliche Dimension des Absatzmarktes nachfolgend aus Sicht der direkten Abnehmer betrachtet. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Einnahme der Perspektive der direkten Abnehmer die räumliche Marktdimension in der Tendenz vergrössert, da der typische Endkunde infolge geringerer Einkaufsmengen und der damit verbundenen höheren Transaktionskosten pro Stück im Vergleich zu Gross- und Einzelhändlern innerhalb eines tendenziell kleineren Einkaufsradius ein- kauft. 132
132 Diese Einschätzung schliesst nicht aus, dass gewisse Endkunden Imaging Produkte über den Internet-Kanal im Ausland bestellen. Wird der durchschnittliche Einkaufsradius der End- kunden mit jenem der Händler verglichen, dürfte Ersterer in aller Regel jedoch kleiner ausfallen. 133 Vgl. KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Rz 29 ff., Konica/Minolta.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 84
reit, für die Garantie einen Preisaufschlag in Höhe von ca. 10 % zu zahlen. Ein solches Nachfrageverhalten spricht ebenfalls für eine nationale Marktabgren- zung. Der Anteil an Parallelimporten am Gesamtvolumen der in der Schweiz abgesetz- ten Imaging Produkten variiert laut Schätzungen der befragten Hersteller vom tie- fen einstelligen Bereich bis zu beträchtlichen 45 %. Die hohen Importschätzun- gen stammen jedoch von einem Hersteller, der seinen Vertrieb in der Schweiz über einen Generalimporteur organisiert hat und insofern eine Ausnahme dar- stellt. Die Importquote von Nikon Imaging Produkten lag im Zeitraum 2005 bis 2007 laut Angaben von Nikon zwischen [...] % und im Zeitraum 2008 bis 2009 in- folge Wechselkursveränderungen sowie der zunehmenden Preistransparenz durch das Internet bei [...] % (vgl. Rz 431). Basierend auf Angaben von Schwei- zer Distributoren und Retailhändlern ergeben sich für den Zeitraum 2008 bis 2009 Importquoten zwischen 3–10 % auf Grosshandelsebene und zwischen 7– 8 % auf Retailhandelsebene (vgl. Rz 434). In Anbetracht dieser Zahlen ist festzu- halten, dass von der Importtätigkeit der Schweizer Händler zwar ein gewisser disziplinierender Effekt ausgeht, welcher bei der nachfolgenden wettbewerbs- rechtlichen Analyse (vgl. Rz 483) berücksichtigt wird. Die vorhandene Importtä- tigkeit reicht unter Berücksichtigung der übrigen oben genannten Elemente, wel- che für eine nationale Marktabgrenzung sprechen, jedoch nicht aus, um den Markt grösser als national zu definieren. Das Vertriebssystem von Nikon weist europaweit [...] auf. Die einzelnen Nikon Niederlassungen verfügen laut Aussagen von Nikon denn auch über eine [...]. Wie bereits erwähnt, ist der Vertrieb in den einzelnen Ländern entweder über ei- gene Niederlassungen oder über Generalimporteure organisiert. Ferner ist der Vertrieb in den [...] europäischen Ländern ([...]) offen – d.h. weder selektiv noch exklusiv – gestaltet. In [...] und (seit 2009) der Schweiz besteht ein Selektivver- trieb. In jenen Ländern, in welchen Nikon ihre Produkte über Generalimporteure vertreibt ([...] etc.), ist der Vertrieb oft exklusiv organisiert. Diese unterschiedliche Gestaltung des Vertriebssystems in den einzelnen Ländern spricht ebenfalls für eine nationale Marktabgrenzung. Nach Ansicht von Nikon ist die räumliche Dimension der relevanten Produktmärk- te grösser als national. Die Abgrenzung nationaler räumlicher Märkte stehe im Widerspruch zum Zweck der gesamten Untersuchung. Die nationale räumliche Abgrenzung bedeute, dass in- und ausländische Nikon Imaging Produkte von Händlern und Endverbrauchern nicht als substituierbar betrachtet würden. Ohne eine Nachfrage für ausländische Produkte hätte jedoch ein absoluter Gebiets- schutz gar keine Auswirkungen auf den Wettbewerb. Dieses Vorbringen stösst ins Leere: Es ist sehr wohl denkbar, dass Händler und Endverbraucher ein im In- und Ausland identisches Produkt, das aus Nachfragersicht an sich sehr gut sub- stituierbar ist und wofür eine grosse Nachfrage besteht, nicht importieren, weil etwa staatliche oder private Marktschranken – wie etwa Behinderungen von Pa- rallelhandel – bestehen und sich deshalb ein Import nicht lohnt oder erst gar nicht möglich ist. Im Übrigen basiert die geografische Marktabgrenzung nicht auf dem Verhalten eines Marktteilnehmers allein, sondern auf dem Verhalten sowie den Marktstrukturen einer ganzen Branche. Entsprechend beziehen sich die obigen Ausführungen zur räumlichen Marktabgrenzung auf Aussagen aller Hersteller von Imaging Produkten und nicht nur auf jene von Nikon. 385. Die obigen Ausführungen sprechen gegen homogene Wettbewerbsbedingungen in der Schweiz und dem EWR. Deshalb wird der räumlich relevante Markt für alle sach- lich relevanten Märkte national abgegrenzt.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 85
B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb 386. Zur Analyse des Ausmasses an Wettbewerb zwischen Anbietern von Nikon Ima- ging Produkten in den verschiedenen sachlich relevanten Märkten wird geprüft, ob Pa- rallel- und Direktimporte 134 von Nikon Imaging Produkten in jedem Produktmarkt in ge- nügendem Umfang getätigt wurden bzw. hätten getätigt werden können, um disziplinie- rend auf das Wettbewerbsgeschehen zu wirken. Hierzu wird untersucht, ob überhaupt eine Arbitragemöglichkeit gegeben war (B.3.2.2.2.1.) und ob Parallelimporte tatsächlich getätigt wurden (B.3.2.2.2.2.). Möglicherweise herrscht auf dem Schweizer Markt zwi- schen Nikon Händlern unabhängig von allfälligen Parallelimporten ein funktionierender Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service. Dieser Frage wird in Abschnitt B.3.2.2.2.3. nachgegangen. B.3.2.2.2.1. Arbitragemöglichkeit Vorbemerkung 387. Eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung von Parallelhandel durch Händler und/oder Direktimporte durch Endkunden und somit für den Anreiz, den Wettbewerb auf einem Markt durch Behinderung oder Verhinderung von Parallel- und Direktimpor- ten zu beeinträchtigen oder zu beseitigen, sind internationale Preisunterschiede bzw. Arbitragemöglichkeiten. 135 Zunächst stellt sich deshalb die Frage, ob es sich für Schweizer Distributoren, Retailhändler und Endkunden aufgrund bestehender Preisdif- ferenzen zum Ausland lohnt, Nikon Imaging Produkte (parallel) zu importieren. Im Zentrum des Interesses stehen dabei mögliche Preisunterschiede bei Gross- und Retailhandelspreisen, da die hier beanstandeten Massnahmen von Nikon auf die Be- hinderung oder Verhinderung von Parallelimporten durch Grosshändler und Retailer abzielten. Für eine allfällige Behinderung von Direktimporten durch Endkunden (etwa durch die Verweigerung von Garantieleistungen bei importierten Produkten) ergaben sich keine glaubhaften Anhaltspunkte (vgl. unten Rz 442 f.). Der Vollständigkeit halber werden die Preisunterschiede dennoch auf allen drei Ebenen (Grosshandel, Retailhan- del, Endkunden) untersucht. 388. Für den internationalen Preisvergleich stehen vor allem Preisdaten aus den Jah- ren 2009 und 2010 zur Verfügung. Im Laufe der Untersuchung zeigte sich, dass die Abrede für die Zeitperiode von Frühling 2008 bis Herbst 2009 rechtsgenüglich nach- gewiesen werden kann. Somit deckt sich die Zeitperiode, für welche die Preisdaten vorhanden sind, nicht vollumfänglich mit der Untersuchungsperiode. Dennoch erlauben die Preisdaten aus den Jahren 2009 und 2010 Rückschlüsse auf das Arbitragepotenzi- al im Zeitraum 2008, da das Arbitragepotenzial im Jahr 2008 im Vergleich zu den Jah- ren 2009 und 2010 gemäss Aussagen von Marktteilnehmern höher war. Mit anderen Worten gelten die unten stehenden Ausführungen zu internationalen Preisunterschie- den in den Jahren 2009 und 2010 umso mehr für das Jahr 2008. Internationale Unterschiede der Grosshandels-Einstandspreise 389. Zur Analyse internationaler Preisunterschiede auf Grosshandelsebene fragte das Sekretariat Distributoren (Grosshändler) von Nikon Imaging Produkten in der Schweiz und Liechtenstein nach jenen parallel importierten Produkten, bei welchen die Einspa-
134 Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Schweizer Händler über den inoffiziellen Kanal im Ausland Nikon Imaging Produkte beschaffen (siehe Fn 1). Ein Einkauf von Endkunden im Ausland wird Direktimport genannt. 135 Nebst Preisunterschieden kann auch die mangelnde Verfügbarkeit von gewissen Produkten Anreiz zu Parallelhandel geben (vgl. Rz 513 f.).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 86
rung bei einem Bezug im Ausland am grössten war. Tabelle 1 in Anhang E.1 fasst die Antworten der Grosshändler zusammen. 390. Der Tabelle ist zu entnehmen, dass die Einsparungen beim Import in den Jahren 2009 bis 2010 in der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiv zwischen [0- 10] % und [0-10] % und in der Produktgruppe Wechselobjektive zwischen [10-20] % und [40-50] % lagen. Die Tabelle enthält lediglich Beispiele für die Produktgruppen Di- gitalkameras mit Wechselobjektiv und Wechselobjektive. Laut Angaben von [...] wer- den jedoch Produkte aus allen vier relevanten Produktmärkten (Kompaktkameras, Digi- talkameras mit Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte) importiert. Die feh- lenden Angaben für die Produktmärkte Kompaktkameras und Blitzgeräte dürften mit der von den befragten Marktteilnehmern geltend gemachten fehlenden Verfügbarkeit der Vergleichszahlen bei einem Bezug in der Schweiz zu begründen sein (vgl. auch Rz 391). 391. In diesem Zusammenhang ist der Hinweis eines liechtensteinischen Grosshänd- lers interessant, welcher angab, dass in den Jahren 2008 und 2009 aufgrund der zu- nehmend hohen Warenbezugspreise bei Nikon Schweiz bedeutend mehr im Ausland eingekauft wurde als bei Nikon Schweiz. Die durchschnittlichen Einsparungen bei ei- nem Bezug ausserhalb der Schweiz konnte der Distributor auf Nachfrage des Sekreta- riats jedoch nicht beziffern, weil die Beschaffungsentscheide einzelfallweise aufgrund von aktuellen Preisvergleichen und Verfügbarkeitsüberlegungen getroffen würden. Zu- dem würden die Einkaufspreise auch über einen kurzen Zeitraum von einem oder we- nigen Monaten starken Schwankungen unterliegen, was beispielsweise auf Monatsen- daktionen zurückzuführen sei. Schliesslich sei ein internationaler Vergleich der Waren- bezugspreise auch infolge des schwankenden Wechselkurses zwischen dem Euro (bei einem Bezug in Deutschland) und dem Schweizer Franken (bei einem Bezug in der Schweiz) schwierig. 392. Nikon kritisiert den vorgenommenen Preisvergleich in Tabelle 1 in Anhang E.1 mit den folgenden Argumenten: Erstens würde er sich auf eine extrem dünne und für eine repräsentative Analyse unbrauchbare Datenbasis abstützen; Zweitens sei [...] von einem unzutreffenden Vergleichspreis von Nikon Schweiz ausgegangen. Zur Richtigstellung des Preisvergleichs von [...] und der Tabelle 1 in Anhang E.1 stellte Nikon in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ihre Rechnungspreise 136 (vor Skonti) für die Periode vom 1. Juni 2009 bis 31. März 2010 für die von [...] bezeichneten Produkte zusammen. Diese Über- sicht mache deutlich, dass die Rechnungspreise von Nikon Schweiz in vielen Fäl- len gar unter den von [...] behaupteten Importpreisen liegen würden; Drittens seien viele der verwendeten zehn Datensätze irrelevant, da der behaup- tete Importpreis von einem Produkt aus einem Gebiet (Hong Kong) stamme, in dem gar keine Abrede behauptet werde. 393. Diese Kritik stösst ins Leere: Ad erstens: Es wurde nie behauptet, der vorgenommene Preisvergleich sei re- präsentativ. Es handelt sich um eine Aufstellung sämtlicher verwertbaren Daten, welche die Händler den Wettbewerbsbehörden zur Verfügung stellten.
136 Quelle: SAP von Nikon.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 87
Ad zweitens: Den von Nikon zur Verfügung gestellten SAP-Auszügen ist in der Tat zu entnehmen, dass gewisse Grosshändler die in Tabelle 1 in Anhang E.1 aufgeführten Produkte von Nikon Schweiz punktuell zu tieferen Preisen bezogen haben als [...] beim Bezug im Ausland. Berücksichtigt man hingegen den durch- schnittlichen Bezugspreis der Schweizer Grosshändler bei einem Bezug bei Ni- kon Schweiz gemäss SAP-Auszug von Nikon, wird deutlich, dass die Angaben von [...] dadurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden (vgl. Tabelle 1 An- hang E.1). Lediglich die neu berechnete Preisdifferenz beim Objektiv NIKKOR AF-S DX 18-200/3.5-5.6G ED VR II in Höhe von [0-10] % dürfte nach Abzug von Skonti und sonstigen nachgelagerten Konditionen (Sonderrabatte und Kick- backs) vernachlässigbar sein. Hingegen erhöht sich das Arbitragepotenzial bei einem anderen Objektiv (NIKKOR Objektiv AF-S DX VR 55-200/4-5.6G IF-ED) mit den Daten von Nikon von [40-50] % auf [40-50] %. Ad drittens: In Hong Kong gibt es laut Angaben von Nikon keine [...] zwischen der Nikon Niederlassung in Hong Kong und den Nikon Händlern. Nikon Hong Kong beliefere ihre Händler auf Grundlage von [...], welche keine Bestimmungen zu Parallelhandel, Export in andere Länder oder Vertragsgebieten enthalten wür- den. Dennoch macht es Sinn, auch Arbitragepotenziale in Hong Kong zu berück- sichtigen, zumal die Begrenzung des Bezugsgebiets im alten Grossistenvertrag sowie in den „D3S/D3X“- und den „NPSD“-Verträgen auch Bezüge in Hong Kong verboten. Darüber hinaus waren Preisunterschiede zu Hong Kong und die Be- hinderung des dadurch entstehenden Parallelhandels auch Gegenstand interner E-Mail Korrespondenz von Nikon. 394. Weiter stellte Nikon dem Sekretariat die durchschnittlichen Einstandspreise von Distributoren in ganz Europa (inkl. Schweiz) der jeweils fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte je Produktmarkt für die Zeitperiode April 2009 bis März 2010 zu. 137
Die fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem Produktmarkt sind der Ta- belle 2 in Anhang E.1 zu entnehmen. Diese Daten benutzte das Sekretariat, um einen internationalen Preisvergleich durchzuführen und eine Aussage zu den Arbitragemög- lichkeiten der Distributoren zu machen. 395. Bezüglich der zur Verfügung gestellten Einstandspreise brachte Nikon den Vor- behalt an, dass nachgelagerte Konditionen (z.B. [...]) und die Preisreduktion von Nikon per 15. April 2010 infolge des tieferen Eurowechselkurses in den Daten unberücksich- tigt blieben. Ferner würden die Nikon Ländergesellschaften in Europa die Rechnungs- preise unterschiedlich berechnen: So würden die sog. „cash discounts“ von einigen Ländergesellschaften vor, von anderen Ländergesellschaften hingegen erst nach den Rechnungspreisen in Abzug gebracht. Die Rechnungspreise der Nikon Niederlassun- gen in Europa seien somit nicht vergleichbar. Hierzu ist anzumerken, dass Preisver- gleiche stets mit gewissen Ungenauigkeiten behaftet sind und sie deshalb lediglich Grössenordnungen von Preisdifferenzen – und keine exakten Preisunterschiede – an- geben können. Dennoch stellen sie als Indikator von Preisunterschieden ein nützliches Analyseinstrument dar. Darüber hinaus wird den Vorbehalten von Nikon durch eine grosszügig gewählte Filterschwelle (vgl. Rz 400 f.) Rechnung getragen. 396. Nikon kritisiert am vorgenommenen Preisvergleich weiter, dieser liesse keine Aussage über die Arbitragemöglichkeiten eines Schweizer Händlers zu, weil die Preis- unterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland auf verschiedenen Handelsstu- fen berechnet würden: Schweizer Händler könnten Nikon Imaging Produkte nämlich nicht direkt bei einer ausländischen Nikon Niederlassung beziehen, sondern nur bei ei-
137 Quelle: SAP von Nikon.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 88
nem ausländischen Händler, dessen Preise höher seien, weil er seine Kosten und eine Marge draufschlage. Auch diesem Vorbehalt wird unten durch das Setzen einer hohen Filterschwelle (vgl. Rz 400 f.) Rechnung getragen. Darüber hinaus wird der geforderte Vergleich der Bezugspreise bei ausländischen Händlern mit jenen bei Nikon Schweiz oder inländischen Händlern in Tabelle 1 in Anhang E.1 basierend auf die verfügbaren Händlerantworten vorgenommen. 397. Im Folgenden werden die Ergebnisse der Preisanalyse des Sekretariats präsen- tiert. Abbildung 1 in Anhang E.1 zeigt die Einstandspreise der Distributoren in der Schweiz (Basis) im Ländervergleich mit Deutschland (DE), Grossbritannien (GB), Frankreich (FR), Italien (IT), Österreich (AT), Tschechien (CZ), der Niederlanden (NL), Slowenien (SI) und Schweden (SE). Die Ordinate bildet den Preisindex ab (Schweiz = 100). Liegen die Punkte unterhalb von 100, sind die Produkte in der Schweiz teurer und umgekehrt. Die Abszisse zeigt die verschiedenen Produkte nach Produktnum- mern, wie sie Tabelle 2 in Anhang E.1 zu entnehmen sind. 398. Der Ländervergleich lässt erkennen, dass die grosse Mehrheit der betrachteten Produkte 138 einzig in den Niederlanden und Slowenien auf der Grosshandelsebene bil- liger ist als in der Schweiz. In den übrigen Ländern bestehen keine systematischen Preisunterschiede. 399. Das Punktediagramm in Abbildung 2 in Anhang E.1 zeigt zudem für alle beo- bachteten Produktpreise, ob die jeweiligen Produkte in der Schweiz oder im Ausland teurer sind. Liegen die Punkte unterhalb von 100, sind die Produkte im Ausland billiger und umgekehrt. Im Diagramm liegen 126 von 261 Beobachtungen unter der Schwelle von 100. Somit sind ca. 48 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz. Allerdings variieren die Preisunterschiede innerhalb der einzelnen Produkt- gruppen beträchtlich: In der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiven liegen 51 von 72 Beobachtungen unterhalb der Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produkt- gruppe ca. 70 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Digitalkameras ohne Wechselobjektiv liegen 35 von 44 Be- obachtungen unterhalb der Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produktgrup- pe ca. 80 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Objektive liegen 34 von 79 Beobachtungen unter der Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produktgruppe ca. 43 % der beobachte- ten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Blitzgeräte beträgt der entsprechende Wert lediglich 9 %. Dem Punktediagramm ist auch zu entnehmen, dass die Preisdifferenzen der Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv (Punkte bis Lauf- nummer 116, linke Hälfte des Diagramms) weniger gross sind als jene der Pro- duktgruppen Objektive und Blitzgeräte (Punktwolke ab Laufnummer 117, rechte Hälfte des Diagramms). 400. Schliesslich wurden die Preisdaten gefiltert, um jene Produkte zu identifizieren, die im Ausland bedeutend billiger sind als in der Schweiz. Als Schwellenwert wurde ein Preisunterschied von 15 % gewählt, auch wenn laut beschlagnahmter Nikon interner E- Mail Korrespondenz bereits Preisunterschiede von mehr als 5 % ausreichen, damit
138 Es handelt sich um die Preise der fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem Produktmarkt (vgl. Rz 394).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 89
Händler Parallelimporte tätigen. Diese Filterschwelle erscheint auch vor dem Hinter- grund hoch angesetzt, dass das Arbitragepotenzial gemäss Aussage eines Distributors in den Jahren 2008 und 2009 noch grösser war als im hier vorliegenden Vergleichsjahr von April 2009 bis März 2010. 401. Die Filterschwelle wurde deshalb so hoch angesetzt, um den von Nikon genann- ten Vorbehalten, wonach in den zur Verfügung gestellten Preisdaten diverse Posten bzw. Tatsachen unberücksichtigt blieben (vgl. Rz 395), Rechnung zu tragen. 402. Die Filterung von Preisdifferenzen von mindestens 15 % der betrachteten 139 Ein- standspreise für Distributoren (vgl. Tabelle 2 in Anhang E.1) führte zu folgenden Resul- taten: In der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind 4 von 72 Be- obachtungen und damit ca. 6 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland mindestens 15 % günstiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Digitalkameras ohne Wechselobjektiv sind 5 von 44 Be- obachtungen und damit ca. 11 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland mindestens 15 % günstiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Objektive sind 11 von 79 Beobachtungen und damit ca. 14 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland mindestens 15% günstiger als in der Schweiz. In der Produktgruppe Blitzgeräte ist das Preisniveau bei allen untersuchten Pro- dukten nicht signifikant (>15 %) tiefer im Ausland. Die Preise im Ausland sind bis zu 36 % billiger als in der Schweiz. 403. Die Filterung zeigt, dass für einzelne Produkte in den Märkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv sowie Objektive sehr wohl ein beträchtliches Arbitragepo- tenzial besteht, jedoch nicht für die gesamte Produktpalette von Nikon Schweiz. 404. Zusammenfassend führen die verschiedenen Analysen internationaler Unter- schiede der Einstandspreise auf Grosshandelsstufe sowie die Angaben der befragten Marktteilnehmer zu folgendem Resultat: Die Schweiz befindet sich bezüglich des Niveaus der Grosshandelspreise im eu- ropäischen Mittelfeld; Ein Ländervergleich über alle beobachteten Produkte hinweg zeigt, dass die Grosshandelspreise im Ausland weder systematisch billiger noch systematisch teurer sind als in der Schweiz. Einzig in den Niederlanden und Slowenien ist die grosse Mehrheit der Nikon Imaging Produkte auf der Grosshandelsebene billiger als in der Schweiz; Werden hingegen die Preisunterschiede innerhalb einzelner Produktgruppen fo- kussiert, zeigt sich, dass Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv in der grossen Mehrheit der Länder billiger sind als in der Schweiz. Diese Kameras ent- sprechen ca. 77 % des Gesamtumsatzes von Nikon und stellen somit die zentra- len Produktgruppen dar;
139 Es handelt sich um die Preise der fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem Produktmarkt (vgl. Rz 394).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 90
Die Preisunterschiede übertreffen bei gewissen Produkten die Schwelle von 15 %, welche in casu unter Berücksichtigung aller Erhebungsungenauigkeiten als Daumenregel für beträchtliche Preisunterschiede benutzt wurde. 405. Insgesamt ist für einzelne Produkte auf Grosshandelsebene ein beträchtliches Arbitragepotenzial festzustellen, nicht jedoch für die gesamte Produktpalette von Nikon Schweiz. Ungeachtet der Filterschwelle sind vor allem Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv im Ausland billiger im Angebot. Dies ist vor dem Hintergrund zu se- hen, dass diese Produktgruppen zusammen ca. 77 % des Gesamtumsatzes von Nikon ausmachen und somit die zentralen Produktgruppen darstellen. Internationale Unterschiede der Retailhandels-Einstandspreise 406. Zur Analyse internationaler Preisunterschiede auf Retailhandelsebene fragte das Sekretariat Schweizer Retailhändler von Nikon Imaging Produkten nach jenen parallel importierten Produkten, bei welchen die Einsparung bei einem Bezug im Ausland am grössten war. Tabelle 1 in Anhang E.2 fasst die Antworten für jeden Produktmarkt zu- sammen. Wird in der Tabelle als Herkunftsland die Schweiz angegeben, hat der Retailhändler das Produkt über einen Schweizer Distributor bezogen, der das Produkt seinerseits parallel importierte. Mit anderen Worten handelt es sich in diesem Fall um einen Bezug über den „inoffiziellen Kanal“ in der Schweiz. Bei diesen Tabelleneinträ- gen kann keine direkte Aussage zum Preisunterschied zwischen der Schweiz und dem Ausland gemacht werden, sondern lediglich zum Preisunterschied zwischen dem offi- ziellen Nikon Kanal und dem inoffiziellen Kanal. Weiter bleibt festzuhalten, dass die Preisunterschiede im offiziellen und inoffiziellen Kanal je nach Abnehmer variieren können. Laut Informationen aus dem Markt würden gewisse Händler über gute Kondi- tionen bei inoffiziellen Händlern und über weniger gute Konditionen im offiziellen Kanal verfügen. Bei anderen Händlern sei dies gerade umgekehrt. Die Preisunterschiede dürften deshalb nicht verallgemeinert werden. Diesem Vorbehalt wird insofern Rech- nung getragen, als sich die in der Tabelle ausgewiesenen Einsparungen beim Import – sprich: das Arbitragepotenzial jedes einzelnen Händlers – auf die konkreten Bezugs- preise des jeweiligen Händlers beziehen. 407. Der Tabelle 1 in Anhang E.2 ist zu entnehmen, dass die Einsparungen beim Im- port in den Jahren 2009 und 2010 im Produktmarkt Digitalkameras ohne Wechselob- jektiv zwischen [0-10] % und [40-50] %, im Produktmarkt Digitalkameras mit Wechsel- objektiv zwischen [0-10] % und [30-40] %, im Produktmarkt Wechselobjektive zwischen [0-10] % und [30-40] % und im Produktmarkt Blitzgeräte zwischen [10-20] % bis [10- 20] % lagen. Die Anzahl der Tabelleneinträge pro Produktmarkt lässt vermuten, dass vor allem bei Produkten in den Märkten Digitalkameras mit Wechselobjektiv und Wechselobjektive verbreitet Arbitragegewinne zu erzielen waren. Der beschlagnahm- ten E-Mail Korrespondenz ist denn auch zu entnehmen, dass Nikon Parallelimporte dieser Produkte besonders fokussierte (vgl. Rz 428). 408. Hinsichtlich bestehender Arbitragepotenziale erhielt das Sekretariat aus dem Markt zudem die folgenden Informationen: Gemäss einer beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz zwischen einem Schwei- zer Retailhändler und Nikon bestand bei Objektiven – zumindest im Zeitraum 2008/2009 – in der Regel ein Arbitragepotenzial im Umfang von 12–15 %, im Ext- remfall bis 40 %. Diese Zahlen sind insofern mit Vorsicht zu lesen, weil – wie von Nikon geltend gemacht – nicht auszuschliessen ist, dass der fragliche Händler die Preisdifferenzen zum Ausland gegenüber Nikon Schweiz überzeichnet dar- gestellt habe, um seine Verhandlungsposition zu stärken und von Nikon Schweiz möglichst günstige Konditionen zu erhalten;
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 91
Eine weitere beschlagnahmte Nikon interne E-Mail Korrespondenz von Januar 2009 belegt, dass die Händlerpreise in der Schweiz zu diesem Zeitpunkt rund 25 % über den Endverkaufspreisen in den USA lagen. Daraus kann geschlossen werden, dass das Arbitragepotenzial für Händler mindestens 25 % betragen ha- ben muss; Ein Händler gab ferner an, die Preise für Nikon Produkte in der Schweiz seien im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Frühjahr 2010 10–20 % höher gewesen als im euro- päischen Raum; Für einen weiteren Händler ([...]) sei seit Ende 2009 kein Arbitragepotenzial mehr vorhanden, weil Nikon ihm so gute Konditionen offeriert habe, dass er Ende 2009 praktisch das ganze Einkaufsvolumen auf Nikon Schweiz verlagert habe. 409. Nikon kritisiert den vorgenommenen Preisvergleich mit folgenden Argumenten: Erstens würde er sich auf eine extrem dünne und für eine repräsentative Analyse unbrauchbare Datenbasis abstützen; Zweitens dürfe zum Zwecke der Untersuchung nicht auf Preise in Ländern (Hong Kong) abgestellt werden, in denen keine nach Art. 5 Abs. 4 KG tatbestandsmäs- sige Abrede behauptet würde; Drittens könne Nikon die Angaben der Händler mit den Informationen, die Nikon zur Verfügung stünden, nicht auf ihre Richtigkeit hin prüfen. Die Angaben würden von Nikon deshalb mit Nichtwissen bestritten; Viertens seien die für Nikon ersichtlichen Angaben bereits in sich widersprüch- lich, da verschiedene Händler für dasselbe Produkt im selben Jahr unterschiedli- che Preise bei einem Bezug in der Schweiz geltend gemacht hätten (D90 Body im Jahr 2009 und D700 Body im Jahr 2009) oder für ähnliche Produkte (Coolpix P90 und Coolpix P100) im gleichen Jahr beträchtliche Unterschiede im Arbitra- gepotenzial ([0-10] % versus [30-40] %) ausgewiesen würden; Fünftens werde ein Vergleich zwischen Preisen von zugelassenen Händlern und Preisen von nicht-zugelassenen Händlern vorgenommen, soweit sich die Einträ- ge in Tabelle 1 in Anhang E.2 auf Preise nach Einführung des Selektivvertriebs am 1. September 2009 beziehen. Die Preise der zugelassenen Händler seien na- türlich höher, da diese die Mehrkosten für die Erfüllung der Zulassungskriterien decken müssten. 410. Die Kritik von Nikon stösst aus folgenden Gründen ins Leere: Ad erstens und zweitens: Hinsichtlich der wiederholten Vorwürfe der mangelnden Repräsentativität der Daten und der fehlenden Abrede in Hong Kong wird auf die obigen Ausführungen in Rz 393 verwiesen; Ad drittens: Nikon hat anlässlich der Zeugeneinvernahmen (vgl. Rz 66) die Mög- lichkeit gehabt, ihre Zweifel an den Angaben der Zeugen aus dem Weg zu räu- men. Die WEKO sieht keinen Anlass, die Antworten der befragten Händler in Frage zu stellen. Ad viertens: Da die befragten Händler Nikon Imaging Produkte bei verschiedenen Schweizer Bezugsquellen gekauft haben oder kaufen wollten, ist durchaus plau- sibel, dass sich die Einstandspreise (auch beträchtlich) unterscheiden können. Darüber hinaus hängt der Einstandspreis auch massgeblich vom genauen Zeit- punkt des Kaufs ab. Den von Nikon zur Verfügung gestellten Rechnungsprei-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 92
sen 140 für die Periode 1. Juni 2009 bis 31. März 2010 ist denn auch zu entneh- men, dass Nikon in dieser Zeitspanne dasselbe Produkt zu sehr unterschiedli- chen Preisen an die Händler verkaufte. So wurde das Objektiv NIKKOR AF-S DX 16-85mm/3.5-5.6G ED VR in der genannten Zeitperiode zwischen CHF [...] und CHF [...] an Händler weiterverkauft. Dies entspricht einem Preisunterschied von rund [40-50] %. Darüber hinaus sieht die WEKO wiederum keinen Anlass, die Antworten der befragten Händler in Zweifel zu ziehen. Ad fünftens: Es ist unwahrscheinlich, dass Schweizer Händler, die ab 1. Septem- ber 2009 ins selektive Vertriebssystem von Nikon aufgenommen wurden, dadurch derart höhere Kosten verzeichneten, dass die Angaben in Tabelle 1 in Anhang E.2 verfälscht worden wären. Der umsatzmässig wichtigste Grosshänd- ler gab im Fragebogen denn auch an, dass die Anforderungen von Nikon Schweiz, um als offizieller Nikon Vertriebshändler zugelassen zu werden, mit der Einführung des Selektivvertriebs auf Grosshandelsstufe ähnlich geblieben seien wie vorher. Zudem wurde der neue Selektivvertrag den Retailhändlern erst im Herbst 2010 zugestellt. Somit konnte dieser im Herbst 2009 noch keine Auswir- kungen auf die Kosten der Retailhändler haben. 411. Das Sekretariat analysierte zudem die von Nikon zur Verfügung gestellten durch- schnittlichen Einstandspreise von Retailhändlern in ganz Europa (inkl. Schweiz) der jeweils fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte je Produktmarkt für die Zeitperio- de April 2009 bis März 2010 (vgl. Rz 394). 412. Abbildung 1 in Anhang E.2 zeigt wiederum den Ländervergleich mit Deutschland (DE), Grossbritannien (GB), Frankreich (FR), Italien (IT), Österreich (AT), Tschechien (CZ), den Niederlanden (NL), Slowenien (SI) und Schweden (SE), diesmal bezüglich der Einstandspreise der Retailhändler. Die Schlussfolgerung dieses Ländervergleichs deckt sich mit jener betreffend die Einstandspreise der Grosshändler (vgl. Rz. 398): Lediglich in den Niederlanden und Slowenien ist die grosse Mehrheit der betrachteten Produkte auf der Retailhandelsebene billiger als in der Schweiz. In den übrigen Län- dern bestehen keine systematischen Preisunterschiede. 413. Das Punktediagramm in Abbildung 2 in Anhang E.2 zeigt wiederum für alle beo- bachteten Produktpreise, ob die jeweiligen Produkte in der Schweiz oder im Ausland teurer sind (vgl. Rz 399). Im Diagramm liegen 109 von 310 Beobachtungen unter der Schwelle von 100. Somit sind ca. 35 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz. Allerdings variieren die Preisunterschiede innerhalb der einzelnen Pro- duktgruppen – mit Ausnahme der Produktgruppe Digitalkamera mit Wechselobjektiv – beträchtlich. 414. Bei den Preisen, die Retailhändler für den Bezug von Nikon Imaging Produkten bezahlen, finden sich in den relevanten Produktmärkten nur vereinzelt Produkte, die im Ausland mindestens 15 % billiger sind als in der Schweiz (vgl. Tabelle 2 in Anhang E.2). So ist etwa die Digitalkamera ohne Wechselobjektiv Coolpix S570 in Slowenien 18 %, die Digitalkamera mit Wechselobjektiv D700 in Norwegen 19 % und das Objektiv 70-300mm in den Niederlanden 24 % billiger als in der Schweiz. 415. Aus dem internationalen Preisvergleich der Einstandspreise der Retailhändler kann zusammenfassend festgehalten werden, dass sich die Schweiz bezüglich des Niveaus der Retailhandelspreise im europä- ischen Mittelfeld befindet;
140 Quelle: SAP von Nikon.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 93
dass für einzelne Produkte auf Retailhandelsebene ein beträchtliches Arbitrage- potenzial festzustellen ist, nicht jedoch für die gesamte Produktpalette von Nikon Schweiz; dass die Arbitragemöglichkeiten der Schweizer Retailhändler, insbesondere in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv, geringer sind als jene der Schweizer Distributoren. [...]. Diese [...] Konditionen reduzieren die durchschnittlichen Einstandspreise der Retailhändler. Das Fazit, wonach die Ar- bitragemöglichkeiten in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wech- selobjektiv auf Stufe Retailhandel geringer sind als auf Grosshandelsebene, wird durch die Angaben der befragten Grossisten und Retailhändler allerdings nicht bestätigt (vgl. Tabellen 1 in Anhängen E.1 und E.2). Dieser scheinbare Wider- spruch wird dadurch zu erklären sein, dass die Einträge in den Tabellen 1 der Anhänge E.1 und E.2 die individuellen Arbitragemöglichkeiten der einzelnen Händler wiedergeben,während die SAP Daten von Nikon die durchschnittlichen Einstandspreise auf Grosshandels- und Retailhandelsebene reflektieren. 416. Nikon kritisiert am vorgenommenen Preisvergleich wiederum, dass basierend da- rauf keine Aussage zu den Arbitragemöglichkeiten möglich sei, weil die Preisunter- schiede zwischen der Schweiz und dem Ausland auf verschiedenen Handelsstufen be- rechnet würden (vgl. Rz 396). Diese Kritik stösst angesichts der hoch angesetzten Fil- terschwelle ins Leere. Darüber hinaus wird der geforderte Vergleich der Bezugspreise bei ausländischen Händlern mit jenen bei Nikon Schweiz oder inländischen Händlern in Tabelle 1 in Anhang E.2 dargelegt (vgl. Rz 396). Internationale Unterschiede der Endverkaufspreise 417. Zur Eruierung internationaler Unterschiede der Endverkaufspreise fragte das Sekretariat Schweizer Distributoren und Retailhändler, ob hinsichtlich der Endver- kaufspreise Unterschiede in einem Ausmass bestehen würden, die einen Import von Nikon Imaging Produkten für Schweizer Endkunden lohnenswert machen. Die Antwor- ten fielen widersprüchlich aus. Während gewisse Händler der Ansicht waren, dass kei- ne signifikanten Preisunterschiede bestünden, schätzten andere Händler die Preisun- terschiede – in einem Fall basierend auf Kundenangaben – auf 10–15 %. Ein Händler gab ferner an, dass die Endkundenpreise für Nikon Produkte in der Schweiz im Zeit- raum Frühjahr 2008 bis Frühjahr 2010 deutlich höher gewesen seien als im europäi- schen Raum. Zudem wurde das Niveau der Endkundenpreise in den USA und Asien tiefer eingeschätzt als in der Schweiz. Einigkeit bestand darin, dass (allenfalls kurzfris- tige) Arbitragemöglichkeiten für Endkunden massgeblich von Währungsdifferenzen ab- hängen. 418. Zudem analysierte das Sekretariat die durchschnittlichen Endverkaufspreise der wichtigsten Produktfamilien 141 von Nikon in den Produktmärkten Digitalkamera mit und ohne Wechselobjektiv in ganz Europa für den Zeitraum April 2009 bis März 2010. Die Daten basieren auf Erhebungen des Marktforschungsinstituts GfK. Sie wurden durch das Sekretariat zu Vergleichszwecken mehrwertsteuerbereinigt 142 . Für die Produkt- märkte Wechselobjektive und Blitzgeräte waren keine GfK-Zahlen erhältlich. Betreffend
141 Dabei handelt es sich nicht um die fünf umsatzstärksten Produkte von Nikon Schweiz. Ein internationaler Preisvergleich der Endverkaufspreise der fünf umsatzstärksten Produkte von Ni- kon Schweiz war mangels vorhandener Preisstatistik bei Nikon Schweiz nicht durchführbar. 142 Die verwendeten Mehrwertsteuersätze sind in Tabelle 2 in Anhang E.3. aufgeführt. In jenen Fällen, in denen ein ausländischer Mehrwertsteuersatz in der massgebenden Periode April 2009 bis März 2010 angepasst wurde, ging die WEKO zugunsten von Nikon für die ganze Peri- ode vom jeweils tieferen Satz aus.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 94
die Daten brachte Nikon den Vorbehalt an, dass das Marktforschungsunternehmen GfK in seiner Studie nicht die Preise der einzelnen Produktvarianten erfasse, sondern nur jene der Produktfamilien insgesamt. Dies sei bei einem internationalen Preisver- gleich deshalb problematisch, weil in der Schweiz in gewissen Kits 143 qualitativ bessere Objektive enthalten seien als im Vergleichskit im Ausland. Diese Verzerrung des inter- nationalen Preisvergleichs treffe für alle Kameras mit Wechselobjektiven zu. Diesem Vorbehalt wird in den nachfolgenden Ausführungen Rechnung getragen. 419. Der Ländervergleich der Endverkaufspreise der Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv in Tabelle 1 in Anhang E.3 zeigt, dass 60 % der Digital- kameras mit und ohne Wechselobjektiv im Ausland billiger verkauft werden als in der Schweiz. Ein möglicher Grund für den Aufpreis von Digitalkameras mit Wechselobjektiv in der Schweiz ist, dass die Wechselobjektive in der Schweiz laut Angaben von Nikon in der Regel von einer besseren Qualität sind (vgl. Rz 418). 420. Der Tabelle ist auch zu entnehmen, dass von den 126 Preisbeobachtungen 26 und damit ca. 20 % im Ausland über 15 % billiger sind als in der Schweiz. Es handelt sich hierbei um folgende Digitalkameras: Bei den Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind die [...] und die [...] beinahe in allen verglichenen Ländern über 15 % günstiger als in der Schweiz. Die Preisdif- ferenz beträgt bis zu [20-30]%. Laut Nikon ist der Vergleich mit Deutschland und den Niederlanden infolge von Erhebungsfehlern nicht aussagekräftig. Die End- verkaufspreise für die [...] sind in Grossbritannien, Slowenien, Ungarn und Polen über [...]% günstiger als in der Schweiz. Somit lässt sich auf dem Produktmarkt Digitalkameras mit Wechselobjektiv bei drei der fünf wichtigsten Produktfamilien ein beträchtliches Arbitragepotenzial feststellen; Bei den Digitalkameras ohne Wechselobjektiv ist einzig die [...] in Polen mindes- tens [...]% günstiger erhältlich als in der Schweiz. 421. Zusammenfassend dürfte sich für Schweizer Konsumenten in der Zeitperiode Ap- ril 2009 bis März 2010 – in Abhängigkeit der damit verbundenen Transaktionskosten (z.B. Suchkosten, Zollkosten) – ein Direktimport gewisser Modelle von Nikon Kameras gelohnt haben. Um entsprechende Aussagen für die Zeitperiode vor April 2009 und die Produktmärkte Objektive sowie Blitzgeräte machen zu können, fehlen die notwendigen Daten. 422. Betrachtet man nicht nur die wichtigsten Produktfamilien, sondern sämtliche Ima- ging Produkte in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv in einer längeren Zeitperiode (April 2007 bis März 2010 anstelle April 2009 bis März 2010), fallen die Preisunterschiede zum Ausland etwas tiefer aus: BAKBASEL hat im Auftrag von Nikon Schweiz u.a. untersucht, wie hoch die Preisdifferenz von Imaging Produkten zwischen der Schweiz und dem umliegenden Ausland ist. Als Datenquelle für die Preisvergleiche dienten die von GfK erhobenen durchschnittlichen Monatspreise für die europäischen Imaging Märkte. BAKBASEL kommt zu folgenden Schlussfolge- rungen (vgl. Tabelle 1):
143 Von einem Kit wird gesprochen, wenn das Gehäuse (sog. Body) zusammen mit einem oder zwei Objektiven im Paket angeboten wird.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 95
Tabelle 1: Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise (ohne Mwst.)
Quelle: BAKBASEL. Digitalkameras mit Wechselobjektiv (SLR) waren zwischen April 2007 und De- zember 2010 im umliegenden Ausland durchschnittlich zwischen 14–18 % (exkl. Mwst.) günstiger zu kaufen als in der Schweiz. Wird die Mehrwertsteuer nicht ab- gezogen, reduziert sich die Preisdifferenz auf 1–6 %; Im Bereich Digitalkameras ohne Wechselobjektiv (Kompaktkameras) sind die ge- fundenen Preisdifferenzen über den gesamten untersuchten Zeitraum kleiner. Kompaktkameras waren im nahen Ausland rund 9–16 % (exkl. Mwst.) günstiger als in der Schweiz. Wird die Mehrwertsteuer in den Preisvergleich mit einbezo- gen, sind nahezu keine Preisunterschiede mehr auszumachen; Ein grosser Teil der grösseren Preisdifferenzen im Geschäftsjahr 2009 gegen- über 2007 lässt sich laut BAKBASEL durch die starke Aufwertung des Schweizer Frankens seit 2008 erklären. 423. Die Gegenüberstellung der Resultate der Preisvergleiche des Sekretariats und derjenigen von BAKBASEL zeigen, dass das Ausmass der festgestellten internationa- len Preisunterschiede davon abhängt, wie viele Preise miteinander verglichen werden (Vergleich der Preisdaten sämtlicher Kameras [Analyse BAKBASEL] versus der fünf wichtigsten im Bereich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv [Analyse Sekreta- riat]) und wie hoch der Aggregationsgrad der verglichenen Preisindizes ist (Vergleich der Durchschnittspreise pro Produkt [Analyse Sekretariat] oder des Durchschnittsprei- ses sämtlicher Produkte [Analyse BAKBASEL]). Preisvergleiche, welche sich auf ein einzelnes Produkt beziehen (Analyse Sekretariat), eignen sich zur Beantwortung der hier interessierenden Frage – gibt es bei Nikon Imaging Produkten ein Arbitragepoten- zial aufgrund internationaler Preisunterschiede – grundsätzlich besser als ein Vergleich aggregierterer Preisindizes (Analyse BAKBASEL). Unabhängig von der Wahl des Da- tensamples und des Aggregationsgrades zeigen die Preisanalysen jedoch auf, dass insbesondere für den Produktmarkt Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Zeitraum 2007 bis 2009 für Endkonsumenten beträchtliche Arbitragepotenziale vorhanden wa- ren. Internationale Unterschiede der Endverkaufspreise im Vergleich zu Konkurrenzmarken 424. Basierend auf GfK-Daten untersuchte BAKBASEL, ob die Konsumentenpreise in der Schweiz im Vergleich zum umliegenden Ausland bei Nikon Kameras systematisch höher sind als bei den Kameras anderer Hersteller. Systematisch höhere Preise bei Nikon Imaging Produkten würden laut Nikon darauf hindeuten, dass der gebietsüber-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 96
greifende Intrabrand-Wettbewerb bei Nikon weniger gut funktionieren würde als bei ih- ren Konkurrenten. Als eine von verschiedenen möglichen Ursachen dafür würde ein absoluter Gebietsschutz in Frage kommen. 425. Die Studie zeigt auf, dass sich die internationalen Preisdifferenzen von Nikon Produkten in den allermeisten Fällen in einem ähnlichen Rahmen bewegen wie die Preisdifferenzen der Kameras anderer Hersteller. In den Jahren 2007 bis 2009 liessen sich laut der Studie sogar mehr Fälle identifizieren, wo die Preisdifferenz bei Nikon Kameras kleiner sei als bei den anderen Kameras. Laut Nikon könne daraus geschlos- sen werden, dass – wenn überhaupt – die Konkurrenten von Nikon, aber sicher nicht Nikon eine schweizerische Preisinsel geschaffen haben. Das Resultat der Studie sei ein sehr gewichtiges ökonomisches Indiz dafür, dass Nikon keinen absoluten Gebiets- schutz mit Bezug auf die Schweiz betrieben habe. 426. Hierzu ist anzumerken, dass internationale Preisunterschiede von Konkurrenz- marken für die Frage nach bestehenden Arbitragemöglichkeiten bei Nikon Imaging Produkten und somit für den Anreiz, den Intrabrand-Wettbewerb um Nikon Imaging Produkte durch Behinderung oder Verhinderung von Parallel- und Direktimporten zu beeinträchtigen oder zu beseitigen, keine Rolle spielen. Im Übrigen kann aus festge- stellten internationalen Preisdifferenzen allein weder bei Konkurrenzmarken von Nikon noch bei Nikon Imaging Produkten eine Wettbewerbsbeschränkung abgeleitet werden. Wie oben erwähnt (vgl. Rz 387), dient die Identifikation von Arbitragemöglichkeiten le- diglich zur Pfüfung der Frage, ob Anreize zur Behinderung von Importen bestehen. Fazit 427. Aus den internationalen Preisvergleichen der Einstandspreise der Gross- und Retailhändler der umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte sowie der Endverkaufs- preise der wichtigsten Kamera-Produktfamilien kann zusammenfassend festgehalten werden, dass in der Zeitperiode April 2009 bis März 2010 die Rechnungspreise an Gross- und Retailhandel von Nikon Schweiz im europäi- schen Durchschnitt lagen; in jedem Produktmarkt Produkte mit einem Arbitragepotenzial zu identifizieren waren; das Arbitragepotenzial der Händler bei Blitzgeräten generell tiefer lag als in den übrigen Produktgruppen; die Arbitragemöglichkeiten der Schweizer Retailhändler, insbesondere in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektive, geringer ausfie- len als jene der Schweizer Distributoren; ein Direktimport gewisser Modelle von Nikon Kameras für Schweizer Konsumen- ten lohnenswert war, was durch Aussagen der befragten Marktteilnehmer teilwei- se bestätigt wurde (vgl. Rz 417). Um entsprechende Aussagen für die Produkt- märkte Objektive sowie Blitzgeräte machen zu können, fehlen die hierfür not- wendigen Daten; das Arbitragepotenzial der Schweizer Endkunden im Bereich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv höher lag als jenes der Distributoren und Retailhänd- ler in der Schweiz. Laut Nikon lässt sich dies mit einem kostenbedingten grösse- ren Preisaufschlag der Schweizer Händler erklären. 428. Unabhängig von den quantitativen Analysen internationaler Preisunterschiede, belegen in der Hausdurchsuchung beschlagnahmte Dokumente, dass es für Schweizer
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 97
Händler im Untersuchungszeitraum offenbar attraktiv war, Produkte aus allen relevan- ten Produktgruppen aus dem Ausland zu beziehen. Die beschlagnahmte E-Mail Kor- respondenz legt nahe, dass Nikon besonders auf Parallelimporttätigkeiten von Digital- kameras mit Wechselobjektiv fokussierte. Dies ist insofern nachvollziehbar, als es sich dabei um den Markt mit den teuersten Produkten handelt. 429. Aus dem beschlagnahmten Material kann geschlossen werden, dass es in jedem relevanten Markt Produkte gab, die im Ausland günstiger beschafft werden konnten. Insbesondere müssen die Preisunterschiede genügend gross gewesen sein, dass sich der mit Parallelimporttätigkeiten verbundene administrative Aufwand für die Händler auch lohnte. Nikon unternahm denn auch beträchtliche Anstrengungen, um der Aus- nutzung dieser Arbitragepotenziale Schranken zu setzen (vgl. Rz 253 ff.). Dass in sämtlichen relevanten Produktgruppen beträchtliche Arbitragemöglichkeiten bestan- den, deren Ausnützung betriebswirtschaftlich lohnenswert war, belegen auch die nach- folgend aufgezeigten Parallelhandelstätigkeiten von Schweizer Händlern. B.3.2.2.2.2. Parallelimporte Ausmass Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten 430. Das Sekretariat ging des Weiteren der Frage nach, in welchem Umfang Parallel- und Direktimporte von Schweizer Händlern und Endkunden angesichts der teilweise beträchtlichen Arbitragemöglichkeiten getätigt wurden. Nachfolgend wird zunächst auf die Angaben von Nikon und anschliessend auf jene der befragten Händler eingegan- gen. 431. Zunächst fragte das Sekretariat Nikon, wie hoch der geschätzte Anteil der in der Schweiz jährlich abgesetzten Nikon Imaging Produkte sei, der aus Parallelimporten stammt. Nikon schätzt den Parallelimport von Nikon Imaging Produkten in den Jahren 2005 bis 2007 auf ca. CHF [...] Mio. In den Jahren 2008 und 2009 seien die Paralle- limporte sprunghaft angestiegen und dürften im Jahr 2009 auf über CHF [...] Mio. an- gewachsen sein. Basierend auf die von Nikon zur Verfügung gestellten Gesamtumsät- ze in diesen Jahren entsprechen diese Schätzungen einem Importanteil von [...] % in den Jahren 2005 bis 2007 und [...] % in den beiden darauf folgenden Jahren. Der Hauptgrund des Anstiegs von Parallelimporten in den Jahren 2008 und 2009 sieht Ni- kon in den starken Devisenkursschwankungen. Ebenfalls zum Anstieg beigetragen ha- be die weltweite Preistransparenz, die das Internet in den letzten Jahren zunehmend ermöglicht habe. Mit dem Internet sei eine neue Generation von Parallelimporteuren geschaffen worden, die den gesamten Handel und Verkauf über das Internet abwickeln und sich fast ausschliesslich über den Preis im Wettbewerb positionieren würden. 432. Gefragt nach den Umsatzanteilen von Parallelimporten in den einzelnen Pro- duktmärkten, schätzte Nikon den Importanteil im Produktmarkt Wechselobjektive auf [...] % und im Produktmarkt Blitzgeräte auf [...] %. Eine Schätzung für die Märkte Digi- talkameras mit und ohne Wechselobjektive sei Nikon nicht möglich. 433. Nikon geht davon aus, dass Nikon Imaging Produkte primär aus [...], vereinzelt aber auch aus [...] in die Schweiz importiert werden. Zudem würden Nikon Imaging Produkte in einzelnen Fällen vermutungsweise auch aus [...] parallel in die Schweiz importiert. 434. Basierend auf die Angaben der befragten Händler lassen sich die Parallelim- portanteile auf Gross- und Einzelhandelsstufe abschätzen: Vergleicht man den Gesam- tumsatz, den die befragten Nikon Händler in der Schweiz mit Nikon Imaging Produkten erzielen, mit dem Anteil parallel importierter Nikon Imaging Produkte dieser Händler, ergibt sich im Zeitraum 2008 bis 2009 ein Importanteil von 3–10 % auf Grosshandels-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 98
stufe und von 7–8 % auf Retailhandelsstufe über alle Produktgruppen (vgl. Tabellen 1 und 2 in Anhang E.4). Berücksichtigt man bei den Parallelimporten der Retailhändler auch indirekte Parallelimporte – d.h. Bezüge über Schweizer Grosshändler, welche die Produkte ihrerseits importiert haben – ergibt sich auf Retailstufe in den Jahren 2008 bis 2009 schätzungsgemäss ein Parallelimportanteil von 8–11 % (vgl. Tabelle 3 in Anhang E.4). Zu diesen Importanteilen ist festzuhalten, dass der Parallelimportanteil auf Grosshandelsstufe massgeblich auf den vertraglich nicht gebundenen Grosshändler [...] zurückzuführen ist. Von den vier übrigen in- ländischen Grossisten, welche bis Herbst 2009 alle durch den alten Grossisten- vertrag von Nikon gebunden waren, importierte lediglich ein einziger Nikon Ima- ging Produkte im Umfang von weniger als [...] % seines jährlichen Gesamtum- satzes mit Nikon Imaging Produkten. Dies entspricht weniger als [...] % des jähr- lichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossisten zudem insofern um einen Spezialfall, als er die Produkte über eine Schwesterge- sellschaft in Deutschland beziehen konnte; die befragten Retailhändler keine repräsentative Stichprobe darstellen, da das Sekretariat bei der Auswahl der befragten Unternehmen darauf achtete, mög- lichst viele Unternehmen anzuschreiben, welche potenziell mit Parallelhandelstä- tigkeiten zu tun haben. Vor diesem Hintergrund dürfte die hier berechnete Im- portquote etwas höher liegen als dies basierend auf einer repräsentativen Stich- probe der Fall gewesen wäre. Ungeachtet dieser Verzerrung deckt sich die im Markt erhobene Importquote weitgehend mit den Schätzungen von Nikon. Für ei- ne Aufschlüsselung des Importanteils der Retailhändler nach den verschiedenen Produktmärkten fehlen die hierfür notwendigen Daten. 435. Die parallel importierten Produkte der befragten Händler decken alle relevanten Produktmärkte ab. Den Tabellen 1 in den Anhängen E.1 und E.2 ist zu entnehmen, dass Digitalkameras ohne Wechselobjektiv aus Deutschland, Digitalkameras mit Wechselobjektiv aus Deutschland und Hong Kong und Objektive aus Deutschland, Hong Kong und den USA importiert wurden. 436. Laut Angaben von [...] werden Digitalkameras (mit und ohne Wechselobjektiv) aufgrund der damit verbundenen Garantie und der Sprache der Bedienungsanleitun- gen grundsätzlich aus zwei EU-Ländern [...] importiert. Die Garantieleistung bei Digi- talkameras sei nicht weltweit, sondern entweder europaweit oder USA-weit. Aus Län- dern ausserhalb der EU [...] würden Wechselobjektive und Blitzgeräte importiert. Wechselobjektive und Blitzgeräte hätten entweder eine weltweite Garantie oder [...] übernehme das Risiko bei einem Garantiefall selbst. Dies sei bei Wechselobjektiven im Gegensatz zu Kameras möglich, weil Wechselobjektive billiger seien und eher selten eine Garantieleistung erfordern würden. 437. Basierend auf die Aussagen der befragten Händler kann festgehalten werden, dass in allen Produktmärkten in einem gewissen Umfang Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten getätigt werden. Diese Parallelimporttätigkeiten erreichen im Ver- gleich zu den geschätzten Parallelimportquoten von [...] und [...], den [...] Konkurren- ten von Nikon (vgl. Rz 462 ff.), welche den Parallelimportanteil ihrer Produkte je nach Produktmarkt zwischen [...] % und [...] % schätzen, einen bescheideneren Umfang. 438. Die Importquoten von Nikon Imaging Produkten zeigen dennoch auf, dass die vorliegenden Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets sowie die Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen – wie von Nikon geltend gemacht (vgl. Rz 187) – nicht zu einer „wasserdichten“ Abschottung des Schweizer Marktes führten. Wie in Rz 210 ff. dargelegt, kann sich eine durch absoluten Gebietsschutz herbeigeführte
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 99
Wettbewerbsbeschränkung jedoch auch in Fällen ergeben, in denen ein Gebiet nicht „wasserdicht“ abgeschottet wird. Die Beschränkung ergibt sich in solchen Fällen nicht aus der Elimination, sondern aus der Reduktion der getätigten Parallelimporte und des daraus resultierenden geringeren Preisdruckes auf dem Schweizer Markt. Inwiefern die gebietsabschottenden Klauseln das Ausmass an getätigten Parallelimporten beein- flussten, wird in Rz 440 ff. analysiert. Ausmass Direktimporte von Nikon Imaging Produkten 439. Wie bedeutend Direktimporte durch Schweizer Endkunden sind, welche sich al- lenfalls disziplinierend auf das Preisniveau auswirken würden, muss mangels diesbe- züglichen Informationen offen gelassen werden. In der Untersuchung wurden jedenfalls keine glaubhaften Hinweise auf Behinderungen von Direktimporten durch Nikon – etwa durch die Verweigerung von Garantieleistungen bei parallel importierten Produkten – gefunden (vgl. Rz 442 f.). Generell ist davon auszugehen, dass Direktimporte seit Ein- führung der „Swiss Garantie“ weniger attraktiv geworden sind. Behinderungen des Imports in die Schweiz? 440. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob die getätigten Parallelimporte bedeutender ausgefallen wären ohne entsprechende Behinderungen von Nikon und ihren Abredepartnern. Zunächst gilt es zu unterscheiden zwischen Händlern, die trotz bestehender Arbitragepotenziale ohne Interventionen (vertraglicher oder sonstiger Art) von Nikon aus betriebswirtschaftlichen Gründen von Parallelhandel absahen (erste Gruppe), und jenen, welche dies infolge von Interventionen von Nikon unterliessen (zweite Gruppe). 441. Zur ersten Gruppe scheinen jene Händler zu gehören, welche keine Bezugsbe- schränkungen in ihren Vertriebsverträgen haben und den Verzicht auf Parallelhandel- stätigkeiten namentlich mit einem zu grossen Aufwand im Verhältnis zur Bezugsmenge und einem Widerspruch zur Geschäftsstrategie begründeten. 442. Zur zweiten Gruppe gehören nebst gewissen ausländischen Händlern (vgl. Rz 446 ff.) jene Schweizer Händler, die aufgrund von Interventionen (vertraglicher oder sonstiger Art) von Nikon entweder gänzlich auf Parallelhandel verzichteten oder diesen reduzierten. In den Antworten zu den Fragebögen gaben zunächst acht von 48 Händ- lern an, bei ihren Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten mit Schwie- rigkeiten (z.B. Druckausübung von Herstellerseite) oder daraus resultierenden Nachtei- len konfrontiert gewesen zu sein: So habe es laut einem Händler Anzeichen gegeben, dass Nikon auf ausländi- sche Lieferanten zugegangen sei und versucht habe, Parallelimporte zu verhin- dern; dennoch sei es dem Händler jederzeit möglich gewesen, im Ausland an die Ware zu gelangen; Ferner habe Nikon gewisse Händler angefragt, von welchen ausländischen Liefe- ranten sie Nikon Imaging Produkte beziehen würden; Zudem seien Händler, die Parallelimporte tätigten, von Nikon Schweiz auf eine sog. „black list“ gesetzt und in der Folge nicht mehr beliefert worden oder es sei mit einem Lieferstopp gedroht worden; Darüber hinaus bestand nach Einführung des selektiven Vertriebs laut Angaben eines Retailhändlers die Befürchtung, bei Parallelhandelsaktivitäten den Status als zugelassener Händler zu verlieren;
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 100
Sodann habe Nikon gemäss Angaben eines weiteren Händlers bei importierter Ware Garantieleistungen verweigert und nicht für alle importierten Kameras Handbücher in deutscher Sprache bereitgestellt; Schliesslich gab ein Einzelhändler an, dass einer seiner Schweizer Lieferanten infolge Intervention von Nikon Schweiz seit September 2009 keine Nikon Imaging Produkte mehr aus dem Europäischen Raum bzw. Deutschland beziehen könne. Diese Angaben wurden vom betroffenen Lieferanten auf Nachfrage des Sekreta- riats hin jedoch nicht bestätigt. 443. Auf Antrag von Nikon wurden Händler, die in den Fragebögen angaben, bei ihren Parallelhandelstätigkeiten mit Schwierigkeiten oder daraus resultierenden Nachteilen konfrontiert gewesen zu sein, am 5. und 19. September 2011 von der WEKO als Zeu- gen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG (vgl. Rz 64 und 66) einvernommen. An diesen Anhö- rungen revidierten die befragten Personen ihre Aussagen in dem Sinne, als sie ver- neinten, bei ihren Parallelhandelsaktivitäten mit Nikon Imaging Produkten mit Schwie- rigkeiten konfrontiert gewesen zu sein: Namentlich stellte sich heraus, dass die Unternehmen, die angaben, auf einer „black list“ gestanden zu haben, deshalb nicht beliefert wurden, weil sie zu die- sem Zeitpunkt die Selektionskriterien des Selektivvertriebs von Nikon nicht erfüll- ten. Beide Unternehmen wurden im Sommer 2011 zum Vertrieb zugelassen, nachdem sie zwecks Erfüllung der Zulassungskriterien ihre internen Strukturen angepasst hatten; Der Händler, welcher befürchtete, die Zulassung als Vertriebshändler zu verlie- ren, wenn er Parallelimporte tätigen würde, begründete diese Befürchtung an- lässlich der Zeugeneinvernahme mit dem aktuell geltenden (neuen) selektiven Vertriebsvertrag von Nikon. Diesem Vertrag ist keine solche Klausel zu entneh- men. Laut dem Händler gab es keine weiteren Massnahmen von Seiten Nikon, welche diese Befürchtung stützen könnten; Schliesslich legte ein Mitarbeiter der Serviceabteilung in Form einer Zeugenaus- sage gemäss Art. 42 Abs. 1 KG glaubhaft dar, dass Nikon bei parallel importier- ten Produkten keine Garantie- und Reparaturarbeiten verweigert. Demgemäss honoriere Nikon die Herstellergarantie weltweit. Die Garantie werde lediglich in solchen Fällen verweigert, in denen die weltweite Herstellergarantie abgelaufen sei und sich das Produkt (infolge Parallelimport) nicht für die (durch Nikon Schweiz finanzierte) erweiterte „Swiss Garantie“ qualifiziere. Entgeltliche Repara- turarbeiten würden nach Ablauf der Garantie auch bei parallel importierten Pro- dukten ausgeführt. 444. Somit bestehen gewisse Widersprüche zwischen den Angaben der Händler in den Fragebögen und deren Aussagen an den mündlichen Zeugeneinvernahmen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist zu berücksichtigen, dass die Zeugeneinver- nahmen in Präsenz von Nikon und deren Rechtsvertretern durchgeführt wurden, wobei einige der befragten Zeugen (inzwischen) in einem Vertragsverhältnis zu Nikon stehen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass die Antworten der Zeugen teil- weise strategisch motiviert waren. 445. Zusammenfassend gibt es abgesehen von den vertraglichen Bezugsbeschrän- kungen in den inländischen Vertriebsverträgen keine darüber hinausgehenden rechts- genüglichen Beweise, dass inländische Händler bei ihren Parallelhandelsaktivitäten mit Nikon Imaging Produkten mit Schwierigkeiten (z.B. Druckausübung durch Nikon auf ausländische Lieferanten) konfrontiert waren. Allerdings haben Bezugsverbote aus- serhalb des Vertragsgebiets infolge des Grundsatzes pacta sunt servanda in aller Re-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 101
gel negative Auswirkungen auf das Importverhalten der Marktteilnehmer (vgl. Rz 451 f.). Behinderungen des Exports in die Schweiz? 446. Zur zweiten Gruppe von Händlern, welche infolge von Interventionen von Nikon Parallelhandel unterliessen, gehören auch ausländische Händler, die infolge vertragli- cher Exportverbote und/oder Druckausübung durch die jeweilige Nikon Ländergesell- schaft Parallelexporte in die Schweiz einschränkten oder gänzlich darauf verzichteten, Schweizer Händler oder Endkunden zu beliefern. 447. Von den befragten 19 ausländischen Händlern haben mangels Auskunftspflicht lediglich deren sechs den Fragebogen des Sekretariats beantwortet oder darauf rea- giert (vgl. Rz 35 und 38, wobei ein Händler im Bereich Sport Optics tätig ist, welcher nicht zu den hier relevanten Produktgruppen gehört. Dieser Händler bestätigte jedoch eine Druckausübung durch Nikon, was ihn dazu veranlasst habe, von Exporten nach Europa abzusehen (vgl. Rz 250). Die Angaben dieses Händlers indizieren, dass sich die Einflussnahme von Nikon auf Händler in den USA nicht nur auf den Vertrieb von „Nikon Sport Optics“ Produkte beschränkt hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass auch die hier relevanten Nikon Imaging Produkte von solchen oder ähnlichen Einfluss- nahmen betroffen waren. 448. Von den restlichen fünf Händlern gaben lediglich zwei zur selben Unternehmens- gruppe zugehörige Händler ([...]) an, in den letzten Jahren von Nikon mehrfach ange- halten worden zu sein, Parallelhandel zu unterlassen; Parallelhandel sei jedoch weiter- hin betrieben worden. Nikon begründet diese geltend gemachte Einflussnahme mit dem Argument, dass es sich dabei um eine rechtmässige Unterbindung von Aktivver- käufen gehandelt habe, welche vor Einführung des Selektivvertriebs in der Schweiz stattgefunden habe. 449. Zu dieser zweiten Gruppe von Händlern gehört auch die Anzeigerin Wahl Tra- ding. Deren Vorbringen, wonach ihre ausländischen Bezugsquellen durch Nikon dazu angehalten worden seien, sie nicht mehr zu beliefern, und wonach ihre Schweizer Kunden diszipliniert worden seien, weil sie bei Wahl Trading einkauften (vgl. Rz 1), konnten in der Untersuchung jedoch nicht belegt werden: Die Bezugsschwierigkeiten von Wahl Trading begannen zum Zeitpunkt der Ein- führung des selektiven Vertriebssystems von Nikon Schweiz im September 2009. Die Nichtbelieferung von Wahl Trading wird von Nikon mit der fehlenden Zulas- sung zum selektiven Vertriebssystem infolge Nichterfüllung der Zulassungskrite- rien für Grosshändler begründet. Einer Zulassung von Wahl Trading als Grossist seien insbesondere Wahl Tradings Direktgeschäfte mit Endverbrauchern (Berufs- fotografen) entgegengestanden, welche gegen Ziff. 6.3 der Selektivvertriebsver- einbarung mit Grossisten verstossen hätten; Von den mutmasslich drei disziplinierten Kunden von Wahl Trading gab auf Nachfrage des Sekretariats hin keiner an, von Nikon diszipliniert oder mit Nach- teilen bedroht worden zu sein, weil sie bei Wahl Trading einkauften: Der ehemals bedeutendste Handelspartner von Wahl Trading [...] stellte die Bestellungen bei Wahl Trading im Winter 2010 laut eigenen Angaben ein, weil er [...]. Ein weiterer Händler begründete seinen Entscheid mit der erweiterten „Swiss Garantie“, die nur für Produkte gelte, die über Nikon Schweiz importiert werden. Der dritte Händler gab schliesslich an, entgegen den Vorbringen der Anzeigerin auch nach Herbst 2009 Produkte bei Wahl Trading bezogen zu haben, allerdings in deutlich reduziertem Umfang. Der Rückgang der Bestellungen bei Wahl Trading sei mit attraktiveren Bezugspreisen bei Nikon Schweiz zu begründen. Sobald Wahl Tra-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 102
ding wieder interessante Angebote mache, würde der Händler wieder bei Wahl Trading beziehen. Gegen eine Einstellung bzw. Reduktion der Bestellungen bei Wahl Trading infolge billigerer Angebote bzw. besserer Leistungen („Swiss Ga- rantie“) bei Nikon Schweiz ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts einzuwen- den. Fazit 450. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Beobachtungszeitraum in allen Produktmärkten in einem gewissen Umfang Parallelimporte getätigt wurden, wel- che sich bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf das Wettbewerbsgeschehen in der Schweiz auswirken konnten. Ferner gab von den 48 inländischen und 19 aus- ländischen befragten Händlern keiner glaubhaft an, während der Abrededauer infolge von (nicht vertraglichen) Interventionen durch Nikon auf Parallelhandel mit Nikon Ima- ging Produkten verzichtet zu haben. Lediglich hinsichtlich der hier nicht relevanten Ni- kon Sport Optics Produkte gab ein ausländischer Händler aus den USA an, infolge von Interventionen von Nikon auf Parallelexporte verzichtet zu haben (vgl. Rz 250 f.). 451. In Anbetracht dieser Händleraussagen bleibt darauf hinzuweisen, dass inländi- sche Händler, welche sich nicht an das Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets gehalten haben, mit einer Vertragskündigung rechnen mussten. Dasselbe galt bzw. gilt immer noch für ausländische Händler, deren Vertriebsvertrag ein Exportverbot vor- sieht. Solche vertraglichen Verpflichtungen haben infolge des Grundsatzes pacta sunt servanda in aller Regel Auswirkungen auf das Import- und Exportverhalten der Ver- tragshändler. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Parallelhandel- stätigkeiten bedeutender ausgefallen wären und somit zusätzlicher Druck auf das Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre, wenn die Vertriebsverträge von Nikon keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten hätten. 452. Eine genauere Betrachtung der konkreten Importe suggeriert denn auch, dass die gebietsabschottenden Klauseln den Parallelhandel reduzierten: Auf Grosshandelsstufe betrug der Importanteil im Zeitraum 2008 bis 2009 laut Schätzungen des Sekretariats lediglich 3–10 %. Dieser Importanteil ist massge- blich auf den vertraglich nicht gebundenen Grosshändler [...] zurückzuführen. Von den bis Herbst 2009 fünf vertraglich gebundenen inländischen Grossisten importierte lediglich ein einziger Nikon Imaging Produkte im Umfang von weniger als [...] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten. Dies entspricht weniger als [...] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossist zudem insofern um einen Spezialfall, als er die Produkte über eine Schwestergesellschaft in Deutschland beziehen konnte (vgl. Rz 434). Weitere drei Händler begründeten ihren Verzicht auf Parallelimporte mit guten Geschäftsbeziehungen mit Nikon Schweiz, einem Widerspruch zur Ge- schäftsstrategie und einer exklusiven Zusammenarbeit mit Nikon. Der fünfte in- ländische Grossist wies in diesem Zusammenhang auf die vertragliche Bindung mit Nikon hin. Auf Retailhandelsstufe betrug der direkte Importanteil der inländischen Händler im Zeitraum 2008 bis 2009 laut Schätzungen des Sekretariats 7–8%. Unter Be- rücksichtigung der indirekten Importe erhöht sich der Importanteil auf 8–11 % (vgl. Rz 434). Von den befragten 43 Retailhändlern verzichteten in den letzten Jahren deren 21 auf das Tätigen von Parallelimporten. Diese Zahl ist vor dem Hintergrund zu lesen, dass das Sekretariat bei der Auswahl der befragten Unter- nehmen darauf achtete, möglichst viele Unternehmen anzuschreiben, welche po- tenziell mit Parallelhandelstätigkeiten zu tun hatten. Bei einer repräsentativen
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 103
Stichprobe wäre die Zahl der Retailhändler, welche keinen Parallelhandel betrei- ben, vermutlich noch höher ausgefallen (vgl Rz 434). Dabei liessen 13 dieser 21 Retailhänder die Frage nach dem Grund des Verzichts auf Parallelhandel unbe- antwortet. Weiter tätigten von den elf vom Sekretariat befragten Vertragspartnern des „D3S/D3X“- und „NPSD“-Vertrags mit Bezugsverbot ausserhalb des Ver- tragsgebiets lediglich zwei Händler Parallelimporte; und dies in einem beschei- denen Umfang (vgl. Rz 326, zweiter Punkt). B.3.2.2.2.3. Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service 453. Die Tabellen 1 bis 4 in Anhang E.5 illustrieren das Ausmass an Intrabrand- Preiswettbewerb in den relevanten Produktmärkten. Die Tabellen 1 und 2 basieren auf Daten einer GfK-Marktstudie und zeigen die Mindest-, Höchst- und Durchschnittspreise der wichtigsten Kamera-Produktfamilien von Nikon. Diesen beiden Tabellen ist zu ent- nehmen, dass sich die Mindest- und Höchstpreise im Markt in den betrachteten Jahren 2007 bis 2010 beträchtlich unterscheiden. Diese Preisheterogenität spricht für einen funktionierenden Intrabrand-Preiswettbewerb in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv. 454. Für die Märkte Wechselobjektive und Blitzgeräte sind keine entsprechenden Da- ten von GfK erhältlich. Die Tabellen 3 und 4 enthalten deshalb die Normal-, Aktions- und Durchschnittsverkaufspreise der umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte der be- fragten Schweizer Retailhändler in den Produktmärkten Objektive und Blitzgeräte im Jahr 2009. Zusätzlich sind in den Tabellen die Tiefstpreise basierend auf Daten des Preisvergleichsdienstes www.toppreise.ch für die Periode April bis Dezember 2009 an- gegeben. Hinsichtlich der beiden Tabellen muss der Vorbehalt angebracht werden, dass eine Einteilung der Retailpreise in Normal- und Aktionsverkaufspreise derweilen schwierig sein kann. So gaben zwei Händler an, sie hätten permanent tiefe Preise, weshalb es keine eigentlichen Aktionspreise gäbe. Ungeachtet dieses Vorbehalts sug- gieren die heterogenen Preisangaben der Händler sowie die Preisdaten des Preisver- gleichsdienstes www.toppreise.ch für die Produktmärkte Objektive und Blitzgeräte ei- nen funktionierenden Intrabrand-Preiswettbewerb. 455. Allerdings war der vorhandene Intrabrand-Preiswettbewerb offenbar steigerungs- fähig: Als ein bedeutender Schweizer Händler mit Nikon Imaging Produkten mit Nikon im Sommer 2011 (nach Aufhebung der Gebietsschutzabreden) einen Vertrag ab- schloss, erhielt er so tiefe Einstandspreise, dass sich ein Parallelimport nicht mehr lohnte. Die tieferen Einstandspreise hat der Händler laut eigenen Angaben jedoch nicht an die Endkunden weitergegeben, sondern stattdessen seine Marge erhöht. Würde ein intensiver Intrabrand-Preiswettbewerb vorherrschen, würden solche Preisnachlässe den Kunden zumindest teilweise weitergegeben. Diese Aussage gilt ungeachtet der Tatsache, dass sich die Aussage des Händlers auf einen Zeitpunkt nach Auflösung der Abreden bezieht, da der Intrabrand-Preisdruck in der Schweiz nach Auflösung der Ab- reden zugenommen haben dürfte. Mit anderen Worten gilt die Aussage der fehlenden Weitergabe tieferer Einstandspreise umso mehr für die Zeitperiode Frühling 2008 bis Herbst 2009. 456. Nebst dem Intrabrand-Wettbewerb über den Preis besteht vorliegend auch ein gewisser Intrabrand-Wettbewerb über verschiedene Niveaus an Servicedienstleistun- gen: So erhalten gewisse Nikon Händler den „NPSD“-Status (vgl. Rz 112 ff.), wenn sie gewisse Qualitätsvoraussetzungen erfüllen. Damit sollte laut Angaben von Nikon si- chergestellt werden, dass professionelle Fotografen, die Nikon Produkte verwenden, einen ihren hohen Bedürfnissen entsprechenden Service erhalten können. Zudem ver- treibt Nikon die D3X- und D3S-Kameras aufgrund deren grossen Komplexität und der für professionelle Fotografen entwickelten Funktionen der beiden Modelle an [...], die
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 104
professionelle Fotografen umfassend beraten und betreuen können (vgl. Rz 107 ff.). Diese unterschiedlichen Vertragstypen legen nahe, dass unter den Händlern von Nikon Imaging Produkten während des Untersuchungszeitraums ein gewisser Qualitätswett- bewerb in Form unterschiedlicher Serviceniveaus bestand. 457. Schliesslich kann die „Swiss Garantie“ – wie von Nikon geltend gemacht – als Ausdruck eines gebietsübergreifenden Intrabrand-Leistungswettbewerbs interpretiert werden. Die für diese Garantieverlängerung notwendigen Investitionen habe Nikon Schweiz primär getätigt, um die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Produkte gegenüber von Parallelimporten zu steigern. Dieses Ziel scheint Nikon erreicht zu haben: So bestäti- gen die befragten Händler, dass die „Swiss Garantie“ zu einem wichtigen Verkaufsar- gument gegenüber parallel importierten Produkten wurde. Dementsprechend führte ein bedeutender Schweizer Händler im Jahr 2009 für parallel importierte Produkte (herstel- lerübergreifend) eine eigens finanzierte erweiterte Garantie ein. B.3.2.2.2.4. Fazit 458. In sämtlichen Produktmärkten bestand im untersuchten Zeitraum ein (teilweise beträchtliches) Arbitragepotenzial für ausgewählte Produkte für Distributoren und Retailhändler. Infolge dieses Arbitragepotenzials wurden denn auch Parallelimporte ge- tätigt, welche sich bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf das Wettbewerbsge- schehen in der Schweiz auswirkten. Darüber hinaus bestand in der Schweiz ein gewis- ser Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service. Der vorhandene Intrabrand- Preiswettbewerb war jedoch steigerungsfähig, ansonsten müssten Schweizer Händler eine Reduktion der Einstandspreise zumindest teilweise an die Kunden weitergeben, anstatt ihre Marge damit zu erhöhen. 459. Von den befragten 48 inländischen und 19 ausländischen Händlern gab keiner glaubhaft an, während der Abrededauer infolge von (nicht vertraglichen) Interventionen von Nikon auf Parallelhandel mit Nikon Imaging Produkten verzichtet zu haben. Den- noch ist zu erwarten, dass das Ausmass an Parallelimporten bedeutender ausgefallen und somit zusätzlicher Druck auf das Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre, wenn die Vertriebsverträge von Nikon keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten hätten, weil sich die meisten Vertriebspartner entsprechend dem Grundsatz pacta sunt servanda an die Bezugsbeschränkungen und die Exportverbote gehalten haben. Diese Vertragsklauseln wurden in casu durch folgende unterstützenden Massnahmen beglei- tet: Die Identifikation ausländischer Parallelhändler über Seriennummern – welche mit Hilfe von Schweizer Händlern im Markt erhoben wurden (vgl. Rz 153 ff.) –, und an- schliessende Druckausübung auf diese Parallelhändler via andere Nikon Ländergesell- schaften (vgl. Rz 270 ff.). 460. Vor diesem Hintergrund geht die Einschätzung von Nikon, wonach in der Schweiz ein sehr intensiver Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service für Nikon Imaging Produkte bestehen soll, fehl. Die WEKO kommt aufgrund der vorste- henden Erwägungen vielmehr zum Schluss, dass auf den relevanten Produktmärkten ein gewisses Mass an Intrabrand-Wettbewerb besteht. B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb 461. Zur Analyse des Ausmasses an Wettbewerb zwischen Anbietern unterschiedli- cher Imaging Produkte wird zunächst der aktuelle Wettbewerb auf den relevanten Märkten untersucht.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 105
B.3.2.2.3.1. Aktueller Wettbewerb Marktanteile 462. Ausgangspunkt für die Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs ist die Identifikati- on der wichtigsten Wettbewerber auf dem Markt und deren Marktanteile. Die nachfol- genden Tabellen 2 bis 5 zeigen die geschätzten umsatzbasierten Marktanteile von Ni- kon und deren wichtigsten Konkurrenten auf den relevanten Produktmärkten in der Schweiz in den Jahren 2007 bis 2009 oder – falls verfügbar – bis 2010. Tabelle 2: Marktanteile Digitalkameras ohne Wechselobjektiv 2007–2010 Hersteller 2007 2008 2009 2010 Sony [...] % [...] % [...] % [...] % Canon [...] % [...] % [...] % [...] % Panasonic [...] % [...] % [...] % [...] % Olympus [...] % [...] % [...] % [...] % Nikon [0-10] % [0-10] % [10-20] % [10-20] % Casio [...] % [...] % [...] % [...] % Samsung [...] % [...] % [...] % [...] % Fujifilm [...] % [...] % [...] % [...] % Pentax [...] % [...] % [...] % [...] % BenQ, Rollei u.a. [...] % [...] % [...] % [...] % Quelle: GfK. Die von GfK ausgewiesenen Marktanteile beziehen sich jeweils auf das erste Quartal pro Jahr. Tabelle 3: Marktanteile Digitalkameras mit Wechselobjektiv 2007–2010 Hersteller 2007 2008 2009 2010 Nikon [30-40] % [40-50] % [40-50] % [30-40] % Canon [...] % [...] % [...] % [...] % Sony [...] % [...] % [...] % [...] % Olympus [...] % [...] % [...] % [...] % Panasonic [...] % [...] % n.a. [...] % Pentax [...] % [...] % [...] % [...] % Sigma, Fujifilm, Leica, Samsung u.a. [...] % [...] % [...] % [...] % Quelle: GfK. Die von GfK ausgewiesenen Marktanteile beziehen sich jeweils auf das erste Quartal pro Jahr. Die Marktanteilsangaben für die Jahre 2007–2009 wurden auf Grundlage der Kit-view, d.h. inkl. Kit- Ausführungen, berechnet. Von einem Kit wird gesprochen, wenn das Gehäuse (sog. Body) zusammen mit einem oder zwei Objektiven im Paket angeboten wird. Die Marktanteilsangaben für das Jahr 2010 basie- ren auf einer Component-view, d.h. unter Abzug eines theoretischen Wertes für das Kit-Wechselobjektiv.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 106
Tabelle 4: Marktanteile Wechselobjektive 2007–2009 Hersteller 2007 2008 2009 Canon [...] % [...] %[...] % Leica [...] % [...] %[...] % Nikon [10-20] % [10-20] % [10-20] % Olympus [...] % [...] %[...] % Panasonic [...] % [...] %[...] % Sigma [...] % [...] %[...] % Sony [...] % [...] %[...] % Tamron [...] %[...] %[...] % Weitere [...] %[...] %[...] % Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Zwecks Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sind die Hersteller in alphabetischer Reihenfolge aufgeführt. Die Marktanteilberechnungen basieren auf dem von Canon, Nikon und Sony geschätzten durchschnittlichen Gesamtumsatz aller Wettbewerber im Schweizer Markt in der Zeitperiode 2007–2009 sowie auf die jährlichen Umsatzzahlen der jeweiligen Hersteller. Tabelle 5: Marktanteile Blitzgeräte 2007–2009 Hersteller 2007 2008 2009 Canon [...] %[...] %[...] % Elinchrom [...] %[...] %[...] % Leica [...] %[...] %[...] % Nikon [30-40] % [20-30] % [30-40] % Olympus [...] %[...] %[...] % Panasonic [...] %[...] %[...] % Profoto* [...] %[...] %[...] % Sigma [...] %[...] %[...] % Sony [...] %[...] %[...] % Weitere [...] %[...] %[...] %
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 107
einen zusammen rund [70-80] % des Marktes auf sich (sog. Konzentrationsindex K2). Die übrigen relevanten Produktmärkte sind weniger stark konzentriert. Aber auch dort bewegen sich die K2-Konzentrationsindizes zwischen [...] % im Jahr 2008 auf dem Markt für Wechselobjektive und [...] % im Jahr 2007 auf dem Markt für Blitzgeräte. 464. Ein Vergleich der Struktur des Schweizer Imaging Marktes mit den vier Nachbar- staaten der Schweiz zeigt keine wesentlichen Unterschiede auf: Laut der von Nikon in Auftrag gegebenen Studie von BAKBASEL weist der Schweizer Imaging Markt in den Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv keine aussergewöhnlich hohe Marktkonzentration auf. Auch die Marktanteile von Nikon in der Schweiz würden sich in derselben Grössenordnung bewegen wie jene im umliegenden Ausland. 465. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zahl der Wettbewerber je nach Produkt- markt beträchtlich variiert. So waren im Markt für Kameras ohne Wechselobjektiv im Zeitraum April 2007 bis März 2010 57 unterschiedliche Produzenten tätig. Im Produkt- markt der Kameras mit Wechselobjektiv war die Zahl der Marktteilnehmer mit 11 Mar- ken kleiner. Trotz der hohen Zahl an Wettbewerbern im Kompakt-Segment gibt es mit Sony, Canon und Panasonic klare Marktleader (vgl. Tabelle 2). Marktanteilsentwicklung 466. Nachfolgende Tabellen geben Auskunft über die Markanteilsentwicklung auf den relevanten Märkten in den Jahren 2007 bis 2009 oder – falls verfügbar – bis 2010. Die Marktanteilsentwicklung gibt zum einen Auskunft darüber, welche Unternehmen Markt- anteile gewinnen konnten und welche Marktanteile verloren haben. Zum anderen wird deutlich, ob im Markt Bewegung zu beobachten ist. Starke Marktanteilsschwankungen können für einen dynamischen Markt sprechen. Stabile Marktstrukturen sind meist in gesättigten (stagnierenden) Märkten anzutreffen. Tabelle 6: Marktanteilsentwicklung Digitalkameras ohne Wechselobjektiv 2007–2010 [...] Quelle: GfK. Tabelle 7: Marktanteilsentwicklung Digitalkameras mit Wechselobjektiv 2007–2010 [...] Quelle: GfK. Tabelle 8: Marktanteilsentwicklung Wechselobjektive 2007–2009 [...] Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Tabelle 9: Marktanteilsentwicklung Blitzgeräte 2007–2009 [...] Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 467. Den Tabellen 6 bis 9 ist Folgendes zu entnehmen: Digitalkameras ohne Wechselobjektiv: [...] gelang es in der Zeitperiode 2007 bis 2010 als einziger Herstellerin, die Marktanteile kontinuierlich und signifikant zu erhöhen. Die Marktanteile der meisten übrigen Hersteller waren in derselben Zeitperiode (teilweise beträchtlichen) Schwankungen unterworfen ([...]) oder
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 108
mussten beträchtliche Marktanteilsverluste hinnehmen ([...]). Lediglich bei [...] und [...] blieben die Marktanteile bei je [...] % konstant. Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Im Markt für Digitalkameras mit Wechselob- jektiv sind in der Zeitperiode 2007 bis 2010 wiederum beträchtliche Marktanteils- verschiebungen zu beobachten. Allein in der Periode 2009 bis 2010 [...] Nikon Marktanteile in Höhe von [...] %, während es [...] gelang, [...] % dazuzugewin- nen. Dennoch konnte Nikon die im Jahr 2008 [...] bis ins Jahr 2010 [...]. Zudem bleibt darauf hinzuweisen, dass im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv in den nächsten Jahren Marktanteilsverschiebungen aufgrund der im Herbst 2008 von Olympus und Panasonic auf den Markt gebrachten spiegellosen Digi- talkamera mit Wechselobjektiv zu erwarten sind (vgl. auch Rz 469). Dabei han- delt es sich um Kameras, welche wie Kameras ohne Wechselobjektiv über kei- nen Spiegel verfügen, aber wie Spiegelreflexkameras die Möglichkeit bieten, ver- schiedene Objektive auf das Gehäuse zu montieren (vgl. Rz 366). Sony hat mit ihren NEX-Kameras im April 2010 ebenfalls ein solches Produkt eingeführt. Wechselobjektive: Im Markt für Wechselobjektive gehörten [...] in der Zeitperiode 2007 bis 2009 zu den Verlierern von Marktanteilen während die Marktanteile von [...] insgesamt konstant blieben, auch wenn bei [...] zwischen den einzelnen Jah- ren gewisse Schwankungen in Höhe von [...] % zu verzeichnen waren. Kontinu- ierlich Marktanteile dazugewinnen konnten [...]. Blitzgeräte: In der Zeitperiode 2007 bis 2009 verlor [...] kontinuierlich Marktantei- le. Die Marktanteile von [...] blieben in dieser Beobachtungsperiode konstant, wa- ren jedoch in den einzelnen Jahren beträchtlichen Schwankungen unterworfen (+/-[...] %). Dennoch behielt [...] im gesamten Beobachtungszeitraum die Markt- führerschaft. [...], der Nummer [...] im Markt, gelang es, die Marktanteile kontinu- ierlich zu erhöhen. Die Marktanteile der übrigen Marktteilnehmer verzeichneten keine signifikanten Veränderungen. 468. Zusammenfassend ist in allen relevanten Produktmärkten eine gewisse Dynamik zu beobachten. Dies gilt insbesondere für die Märkte Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv. Dieses Fazit wird verstärkt, wenn die Marktanteilsentwicklung von Kameras mit und ohne Wechselobjektiv auf monatlicher anstatt auf jährlicher Basis be- trachtet wird, wie die beiden nachfolgenden Abbildungen zeigen. Abb. 3: Marktanteilsentwicklung Nikon Digitalkameras ohne Wechselobjektiv (April 2007–März 2010) [...] Quelle: Berechnungen von BAKBASEL basierend auf GfK-Daten. Abb. 4: Marktanteilsentwicklung Nikon Digitalkameras mit Wechselobjektiv (April 2007– März 2010) [...] Quelle: Berechnungen von BAKBASEL basierend auf GfK-Daten. Produkt- und Preisdifferenzierung 469. Die Produktpalette von Imaging Produkten zeichnet sich in allen relevanten Märk- ten durch eine weitgehende Produktdifferenzierung aus (vgl. Rz 360 ff.), was für einen funktionierenden Interbrand-Wettbewerb spricht. So wurden im Zeitraum April 2007 bis März 2010 laut BAKBASEL im Kompakt-Segment (Kameras ohne Wechselobjektive)
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 109
mehr als 1‘200 verschiedene Typen von Kompaktkameras in der Schweiz verkauft. Im SLR-Segment (Kameras mit Wechselobjektiv) wurden in diesem Zeitraum 90 Kamera- typen angeboten. Ausdruck dieser Produktdifferenzierung ist auch die Innovation der spiegellosen Kamera mit Wechseloptik im Herbst 2008, welche laut Angaben von Ni- kon innerhalb von zwei Jahren in der EU einen Marktanteil von ca. 5 % erreichte. In Japan betrage der Marktanteil bereits ca. 40 %. Ähnlich revolutionäre Innovationen werden von den befragten Herstellern in den nächsten zwei Jahren in keinem Pro- duktmarkt erwartet. 470. Diese Produktdifferenzierung schlägt sich in einer Preisdifferenzierung nieder. Die bei Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv vorhandene Preisdifferenzierung je nach Marke wird in den folgenden Abbildungen 5 bis 8 basierend auf Daten von GfK für die Zeitperioden April 2008 bis April 2010 illustriert. Die Abbildungen geben die durchschnittlichen Preise für Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv pro Herstel- ler an. Abb. 5: Preise Digitalkameras ohne Wechselobjektiv April 2008 bis April 2009 [...] Quelle: GfK. Abb. 6: Preise Digitalkameras ohne Wechselobjektiv April 2009 bis April 2010 [...] Quelle: GfK. Abb. 7: Preise Digitalkameras mit Wechselobjektiv April 2008 bis April 2009 [...] Quelle: GfK. Abb. 8: Preise Digitalkameras mit Wechselobjektiv April 2009 bis April 2010 [...] Quelle: GfK. 471. Den Abbildungen 5 und 6 ist zu entnehmen, dass [...] im Produktmarkt Digital- kameras ohne Wechselobjektiv der durchschnittlich teuerste Anbieter ist. Nikon befin- det sich mit ihren Produkten (ohne Berücksichtigung der billigeren Anbieter [...] und [...], welche erst in den letzten Jahren in den Markt eingetreten sind und von GfK erst für die Zeitperiode April 2009 bis April 2010 in die Erhebung aufgenommen wurden) im unteren Preisbereich. Die Abbildungen 5 und 6 zeigen ferner, dass die Preise für Kom- paktkameras im Zeitraum April 2008 bis April 2010 in der Tendenz gefallen sind. Die verschiedenen Marken werden innerhalb einer bedeutenden Preisbandbreite angebo- ten, wobei pro Anbieter bedeutende Preisschwankungen zu beobachten sind. 472. Im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind die Preise im Zeitraum April 2008 bis April 2009 beträchtlich gefallen und blieben in der Periode April 2009 bis April 2010 eher konstant (vgl. Abbildungen 7 und 8). Laut Nikon ist die Senkung der Durch- schnittspreise Ausdruck des intensiven Innovationswettbewerbs und des starken Inter- brand-Preiswettbewerbs. Die Hersteller würden sich regelmässig mit Cash Back-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 110
Promotionen 144 für Endkunden und Händleraktionen, mit Rabatten im Umfang von ca. [...] % auf ausgewählten Modellen und regelmässig stattfindenden, umfassenden Preisaktionen konkurrieren. Schliesslich finde auch ein Wettbewerb über unterschiedli- che Dienstleistungen wie etwa die Nachbetreuung der Kunden, die Fotografieausbil- dung sowie die Dauer und den Umfang der Garantie statt. 473. Auch im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv bestehen zwischen den einzelnen Marken Preisunterschiede. Nikon bot im Zeitraum April 2008 bis April 2009 durchschnittlich [...] an. Im darauf folgenden Jahr erfasste GfK zusätzlich die Firma [...], welche in dieser Periode von den beobachteten Marktteilnehmern Nikon als teu- erste Anbieterin ablöste. Eine gewisse Rolle bei dieser Entwicklung dürfte die im Herbst 2008 von Olympus und Panasonic auf den Markt gebrachten spiegellosen Ka- meras mit Wechselobjektiv gespielt haben (vgl. Rz 467). 474. Wie auch auf dem Markt für Kompaktkameras schwanken die beobachteten durchschnittlichen Preise pro Marke auf dem Markt für Kameras mit Wechselobjektiv während des beobachteten Zeitraums. Diese Schwankungen lassen sich laut Angaben von Nikon durch einen intensiven Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb, konstante technologische Fortschritte (z.B. Einführung der DCIL-Kamera [vgl. Rz 366] im Jahr 2008, Einführung der Video-Funktion in Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Sep- tember 2008, Weiterentwicklung der ISO-Werte 145 im November 2009, Weiterentwick- lung der Bildschirme 146 , der Belichtungsmessung und des Bildaufbereitungsprozesses) und kurze Technologiezyklen erklären. So würden die einzelnen Kameramodelle in re- gelmässigen und kurzen Zeitabständen von 2–3 Jahren durch jeweilige Nachfolgemo- delle ersetzt. Dies führe dazu, dass grosse Mengen von Auslaufmodellen zu günstigen Preisen verkauft würden, was sich entsprechend auf die Durchschnittspreise auswirke. 475. Zusammenfassend ist auf beiden Kamera-Märkten eine Produkt- und Preisdiffe- renzierung festzustellen. 476. Für die Produktmärkte Wechselobjektive und Blitzgeräte existieren keine ent- sprechenden Grafiken von GfK. Das Sekretariat fragte jedoch die Hersteller von Wech- selobjektiven und Blitzgeräten nach den Preisbandbreiten (Mindestpreis/Höchstpreis) sowie den Durchschnittspreisen, zu welchen ihre jeweils drei umsatzstärksten Produk- te im Jahr 2009 in der Schweiz an Endkunden verkauft wurden. Die Angaben der Her- steller sind den Tabellen 10 und 11 zu entnehmen. Auch in diesen beiden Produkt- märkten schlägt sich die Produktdifferenzierung in einer Preisdifferenzierung nieder.
144 Bei einer Cash Back-Promotion kauft der Endkunde bei einem Händler ein Produkt und er- hält nach Registrierung über die Hersteller-Homepage vom Hersteller einen Betrag zurücker- stattet. Der Vorteil für den Hersteller liegt darin, dass nicht alle Kunden den Betrag zurückfor- dern und der Hersteller selber bessere Marktkenntnisse gewinnt, da der Kunde oft angeben muss, welche andere Produkte er verwendet. 145 Je höher die ISO-Empfindlichkeit, desto weniger Licht wird für die Fotoaufnahme benötigt. 146 Neue Bildschirme sind wesentlich grösser, geben die Farben besser wieder und erreichen eine höhere Auflösung als ältere Bildschirme.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 111
Tabelle 10: Endverkaufspreise verschiedener Hersteller von Wechselobjektiven im Jahr 2009 Hersteller ProduktPreisbandbreiteDurchschnittspreis TiefstpreisHöchstpreis Nikon* AF-S DX VR 55-200 [261-278]n.a.n.a. AF-S VR Micro 105mm [899-999]n.a.n.a. AF-S VR 70-300mm [586-634]n.a.n.a. AF-S 24-70mm [1’942-2’083]n.a.n.a. AF-S VR 18-200mm [728-768]n.a.n.a. AF-S DX 35mm [240-264]n.a.n.a. AF-S VRII 18-200mm [850-985]n.a.n.a. AF-S 50mm/ 1.4G [428-480]n.a.n.a. AF-S DX 16-85mm [641-678]n.a.n.a. AF D50 / 1.8G [158-163]n.a.n.a. Canon EF 70-300mm f/4-5.6 IS USM 586988n.a. EF-S 55-250mm IS 281508n.a. EF 100mm f/2.8L IS USM 1’1171’1678n.a. Tamron 3.5-6.3 18-270mm VC [500-600][800-900][...] 3.5-6.3 18-200 mm VC [200-300][300-400][...] 2.8 17-50 mm VC [400-500][800-900][...] Leica Summilux 35 [4‘000-5‘000][5‘000-6‘000][...] Summilux 50 [3‘000-4‘000][4‘000-5‘000][...] Sigma 10-20mm 698802.7[...] 18-250mm 768883.2[...] 120-400mm 9981147.7[...] Sony SAL-18250 650998n.a. SAL-70400G 17992448n.a. SAL-2470Z 22993198n.a. Olympus 70-300 mm 649698[...] 50-200mm 1‘5991‘898[...] 14-42 mm 358398[...]
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 112
Tabelle 11: Endverkaufspreise verschiedener Hersteller von Blitzgeräten im Jahr 2009 Hersteller Produkt Preisbandbreite Durchschnittspreis Tiefstpreis Höchstpreis Nikon* SB-900 [432-456]n.a.n.a. SB-800 [450-617]n.a.n.a. SB-600 [278-295]n.a.n.a. SB-400 [129-136]n.a.n.a. Canon Speedlite 430 EX II 287478n.a. Speedlite 580 EX II 460878n.a. Speedlite 270 EX II 153238n.a. Leica SF 58 [700-800][800-900][...] SF 24 [400-500][400-500][...] Olympus FL-50R 750828[...] FL-36R 319378[...] Sony HVL-F42aM 299499n.a. HVL-F58AM 499949n.a. HVL-F20AM 169249n.a.
147 Das Bestimmtheitsmass gibt den Anteil der Varianz einer abhängigen Variablen (hier: die Veränderung der [logarithmierten] Absatzmenge eines bestimmten Produktes) an, der durch die Schätzgleichung erklärt wird (erklärte Streuung). Mit anderen Worten signalisiert das Be- stimmtheitsmass die Erklärungskraft eines Modells.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 113
B.3.2.2.3.2. Potenzieller Wettbewerb Markteintrittsbarrieren und Markteintritte 480. Bei der Beurteilung der Markteintrittsbarrieren ist zwischen den verschiedenen relevanten Produktmärkten zu unterscheiden. Die befragten Hersteller von Imaging Produkten beurteilen die Markteintrittsbarrieren für die Produktmärkte Digitalkameras mit Wechselobjektiv und Objektive als mittel bis hoch, jene für Digitalkameras ohne Wechselobjektiv als insgesamt tief bis mittel. Bei Blitzgeräten sind die Meinungen ge- teilt: Die Beurteilung der Markteintrittsbarrieren bei Blitzgeräten erstreckt sich von tief bis sehr hoch. Überzeugender ist, dass die Eintrittshürden in den Markt für Blitzgeräte – gerade auch im Vergleich zu den übrigen relevanten Produktmärkten – eher tief sind (vgl. unten). Die Begründungen für diese Einschätzungen lauten wie folgt: Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Viele Unternehmen z.B. im Bereich der Un- terhaltungselektronik würden bereits über einen wesentlichen Teil des Know-how zur Digitaltechnologie verfügen und könnten daher mit einem mittleren zeitlichen und finanziellen Aufwand das restliche Know-how zur Herstellung von digitalen Spiegelreflexkameras erwerben. Dasselbe gelte grundsätzlich auch für den Er- werb des Kow-how für die Herstellung von spiegellosen Kameras mit Wechselob- jektiv. Die Eintrittsschranken würden stark davon abhängen, aus welcher Bran- che das eintretende Unternehmen stamme und welche Vorkenntnisse, Marktpo- sition usw. es mitbringe. Als konkretes Beispiel eines erfolgreichen Markteintritts im Bereich der digitalen Spiegelreflexkameras sei der Hersteller von Unterhal- tungselektronik Panasonic zu erwähnen. Panasonic habe im Jahr 2008 mit der Herstellung und dem Verkauf von digitalen Spiegelreflexkameras begonnen und erreiche heute beispielsweise in Japan und Grossbritannien bereits einen Markt- anteil von ca. [...] %. In der Schweiz beträgt der Marktanteil von Panasonic [...] % (vgl. Tabelle 3). Der Hersteller Sony ist im Jahr 2006 mit der Übernahme von Minolta in den Markt eingetreten und hält heute einen Marktanteil von [...] % (vgl. Tabelle 3). Im April 2010 habe Sony zudem ihre spiegellose Digitalkamera mit Wechselobjektiv (NEX) eingeführt und mit diesem Produkt in Japan innerhalb von zwei Monaten einen mengenbasierten Marktanteil von ca. [...] % erreicht. Digitalkameras ohne Wechselobjektiv: Im Vergleich zum Markt für digitale Kame- ras mit Wechselobjektiv seien die Markteintrittsbarrieren im Bereich der digitalen Kompaktkameras ohne Wechselobjektiv tiefer. Insbesondere das für die Herstel- lung von digitalen Kompaktkameras ohne Wechselobjektiv notwendige Know- how sei zeitlich wie auch finanziell einfacher zu erwerben als für Kameras mit Wechselobjektiv. Es ist davon auszugehen, dass die Markteintrittsbarrieren ins- besondere für Hersteller von Digitalkameras mit Wechselobjektiven [...] zu über- winden sind. Dies gilt namentlich aufgrund der Möglichkeit, die Produktion oder Teile der Produktion an Erstausrüster auszulagern (vgl. Rz 373). In den letzten Jahren sind denn auch einige Unternehmen in den Markt eingetreten, wie etwa Hyundai, General Electric, Casio, BenQ und Samsung. Objektive: Die Entwicklung der Optiktechnologie für die Herstellung von Objekti- ven erfordere relativ viel Zeit. Immerhin bestehe für ein in diesen Markt neu ein- tretendes Unternehmen die Möglichkeit, in der Entwicklung des Objektivs mit Drittanbietern zusammenzuarbeiten. Solche Drittanbieter wie Sigma, Tamron o- der Tokina würden bereits über die notwendige Technologie verfügen und diese neu eintretenden Unternehmen zur Verfügung stellen. Gesamthaft gesehen seien die Markteintrittsbarrieren für ein Unternehmen, welches nicht bereits im Bereich der Optik tätig sei, als „mittel“ zu bewerten.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 114
Blitzgeräte: Die Herstellung von Blitzgeräten beruhe auf einer weit weniger auf- wändigen Technologie als etwa die Herstellung von Objektiven. Es bestünde eine Vielzahl von Drittanbietern wie Nissin oder Mertz, die Blitzgeräte für digitale Spiegelreflexkameras von Nikon und anderen Kameraherstellern anbieten wür- den. Gesamthaft betrachtet seien die Markteintrittsschranken im Bereich von Blitzgeräten als [...] einzustufen. 481. Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, welches Ausmass an Wettbewerbs- druck von Parallelimporten von Imaging Produkten aller Herstellermarken – und nicht nur von Nikon Imaging Produkten wie bei der Beurteilung des Intrabrand-Wettbewerbs – auf die relevanten Produktmärkte ausgeht. Arbitragemöglichkeit und Parallelimporte 482. Die Arbitragemöglichkeiten bei verschiedenen Marken von Imaging Produkten können basierend auf die Antworten der befragten Hersteller wie folgt beurteilt werden: Fujifilm schätzt den Preisunterschied zum Ausland generell auf 20–35 %. Der Gene- ralimporteur von Sigma-Produkten [...] beurteilt den Preisunterschied zum Ausland für Händler von Sigma-Produkten auf 5–10 %, für Endkunden auf 10 %. Olympus schätzt die möglichen Arbitragegewinne für Händler und Endkunden auf 3–5 %. Schliesslich existieren für Händler von Leica-Produkten laut eigenen Angaben infolge einheitlicher Abgabepreise an den Handel keine grossen internationalen Preisunterschiede. End- kunden könnten in den USA infolge der Dollarschwäche aktuell rund 15–20 % (exkl. Mehrwertsteuer) günstiger einkaufen. Nach Berücksichtigung der Mehrwertsteuer, der Bearbeitungsgebühr für die Mehrwertsteuererhebung und des Portos schmelze der Preisvorteil auf ca. 5–7 %. Somit bestehen je nach Herstellermarke Unterschiede hin- sichtlich der Arbitragemöglichkeiten. 483. Dementsprechend variiert die Parallelimportquote der Schweizer Händler laut Schätzungen der befragten Hersteller vom tiefen einstelligen Bereich bis zu beträchtli- chen 45 % (vgl. Rz 384). Die Schätzung eines Importanteils von 45 % stammt jedoch von einem Hersteller, der seinen Vertrieb in der Schweiz über einen Generalimporteur organisiert hat und insofern eine Ausnahme darstellt. Basierend auf diese Zahlen ist davon auszugehen, dass von Parallelimporten ein gewisser disziplinierender Effekt ausgeht. Fazit 484. Die Analyse der Markteintrittsbarrieren und erfolgten Markteintritte in den letzten Jahren zeigt, dass die Eintrittsbarrieren je nach Produktmarkt variieren. Generell ist davon auszugehen, dass die Hürden, um in den Markt für Digitalkameras ohne Wech- selobjektiv und Blitzgeräte einzutreten, tiefer sind als für die Märkte Digitalkameras mit Wechselobjektiv und Objektive. In allen Märkten scheinen die Markteintrittsbarrieren jedoch zumindest für Unternehmen, die im Bereich Optik bereits aktiv sind, überwind- bar zu sein. Ferner geht von Parallelimporten von Imaging Produkten verschiedener Hersteller ein gewisser disziplinierender Effekt aus. B.3.2.2.3.3. Fazit 485. Der auf den relevanten Produktmärkten vorhandene Interbrand-Wettbewerb reicht aus, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 4 KG – in Kombination mit dem vorhandenen Intrabrand-Wettbewerb – widerle- gen zu können.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 115
B.3.2.3. Zwischenergebnis 486. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 4 KG kann durch den vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb für sämtliche relevanten Produktmärkte widerlegt werden. B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 487. Wenn die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, stellt sich die Frage, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V. m. Abs. 1 KG führt. 488. Bei der damit verbundenen Prüfung werden sowohl qualitative wie auch quantita- tive Kriterien berücksichtigt. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt in der Regel einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umge- kehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist (Ziff. 12 Abs. 1 VertBek). B.3.3.1. Qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs 489. Im Fall „Volkswagen Vertriebssystem“ hielt die WEKO fest, dass eine Klausel, welche das Verbot von Passivverkäufen in einem selektiven Vertriebssystem bezweckt oder bewirkt, eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. 148 Im Fall „Système de distribution Citroën“ qualifizierte die WEKO zudem verschiedene Elemente eines Vertriebssystems, die in ihrem Zusammenwirken eine Beschränkung von Passivverkäufen bezwecken, als vertikale Gebietsabsprache und als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung. 149 Dies entsprach auch Ziff. 3.b der damals geltenden Vertikalbekanntmachung 2002. 490. In ihrer jüngeren Praxis zu Art. 5 Abs. 4 KG hielt die WEKO fest, dass Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise so- wie absolute Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vom Gesetzgeber als besonders schädlich erachtet wurden und deshalb als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu qualifizieren sind. 150 Diese Praxis fand Nie- derschlag in Ziff. 12 Abs. 2 VertBek, welche gewisse Abreden als qualitativ schwerwie- gend qualifiziert. 491. In casu hat Nikon mit Hilfe von gebietsabschottenden Klauseln (Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets im alten Grossistenvertrag, in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen sowie den Exportverboten in die Schweiz in ausländischen Ver- triebsverträgen) Parallelimporte behindert (vgl. Rz 252). Diesen vertraglichen Verpflich- tungen wurde durch Druckausübung seitens Nikon Ländergesellschaften auf ausländi- sche Parallelhändler zusätzlicher Nachdruck verliehen (vgl. Rz 253 ff.). Bei den vorlie- genden absoluten Gebietsschutzabreden handelt es sich um qualitativ schwerwiegen- de Abreden i.S.v. Ziff. 12 Abs. 2 VertBek. 492. Laut Nikon liegt in casu im Wesentlichen aus folgenden Gründen keine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vor:
148 RPW 2000/2, 209 Rz 50, Volkswagen Vertriebssystem. 149 RPW 2002/3, 459 ff. Rz 18 ff., Système de distribution Citroën. 150 Vgl. RPW 2009/2, 153 Rz 75, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 307, Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 116
Die oben zitierte Praxis der WEKO vor Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG würde sich auf Beschränkungen von Querlieferungen in selektiven Vertriebssystemen beziehen. Eine geografische Beschränkung des Bezugsgebiets im offenen Ver- trieb – wie er in casu vor Einführung des Selektivvertriebs im September 2009 vorgelegen habe – habe jedoch eine wesentlich geringere „abschottende“ Wir- kung als ein Querlieferverbot im Selektivvertrieb. Dies aus folgendem Grund: Die Unterbindung von Querlieferungen zwischen in- und ausländischen zugelasse- nen Händlern führe dazu, dass im Gebiet Schweiz weder zugelassene noch nicht-zugelassene Händler die Möglichkeit hätten, Parallelimporte zu tätigen. Würden hingegen Vertragshändler in einem offenen Vertrieb im Bezug aus dem Ausland eingeschränkt, so hätten daneben hunderte Händler, die in keinem Ver- tragsverhältnis mit dem Hersteller (vorliegend Nikon Schweiz) stehen würden, die Möglichkeit, uneingeschränkt Parallelimporte zu tätigen. Gleichzeitig könnten auch Vertragshändler an Parallelimporte gelangen, indem sie diese von den Händlern ohne Vertrag erwerben würden. Entsprechend dürfe im vorliegenden Fall nicht von einer per se qualitativen Erheblichkeit ausgegangen werden. Diese Auffassung werde auch durch den Wortlaut von Ziff. 12 VertBek gestützt: Nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek 2007 gelte als qualitativ erhebliche Beeinträch- tigung des Wettbewerbs die „geografische Beschränkung des Absatzgebiets“. Auch Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek 2010 spreche nur von Verkaufsausschlussab- reden, nicht von Bezugsbeschränkungsabreden. Somit seien letzere Abreden auch nach der Vertikalbekanntmachung 2010 zu Recht nicht als qualitativ erheb- liche Wettbewerbsbeschränkungen zu betrachten. 493. Diese Vorbringen von Nikon stossen aus folgenden Gründen ins Leere: Entgegen den Vorbringen von Nikon konnten auch Schweizer Händler ohne Ver- trag mit Nikon während der Abrededauer nicht uneingeschränkt im Ausland ein- kaufen, weil sich ausländische Händler in einigen Ländern – darunter Deutsch- land als bedeutendste Handelsnation der Schweiz – vertraglich verpflichteten, keine Lieferungen in die Schweiz zu tätigen (vgl. Rz 252). Diesen vertraglichen Verpflichtungen wurde durch die Druckausübung seitens der Nikon Länderge- sellschaften auf ausländische Parallelhändler zusätzlicher Nachdruck verliehen (vgl. Rz 253 ff.). Auch ein Bezug bei ausländischen Händlern, welche nicht zum Vertrieb zugelassen waren und somit in keinem Vertragsverhältnis mit Nikon standen, wurde von Nikon behindert (vgl. Rz 230). Schliesslich ist zwar nicht auszuschliessen, dass Vertragshändler in der Schweiz von inländischen Händ- lern, die nicht in einem Vertragsverhältnis mit Nikon Schweiz standen, inoffizielle Ware kaufen konnten. Allerdings dürfte dies – wenn überhaupt – nur zu einem höheren Preis möglich gewesen sein, da der Parallelimporteur eine Marge für sich einbehält; Die von Nikon zitierte ehemaligen Ziff. 12 Abs. 2 lit a VertBek 2007 hielt fest, dass die „direkte oder indirekte Beschränkung des geografischen Absatzgebie- tes“ eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Geografische Bezugs- beschränkungen in inländischen Verträgen führen zu einem indirekten Aus- schluss von Verkäufen in die Schweiz während Exportverbote in Verträgen aus- ländischer Händler zu einem direkten Ausschluss von Verkäufen in die Schweiz führen (vgl. Rz 222). In solchen Fällen lag gemäss Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek 2007 eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aufgrund des Gegenstandes vor. Ziff. 12 Abs. 2 lit. b VertBek 2010 spricht in solchen Fällen von einer qualita- tiv schwerwiegenden Wettbewerbsbeeinträchtigung. Vorliegend stützt sich die WEKO auf die Vertikalbekanntmachung 2010 (vgl. Fn 25).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 117
B.3.3.2. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs 494. Die Prüfung der quantitativen Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt übli- cherweise anhand derselben Konzepte wie die Frage, ob die Unzulässigkeitsvermu- tung nach Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt werden kann; 151 d.h. im Fall von Vertikalabreden anhand des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs. Die Analyse unter- scheidet sich jedoch im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung, welches erreicht sein muss, damit eine Abrede den Wettbewerb beseitigt oder (nur) erheblich beeinträchtigt. Damit verbunden ist eine unterschiedliche Herangehensweise in der Analyse: Bei der Frage der Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung beginnt die Analyse bei der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Davon ausgehend wird unter- sucht, ob das Ausmass an vorhandenem Intra- und Interbrand-Wettbewerb ausreicht, um die Vermutung zu widerlegen (top-down). Die bisherige Praxis der WEKO zeigt, dass die Widerlegung in der Regel gelingt, ausser wenn die Abrede im gesamten rele- vanten Markt besteht und somit auch horizontale Auswirkungen zeitigt. 152 Bei der Fra- ge, ob eine Wettbewerbsbeschränkung den Wettbewerb quantitativ beeinträchtigt, be- ginnt die Analyse hingegen ausgehend von einer Situation, in der (hypothetisch) ein uneingeschränkter Wettbewerb besteht (bottom-up). Aus dieser Perspektive werden an die quantitativen Auswirkungen von qualitativ schwerwiegenden Abreden keine hohen Anforderungen gestellt, um die Frage der quantitativen Beeinträchgtigung des Wettbe- werbs zu bejahen. Dabei gilt es zu beachten, dass bei qualitativ schwerwiegenden Ab- reden im Vergleich zu anderen vertikalen Abreden in quantitativer Hinsicht tiefere An- forderungen genügen, um sie als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizie- ren (Erw.-Gr. IX. VertBek). 153
151 Vgl. RPW 2005/2, 263 Rz 73, Swico/Sens. 152 RPW 2009/2, 143 ff, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 65 ff.; Gaba; RPW 2010/4, 649 ff.; Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra. 153 Dieses Prinzip entspricht der Praxis der WEKO, welche im Entscheid Sécateurs et cisailles Folgendes festhielt: "En revanche, l’élément quantitatif de notabilité n’est pas atteint lorsque les restrictions ne déploient que des effets s’avérant non significatifs sur le marché dans un cas donné, voire même pas d’effets du tout, et ne sont pas susceptibles non plus d’entraîner de tels effets." RPW 2009/2, 153 Rz 75, Sécateurs et cisailles. 154 RPW 2010/4, 752 Rz 319, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 155 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2 Aufl., 2005, S. 214 Rz 445 f.; BSK- K RAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 8 f.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 118
schränkungen werden unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen nicht von der de minimis-Bekanntmachung 156 gedeckt. Dementspre- chend brauchen die konkreten Auswirkungen einer abgestimmten Verhaltensweise, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt, nach ständiger Praxis des EuGH nicht berücksichtigt zu werden. 157 Für den wettbe- werbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Demge- mäss muss die abgestimmte Verhaltensweise also lediglich konkret geeignet sein, zu einer Wettbewerbsbeschränkung zu führen. 158 Somit ist in der EU die Einzelfreistellung vom Kartellverbot lediglich basierend auf eine Effizienzeinrede der Unternehmen (Art. 101 Abs. 3 AEUV) möglich, wobei die Beweislast den Unternehmen obliegt. 497. Im vorligenden Fall zeigte die Wettbewerbsanalyse, dass die Unzulässigkeits- vermutung mit dem bestehenden Intra- und Interbrand-Wettbewerb für sämtliche rele- vanten Produktmärkte widerlegt werden kann (vgl. Rz 386 ff.). Hinsichtlich des vorhan- denen Intrabrand-Wettbewerbs wird in Erinnerung gerufen, dass dieser steigerungsfä- hig war (vgl. Rz 458 ff.). Ausdruck hiervon ist die Tatsache, dass Händler Einsparun- gen bei den Beschaffungspreisen nicht einmal teilweise an ihre Kunden weitergeben mussten. 498. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der vorhandene Interbrand- Wettbewerb den beeinträchtigten Intrabrand-Wettbewerb kompensieren kann. Das Ausmass an Intra- und Interbrand-Wettbewerb wurden unter dem Titel der Unzulässig- keitsvermutung anhand verschiedener Kriterien extensiv diskutiert. Eine Wiederholung derselben Analyse erübrigt sich an dieser Stelle, da es in Kenntnis und unter Berück- sichtigung dieses Resultats um die Frage geht, ob das Ausmass an festgestelltem In- tra- und Interbrand-Wettbewerb ausreicht, um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbe- schränkung zu bejahen oder zu verneinen. 499. Die WEKO hat im Entscheid „Gaba“ Kriterien entwickelt, auf die sie sich zur Be- antwortung der Frage, ob das Ausmass an festgestelltem Intra- und Interbrand- Wettbewerb ausreicht, um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung nachzu- weisen, in einer Gesamtbetrachtung stützt. Zu diesen Kriterien gehören die Marktstel- lung der von der Abrede betroffenen Produkte, die Marktanteile, die Preisunterschiede zum Ausland sowie die Auswirkungen der Abrede auf die relevanten Produktmärkte. Diese Kriterien werden im Folgenden geprüft. 159
Marktstellung von Nikon Imaging Produkten 500. Die Marke Nikon ist im Markt stark positioniert. Laut Markenstudien von Nikon gehört [...] Marken im Bereich Digitalkameras im Schweizer Markt. Ein Händler gab in
156 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemein- schaft (nun Artikel 101 Absatz 3 AEUV) nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. C 368 vom 22.12.2001, 13 ff. 157 Urteil des EuGH vom 13.7.1966 verb. C-56/64 und 58/64 Consten und Grundig, Slg. 1966 322, 390; Urteil des EuGH vom 21.9.2006 C-105/04 P-Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, Slg. 2006 I-8725; Urteil des EuGH vom 20.11.2008 C-209/07 Beef Industry und Barry Brothers, Slg. 2008 I-8637 Rz. 16; Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I-4529 Rz 29 f. 158 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I-4529 Rz. 31; Leitli- nien der Kommission zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG (nun Artikel 101 Absatz 3 AEUV), ABl. 2004 C 101/97, Rz 21. 159 Vgl. RPW 2010/1, 104 Rz 310, Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 119
diesem Zusammenhang an, dass es infolge der Stärke der Marke Nikon schwierig sei, Nikon Imaging Produkte ohne „Swiss Garantie“ (vgl. Rz 292) trotz Preisabschlag er- folgreich zu verkaufen. Bei schwächeren Konkurrenzmarken würde dies funktionieren. Bei Nikon handelt es sich somit um eine wohlbekannte Marke, welche im Markt stark positioniert ist. Marktanteile 501. Die Marktanteile von Nikon liegen auf dem Markt für Digitalkameras ohne Wech- selobjektiv zwischen [0–20] %, auf dem Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv zwischen [30–50] %, auf dem Markt für Wechselobjektive zwischen [10–20] % und auf dem Markt für Blitzgeräte zwischen [20–40] % (vgl. Tabellen 2–5, Rz 462. Mit diesen Marktanteilen gehört Nikon in allen relevanten Produktmärkten zu den [...] wichtigsten Wettbewerbern. Preisunterschiede zum Ausland 502. Eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung von Parallelhandel und somit für den Anreiz, den Wettbewerb auf einem Markt durch Behinderung von Parallelhandel zu beeinträchtigen, sind internationale Preisunterschiede. 160 Deshalb wird im Rahmen der quantitativen Erheblichkeitsprüfung untersucht, ob während dem Untersuchungszeit- raum Preisdifferenzen zum Ausland bestanden, deren Ausnutzung infolge der vorlie- genden Gebietsschutzabreden nicht oder nur eingeschränkt möglich war. 503. Die Analyse internationaler Unterschiede der Einstandspreise auf Gross- und Retailhandelsebene basierend auf die SAP Rechnungsdaten von Nikon der jeweils fünf umsatzstärksten Produkte pro Produktmarkt zeigte, dass die Rechnungspreise an Gross- und Retailhandel von Nikon Schweiz im europäischen Durchschnitt liegen. Dennoch konnten in allen relevanten Märkten Produkte mit einem Arbitragepotenzial identifiziert werden. Dabei ist zu beachten, dass der basierend auf SAP Rechnungsda- ten durchgeführte internationale Preisvergleich nicht das gesamte Preisspektrum ab- deckt, da es sich um einen Vergleich von Durchschnittspreisen der jeweils fünf um- satzstärksten Produkte in jedem Produktmarkt handelt. Wird anstelle des Vergleichs der durchschnittlichen Einstandspreise der Gross- und Retailhändler das Arbitragepo- tenzial von einzelnen Händlern betrachtet, lassen sich internationale Preisdifferenziale von bis zu rund 50 % (vgl. Tabellen 1 Anhang E.1 und E.2, Rz 387 ff.) feststellen. Bei solchen Preisdifferenzen haben die Händler mit Sicherheit einen Anreiz, Parallelimpor- te zu tätigen. Laut interner E-Mail Korrespondenz von Nikon reichen bereits Preisun- terschiede von mehr als 5 %, um Parallelhandel auszulösen (vgl. Rz 400). Die be- schlagnahmte E-Mail Korrespondenz zeigt ebenfalls, dass es für Schweizer Händler im Untersuchungszeitraum attraktiv war, Produkte aus allen relevanten Produktgruppen aus dem Ausland zu beziehen (vgl. Rz 428). 504. Das durchschnittliche Arbitragepotenzial der Schweizer Endkunden im Bereich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv lag im Beobachtungszeitraum höher als jenes der Distributoren und Retailhändler in der Schweiz (vgl. Rz 427). In diesem Zu- sammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich die internationalen Preisdifferenzen auf Endkundenstufe laut einer im Auftrag von Nikon durch BAKBASEL durchgeführten Studie bei Nikon Kameras in den allermeisten Fällen in einem ähnlichen Rahmen be- wegen wie die Preisdifferenzen der Kameras anderer Hersteller. In den Jahren 2007 bis 2009 liessen sich laut der Studie sogar mehr Fälle identifizieren, wo die Preisdiffe- renz bei Nikon Kameras kleiner sei als bei den anderen Kameras (vgl. vorne Rz 424 f.).
160 Nebst Preisunterschieden kann auch die mangelnde Verfügbarkeit von gewissen Produkten Anreiz zu Parallelhandel geben (vgl. Rz 513 f.).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 120
Im Fokus stehen hier jedoch die Einstandspreise der Händler, da die beanstandeten Massnahmen von Nikon auf die Behinderung von Parallelimporten durch Grosshändler und Retailer abzielten. Für eine mögliche Behinderung von Direktimporten durch End- kunden (etwa durch die Verweigerung von Garantieleistungen, vgl. Rz 442, fünfter Punkt) gab es in der Untersuchung keine genügend glaubhaften Anhaltspunkte (vgl. Rz 439 und 443, dritter Punkt). Auswirkungen auf die relevanten Produktmärkte a) Massnahmen von Nikon zur Behinderung von Parallelimporten 505. Das oben festgestellte Arbitragepotenzial wurde von Schweizer Händlern teilwei- se ausgenutzt (vgl. Rz 452). Der damit verbundene bescheidene Umfang der Importtä- tigkeiten der Schweizer Händler (vgl. Rz 430 ff.) weist darauf hin, dass die geografi- schen Bezugsbeschränkungen in inländischen Verträgen und die Exportverbote für Händler ausserhalb des Vertragsgebiets entgegen den Vorbringen von Nikon nicht tote Buchstaben waren. Solche vertraglichen Verpflichtungen haben infolge des Grundsat- zes pacta sunt servanda in aller Regel Auswirkungen auf das Import- und Exportver- halten der Vertragshändler. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Parallelhandelstätigkeiten bedeutender ausgefallen wären und somit zusätzlicher Druck auf das Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre, wenn die Vertriebsver- träge von Nikon keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten hätten (vgl. Rz 451 f.). Diese Vertragsklauseln wurden in casu durch unterstützende Massnahmen begleitet (vgl. beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz, Rz 270 ff.), welche die Identifikation aus- ländischer Parallelhändler über Seriennummern – welche durch Testkäufe oder mit Hil- fe von Schweizer Händlern im Markt erhoben wurden – und anschliessende Druckaus- übung auf Parallelhändler via anderen Nikon Ländergesellschaften umfassten. 506. Es ist zu bezweifeln, dass ein gewinnmaximierendes Unternehmen die mit diesen Massnahmen verbundenen Aufwendungen tätigen würde, wenn sie keinen Effekt auf die relevanten Produktmärkte hätten. b) Reduktion der Einstandspreise nach Aufhebung des absoluten Gebietsschutzes 507. Im Laufe des Jahres 2009 schienen diese Massnahmen zur Behinderung von Parallelhandel nicht mehr befriedigend zu funktionieren. Der Druck aus Parallelhandel- stätigkeiten wurde offenbar genügend hoch, dass sich Nikon zu einem Strategiewech- sel entschied: Im September 2009 ersetzte Nikon den alten Grossistenvertrag mit der problematischen Bezugsbeschränkung durch selektive Vertriebsverträge, welche keine solche Beschränkung mehr enthielten. Gleichzeitig führte Nikon die erweiterte „Swiss Garantie“ ein, mit welcher Nikon stärker in Konkurrenz zum Parallelhandelskanal treten konnte. Zudem nahm Nikon Verhandlungen mit [...], einem der vormals wichtigsten Pa- rallelimporteure von Nikon Imaging Produkten, auf. Ende 2009 kam es mit [...] zu ei- nem Vertragsverhältnis. Der Preis hierfür waren preisliche Zugeständnisse an [...], welche die bestehenden Arbitragepotenziale beseitigten. In der Folge tätigte [...] keine Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten mehr. 508. Ein Rückgang der Verkaufspreise von Nikon an den Schweizer Handel nach Herbst 2009 wurde von weiteren Händlern bestätigt: Laut [...] seien die Bezugspreise im Jahr 2010 im Ausland nicht mehr attraktiv gewesen, da Nikon die Bezugspreise im Inland gesenkt habe. Zudem machte [...] geltend, dass das vorher vorhandene Arbitra- gepotenzial im Jahr 2010 nicht mehr bestanden habe. Als Grund hierfür wurden nicht tiefere Bezugspreise in der Schweiz, sondern schlechtere Bezugspreise im Ausland genannt. Schliesslich erhielt auch der Grosshändler [...] nach Aufnahme ins selektive Vertriebssystem im Sommer 2011 so tiefe Einstandspreise, dass sich ein Parallelim- port nicht mehr lohnte.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 121
161 Vgl. dazu z.B. LUDWIG VON AUER, Ökonometrie – Eine Einführung, 4. Aufl., Springer, Ber- lin/Heidelberg 2007, 311 ff.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 122
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 123
Fazit 517. Gestützt auf die Ergebnisse der Analyse des vorhandenen Intrabrand- und Inter- brandwettbewerbs sowie basierend auf einer Gesamtschau der dargelegten Kriterien kommt die WEKO zum Schluss, dass die absoluten Gebietsschutzabreden auf den re- levanten Produktmärkten auch quantitative Auswirkungen zeitigten. B.3.3.3. Fazit 518. Die gebietsabschottenden Vertragsklauseln (die Bezugsbeschränkung im alten Grossistenvertrag und in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen sowie die Exportver- bote in den ausländischen Vertriebsverträgen) beeinträchtigen den Wettbewerb auf den relevanten Produktmärkten qualitativ schwerwiegend. Bei solchen Abreden genü- gen in quantitativer Hinsicht tiefere Anforderungen, um sie als erhebliche Wettbe- werbsbeschränkung zu qualifizieren (Erw.-Gr. IX und Ziff. 12 Abs. 1 VertBek). Diese Anforderungen werden mit den oben festgestellten quantitativen Auswirkungen der Ab- reden auf den relevanten Produktmärkten erfüllt. 519. Basierend auf einer Gesamtbeurteilung der dargelegten qualitativen und quanti- tativen Kriterien kommt die WEKO zum Schluss, dass die absoluten Gebietsschutzab- reden zwischen Nikon und ihren Abredepartnern im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Herbst 2009 zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V. m. Abs. 1 KG führten. B.3.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen 520. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüfen, ob diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wett- bewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra- tioneller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 521. Im Falle einer absoluten Gebietsschutzabrede gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Ziff. 16 Abs. 3 VertBek). Ein möglicher Rechtferti- gungsgrund für einen temporären absoluten Gebietsschutz könnte ein zeitlich begrenz- ter Schutz von Investitionen für die Erschliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte darstellen (Ziff. 16 Abs. 4 lit. a VertBek). 162 Es handelt sich hierbei um einen Sonderfall eines Trittbrettfahrerverhaltens von Vertriebshändlern. 163
162 Vgl. Urteil des EuGH vom 30.6.1966 Rs. 56/65 Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 282; Urteil des EuGH vom 9.7.1969 Rs. 5/69 Voelck / Verweacke, Slg. 1969, 295. 163 Vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 107 lit. b; MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, Cambridge University Press, New York 2004, 313 ff.; L ESTER G. TELSER, Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, Journal of Law and Economics, 1960, Vol. 3, 86-105; B ENJAMIN KLEIN, KEVIN M. MURPHY, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, Journal of Law and Economics, 1988, Vol. 31(2), 265-297.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 124
„Ein Händler, der als Erster eine neue Marke verkauft oder als Erster ei- ne bestehende Marke auf einem neuen Markt verkauft, so dass von ei- nem echten Eintritt in den relevanten Markt gesprochen werden kann, muss möglicherweise beträchtliche Mittel aufwenden, wenn für das be- treffende Produkt im Allgemeinen oder für das betreffende Produkt von diesem Hersteller vorher keine Nachfrage bestand. Diese Aufwendun- gen gehen häufig verloren, so dass es durchaus möglich ist, dass ein Händler die Vertriebsvereinbarung nicht schliessen würde, wenn er nicht für einen bestimmten Zeitraum vor (aktiven und) passiven Verkäufen durch andere Händler in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe ge- schützt wird.“ 164
Wenn der Händler bedeutende Investitionen tätigen muss, um den neuen Markt zu erschliessen, darf in der EU in der Regel ein absoluter Gebietsschutz für die Dauer von zwei Jahren implementiert werden. 165
Bei den Produktneuheiten, die Nikon im untersuchungsrelevanten Zeitraum auf den Markt gebracht hat, kann nicht von einem „echten Eintritt“ in den relevanten Markt gesprochen werden, welcher einen temporären absoluten Gebietsschutz rechtfertigen könnte: Erstens ist die Marke Nikon in der Schweiz seit vielen Jahren etabliert (vgl. Rz 500). Mit anderen Worten ist Nikon weder eine neue Marke noch eine Marke, die im untersuchungsrelevanten Zeitraum neu in der Schweiz verkauft wurde. Zweitens han- delt es sich bei den Neuheiten um neue Produktvarietäten in Produktgruppen, welche Schweizer Händler von Nikon Imaging Produkten ohnehin schon im Sortiment führten. In solchen Fällen müssen vom Händler für die Markterschliessung keine schutzwürdi- gen Investitionen getätigt werden. Schweizer Händler würden sich aufgrund der Not- wendigkeit solcher Investitionen denn auch kaum weigern, mit Nikon eine Vertriebs- vereinbarung für das neue Produkt zu schliessen, wenn Nikon ihnen hierfür keinen temporären absoluten Gebietsschutz gewähren würde. Drittens ist Nikon in der Schweiz durch eine konzerneigene Tochtergesellschaft vertreten, welche den Markt bei Produktneuheiten entsprechend bearbeiten kann. In diesem Fall sind schutzwürdi- ge Investitionen weniger wahrscheinlich als in einem Vertriebssystem, in welchem ein unabhängiger Generalimporteur die Markteinführung übernimmt.
Nebst dem zeitlich begrenzten Schutz von Investitionen für die Erschliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte sind für den vorliegenden absolu- ten Gebietsschutz keine weiteren Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG ersicht- lich. Somit kann der absolute Gebietsschutz, den die Abredepartner auf den Produkt- märkten Digitalkameras ohne Wechselobjektiv, Digitalkameras mit Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräten umgesetzt haben, nicht gerechtfertigt werden. B.3.5. Ergebnis
Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zum folgenden Er- gebnis: Die folgenden Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Nikon Gruppe führen resp. führten zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Ver- triebspartner (mit Ausnahme jener in Liechtenstein) in die Schweiz und stellen resp. stellten somit unzulässige Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG dar:
164 Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 61. 165 Vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 61.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 125
o Händlerverträge Distributor zwischen Nikon AG und den Grossisten [...] (Ver- träge im Herbst 2009 aufgehoben); o Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelreflexkameras D3S sowie D3X in der Schweiz zwischen Nikon AG und diversen Einzelhänd- lern in der Schweiz; o Händlerverträge Nikon Professional Dealer zwischen Nikon AG und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; o Händlerverträge Grosshandel sowie Händlerverträge Einzelhandel zwischen den Nikon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern; o „Retail Dealer Sales Agreements“ sowie „Internet Dealer Sales Agreements“ zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den USA; o „Distributor’s Agreements“ zwischen Nikon UK limited (Grossbritannien) und diversen Händlern in Grossbritannien; o Distributorship Agreement zwischen Nikon Europe B.V. (Niederlande) und [...]; o Resale Agreements zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen Händlern in Polen; Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann durch den vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb auf sämtli- chen relevanten Produktmärkten widerlegt werden; Die absoluten Gebietsschutzabreden beeinträchtigen den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG auf allen relevanten Produktmärkten erheblich; Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor. Es handelt sich somit um unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG. 527. Es ist an der Nikon AG resp. der Nikon Gruppe, die zum Zeitpunkt des vorliegen- den Entscheids immer noch geltenden vorgenannten Vertriebsverträge im Sinne der Erwägungen mit dem schweizerischen Kartellgesetz in Übereinstimmung zu bringen. Es liegt letztlich in ihrer eigenen Verantwortung, die Konsequenzen einer Beibehaltung der unzulässigen Vertragsklauseln zu tragen. Inskünftige Widerhandlungen gegen das Kartellgesetz sind ausdrücklich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bedroht. B.4. Sanktionierung B.4.1. Allgemeine Ausführungen B.4.1.1. Einleitung 528. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sankti- onen die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mit- tels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsverstösse verhindern. Direktsanktionen kön-
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 126
nen nur mit einer Endverfügung verhängt werden, welche die Unzulässigkeit der fragli- chen Wettbewerbsbeschränkung feststellt. 166
Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Im Zusammenhang mit dem ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestand – der Beteiligung an Abreden – sind für die Sanktionierung zwei Voraussetzungen zu erfüllen: 169 (1) Die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Men- gen oder die Aufteilung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG und (2) die Unzuläs- sigkeit dieser Abrede. 532. Die vorangehende Prüfung hat ergeben, dass die vertraglichen Bezugsbeschrän- kungen in den Vertriebsverträgen von Nikon mit ihren schweizerischen Vertragspart- nern, die expliziten Exportverbote in den Vertriebsverträgen in Deutschland, Öster- reich, Ungarn, Slowenien und den USA sowie die impliziten Exportverbote in den Ver- triebsverträgen von Grossbritannien, Polen und Griechenland im Zusammenhang mit weiteren Massnahmen (Rz 252) – je einzeln für sich und im Bündel – den Vermutungs- tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen. Die Prüfung der Auswirkungen der genann- ten Abreden hat ergeben, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs widerlegt werden kann, der Wettbewerb auf den relevanten Märkten aber erheb- lich beeinträchtigt wurde. Folglich handelt es sich bei den genannten Abreden um un- zulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG. Damit sind die beiden vorgenannten Voraussetzungen für die Sanktionierung erfüllt.
166 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2033 ff. 167 Vgl. anstelle vieler JÖRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 49a N 6, und P ATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellge- setz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Zürich 1997, Art. 50 N 8. 168 Vgl. dazu Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2036 f. 169 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, ins- besondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Stoffel/Zäch (Hrsg.), Kartell- gesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, 34.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 127
B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit 535. Die Besonderheit der Verwaltungssanktionen liegt darin, dass sie gegen die be- troffenen Unternehmen selber und typischerweise ohne Nachweis eines strafrechtlich vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen natürlichen Personen verhängt werden können. Die Botschaft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die Verwaltungssank- tion (im Gegensatz zur Strafsanktion) kein Verschulden voraussetzt. 175 Demenstpre- chend vertrat die WEKO früher die Auffassung, dass für die Verhängung einer Sankti- on nach Art. 50 ff. KG grundsätzlich kein Verschulden nachzuweisen ist. 176
170 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 6, m.w.N.
171 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles, RPW 2010/1, 108 Rz 332 Gaba. 172 BGE 135 II 60, S. 63, E. 2.1. 173 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2037. 174 Vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 49a Rz 8. 175 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2034. Schon die Botschaft KG 1994 (Fn 16) hielt entsprechend fest, dass die Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte Pflichten von ihnen erfüllt werden“ (Botschaft KG 1994, 153). 176 Vgl. etwa Entscheide der WEKO: RPW 2001/1, 152 Rz 35, BNP/Paribas; RPW 2000/2, 262 f. Rz 30, X/C-AG und D-AG, und RPW 1998/4, 617 f. Rz 21 ff., Curti & Co. AG; zustimmend R OGER ZÄCH/ANDREAS WICKY, Die Bemessung von Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen nach schweizerischem Kartellrecht (Art. 51 KG), in: Wirtschaft und Strafrecht, FS für N. Schmid, Zürich 2001, 585 ff., insb. 589, sowie Phi- lipp Z URKINDEN, Sanktionen, in: von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), Band V/2 (Kartellrecht), Basel/Genf/München 2000, 515 ff.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 128
sei dabei entgegen der Auffasssung der WEKO nicht ein objektiver, sondern ein sub- jektiv-individueller. Weiter ergebe sich aus dem Schuldprinzip, dass sich eine Partei in einem Rechtsirrtum befinden könne. 537. In der Lehre sind die Meinungen geteilt: Zum einen wird die Ansicht vertreten, dass Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen ihrer rein verwaltungsrechtlichen Na- tur kein Verschulden voraussetzen. Auf der anderen Seite wird argumentiert, aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Verwaltungssanktionen würden diese ein Ver- schulden voraussetzen. 177
In ihrer bisherigen Praxis zu Art. 49a Abs. 1 KG 178 nimmt die WEKO Bezug auf die Rechtsprechung der ehemaligen REKO/WEF (zu Art. 51 KG), welche den Schluss nahe legt, dass eine Sanktion nicht ausschliesslich auf objektive Kriterien gestützt wer- den darf, sondern dass auch subjektive Elemente zu berücksichtigen sind. 179 Die REKO/WEF hat die Frage der Notwendigkeit des Verschuldens in diesem Entscheid jedoch offengelassen. Dennoch prüfte die WEKO den Aspekt in der Vergangenheit un- ter dem Titel der Vorwerfbarkeit. 180 Gemäss Praxis der WEKO liegt Vorwefbarkeit dann vor, wenn der Täter wissentlich handelt oder Handlungen unterlässt, welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestatteten Person in ei- ner entsprechenden Situation hätte erwarten können. 181
Vorliegend hat die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz folgende Mass- nahmen ergriffen, um Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten in die Schweiz zu behindern: Im alten Grossistenvertrag (vgl. Rz 99), in den Vertriebsverträgen D3S und D3X (vgl. Rz 107) und im „NPSD“-Vertrag (vgl. Rz 112) waren bzw. sind Bezugsbe- schränkungen enthalten, mit denen (passive) Verkäufe in die Schweiz ausge- schlossen wurden bzw. werden. Beweise, dass Parallelimporte in die Schweiz ef- fektiv behindert wurden, sind in der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korres- pondenz enthalten (Rz 253 ff., insb. 262, 279, 280). Die vertraglichen Bezugs- verbote stellen unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG dar. In den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Deutschland (Rz 119), Österreich (Rz 124), Slowenien (Rz 124), Ungarn (Rz 124) und den USA (Rz 143) befinden sich explizite Exportverbote, die (passive) Verkäufe in die Schweiz ausschliessen (vgl. Rz 116 ff. und 147). In den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Gross- britannien (Rz 126), Griechenland (Rz 134) und Polen (Rz 130) befinden sich Vertragsklausen, die in Kombination mit weiteren Massnahmen gegen Parallel- exporte in die Schweiz als Exportverbot in die Schweiz verstanden werden kön- nen (implizites Exportverbot, vgl. Rz 116 ff. und 147). Die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz hat Unternehmen der Nikon Gruppe im Ausland beige- zogen, um Parallelexporteure von weiteren Verkäufen in die Schweiz abzuhalten (siehe oben Rz 270 ff. insb. Rz 272 a und b, 273, 283 und 286). Die expliziten Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe stellen für sich alleine unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG dar. Die impliziten Ex-
177 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 170), Art. 49a KG N 10, m.w.N. 178 Vgl. z.B. RPW 2010/1, 65 Rz 334, Gaba; RPW 2009/3, 196 Rz 105 ff., Elektroinstallationsbe- triebe Bern; RPW 2007/2, 241 Rz 393, Terminierung Mobilfunk. 179 Vgl. den Entscheid REKO/WEF in RPW 2002/2, 386 ff., insb. 393 ff., 398 ff., Rhône-Pou- lenc/Merck. 180 Vgl. z.B. RPW 2010/1, 65 Rz 333, Gaba; RPW 2009/3, 196 Rz 105 ff., Elektroinstallationsbe- triebe Bern; RPW 2007/2, 241 Rz 391, Terminierung Mobilfunk. 181 RPW 2010/1, 65 Rz 334, Gaba.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 129
portverbote in ausländischen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe sind im Zu- sammenhang mit weiteren durch die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz ergriffenen Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz ebenfalls als unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren. 540. In Bezug auf die Frage, ob sich die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz bewusst war, dass dieses Verhalten den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt, ist zunächst Folgendes festzuhalten: Nikon ist ein weltweit tätiges Unternehmen. Daher muss der Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz die wettbewerbsrechtliche Problematik der Behinderung von Parallelimporten bekannt gewesen sein, zumal eine Behinderung von Parallelimporten namentlich auch nach der EU-Gesetzgebung unzu- lässig ist. Auf jeden Fall darf von einem Unternehmen in der Grösse von Nikon erwartet werden, dass es sich in umfassender Weise über die Tragweite seines Handelns in- formiert und namentlich wettbewerbsrechtliche Risiken abklärt bzw. abklären lässt. 541. Vorliegend geht aus den bei Nikon beschlagnahmten Akten hervor, dass sich die Geschäftsleitung von Nikon Schweiz mit der kartellrechtlichen Problematik der Behin- derung von Parallelimporten auseinandergesetzt hat. Aus anlässlich der Hausdurchsu- chung beschlagnahmten Dokumenten geht hervor, dass [...] Nikon zum Thema Paral- lelimporte und Kartellrecht Rechtsberatung eingeholt hat. Das entsprechende rechts- anwaltliche Memorandum vom 6. Oktober 2008 ging allerdings in Bezug auf die vorlie- gende kartellrechtliche Problematik nicht in der notwendigen Tiefe ein. Der Gutachter hält zunächst fest: „Damit ein Vorgehen gegen Parallelimporte als kartellrechtswidrig qualifiziert werden kann, müssen im Einzelfall die Voraussetzungen von Art. 5 oder Art. 7 KG erfüllt sein.“ Anschliessend zitiert der Gutachter Art. 5 Abs. 4 KG und begnügt sich mit folgender Einschätzung: „Sofern der Patentinhaber selber die Produkte im In- land wie auch im Land der Inverkehrsetzung der geschützten Produkte vertreibt, greift diese Bestimmung nicht, da sie sich nur auf (vertikale) Abreden zwischen Unterneh- men verschiedener Marktstufen bezieht.“ Weiter wird nicht auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 4 KG eingegangen. Insbesondere werden die Ver- triebsverträge von Nikon nicht auf unzulässige Klauseln hin untersucht. Daraus dürfte selbst für den Laien ersichtlich sein, dass sich das Gutachten nicht in der erforderlichen Tiefe mit der Problematik von Parallelimportbeschränkungen im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 4 KG befasst hat. Der Gutachter schreibt denn auch: „Aufgrund meines heutigen Wissensstandes nehme ich an, dass der Einrede der Kartellrechtswidrigkeit des Einfuhrverbots kein Erfolg beschieden wäre.“ 542. Aus den bei Nikon beschlagnahmten Akten wird also ersichtlich, dass sich die Geschäftsleitung Nikon Imaging Schweiz der kartellrechtlichen Problematik der Behin- derung von Parallelimporten zwar bewusst war, sie aber dennoch weder die erforderli- chen rechtlichen Abklärungen eingeholt noch die notwendigen Massnahmen ergriffen hat. Aus diesen Gründen scheidet ein Rechtsirrtum, dessen Vorliegen gemäss Nikon zu prüfen sei (Rz 536), vorliegend aus. In der einschlägigen Literatur wird nämlich die Auffassung vertreten, dass ein Rechtsirrtum – im Kartellgesetz wie im übrigen Recht – selten besteht. 182 Vorstellbar sei ein Rechtsirrtum aufgrund von (falschen) Auskünften durch Behörden oder wenn die zuständigen Behörden den fraglichen Sachverhalt dul- den würden. Nicht allgemein beantworten lasse sich die Frage, was im Hinblick auf die Auskunft von Rechtsanwälten gelte. Eine rechtliche Abklärung von Sachverhalten scheine anzuzeigen, dass der Täter an der Rechtmässigkeit des eigenen Verhaltens gezweifelt habe. Dies greife allerdings zu kurz. Wenn die relevanten Rechtsfragen von
182 CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, 74 f., MARCEL ALEXANDER NIGGLI/ CHRISTOF RIEDO in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a-53 KG N 162 m.w.H.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 130
komplexer Natur seien (was im Wettbewerbsrecht regelmässig zutreffen werde), so zeige die Abklärung, dass sich der Täter bemüht habe, rechtskonform zu handeln. Stel- le er auf die Auskünfte eines Rechtsberaters ab, der den fraglichen Sachverhalt um- fassend geprüft habe, so könne (und werde) ihm das Unrechtsbewusstsein durchaus fehlen. Fraglich sei primär, ob die Rechtsfragen vollständig und umfassend abgeklärt worden und die entsprechenden Empfehlungen tatsächlich eingehalten worden sei- en. 183
Wäre der vorliegende Sachverhalt tatsächlich vollständig und umfassend abge- klärt worden, hätten die Vertriebsverträge von Nikon in einer Art und Weise angepasst werden müssen, dass passive Verkäufe in die Schweiz durch gebietsfremde Vertriebs- partner möglich sind. Jedenfalls bestehen vorliegend keine Hinweise, dass Nikon in Bezug auf den vorliegend relevanten Sachverhalt rechtliche Beratung erhalten hat, die einen Rechtsirrtum zu begründen vermöchte.
Zusammenfassend hat die Geschäftsleitung von Nikon Schweiz vertragliche Be- zugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) implemen- tiert und umgesetzt. Darüber hinaus hat sie vertragliche Exportverbote in ausländi- schen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe, die zum Ausschluss (passiver) Verkäufe in die Schweiz führen, umgesetzt. Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korres- pondenz geht hervor, dass sich die Geschäftsleitung von Nikon Schweiz bewusst war, dass die Behinderung von Parallelimporten in die Schweiz kartellrechtlich problema- tisch ist. Dennoch hat sie es unterlassen, den Sachverhalt in der erforderlichen Tiefe rechtlich abzuklären. Dieses Wissen und diese Sorgfaltspflichtsverletzung werden Ni- kon zugerechnet. Aus diesen Gründen ist es Nikon vorwerfbar, dass sie mit ihren Ver- triebspartnern unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG vereinbart und umgesetzt hat. Die Frage der Vorwerfbarkeit des Verstosses gegen Art. 49a Abs. 1 KG ist somit zu bejahen. B.4.1.2.4. Ergebnis
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Nikon mit ihrem Verhalten den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Herbst 2009 (siehe oben Rz 344) erfüllte und somit zu sanktionieren ist. B.4.2. Sanktionsbemessung B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grundlagen
Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehl- baren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Ge- schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG 184 ). Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verstosses, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.
Im Folgenden wird zunächst die mögliche Maximalsanktion für Nikon bestimmt. Innerhalb des Sanktionsrahmens ist sodann der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG fest-
183 CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, 71. BSK KG-N IGGLI/RIEDO (Fn 182), Vor Art. 49a-53 KG N 162 m.w.H. 184 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschrän- kungen (KG-Sanktionsverordnung; SR 251.5).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 131
zusetzen. Schliesslich sind die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie andere Strafzumessungskriterien (erschwerende und mildernde Umstände) nach SVKG an- gemessen zu berücksichtigen. 548. Trotz den gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien handelt es sich bei der Sankti- onsbemessung nicht um einen reinen Rechenvorgang, sondern um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände. 185 Die effektive Höhe des Betrages wird nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bemessen, wobei nach Art. 2 Abs. 2 SVKG stets auch dem Prinzip der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tra- gen ist. Überdies ist die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung zu berücksichtigen, wobei auch subjektive Elemente gewürdigt werden können. B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Nikon B.4.2.2.1. Maximalsanktion 549. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens, d.h. die Maximalsanktion, liegt bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszu- sammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. 550. Nikon erzielte in den Perioden April 2007 bis März 2008, April 2008 bis März 2009 und April 2009 bis März 2010 in der Schweiz Umsätze in der Höhe von CHF [...], CHF [...] und CHF [...]. 551. Der Gesamtumsatz im Zeitraum April 2007 bis März 2010 beträgt somit CHF [...]. Folglich beläuft sich die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in casu auf CHF [...]. 552. Die einzelnen Ausführungen zur konkreten Sanktionsbemessung folgen im nächsten Abschnitt. B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung 553. Nach Art. 49a Abs. 1 KG sind bei der Bemessung des konkreten Sanktionsbe- trags die Dauer und Schwere des Verstosses und der dadurch erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. 554. Als allgemeingültiger Grundsatz ist festzuhalten, dass die Festsetzung des Sank- tionsbetrages im pflichtgemässen Ermessen der WEKO steht. 186 Zur Bemessung des Sanktionsbetrages wird in der Botschaft konkretisiert, dass der Sanktionsrahmen von 0–10 % einerseits in schwerwiegenden Fällen eine abschreckende Wirkung gewähr- leistet, andererseits „aber den Behörden in geringfügigen Fällen die Belastung mit Be- trägen von lediglich symbolhaftem Charakter“ 187 ermöglicht. Damit steht der WEKO ein breiter Sanktionsrahmen zur Verfügung, den sie nach pflichtgemässem Ermessen aus- zuschöpfen hat. Dabei sind den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Gleich- behandlung Rechnung zu tragen.
185 RPW 2006/4, 662 Rz 242, Unique, RPW 2007/2, 299 Rz 401, Terminierung Mobilfunk, RPW 2007/2, 235 Rz 320, Publigroupe. 186 Vgl. dazu und zum Folgenden DUCREY (Fn 167), Art. 50 N 15. 187 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2038.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 132
Die effektive Höhe des Betrages wird auch nach dem revidierten Kartellgesetz anhand der konkreten Umstände bemessen. 188 Die Literatur verweist zudem auf die wettbewerbsrechtliche Praxis der Europäischen Kommission, 189 wobei zu beachten ist, dass die KG-Sanktionsverordnung 190 über weite Strecken von der EU-Regelung inspi- riert ist. Insgesamt ergibt sich auch durch die in der europäischen Praxis genannten Umstände eine rechtliche und wirtschaftliche Berücksichtigung aller relevanten Bege- benheiten. Dies stimmt auch mit der bisherigen Praxis der REKO/WEF bzw. des BVGer überein. 191
Nikon bemängelt die zwar korrekte Wiedergabe der gesetzlichen Anforderungen; diese seien jedoch in der konkreten Bemessung nicht erfüllt worden. Das Gesetz ver- lange zwingend eine angemessene Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns, welchen das Unternehmen durch den absoluten Gebietsschutz erzielt habe (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dieser mutmassliche Gewinn sei vorliegend über- haupt nicht geprüft worden. Mit Verweis auf die im Schnitt nicht höheren Einstands- preise im untersuchten Zeitraum in der Schweiz im Vergleich zum europäischen Aus- land hätte Nikon somit gar keine Rente aus dem behaupteten absoluten Gebietsschutz abschöpfen können. Der fehlende mutmassliche Gewinn müsse somit zwingend zu ei- ner Reduktion der beantragten Busse führen.
Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass gemäss den Erläuterungen zur SVKG 192 die Gesetzesordnung entgegen der Auffassung der Verfügungsadressatin nicht als zwingende Vorschrift auszulegen ist. Konkret heisst dies, dass der Normalge- winn bereits im Basisbetrag enthalten ist. Lediglich für Ausnahmefälle, in welchen kein Gewinn erzielt wurde, kann die Wettbewerbsbehörde diesem Umstand im Sinne einer Sanktionsminderung Rechnung tragen. Nach den diesbezüglichen Leitlinien im Euro- päischen Wettbewerbsrecht für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen fehlt eine entsprechende Regelung für die Berücksichtigung einer inexistenten Kartellrente im Rahmen von mildernden Umständen. 193 Hingegen wird in den EU-Leitlinien aus- drücklich unter dem Aspekt eines Aufschlages zur Gewährleistung einer abschrecken- den Wirkung (Rz 33) ausgeführt, dass die Geldbusse erhöht werden kann, damit ihr Betrag die aus der Zuwiderhandlung erzielten widerrechtlichen Gewinne übersteigt, so- fern diese Gewinne geschätzt werden können. Eine Berücksichtigung des mutmassli- chen Gewinns setzt somit voraus, dass dieser überhaupt ermittelt werden kann. Eine Kartellrente kann in der Praxis – insbesondere in Fällen von absolutem Gebietsschutz – kaum je geschätzt, geschweige denn ermittelt werden. Unabhängig davon vermag das von Nikon vorgebrachte Argument, dass mangels Preisdifferenzen gar keine Kar-
188 Vgl. schon Botschaft KG 1994 (Fn 175), 154. 189 Eingehend zur Frage der straf- oder verwaltungsrechtlichen Natur (von Art. 50 KG) L AURENT MOREILLON, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Tercier/Bovet (éd.), Ge- nève/Bâle/Munich 2002, Remarques liminaires aux art. 50–53 N 11 ff. m.w.Nw., Art. 50 N 9 ff.; D UCREY (Fn 167), Art. 50 N 15, und zur europäischen Praxis die Nachweise in RPW 2006/4, 662. 190 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG) des Sekretariats der WEKO, 1, abrufbar unter http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de. 191 Auch die REKO/WEF hat in einem Entscheid teilweise auf ähnliche Kriterien abgestellt, wie dies in der europäischen Praxis getan wird (Entscheid REKO/WEF, RPW 2002/2, 386 ff., insb. 400 ff. E 4, Rhône-Poulenc S.A./Merck & Co. Inc.). Vgl. zum Ganzen auch BVGer, Urteil B- 2157/2006 vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 673 ff., Flughafen Zürich AG (Unique), Wettbewerbs- kommission. 192 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG), einsehbar unter www.weko.admin.ch. 193 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, 2006/C 210/02, Rz 29 e contrario.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 133
tellrente hätte abgeschöpft werden können, nicht zu überzeugen: Wie in Abschnitt B.3.2.2.1. ausführlich dargelegt, bestanden im Untersuchungszeitraum sehr wohl Arbit- ragepotenziale. B.4.2.2.2.1. Basisbetrag 558. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Obergrenze des Basisbetrags 559. Die Umsätze, die Nikon in den Perioden April 2007 bis März 2008, April 2008 bis März 2009 und April 2009 bis März 2010 auf den relevanten Märkten Digitalkameras mit Wechselobjektiv, Digitalkameras ohne Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte in der Schweiz erzielte, betragen CHF [...], CHF [...] und CHF [...]. Dies ergibt ein Total von CHF [...]. Die obere Grenze des Basisbetrags beläuft sich im vor- liegenden Fall somit auf CHF [...]. 560. Nikon bringt vor, die Obergrenze des Basisbetrages sei falsch berechnet worden. Die (bestrittene) Gebietsschutzabrede betreffe höchstens den relevanten Markt für Di- gitalkameras mit Wechselobjektiven, da nur für diesen Markt angebliche Belege für ab- soluten Gebietsschutz vorgelegt worden seien. Somit könnten nur die Umsätze von Ni- kon in diesem relevanten Markt, nicht aber die im Markt für Digitalkameras ohne Wechselobjektive erzielten Umsätze für die Sanktionsberechnung berücksichtigt wer- den. 561. Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass die Wettbewerbsabreden in den ein- zelnen Vertriebsverträgen keine Unterscheidung nach den relevanten Produktmärkten vornehmen. Die Verträge galten resp. gelten für sämtliche relevanten Märkte. Im Übri- gen kann auf die zuvor gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach der Wettbewerb auf sämtlichen relevanten Märkten erheblich beeinträchtigt wurde (vgl. Rz 518). Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 562. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basis- betrages je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Gemäss den Erläute- rungen zu Art. 3 SVKG ist beispielsweise eine horizontale Wettbewerbsabrede, welche gleichzeitig die drei wichtigsten Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Gebiet) ein- schränkt, in der Regel schwerer zu gewichten als eine reine Gebietsabrede. Allerdings wird die Möglichkeit, Parallelimporte tätigen zu können, sowohl in der Praxis der WEKO 194 als auch in der Praxis der Europäischen Kommission 195 als besonders schutzwürdig angesehen.
194 Vgl. RPW 2010/1, 112 Rz 359, Gaba. 195 Vgl. Langen/Bunte-NOLTE, Art. 81 EGV N 525 ff.; PETER STOCKENHUBER, Art. 81 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Union, München 2009.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 134
Das vorgeworfene Verhalten habe keine konkreten Auswirkungen auf den wirk- samen Wettbewerb in der Schweiz gehabt. Die Schweiz sei im untersuchten Zeit- raum mit Bezug auf die vorliegend relevanten Händlereinkaufspreise keine Preisinsel gewesen. Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten hätten in gros- sem und stark zunehmendem Umfang stattgefunden. Der Interbrand-Wettbewerb auf den schweizerischen Imaging Märkten sei ausserordentlich intensiv und der schweizerische Nikon-Intrabrand-Wettbewerb sei jedenfalls intensiver als derje- nige der Konkurrenz. Zudem würden keinerlei Schranken vertraglicher, regulato- rischer oder technischer Art bestehen, welche Endverbraucher beim Direktimport von Nikon Imaging Produkten behindern würden bzw. im untersuchten Zeitraum behindert hätten. Es eigne sich im Gegenteil kaum ein Produkt besser dafür, im Ausland bei einem Internethändler bestellt zu werden, als eine Kamera. Eine Busse in der vorliegenden Grössenordnung verstosse vor diesem Hintergrund gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Erfordernis eines öffent- lichen Interesses; Nikon habe mit dem behaupteten und bestrittenen Verhalten gar keinen Gewinn erzielen können, da keine Preisinsel vorliege und somit keine Rente abgeschöpft werden könne; Die Anwendung des Tatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG auf Sachverhalte wie die ausländischen Vertragsklauseln oder die inländischen Bezugsbeschränkungen im offenen Vertrieb sei nicht voraussehbar gewesen. Weder aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung noch aus der bisherigen Praxis der WEKO und der Beschwerdeinstanzen oder der Vertikalbekanntmachung der WEKO hätte auf die behauptete Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 4 KG geschlossen werden können. 564. Vor diesem Hintergrund lasse sich gemäss Nikon die Qualifikation des behaupte- ten Verhaltens als mittelschwerer Verstoss nicht aufrechterhalten. Wenn überhaupt, könne das angebliche Verhalten nur als leichter Verstoss gelten. 565. Unter Würdigung folgender Umstände ist das Verhalten von Nikon zumindest als mittelschwerer Verstoss gegen das Kartellgesetz einzustufen: Neben den Bezugsverboten ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech- tenstein) im alten Grossistenvertrag, im D3S-/D3X-Vertrag und im „NPSD“- Vertrag bestanden in einigen ausländischen Nikon Händlerverträgen explizite und implizite Exportverbote, so dass passive Verkäufe in die Schweiz vertraglich ausgeschlossen wurden; Anlässlich der Hausdurchsuchung bei Nikon konnten die Wettbewerbsbehörden E-Mails beschlagnahmen, aus denen hervorgeht, dass (passive) Verkäufe durch Parallelhändler in die Schweiz tatsächlich behindert wurden bzw. behindert wer- den sollten; Diese Massnahmen zum Gebietsschutz haben den wirksamen Wettbewerb auf den relevanten Märkten zwar nicht beseitigt, aber immerhin erheblich beeinträch- tigt; Dass die Möglichkeit Parallelimporte tätigen zu können vom Gesetzgeber als schutzwürdig angesehen wird, ist zumindest seit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG, der am 1. April 2004 in Kraft trat, bekannt. 566. Unter Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen und wirtschaftlichen Um- stände sowie den Begebenheiten des konkreten Falles rechtfertigt es sich, den Basis- betrag der Sanktion im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 5 % des Umsatzes
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 135
festzusetzen, den Nikon in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märk- ten in der Schweiz erzielt hat. 196 Der Basisbetrag beträgt somit CHF [...]. B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses 567. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat; für je- des weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich. 197
Im vorliegenden Fall bestand die unzulässige Abrede über einen absoluten Ge- bietsschutz zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 (vgl. Rz 344). Folglich hat der Wettbewerbsverstoss etwas mehr als ein Jahr gedauert. Von einem Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG ist somit abzusehen. B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände
In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen. Es liegen keine erschwe- renden und auch keine mildernden Umstände vor.
Gemäss Nikon bleibe die WEKO den Beweis schuldig, dass Nikon Vergeltungs- massnahmen, die zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede vereinbart worden seien, durchgeführt haben soll. Nikon habe im untersuchten Zeitraum nie Vergeltungsmass- nahmen zur Durchsetzung eines absoluten Gebietsschutzes durchgeführt. Die Sankti- on müsse folglich gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG zwingend reduziert werden.
Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG sind die An- ordnung oder Durchführung von Vergeltungsmassnahmen gegenüber anderen an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten sanktionserhöhend und nicht sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Infolgedessen kann der Sanktionsmilderungsgrund der Nichtdurch- setzung von Vergeltungsmassnahmen gemäss Art. 6 Abs. 2 SVKG nicht unabhängig von Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG angewendet werden. Ansonsten würde dies zum völlig unhaltbaren Ergebnis führen, bei dem ein Unternehmen, welches Vergeltungsmass- nahmen glaubhaft androht und damit die gewünschte Wirkung erzielt, ohne entspre- chende Vergeltungsmassnahmen ergreifen zu müssen bzw. diese nicht durchsetzt, besser gestellt würde als ein anderes Unternehmen, welches überhaupt keine Vergel- tungsmassnahmen androht (und auch keine durchführt). 198
Wenn, wie vorliegend keine Erhöhung der Sanktion infolge Anordnung von Ver- geltungsmassnahmen erfolgt, kann auf eine vertiefte Prüfung der (glaubhaft angedroh- ten) Durchsetzung der Vergeltungsmassnahmen im Rahmen der mildernden Umstän- de verzichtet werden.
196 Vg. RPW 2010/1, 111 f. Rz 358 ff., Gaba. 197 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (Fn 192), 3. 198 Dazu eingehend BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 170), Art. 49a KG N 92.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 136
B.4.2.2.2.4. Ergebnis 573. Die nachfolgende Tabelle 12 fasst die Bussenberechnung für Nikon zusammen: Tabelle 12: Bussenberechnung Zeitperiode April 07-März 08April 08-März 09 April 09-März 10 April 07-März 10 Gesamtumsatz in der Schweiz CHF [...]CHF [...]CHF [...] CHF [...] Maximalsanktion CHF [...] Umsätze in relevanten Märkten: CHF [...]CHF [...]CHF [...] CHF [...] Maximaler Basisbetrag: 10 % CHF [...] Art und Schwere des Verstosses: 5 % CHF [...] Basisbetrag CHF [...] Dauer: 0 % CHF 0 Betrag nach Art. 3 und 4 SVKG CHF [...] Erschwerende Umstände: 0 % CHF 0 Mildernde Umstände: - 0% CHF 0 Total CHF12‘537‘907
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 137
o Vertriebsverträge „Grosshandel“ und „Einzelhandel“ zwischen den Nikon Län- dergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn und di- versen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern; o „Retail Dealer Sales Agreements“ sowie „Internet Dealer Sales Agreements“ zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den USA; o „Distributor’s Agreements“ zwischen Nikon UK limited (Grossbritannien) und diversen Händlern in Grossbritannien; o „Distributorship Agreement“ zwischen Nikon Europe B.V. (Niederlande) und [...] (Griechenland); o „Resale Agreements“ zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen Händlern in Polen; Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann durch die Kombination des vorhandenen Intra- und Interbrand-Wettbewerbs umgestossen werden. Die absolute Gebietsschutzabrede beeinträchtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG allerdings erheblich. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor. Es handelt sich somit um unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar sind. 576. Nikon AG wird mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von CHF 12‘537‘907.– gebüsst. 577. Es ist an der Nikon AG resp. der Nikon Gruppe, die zum Zeitpunkt des vorliegen- den Entscheids immer noch geltenden vorgenannten Vertriebsverträge im Sinne der Erwägungen mit dem schweizerischen Kartellgesetz in Übereinstimmung zu bringen. Es liegt letztlich in ihrer eigenen Verantwortung, die Konsequenzen einer Beibehaltung der unzulässigen Vertragsklauseln zu tragen. Inskünftige Widerhandlungen gegen das Kartellgesetz sind ausdrücklich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bedroht. C. Kosten 578. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG 199 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. 579. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurde eine unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen, weshalb eine Gebührenpflicht der Ver- fügungsadressatin zu bejahen ist. 580. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis CHF 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
199 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 138
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 139
D. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbe- werbskommission:
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 140
Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Post- fach, 3000 Bern 14, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerdeführer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeschrift beizulegen.
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 141
E. Anhänge
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527
E.1. Internationaler Preisverglei ch Bezugspreise Distributoren Tabelle 1: Internationale Unterschiede der Einstandspreise (EP) laut Distributoren (Basis = Schweiz) Produktmarkt Produkt Jahr Käufer EP in CHF bei Bezug in CH EP in CHF bei Bezug im Ausland Einsparung bei Import in % Durchschnittlicher EP in CHF bei Be-zug bei Nikon CH gemäss SAP-Auszug von Ni-kon* Einsparung bei Import in % basierend auf SAP-Auszug von Nikon* Herkunftsland Digitalkameras mit Wechselobjektiv D90 18-105 VR 2009 [...] [...] [...] [0-10] %
Deutschland D700 Body 2009 [...] [...] [...] [10-20] %
Deutschland Wechselobjektive Nikkor AF-S DX VR 16-85mm / 3.5-5.6G ED 2010 [...] [...] [...] [10-20] % [...] [10-20] % Deutschland Nikkor AF-S DX VR II 18-200mm / 3.5-5.6G ED 2009 [...] [...] [...] [10-20] % [...] [0-10] % Hong Kong Nikkor AF-S DX VR 55-200mm / 4.0-5.6G IF-ED 2009 [...] [...] [...] [40-50] % [...] [50-60] % Hong Kong Nikkor AF-S 14-24mm / 2.8G ED 2009 [...] [...] [...] [20-30] % [...] [20-30] % USA Nikkor 14-24mm 2009 [...] [...] [...] [20-30] %
USA Nikkor AF-S 24-70mm / 2.8G ED 2009 [...] [...] [...] [10-20] % [...] [0-10] % USA Nikkor AF-S VR 24-120mm / 3.5-5.6G IF-ED 2010 [...] [...] [...] [30-40] % [...] [20-30] % Hong Kong Nikkor AF-S VR 70-300mm/4.5-5.6G IF-ED 2010 [...] [...] [...] [30-40] % [...] [20-30] % Deutschland *In den Rechnungspreisen aus dem SAP von Nikon sind Skonti, Sonderrabatte und Kick-backs nicht berücksichtigt. Quelle: Erhebungen des Sekretariats und SAP-Auszug der Rechnungsp reise von Nikon für die Periode vom 1. Juni 2009 bis 31. März 2010.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
143 Abbildung 1: Ländervergleich Einstandspreise Grosshandel, MwSt-bereinigt (Schweiz = 100) April 2009 bis März 2010 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...]
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend Rechnungspreise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften, MwSt-berein igt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
144 Abbildung 2: Punktwolke Einstandspreise Grosshandel, MwSt-bereinigt (April 2009 bis März 2010)
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Rechnungspr eise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften, MwSt-be reinigt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
145 Tabelle 2: Filter internationaler Preisvergleich Distributoren Nr. Digitalkameras mit Wechselobjektiv CH DE GB NL AT SI HU BeLu x RU CZ SK SE FI NO DK PL FR IT [...] D90 kit + AF-S DX 18-105VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D5000 KIT AF-S DX 18-55m m f/3.5-5.6G VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D5000 KIT 18-55VR + 55-200VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D3000 Kit 18-55VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D700 kit + AF-S NIKKOR 24-70 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Digitalkameras ohne W echselobjektiv [...] COOLPIX S230 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX P90 black 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S220 n.a. [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S570 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S225 s oft s ilver n.a. [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Objektive [...] 70-200MM AF-S F2.8G ED VR II 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 24-70m m f/2.8G ED AF-S ZOOM NIKKOR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 70-300MM F4.5-5.6G AF-S VR IF-ED 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 18-200m m f/3.5-5.6G AF-S DX ED VR II 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 14-24m m f/2.8G ED AF-S ZOOM NIKKOR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Blitzgeräte [...] SB-900 AF TTL SPEEDLIGHT 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-600 AF TTL SPEEDLIGHT 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-R200 SPEEDLIGHT COMMANDER KIT R1C1 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-400 Speedlight 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-R200 SPEEDLIGHT REMOTE KIT R1 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Rechnungspr eise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften, MwSt-be reinigt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
146 E.2. Internationaler Preisverglei ch Bezugspreise Retailhändler Tabelle 1: Internationale Unterschiede der Einstandspreise laut Retailhändler (Basis = Schweiz) Produktmarkt Produkt Jahr Käufer EP in CHF bei Bezug in CH / über offiziellen Kanal EP in CHF bei Bezug im Aus- land / über inof- fiziellen Kanal Einsparung bei Import Herkunftsland Digitalkameras ohne Wechselobjektiv Coolpix P90 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % Deutschland Coolpix P100 2009 [...] [...] [...] [30-40] % Deutschland Coolpix P100 2010 [...] [...] [...] [20-30] % Deutschland Coolpix S570 2009 [...] [...] [...] [30-40] % Deutschland Coolpix S570 2010 [...] [...] [...] [40-50] % Deutschland Digitalkameras mit Wechselobjektiv D90, 12.3 MPixel, SLR, Body 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] D90 Body 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % Deutschland D90 Body 2009 [...] [...] [...] [0-10]% Hong Kong D90 Body 2010 [...] [...] [...] [30-40] % Hong Kong D90, 12.3 MPixel, 18-200mm VR KIT 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] D90 inkl. 18-105mm + 70-300mm VR 2009 [...] [...] [...] [20-30] % Deutschland D90 inkl. 18-105mm + 70-300mm VR 2010 [...] [...] [...] [20-30] % Deutschland D300 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D300 Body 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
147 Digitalkameras mit Wechselobjektiv D300s, 12.3MP, HD-Movie, 18-200mm VR II KIT 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] D700 2009 [...] [...] [...] [10-20] % Deutschland D700, 12.4 Megapixel, digital fullframe - SLR, Body 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] D700 Body 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D700 Body 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D3000 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D3000 inkl. AF-S DX VR 18-55mm 2009 [...] [...] [...] [30-40] % Deutschland D3000 inkl. AF-S DX VR 18-55mm 2010 [...] [...] [...] [30-40] % Deutschland D3000, 10.2 MPixel, SLR, Doublezoom Kit 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] D5000 18-55/55-200 VR 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % Deutschland D5000 inkl. 18-55 VR 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D5000 inkl. 18-55 VR 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong D5000, 12.3 MPixel, HD-Movies, SLR, 18-105mm VR Kit 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] D5000, 12.3 MPixel, HD-Movies, SLR, Doublezoom Kit 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] D3S Body 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong Wechselobjektive 50mm, f/1.8D AF Nikkor 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 70-300mm, f/4.5-5.6G AF-S VR 2009 [...] [...]
[...] [20-30] % [...] AF 70-300 VR 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong Wechselobjektive
AF 70-300 VR 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
148
AF-S DX VR 18-200mm, f/3.5–5.6 G IF ED 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] ED AF-S, 24-70mm, f/2.8G 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF-S VR Micro 105mm, f/2.8 G IF-ED 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF-S 55-200mm f/4-5.6 VR DX 2009 [...] [...]
[...] [30-40] % [...] AF-S VR DX 16-85mm f/3.5-5.6G ED 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 85mm f/1.8D Ni kkor 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF 70-200mm, f/2.8G ED-IF AF-S VR 2009 [...] [...]
[...] [20-30] % [...] AF-S 14-24mm f/2.8G ED 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF DX Fisheye-Nikkor 10.5mm, f/2.8 G ED 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF-S DX VR ED 18-105mm 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF 80-400mm, f/4.5-5.6D ED VR AF 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] 60mm, f/2.8G ED AF-S Mi-cro 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] 50mm, f/1.4D AF Nikkor 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF-S DX 17-55mm, f/2.8 G IF-ED, Nikkor 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF 24mm f/2.8D 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 24-85mm, f/2.8-4D IF 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 24-120mm, f/3.5-5.6G ED-IF AF-S VR 2009 [...] [...]
[...] [20-30] % [...] 24mm f/3.5D ED PC-E NIKKOR 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...]
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
149 Wechselobjektive
Nikkor AF 200mm/4.0 D IF-ED Micro 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 85mm f/1.4D Ni kkor 2009 [...] [...]
[...] [0-10] % [...] AF-S DX 12-24mm, f/4G IF-ED Nikkor 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] 16mm f/2.8D AF Fisheye-Nikkor 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] AF 60/2.8G 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong AF 18-200 2009 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong AF 18-200 2010 [...] [...] [...] [0-10] % Hong Kong Blitzgeräte SB-600 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] SB-400 2009 [...] [...]
[...] [10-20] % [...] Quelle: Erhebungen des Sekretariats.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
150 Abbildung 1: Ländervergleich Einstandspreise Retailhandel Rechnungspreise in EUR, MwSt-bereinigt (Schweiz = 100) April 2009 bis März 2010 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Produktnummer [...] 0 50 100150 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Index Produktnummer [...]
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Rechnungspr eise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften, MwSt-be reinigt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
151 Abbildung 2: Punktwolke Einstandspreise Retailhandel in EUR, MwSt-bereinigt, April 2009 bis März 2010 0 20406080 100120140160180 0 50 100 150 200 250 300 350 Index (Schweiz = 100) Laufnummer Internationaler
Preisvergleich
(Retailpreise) Digitalkameras
mit
Wechselobjektiv Digitalkameras
ohne
Wechselobjektiv Objektive Blitzgeräte
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend Rechnungspreise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften, MwSt-berein igt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
152 Tabelle 2: Filter internationaler Preisvergleich Retailhandel (April 2009 bis März 2010) Nr. Digitalkameras mit Wechselobjektiv CH DE GB NL AT SI HU BeLu x RU CZ SK SE FI NO DK PL FR IT [...] D90 kit + AF-S DX 18-105VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D5000 KIT AF-S DX 18-55mm f/3.5-5.6G VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D5000 KIT 18-55VR + 55-200VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D3000 Kit 18-55VR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D700 kit + AF-S NIKKOR 24-70 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Digitalkameras ohne W echselobjektiv [...] COOLPIX S230 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX P90 black 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S220 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S570 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S225 soft s ilver 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Objektive [...] 70-200MM AF-S F2.8G ED VR II 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 24-70m m f/2.8G ED AF-S ZOOM NIKKOR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 70-300MM F4.5-5.6G AF-S VR IF-ED 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 18-200mm f/3.5-5.6G AF-S DX ED VR II 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 14-24m m f/2.8G ED AF-S ZOOM NIKKOR 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Blitzgeräte [...] SB-900 AF TTL SPEEDLIGHT 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-600 AF TTL SPEEDLIGHT 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-R200 SPEEDLIGHT COMMANDER KIT R1C1 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-400 Speedlight 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] SB-R200 SPEEDLIGHT REMOTE KIT R1 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Rechnungspr eise gemäss SAP der einzelnen Nikon Ländergesellschaften , MwSt-b ereinigt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
153 E.3. Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise Tabelle 1: Internationaler Ländervergleich der Endverkaufspreise, MwSt-bereinigt (April 2009 bis März 2010) Produkt CH D GB NL AT SI HU Be Lux RU CZ IT SE FI PL F A nz. < 100 A nz.
100 A nz. =100 %< 100 %>100 D700 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % D300 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % D90 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % D5000 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % D3000 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % COOLPIX S220/S225 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % COOLPIX P90 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % COOLPIX S230 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % COOLPIX S570 100 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] [...] [...] % [...] % [...] D700 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] D300 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] D90 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] D5000 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] D3000 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] COOLPIX S220/S225 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] COOLPIX P90 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] COOLPIX S230 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] COOLPIX S570 100[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...] Land Preise, die im Ausland mindestens 15% billiger sind als in der Schweiz
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Daten von GfK, MwSt-bereinigt.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
154 Tabelle 2: Mehrwertsteuersätze Mehrwertsteuersätze 2009/2010 Staat
Abk.
Normalsatz
Belgien BE 21 Dänemark DK 25 Deutschland DE 19 Finnland FI 22 Frankreich FR 19.6 Grossbritannien GB 17.5 Italien IT 20 Luxemburg LU 15 Niederlande NL 19 Norwegen NO 25 Österreich AT 20 Polen PL 22 Rumänien RU 19 Schweden SE 25 Schweiz CH 7.6 Slowakei SK 19 Slowenien SI 20 Spanien ES 18 Tschechien CZ 19 Ungarn HU 25 Quelle: http://www.tmf-vat.com/va t/eu-vat-rates (21. April 2011).
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
155 E.4. Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten Tabelle 1: Parallelhandelstätigkeiten Schweizer Grosshändler Distributoren Umsätze mit Nikon Ima- ging Produkten in CHF Anteil Parallelimporte am Unternehmensumsatz mit Nikon Imaging Produkten Anteil Parallelimporte am Gesamtumsatz der Distributoren 2008 2009 2008 2009 2010 2008 2009 [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % [...] [...] [...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Total [...] [...]
<3.2 % <9.9 % Quelle: Erhebungen des Sekretariats.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
156 Tabelle 2: Direkte Parallelhandelstätigkeiten Schweizer Retailhändler Retailhändler Umsätze mit Nikon Imaging Produkten in CHF Anteil direkte Parallelimporte am Unternehmensumsatz mit Nikon Imaging Produkten Anteil direkte Parallelim- porte am Gesamtumsatz der Retailhändler 2008 2009 2008 2009 2010 2008 2009 Abbo Informatique SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Brack Electronics [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % CompDesign Zubler [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Conrad [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Darest Informatique SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Digitec AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Dipl. Ing. Fust AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fantic-UW Foto AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Felbo AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fnac Suisse SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Lucini SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Marlin Basel GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Pro AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Video Plus GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Video Zumstein [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fuchs Foto Video [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Heiniger Unternehmens-beratung AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Interdiscount [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Manor AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Manx SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] %
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
157
Media Saturn Manage-ment AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Microspot [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Migros-Genossenschafts-Bund [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % OHC Computer [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % PCP.CH AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Grancy [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Verdaine [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Vision [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % powerCH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Ryf AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % STEG Computer GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Techmania AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Total [...] [...]
6.5 % 7.9 % Quelle: Erhebungen des Sekretariats.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
158 Tabelle 3: Direkte und indirekte Parallelhandelstätigkeiten Schweizer Retailhändler
Retailhändler Umsätze mit Nikon Imaging Pro-dukten in CHF Anteil direkte und indirekte Parallelimporte am Unternehmensumsatz mit Nikon Ima-ging Produkten Anteil direkte und indirek-te Parallelimpor te am Ge- samtumsatz der Retail-händler 2008 2009 2008 2009 2010 2008 2009 Abbo Informatique SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Brack Electronics [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % CompDesign Zubler [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Conrad [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Darest Informatique SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Digitec AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Dipl. Ing. Fust AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fantic-UW Foto AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Felbo AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fnac Suisse SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Lucini SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Marlin Basel GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Pro AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Video Plus GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Foto Video Zumstein [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Fuchs Foto Video [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Heiniger Unternehmens-beratung AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Interdiscount [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Manor AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Manx SA [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] %
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
159
Media Saturn Manage-ment AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Microspot [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Migros-Genossenschafts-Bund [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % OHC Computer [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % PCP.CH AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Grancy [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Verdaine [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Photo Vision [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % powerCH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Ryf AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % STEG Computer GmbH [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] % Techmania AG [...]
[...] [...] % [...] % [...] % [...] % [...] %
Total [...] [...] 8.0% 11.0% Legende: Die markierten Felder heben diejenigen Werte in der T abelle hervor, welche im Vergleich zur Tabelle 2 Anhang E.4 (pot enziell) höher ausfallen, wenn nebst den Parallelim- porten, welche die Schweizer Retailhändler direkt im Ausland tätigten (vgl. Tabelle 2 Anhang E. 4), ebenfalls jene Importe berüc ksichtigt werden, welche die Retailhändler in- direkt über die Grosshändler [...] und [...] tätigten. Bei der Bere chnung der indirekten Importanteile der Retailhändler wurde ange nommen, dass die Importanteile von [...] und [...] bei den Lieferungen an alle Retailh ändlern unverändert weitergegeben wurden. Les ebeispiel: [...] beschaffte im Jahr 2008 [...] % aller Nikon Imaging Produkte über [...]. Zudem importiert er [...] % direkt im Ausland (vgl. Tabelle 2 Anhang E.4). [...] tätigte im Jahr 2008 seinerseits [...] % Parall elimporte (vgl. Tabelle 1 Anhang E.4). Der Anteil direkter und indirekter Parallelimporte von Brack Electroni cs im Jahr 2008 beträgt somit ([...] % x [...] %) + [...] % = [...] % . Quelle: Erhebungen des Sekretariats.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
160 E.5. Intrabrand-Preiswettbew erb Nikon Imag ing Produkte Tabelle 1: Endverkaufspreise für Kameras mit Wechselobjektiv April 2007 bis März 2010 Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 2007 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2008 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 2007 [...] [...] [...] [...] 2008 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 20072008 [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] D5000 D3000 Nr. 5 Kitvariante D5000 D9 0 D70 0 D6 0 Nr. 5 Kitvariante D90 D300 D80 D4 0 D40 X D3
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Daten von GfK.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
161 Tabelle 2: Endverkaufspreise für Kameras ohne Wechselobjektiv April 2007 bis März 2010 Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 2007 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2008 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 2007 [...] [...] [...] [...] 2008 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 20072008 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Jahr Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % Ø Preis Max Preis Min Preis ∆ % 200720082009 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2010 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] COOLPIX S600 COOLPIX P6000 COOLPIX S225 COOLPIX P90 COOLPIX S230 COOLPIX S220 COOLPIX S570 COOLPIX S500 COOLPIX P80 COOLPIX S210 COOLPIX S560 COOLPIX S200 COOLPIX P5000 COOLPIX P5100 COOLPIX P50
Quelle: Darstellung des Sekretariats basierend auf Daten von GfK.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
162 Tabelle 3: Endverkaufspreise Wechselobjektive 2009 Produkt Tiefstpreis gemäss www.toppreise.ch Apr. – Dez. 2009 Aktionsverkaufs- preis Normalverkaufs- preis Durchschnittspreis Händler AF-S VR Micro 105mm F/2.8G IF-ED [899-999] Keine Aktion 1’448 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] AF-S DX VR 18-200mm 3.5-5.6G IF-ED [728-768] 998 1’198 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] AF-S DX VR 55-200mm 4.0-5.6G IF-ED [261-278] 299 349-399 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] AF-S Nikkor 70-200/2.8G VR n.a. Keine Aktion 1’929 [...] [...] AF-S Nikkor 70-200/2.8G VR II n.a. 2’798 3’368 [...] [...] AF-S Nikkor 24-70mm/2.8G ED [1‘942-2‘082] 2’498 2’998 [...] [...] 2’698 2’998 [...] [...] Keine Aktion 1’811 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] AF-S Nikkor 14-24mm/2.8G ED n.a. Keine Aktion 1’922 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] 105/macro n.a. 1’298 1’448 [...] [...] Nikkor 50mm f/1.4G AF-S [428-480] 448 528 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] AF-S DX 35mm 1.8G [240-264] 298 348 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] Quelle: Erhebungen des Sekretariats.
22/2010/00038 / COO.2101.111.4.153527
163 Tabelle 4: Endverkaufspreise Blitzgeräte 2009 Produkt Tiefstpreis gemäss www.toppreise.ch Apr. – Dez. 2009 Aktionsverkaufspreis Normalverkaufspreis Durchschnittspreis Händler SB 900 [432-456] 499 528 [...] [...] 548 598 [...] [...] 490 598 [...] [...] Keine Aktion 432 [...] [...] 498 598 [...] [...] Keine Aktion 397 [...] [...] Keine Aktion 598 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] SB 600 [278-295] n.a. n.a. [...] [...] SB 400 [129-136] Keine Aktion 178 [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] Quelle: Erhebungen des Sekretariats.