Lohnabsprachen

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 27. Juni 2024

in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend

22-0515: Lohnabsprachen wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG

Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Vorabklärung ..................................................................................... 4 A.2 Verfahren ..................................................................................................................... 4 A.3 Wesentliche Erkenntnisse der Vorabklärung ................................................................ 6 A.3.1 Überblick ................................................................................................................. 6 A.3.2 Gesamtarbeitsvertrag (GAV) ................................................................................... 7 A.3.3 Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der Banken .................................. 9 A.3.4 Bildungssystem Schweiz – Berufliche Grundbildung ............................................. 11 A.3.5 Regelmässige Sitzungen auf den verschiedenen Bankenplätzen .......................... 13 A.3.6 Weitere regelmässige Informationsaustausche (Bankenbereich) .......................... 16 A.3.7 Branchenübergreifende Informationsaustausche .................................................. 17 A.3.8 Internationale Austausche (branchenübergreifend) ............................................... 18 A.3.9 Internationaler Austausch in der [...]branche ......................................................... 20 A.3.10 Individuelle Austausche ......................................................................................... 20 A.3.11 Internationale Entwicklung im Arbeitskartellrecht ................................................... 20 B Erwägungen ............................................................................................................. 23 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 23 B.1.1 Gesetzliche Grundlage .......................................................................................... 24 B.1.2 Auslegung von Art. 2 KG ....................................................................................... 25 B.1.2.1 Gesetzeswortlaut .................................................................................................. 25 B.1.2.2 Historische Auslegung ........................................................................................... 27 B.1.2.2.1. Allgemeines ...................................................................................................... 27 B.1.2.2.2. Botschaft KG 1962 ............................................................................................ 27 B.1.2.2.3. Botschaft KG 1985 ............................................................................................ 28 B.1.2.2.4. Gesetzesmaterialien KG 1995 ........................................................................... 29 B.1.2.2.5. Beurteilung ........................................................................................................ 31 B.2 Rechtsvergleich Europäische Union .......................................................................... 33 B.3 Zwischenfazit ............................................................................................................. 35 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 35 B.4.1 Gesetzlicher Anwendungsvorbehalt nach Art. 3 KG .............................................. 35 B.4.2 Vorbehaltene Vorschriften betreffend Auszubildende, Praktikantinnen und Praktikanten oder Arbeitnehmende ....................................................................... 36 B.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 36 B.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ........................................................... 37 B.5.1.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ........................................ 37 B.5.1.2 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) .................. 39 B.5.1.2.1. Vereinbarung .................................................................................................... 39 B.5.1.2.2. Abgestimmte Verhaltensweise .......................................................................... 40 B.5.1.2.2.1 Abstimmung .................................................................................................... 41 B.5.1.2.2.2 Marktverhalten ................................................................................................ 44 B.5.1.2.2.3 Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Marktverhalten ................. 45

B.5.1.2.2.4 Zwischenfazit zu abgestimmten Verhaltensweisen ......................................... 45 B.5.1.3 Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 46 B.5.1.3.1. Allgemeines ...................................................................................................... 46 B.5.1.3.2. Beim Informationsaustausch im Allgemeinen und im konkreten Fall ................. 47 B.5.1.3.3. Fazit bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .................... 54 B.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 55 B.5.2.1 Horizontale Preisabrede ........................................................................................ 55 B.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ............... 56 B.5.3.1 Relevanter Markt ................................................................................................... 57 B.5.3.2 Innenwettbewerb ................................................................................................... 61 B.5.3.3 Zwischenergebnis ................................................................................................. 62 B.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 62 B.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 63 B.5.6 Ergebnis ................................................................................................................ 65 C Kosten ...................................................................................................................... 66 D Schlussfolgerungen ................................................................................................ 67

A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Vorabklärung

Ausgangspunkt der vorliegenden Vorabklärung gemäss Art. 26 KG 1 war eine Bonusmel- dung einer Schweizerischen Bank (nachfolgend: Bonusmelderin [...]), die dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) mit Datum vom [...] eingereicht wurde. Gemäss dieser Bonusmeldung hat zwischen Unternehmen der Schweizer Finanzbranche und in geringerem Umfang auch mit Unternehmen anderer Branchen ein regelmässiger Informati- onsaustausch betreffend Saläre und Salärbestandteile, grösstenteils von Lernenden, Prakti- kantinnen und Praktikanten, Lehrabgängerinnen und Lehrabgängern und Studienabgängerin- nen und Studienabgängern (zusammen «Young Talents» genannt), stattgefunden.
Im Anschluss an die Veröffentlichung der Medienmitteilung im Zusammenhang mit der Vorabklärung 22-0515: Lohnabsprachen im Bankenbereich (vgl. zur Medienmitteilung Rz 5 hiernach) sind beim Sekretariat verschiedene Bonusmeldungen weiterer Unternehmen einge- gangen (vgl. nachfolgend Rz 6). Diese Bonusmeldungen enthalten im Vergleich zur Bonus- meldung der Bonusmelderin [...] neue Sachverhalte. Insbesondere beschränken sich die neu gemeldeten Sachverhalte nicht auf den Finanzsektor und die Informationsaustausche betref- fen nicht hauptsächlich Young Talents. Sämtliche Bonusmeldungen, die Bezug auf die eröff- nete Vorabklärung nehmen, werden im vorliegenden Schlussbericht «Lohnabsprachen» be- handelt. Aus diesem Grund beschränkt sich die vorliegende Vorabklärung, entgegen den Ausführungen in der Medienmitteilung des Sekretariats, nicht ausschliesslich auf den Banken- sektor und nicht auf Löhne von Lernenden und Berufseinsteigenden. Die vorliegende Vorab- klärung beinhaltet also auch andere Branchen und Löhne und Lohnnebenleistungen von An- gestellten ausserhalb der Gruppe der Young Talents.
In der vorliegenden Vorabklärung wird geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Informationsaustausche zwischen Unternehmen der Schweizerischen Finanzbranche und weiterer Branchen sowie branchenübergreifend über Löhne und Lohnbestandteile unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 KG darstellen. A.2 Verfahren
Basierend auf der Bonusmeldung vom [...] 2 , welche die Bonusmelderin [...] mit Einga- ben vom [...] 3 , [...] 4 und [...] 5 ergänzte, eröffnete das Sekretariat gestützt auf Art. 26 KG am 1. Dezember 2022 die Vorabklärung «Lohnabsprachen im Bankenbereich» gegen 34 Bankinsti- tute in sechs Deutschschweizer Regionen und liess den Adressatinnen der Vorabklärung 6 , inkl. der Bonusmelderin [...] 7 , einen Fragebogen zur Beantwortung zukommen.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Act. [...]. 3 Act. [...]. 4 Act. [...]. 5 Act. [...]. 6 Act. [...]. 7 Act. [...].

Am 5. Dezember 2022 informierte das Sekretariat die Öffentlichkeit mit einer Medienmit- teilung, dass der Arbeitsmarkt im Bankensektor im Rahmen einer Vorabklärung untersucht werde. 8
Zwischen dem [...] und dem [...] haben [...] weitere Banken sowie [...] nicht in der Fi- nanzbranche tätige [...] Marker zum Einreichen einer Bonusmeldung gesetzt. Die Bonusmel- dungen sind im Anschluss wie folgt beim Sekretariat eingegangen:

am [...] von der Bonusmelderin [...] 9 (bestätigt den Marker vom [...]),
am [...] von der Bonusmelderin [...] 10 (bestätigt den Marker vom [...]; Ergänzungen vom [...] 11 und vom [...] 12 ),
am [...] von der Bonusmelderin [...] 13 (bestätigt den Marker vom [...]; Ergänzung vom [...] 14 ),
am [...] von der Bonusmelderin [...] 15 (bestätigt den Marker vom [...]; Ergänzungen vom [...] 16 und [...] 17 ),
am [...] von der Bonusmelderin [...] 18 (bestätigt den Marker vom [...]),
am [...] reichte die Bonusmelderin [...] eine von der Bonusmeldung vom [...] unabhän- gige zweite Bonusmeldung ein 19 (bestätigt den Marker vom [...]), welche sie mit Datum vom [...] 20 ergänzte,
am [...] 21 (bestätigt den Marker vom [...]; Ergänzung vom [...] 22 ) und am [...] 23 (bestätigt den Marker vom [...]; Ergänzung vom [...] 24 ) von der Bonusmelderin [...].

Mit Blick auf die vorliegende Vorabklärung beauftragten die Basler Bankenvereinigung, der Zürcher Bankenverband und der Arbeitgeberverband der Banken in der Schweiz Prof. Dr. Philipp Zurkinden und Rechtsanwalt Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, mit der Erstel- lung eines Gutachtens, in dem Fragen der Auftraggeberinnen zu dieser Vorabklärung zu

8 Vgl. Medieninformation «Das Sekretariat der WEKO untersucht den Arbeitsmarkt im Bankensek- tor»: <https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/medien/medieninformationen/nsb-news.msg-id- 92044.html> (2.4.2024). 9 Act. [...]. 10 Act. [...]. 11 Act. [...]. 12 Act. [...]. 13 Act. [...]. 14 Act. [...]. 15 Act. [...]. 16 Act. [...]. 17 Act. [...]. 18 Act. [...]. 19 Act. [...]. 20 Act. [...]. 21 Act. [...]. 22 Act. [...]. 23 Act. [...]. 24 Act. [...].

beantworten waren. 25 Die drei Auftraggeberinnen veröffentlichten das Gutachten Z URKINDEN/LAUTERBURG je auf ihrer Homepage. 26 Mit Schreiben vom 17. Februar 2023 reichte die Basler Bankenvereinigung eine Kopie dieses Gutachtens Z URKINDEN/LAUTERBURG dem Sekretariat ein. 27

Die Verfahrensbeteiligten beantworteten, innert teilweise erstreckter Frist, die Fragen gemäss zugestellten Fragebögen. A.3 Wesentliche Erkenntnisse der Vorabklärung A.3.1 Überblick
Die nachfolgend unter diesem Titel ausgeführten wesentlichen Erkenntnisse zum Sach- verhalt basieren einerseits auf den eingereichten Bonusmeldungen sowie den Antworten auf die Fragebögen und andererseits auf eigenen Recherchen des Sekretariats zu den Arbeits- märkten und dem Schweizer System der Beruflichen Grundbildung insgesamt sowie auf rechtsvergleichende Erwägungen.
Die wesentlichen Erkenntnisse lassen sich überblicksweise folgendermassen zusam- menfassen:
Auf verschiedenen Bankenplätzen in der ganzen Schweiz waren insbesondere die An- stellungsbedingungen (namentlich Löhne und Lohnnebenleistungen) von Lernenden und Be- rufseinsteigenden sowie Mittelschulpraktikantinnen und Mittelschulpraktikanten und Hoch- schulpraktikantinnen und Hochschulpraktikanten Gegenstand eines umfassenden Informationsaustausches. Die Austausche fanden jeweils über mehrere Jahre statt und sind für die einzelnen Bankenplätze mindestens ab dem Jahr 2015 belegt.
Hauptsächlich unter sämtlichen Kantonalbanken, aber auch auf dem Bankenplatz Basel im Rahmen der Personalkommission der Basler Bankenvereinigung fanden zusätzlich Aus- tausche über anstehende Lohnentwicklungen für sämtliche Bankmitarbeitende statt. Doku- mentiert sind die Personalleitersitzungen der Kantonalbanken ab dem Jahr 2010 und die Sit- zungen der Personalkommission der Basler Bankenvereinigung ab dem Jahr 2013. Daneben fanden mindestens seit dem Jahr 2017 unter verschiedenen Banken auch bi- und multilaterale Informationsaustausche auf elektronischem und persönlichem Weg zu weiteren Themen des Personalwesens statt.
Die Akten zeigen zudem, dass sich die Informationsaustausche zu lohnrelevanten The- men nicht auf Banken beschränkten. Branchenübergreifende Austausche fanden u.a. im Raum Zürich – so in einem Gefäss gebildet von grösseren KV-Lehrbetrieben (Austausch von lohnrelevanten Informationen seit mindestens 2011) oder in einem Gefäss «Erfahrungsaus- tausch Netzwerk» – und Raum Basel über die Basler Gesellschaft für Personalmanagement und ihre Fokusgruppe Workshop Compensation statt. Im «Erfahrungsaustausch Netzwerk»

25 ZURKINDEN/LAUTERBURG, Gutachten «Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission betreffend mutmassliche Lohnabsprachen im Bankenbereich» vom 12.1.2023 (nachfolgend: Gut- achten Z URKINDEN/LAUTERBURG). 26 Vgl. Veröffentlichung der Basler Bankenvereinigung: <https://bankenbasel.ch/gutachten-stuetzt- vorgehen-der-banken-und-bankenverbaende-bei-der-berufslehre/> (letztmals besucht am 2. April 2024); Veröffentlichung des Zürcher Bankenverbands: <https://zuercher-bankenverband.ch/weko- voruntersuchung-im-lohnbereich-rechtsgutachten-stuetzt-vorgehen-der-banken-und-bankenver- baende/> (letztmals besucht am 2. April 2024); Veröffentlichung des Arbeitgeberverbands der Ban- ken in der Schweiz: <https://www.arbeitgeber-banken.ch/themen/weko-voruntersuchung-im-lohn- bereich-rechtsgutachten-stuetzt-vorgehen-der-banken-und-bankenverbaende> (2.4.2024). 27 Act. [...].

wie auch in der Basler Gesellschaft für Personalmanagement wurden lohnrelevante Informa- tionen mindestens seit dem Jahr 2015 ausgetauscht. 14. Branchenübergreifend wurden namentlich Informationen zu Löhnen (Lernende, [Hoch- schul-]Praktikantinnen und Praktikanten, Lehrabgängerinnen und Lehrabgänger, studentische Hilfskräfte) sowie zu Lohnentwicklungen nach Abschluss, Lohnnebenleistungen, allgemeinen Entwicklungen der Vergütungen der Mitarbeitenden und Lohnnebenleistungen ausgetauscht und geteilt. 15. Informationen zu Löhnen und Lohnnebenleistungen von Lernenden und Hochschulprak- tikantinnen und Hochschulpraktikanten sowie Spesenpauschalen von Kadermitarbeitenden wurden auch innerhalb der «[...]» und deren Vorgängerorganisation «[...]» ausgetauscht. Mit- glieder waren u.a. [...], [...], [...] und [...] sowie der [...]- und [...]. Die Austausche erfolgten in den Jahren 2005 bis 2022. 16. Schliesslich konnten Austausche innerhalb von verschiedenen internationalen Netzwer- ken von Unternehmen erkannt werden. Innerhalb einer Erfahrungsaustauschgruppe von mul- tinationalen Unternehmen wurden neben Informationen zu Benefits (insbesondere für entsen- dete Mitarbeitende) auch Informationen über zukünftige Lohnentwicklungen ausgetauscht. In der [...]branche existiert eine Vereinigung der HR-Verantwortlichen. Im Rahmen dieser Verei- nigung wurden mindestens ab dem Jahr 2014 namentlich Umfragen zu Lohnnebenleistungen gemacht. 17. Die einzelnen festgestellten Informationsaustausche werden in den nachfolgenden Ka- piteln A.3.5 bis A.3.10 detaillierter beschrieben. 18. Die eigenen Recherchen beleuchten einleitend sogleich das Institut des Gesamtarbeits- vertrags und analysieren die für die Bankenbranche bestehende «Vereinbarung über die An- stellungsbedingungen der Bankangestellten». Weiter findet eine Auseinandersetzung mit dem Bildungssystem Schweiz und dessen Eigenschaften statt. Abschliessend wir noch die interna- tionale Entwicklung im Arbeitskartellrecht überblicksweise beleuchtet. A.3.2 Gesamtarbeitsvertrag (GAV) 19. Gesamtarbeitsverträge und deren Allgemeinverbindlichkeitserklärungen sind wichtige Pfeiler der arbeitsrechtlichen Sozialpartnerschaft und dienen der Erhaltung des sozialen Frie- dens. Gesamtarbeitsverträge bieten eine grosse Flexibilität in der Beziehung zwischen den Sozialpartnern und erlauben in den einzelnen Verträgen eine Berücksichtigung der besonde- ren Bedürfnisse jedes Berufes, jeder Wirtschaftsbranche oder jedes wirtschaftlichen Sektors. Es besteht der gesellschaftliche Konsens, dass das Ordnungssystem der Gesamtarbeitsver- träge ein wichtiges Mittel gegen Lohn- und Sozialdumping ist sowie wohlstandsfördernd wirkt. 20. Aus gesetzlicher Sicht ist ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) ein Vertrag zwischen Arbeit- geberinnen und Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden und Arbeitnehmerverbänden zur Regelung der Arbeitsbedingungen und des Verhältnisses zwischen den GAV-Parteien und Sozialpartnern. Die gesetzliche Regelung findet sich in den Art. 356 bis 358 OR 28 . Der GAV beinhaltet häufig Bestimmungen über den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung des Ein- zelarbeitsvertrags (sog. normative Bestimmungen). Als Gegenstand solcher normativen Best- immungen gelten u.a. Lohn, 13. Monatslohn, Entschädigungen, Lohnfortzahlung bei Verhin- derung wegen Krankheit, Mutterschaft oder Militärdienst, Ferien, Arbeitszeitvorschriften sowie Erweiterung des Kündigungsschutzes. Auf Verlangen aller Vertragsparteien kann ein GAV all- gemeinverbindlich erklärt werden mit der Wirkung, dass der Geltungsbereich auf alle

28 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220).

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sowie Arbeitnehmende (auch auf die nicht-organisierten) eines Wirtschaftszweiges oder eines Berufes ausgeweitet wird. 29

Aus der gesetzlichen Definition von Art. 356 Abs. 1 OR ergibt sich, dass die Tariffähigkeit – d.h., die Fähigkeit einen GAV abzuschliessen – auf Arbeitnehmerseite auf Koalitionen (Ge- werkschaften oder Arbeitnehmerverbände) beschränkt ist, während auf Arbeitgeberseite ne- ben Koalitionen (Arbeitgeberverbände) auch einzelne Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber Ver- tragspartei sein können. Um im GAV-Ordnungssystem Gegenspielerin oder Gegenspieler des jeweiligen Sozialpartners sein zu können, müssen die gegenseitigen Koalitionen gegnerunab- hängig ausgestaltet sein, den einzelnen Koalitionen dürfen nur jeweils Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber oder Arbeitnehmende angehören.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das GAV-Ordnungssystem von firmenspezifi- schen bis zu branchen- oder sektorweiten, ggfs. allgemeinverbindlichen Abreden über Lohn- und Arbeitsbedingungen führt, mithin dieses System wie eine Preis- oder Konditionenabrede über einen ganzen Berufs- oder Wirtschaftszweig verstanden werden könnte. Als Folge dieser Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen in einem Wirtschaftszweig über einen GAV kann der Wettbewerb auf dem vom Regelungsbereich des GAV betroffenen Arbeitsmarkt oder Ar- beitsmärkten hinsichtlich der dort vereinbarten Arbeitsbedingungen nicht mehr oder nur be- schränkt stattfinden.
Dies vorausgeschickt, ist es aber die einhellige Meinung, so auch der Schweizer Wett- bewerbsbehörden, dass das Kartellverbot für Gesamtarbeitsverträge nicht gilt, soweit diese – und das ist ihr ureigener Sinn und Zweck – eine Verbesserung der Beschäftigungs- und Ar- beitsbedingungen anstreben. Auf solche vertraglichen Regelungen und Vereinbarungen der Sozialpartner soll das Kartellgesetz keine Anwendung finden. Diese Absicht hat der Gesetz- geber immer wieder bestätigt, auch wenn das aktuelle Kartellgesetz keinen entsprechenden, expliziten Anwendungsvorbehalt (mehr) enthält, wie die Auslegung von Art. 2 KG hiernach aufzeigt. Aus diesem klaren gesetzgeberischen Willen lässt sich aber noch kein kartellrechtli- cher Ausnahmebereich oder Anwendungsvorbehalt für die Arbeitsmärkte insgesamt folgern. 30

Auf Arbeitsmärkten können auch Abreden eingegangen werden, die keinen direkten Bezug zu den vorerwähnten, legitimen Anliegen arbeitsrechtlicher Ordnung haben, die die «strukturelle Schwäche von Arbeitnehmern auf dem Arbeitsmarkt» ausgleichen sollen, sondern aus ande- ren Gründen als dem Fortkommen der Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer oder einseitig von Unternehmen getroffen werden, womit in Bezug auf solche «andere Abreden» auf Arbeits- märkten immer einzelfallweise zu prüfen bleibt, ob sie noch unter den vorformulierten Anwen- dungsvorbehalt fallen oder unter dem «Deckmantel ihrer [vermeintlichen] kartellgesetzlichen Immunität» nicht doch zu einem «Vehikel für kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweisen verkommen». 31 Nachfolgend ist daher eine Auslegeordnung in der Absicht vorzunehmen, die Konturen des Arbeitskartellrechts zu schärfen und die kartellrechtlichen Vorgaben für Arbeits- märkte zu konkretisieren. 32

29 Vgl. Ausführungen zu Gesamtarbeitsverträgen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO): https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/Ge- samtarbeitsvertraege_Normalarbeitsvertraege.html. 30 Vgl. ANDREAS HEINEMANN, Kartellrecht auf Arbeitsmärkten, WuW Nr. 07-08 2020, S. 371─382, S. 371 ff. 31 MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-A UTOR/IN), Art. 2 N 131 f. 32 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), S. 371.

A.3.3 Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der Banken 24. In der Bankenbranche existieren zwei GAV, die Vereinbarung über die Anstellungsbe- dingungen der Bankangestellten (VAB) 33 , die die allgemeinen Arbeitsbedingungen der Mitar- beitenden regelt, und die Vereinbarung über die Arbeitszeiterfassung (VAZ) 34 , welche Rege- lungen zum Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung enthält. Beide GAV sind nicht allgemein verbindlich. Als Sozialpartner und folglich auch Unterzeichner der GAV treten der Verein Ar- beitgeberverband der Banken in der Schweiz (nachfolgend: Arbeitgeber Banken) 35 auf Arbeit- geberseite und der Verein Schweizerischer Bankpersonalverband (nachfolgend: SBPV) 36 so- wie der Kaufmännische Verband Schweiz (nachfolgend: KV Schweiz) 37 auf Arbeitnehmerseite auf. Dem VAB haben sich über 50 Banken angeschlossen. Der Zweck des VAB ist in Ziff. 1. umschrieben. Demnach wollen die Sozialpartner der Bankenbranche mit dem VAB arbeitsver- tragliche Rechte und Pflichten in Ergänzung zu den gesetzlichen Bestimmungen festlegen und damit einen positiven Beitrag zum Wohl und zur Entwicklung der Angestellten und der unter- stellten Banken leisten, die Arbeitsmarktfähigkeit der Mitarbeitenden erhalten und fördern, die Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Sozialpartnern vertiefen, Regeln für Mitwirkungs- rechte in den Banken aufstellen und einen konstruktiven Dialog führen und auf der Basis von Treu und Glauben den Arbeitsfrieden in der Bankenbranche wahren. 25. Im Geltungsbereich des VAB werden Lohnverhandlungen innerbetrieblich, d.h. zwischen Angestelltenvertretungen und der Bank ohne Teilnahme der VAB-Sozialpartner, ausgehan- delt. Lässt sich bankintern keine Einigung erzielen, kann die Angestelltenvertretung den SBPV sowie den KV Schweiz und die Bank den Arbeitgeberverband der Banken beiziehen (Ziff. 44 VAB). 26. Die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern ist im VAB in den Ziff. 50 f. geregelt. Gemäss Ziff. 50 Abs. 1 bilden die Sozialpartner eine paritätische Kommission, deren Vorsitz abwechselnd geführt wird. Die paritätische Kommission setzt sich aus Mitgliedern der VAB- Vertragsparteien zusammen, wobei Arbeitgeber Banken aktuell acht Mitglieder, der SBPV vier Mitglieder und KV Schweiz drei Mitglieder stellen. Die paritätische Kommission trifft sich pro Jahr grundsätzlich zu zwei ordentlichen halbtägigen Sitzungen. Im Bedarfsfall können weitere Sitzungen einberufen werden. Der Vorsitz sowie die Protokollführung rotiert zwischen den drei Trägerverbänden des VAB. Bei der Entscheidfindung wird Einstimmigkeit angestrebt. Damit dies gelingt, werden, gemäss den Ausführungen des SBPV, die Traktanden auf Ebene der Geschäftsstellen vorbereitet und in den Vorstandsgremien der drei Verbänden besprochen. Je nach Thema würden sich die Arbeitgeberseite zusätzlich mit den lokalen Bankenverbänden und der SBPV mit den Personalkommissionen abstimmen. 38 Sei zu einem traktandierten Punkt keine Einigung möglich, werde das Thema unter Protokollierung des Dissenses vorerst nicht weiterverfolgt und gegebenenfalls für die Verhandlungen vorgemerkt oder den Ge- schäftsstellen zur Konsensfindung übertragen. 39

Arbeitgeber Banken führen in ihrer auf Ersuchen des Sekretariats eingereichten Eingabe vom 31. Oktober 2023 aus, dass die Bestellung ihrer Vertreterinnen und Vertreter in die

33 Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der Bankangestellten (VAB), gültig ab 1.1.2023, <https://uploads-ssl.webflow.com/63f77b62f0889f7da8a400b7/64bfddd73f0e55b389066f6d_AGB _VAB_D_22_korr_23_web_2.pdf> (2.4.2024). 34 Vereinbarung über die Arbeitszeiterfassung (VAZ), gültig ab 1. Januar 2023, <https://sbpv.ch/wp- content/uploads/2023/03/SBPV_VAZ_2023_D.pdf> (2.4.2024). 35 https://www.arbeitgeber-banken.ch/ (2.4.2024). 36 https://sbpv.ch/ (2.4.2024). 37 https://www.kfmv.ch/ (2.4.2024). 38 Act. [...] Erläuterungen des SBPV vom 5.10.2023, S. 3. 39 Vgl. zum Ganzen: Act. [...] Erläuterungen des SBPV vom 5.10.2023.

paritätische Kommission weder in den Verbandsstatuten noch im VAB selbst geregelt ist , wes- halb diesbezüglich eine Orientierung an Ziff. 7 Abs. 2 Verbandsstatuten (Zusammensetzung des Vorstands) 40 erfolgt. Es werde also darauf geachtet, dass alle Bankengruppen und alle Landesteile vertreten seien und die Mehrheit der Mitglieder von Banken stammen, die einem GAV unterstellt seien. 41

Die Aufgaben der paritätischen Kommission werden in Ziff. 50 VAB umschrieben. Ge- mäss Ziff. 50 Abs. 3 VAB verschafft sie sich alle zwei Jahre in gemeinsamer Absprache Trans- parenz über Lohnsysteme und Lohnentwicklung der der VAB unterstellten Bankangestellten. In Ausnahmefällen und auf begründeten Antrag eines der beteiligten Sozialpartner kann die Salärtransparenz auch in einem Zwischenjahr durchgeführt werden. Der SBPV führt in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2023 aus, dass bei der Ablösung der früheren Verbandslohnver- handlungen zu den innerbetrieblichen Lohnverhandlungen im Jahr 1996 durch diese Ziffer si- chergestellt werden sollte, dass die paritätische Kommission weiterhin über den Stand der Salärentwicklung im Bilde ist. Zur Umsetzung dieser VAB-Bestimmung lasse die paritätische Kommission periodisch eine Saläranalyse für ausgewählte Funktionen, Hierarchiestufen und Landesteile durch ein auf Vergütungsfragen spezialisiertes Unternehmen durchführen. Dane- ben verfolge die paritätische Kommission die Entwicklung des Arbeitsmarkts der Bankenbran- che, indem sie etwa Schwerpunktthemen benenne und bei Bedarf Massnahmen hierzu be- schliesse, und die Entwicklung der Anstellungsbedingungen in der Bankenbranche. Hierbei diskutiere sie aktuelle Themen wie beispielsweise die Lohngleichheit, Familienzulagen, Home- office oder der Schutz vor psychosozialen Belastungen. Weiter überwache die paritätische Kommission den Vollzug des VAB und bereite die VAB-Verhandlungen vor, indem sie den Ablauf und die Themen der anstehenden Verhandlungsrunde vorbespreche. Die VAB- Verhandlungen würden danach durch die Verhandlungsdelegation geführt, welche unabhän- gig von der paritätischen Kommission sei. 42
Gemäss Ausführungen Arbeitgeber Banken werden die Themen der Sitzungen der pa- ritätischen Kommission an den jeweiligen Geschäftsstellensitzungen der drei Sozialpartner festgelegt. Es gelte der Grundsatz, dass sich die paritätische Kommission auf vorgeschlagene Themen einlasse, sofern diese in den Zuständigkeitsbereich fallen würden. Die für die paritä- tische Kommission traktandierten Themen würden an den Vorstandssitzungen Arbeitgeber Banken vorbesprochen und bei wichtigen Themen eine Position des Verbands definiert. Zwi- schen dem Verband und den regionalen Bankenverbänden erfolge die Abstimmung einerseits über Verbandsvorstandsmitglieder, die ebenfalls in den regionalen Verbänden aktiv seien. An- dererseits fänden regelmässige Austauschsitzungen zwischen der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer Arbeitgeber Banken und den regionalen Verbänden statt. 43
Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer Arbeitgeber Banken informiere die loka- len Bankenverbände im Rahmen «seiner Sitzungen und ‹Roadshows› in den Regionen» über die Entwicklungen im Bereich der Sozialpartnerschaft sowie über die Entscheide der paritäti- schen Kommission. So trete sie oder er zweimal jährlich an Sitzungen der HR-Kommissionen der Basler und Tessiner Bankenvereinigung auf und es fände jährlich ein Treffen mit den HR- Verantwortlichen in der französischsprachigen Schweiz statt. Diese Informationsweitergabe sei vor allem im Herbst in Bezug auf die Lohnrunde von Bedeutung. «Arbeitgeber Banken fasst für seine Mitglieder und die regionalen Verbände jeweils die Gespräche mit den

40 https://www.arbeitgeber-banken.ch/statuten (2.4.2024). 41 Act. [...] Schreiben Arbeitgeber Banken vom 31.10.2023, Ziff. 1. 42 Vgl. Act. [...] Erläuterungen des SBPV vom 5.10.2023, S. 2 f. 43 Act. [...] Schreiben Arbeitgeber Banken vom 31.10.2023, Ziff. 2.

Angestelltenverbänden zur Lohnrunde zusammen und nimmt eine Einschätzung aufgrund der verschiedenen Prognosen vor.» 44

A.3.4 Bildungssystem Schweiz – Berufliche Grundbildung 31. Das schweizerische Bildungssystem umfasst die Bildungsstufen Primarstufe, Sekundar- stufe I, Sekundarstufe II und Tertiärstufe sowie die Weiterbildung. Die Sekundarstufe II bein- haltet die nachobligatorische Bildung, welche allgemeinbildende und berufsbildende Ausbil- dungsangebote umfasst. 45 Die Berufsbildung ermöglicht den Jugendlichen den Einstieg in die Arbeitswelt und sorgt für Nachwuchs an qualifizierten Fach- und Führungskräften. Das Berufs- bildungssystem basiert auf der Dualität zwischen Theorie und Praxis, wobei sich diese Dualität in der beruflichen Grundbildung primär in der Kombination der verschiedenen Lernorte (Lehr- betrieb, überbetriebliche Kurse, Berufsfachschule) zeigt. Für die Berufsbildung besitzt der Bund eine umfassende Regelungskompetenz. Die Umsetzung der im Berufsbildungsbereich anstehenden Aufgaben erfolgt in Zusammenarbeit zwischen Bund, Kantonen und Wirtschaft. 46

Gestützt auf die vorgenannte Regelungskompetenz im Bereich der Berufsbildung (Rz 31) erliess der Bundesgesetzgeber das Berufsbildungsgesetz 47 sowie die dazugehörende Berufsbildungsverordnung 48 . Zur Optimierung der Zusammenarbeit in der vom BBG vorgese- henen Verbundpartnerschaft von Bund, Kantonen und Wirtschaft wurde im Rahmen der Initi- ative «Berufsbildung 2023» im November 2020 eine neue Gremienstruktur eingeführt. Diese Struktur erlaubt es, strategische Fragen der Berufsbildung, die alle drei Verbundpartner be- treffen, effizient und transparent sowie unter breitem Einbezug der Akteure der Berufsbildung zu bearbeiten. Geschaffen wurden das nationale Spitzentreffen der Berufsbildung, die tripartite Berufsbildungskonferenz (TBBK) sowie Dialogforen, Expertengruppen und Projektgruppen, die von der TBBK eingesetzt werden können. Das nationale Spitzentreffen sorgt auf politischer Ebene für die verbundpartnerschaftliche Legitimation der strategischen Ausrichtung der Be- rufsbildung und den erforderlichen Konsens. In seiner Arbeit legt es Vorgaben fest und setzt Schwerpunkte. Teilnehmer sind die Vorsteherin oder der Vorsteher des Eidgenössischen De- partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung, ein Mitglied der Direktion des Staatssekre- tariats für Bildung, Forschung und Innovation SBFI zusammen mit der Vertretung des SBFI in der TBBK, die Präsidentinnen oder Präsidenten oder die Geschäftsführerinnen oder Ge- schäftsführer des Schweizerischen Arbeitgeberverbandes, des Schweizerischen Gewerbever- bandes, des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes sowie von Travail.Suisse, jeweils zu- sammen mit deren Vertretung in der TBBK, sowie die Präsidentin oder der Präsident und die Generalsekretärin oder der Generalsekretär der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren EDK, begleitet durch deren Vertreter in der TBBK. Die TBBK steuert die Berufsbildung verbundpartnerschaftlich auf strategischer Ebene und entwickelt sie weiter. Sie bereitet das nationale Spitzentreffen vor und sorgt für die Umsetzung der am Spitzentreffen gefassten Beschlüsse. Weiter berät sie Anliegen aus der operativen Ebene und setzt sich auf strategischer Ebene für Lösungen ein. Sie kann Expertengruppen einsetzen und Projekte lan- cieren. Hierzu setzt sie drei unterschiedliche Gremienarten bzw. Instrumente auf operativer Ebene ein, stets mit dem Ziel, den breiten Einbezug und die Mitwirkung der Akteure der Be- rufsbildung sicherzustellen. Bei den drei Instrumenten handelt es sich um Dialogforen, Exper- tengruppen und Projektgruppen. Mitglieder der TBBK sind Bildungsverantwortliche des Schweizerischen Arbeitgeberverbandes, des Schweizerischen Gewerbeverbandes, des

44 Act. [...] Schreiben Arbeitgeber Banken vom 31.10.2023, Ziff. 3. 45 Vgl. https://www.edk.ch/de/bildungssystem-ch/allgemeines (2.4.2024). 46 Vgl. <https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/bildung/bildungsraum-schweiz.html;file:///C:/Users/ U80867466/Downloads/fakten_zahlen_bb_d%20(1).pdf> (2.4.2024). 47 Bundesgesetz vom 13.12.2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10). 48 Verordnung vom 19.11.2003 über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, BBV; 412.101).

Schweizerischen Gewerkschaftsbundes und von Travail.Suisse. Weiter der Präsident oder die Präsidentin der Schweizerischen Berufsbildungsämter-Konferenz (SBBK) sowie ein weiteres SBBK-Mitglied aus einer anderen Sprachregion und die Leiterin oder der Leiter der Abteilung Berufs- und Weiterbildung des SBFI. Das Generalsekretariat der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren ist mit einer Person als ständiger Gast vertreten. Dialog- foren fördern den direkten Austausch der Akteure unter sich sowie mit den Mitgliedern der TBBK. Sie stellen zudem den Kommunikationsfluss und die Rückkoppelung zu den Akteuren sicher, verbessern das Systemwissen der verschiedenen Akteure und begünstigen den ein- heitlichen Vollzug. Sie bieten eine Plattform, um aus dem Blickwinkel des jeweiligen Dialogfo- rums den Puls zu fühlen, «good practice» auszutauschen und Fragestellungen zu diskutieren. Aus den Dialogforen können Impulse für die Weiterentwicklung der Berufsbildung entstehen und in der TBBK zur Diskussion beantragt werden. Es bestehen u.a. Dialogforen von Arbeit- gebenden und Arbeitnehmenden. Expertengruppen werden bei Bedarf für eine vertiefte Aus- einandersetzung mit aufgetretenen Fragen eingesetzt. Schliesslich kann die TBBK Projekte zur Bearbeitung von Themen und Problemstellungen lancieren und entsprechend Projektgrup- pen einsetzen. 49

Die Verbundpartner der Berufsbildung (Bund, Kantone und Organisationen der Arbeits- welt) haben im Rahmen der TBBK im November 2021 ein Commitment zu fairen Chancen in der Berufswahl und bei der Lehrstellenbesetzung verabschiedet. Demnach sollen offene Lehr- stellen frühestens im August des Jahres vor Lehrbeginn zur Bewerbung ausgeschrieben und Lehrverträge frühestens ein Jahr vor Lehrbeginn abgeschlossen werden. Weiter sollen die kantonalen Berufsbildungsämter die Lehrverträge frühestens im September des Jahres vor Lehrbeginn genehmigen. Dies soll eine sorgfältige, zeitlich gut abgestimmte Berufswahl im Interesse aller Beteiligten ermöglichen und soll ein gemeinsames Verständnis des Berufswahl- prozesses mit seinen verschiedenen Phasen innerhalb des bestehenden Rahmens von Schul- lehrplänen, Arbeitsrecht und Berufsberatung fördern. Das Commitment wirkt dem Wettlauf um frühe Vertragsabschlüsse und damit der Gefahr von Lehrvertragsauflösungen entgegen. 50
Rund zwei Drittel der Jugendlichen in der Schweiz entscheiden sich nach der obligatori- schen Schule für eine berufliche Grundbildung und eignen sich dadurch eine solide berufliche Grundlage an. Dabei stehen den Jugendlichen über 240 Berufe zur Auswahl. Viele berufliche Qualifikationen werden in der Schweiz auf der Sekundarstufe II erworben, während in anderen Ländern der Erwerb der gleichen Qualifikation auf der Tertiärstufe erfolgt. Damit unterscheidet sich das Schweizer System von den meisten schulisch orientierten ausländischen Berufsbil- dungssystemen. Die Besonderheit des Schweizer Systems besteht insbesondere in der be- reits erwähnen Dualität. Die berufspraktische Ausbildung, die an drei bis vier Tagen in einem Lehrbetrieb erfolgt, wird mit dem theoretischen Unterricht (berufsbildende und allgemeinbil- dende Fächer) an der Berufsfachschule (ein oder zwei Tage) kombiniert. Daneben besuchen die Lernenden überbetriebliche Kurse, in denen sie spezifische berufspraktische Fertigkeiten vertiefen. 51 Die berufliche Grundbildung umfasst neben der beruflichen Praxis Allgemeinbil- dung und berufskundliche schulische Bildung. Die jeweiligen Leistungsziele, Bildungsinhalte und deren Aufteilung auf die drei Lernorte (Berufsfachschule, Lehrbetrieb, überbetriebliche Kurse) werden in den Verordnungen über die berufliche Grundbildung für die entsprechenden Berufe sowie in den jeweiligen Bildungsplänen festgehalten. Für den allgemeinbildenden

49 Vgl. zum Ganzen: <https://berufsbildung2030.ch/images/pdf_de_en/20201109_D_Umsetzungs- konzept.pdf> (2.4.2024). 50 <https://tbbk-ctfp.ch/images/Commitment_Berufswahlprozess_Lehrstellenbeset- zung_20211110.pdf> (2.4.2024). 51 https://www.edk.ch/de/bildungssystem-ch/nachobligatorium/sek-ll/berufliche-grundbildung (2.4.2024).

Unterricht bestehen Mindestvorschriften und entsprechende Rahmenlehrpläne, die für sämtli- che Berufe Gültigkeit haben. 52

Die Finanzierung der Berufsbildung wird von Bund, Kantonen und Organisationen der Arbeitswelt getragen. Der überwiegende Teil der Kosten der öffentlichen Hand für die Berufs- bildung 53 fällt bei den Kantonen für den Vollzug der Berufsbildung an, wobei rund ¾ der Ge- samtkosten zur Finanzierung der Berufsfachschulen anfallen. Der Bund beteiligt sich mit ei- nem Viertel an den Kosten der öffentlichen Hand. Die Berufsverbände und Branchenorganisationen leisten ihrerseits mit ihren Angeboten (erarbeiten von Grundlagen, führen eigener Bildungsinstitutionen und betreiben von Berufswerbung) einen wichtigen finan- ziellen Beitrag zur Berufsbildung. Schliesslich beteiligen sich auch die einzelnen Lehrbetriebe durch das Angebot von Lehrstellen an der Finanzierung der Berufsbildung. 54
Die Rechtsbeziehung zwischen den Lehrvertragsparteien, dem Lehrbetrieb und der Ler- nenden, wird im Lehrvertrag geregelt. Der Lehrvertrag findet seine gesetzliche Regelung in Art. 344 bis 346a OR. Es handelt sich dabei um einen Einzelarbeitsvertrag, jedoch mit einigen Besonderheiten. So wird dieser im OR auch unter dem Titel «Besondere Einzelarbeitsver- träge» geregelt. Eine Besonderheit des Lehrvertrags besteht darin, dass als Vertragsleistung nicht wie beim Einzelarbeitsvertrag definitionsgemäss in erster Linie Arbeit gegen Entgelt ge- schuldet ist (vgl. Art. 319 Abs. 1 OR), sondern als Gegenleistung für die Arbeit der lernenden Person die fachgemässe Ausbildung im Vordergrund steht. 55 Der Minimalinhalt eines Lehrver- trags ist in Art. 344a Abs. 2 OR geregelt. Demnach müssen die Art und Dauer der beruflichen Bildung, der Lohn, die Probezeit, die Arbeitszeit und die Ferien zwingend im schriftlichen 56

Lehrvertrag geregelt sein. Der Vertragsinhalt darf den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen nicht widersprechen, ansonsten diese nichtig sind. So sind unter anderem Höchstarbeitszei- ten, Ruhezeiten, allfällige Sonntags- und Nachtarbeit und erforderliche Pausen gesetzlich ge- regelt. 57

Nach diesen Ausführungen und Überlegungen zum Institut des Gesamtarbeitsvertrags, zum VAB sowie zum Bildungssystem der Schweiz und insbesondere der beruflichen Grund- bildung folgen nachfolgend die Ausführungen zu den von den Bonusmelderinnen gemeldeten Sachverhalte. A.3.5 Regelmässige Sitzungen auf den verschiedenen Bankenplätzen
Auf dem Bankenplatz Zürich besteht die Kommission für Grundbildung des Zürcher Bankenverbandes. Diese Kommission tagt in der Regel zweimal im Jahr und im Frühling 2016 fand deren 10. Sitzung statt. Daraus ist zu schliessen, dass diese Kommission seit ca. 2011 in dieser Form tagt. Teilnehmerinnen und Teilnehmer sind Vertreterinnen und Vertreter der wohl wichtigsten Ausbilderbanken (Grossbanken, Regionalbanken und Privatbanken) des Bankenplatzes Zürich. Seit dem Jahr 2018 nehmen vereinzelt auch Versicherungen an den Sitzungen dieser Kommission teil. Mindestens seit dem Jahr 2015 werden unter den Teilneh- merbanken Salärvergleiche durchgeführt. In einer Tabelle werden einerseits die Jahreslöhne

52 https://www.edk.ch/de/bildungssystem-ch/nachobligatorium/sek-ll/berufliche-grundbildung (2.4.2024). 53 Diese betrugen im Jahr 2020 rund CHF 3.6 Mrd. (<file:///C:/Users/U80867466/Downloads/fak- ten_zahlen_bb_d%20(3).pdf> (2.4.2024)). 54 file:///C:/Users/U80867466/Downloads/fakten_zahlen_bb_d%20(3).pdf (2.4.2024). 55 Vgl. Art. 344 OR: «Durch den Lehrvertrag verpflichten sich der Arbeitgeber, die lernende Person für eine bestimmte Berufstätigkeit fachgemäss zu bilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des Arbeitgebers zu leisten.» 56 Nach Art. 344a OR bedarf der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit der Schriftform. 57 https://www.berufsbildung.ch/download/mb301.pdf (2.4.2024).

pro Lehrjahr für die Lernenden (KV und Informatiker) sowie die Einstiegssaläre nach Lehrende erfasst. Andererseits enthält die Tabelle detaillierte Angaben über die den Lernenden ausge- richteten Lohnbestandteile. Erfasst sind insbesondere Essensentschädigungen, Lehrmittelent- schädigungen, die Rückerstattung der Kosten des Multichecks, Finanzierung der Stützkurse / Nachhilfe, REKA-Gutscheine, Beteiligung an Kosten des öffentlichen Verkehrs und Reisespe- sen. Weiter werden auch Kleidergutscheine, Sonderprämien für erfolgreiche Qualifikationsver- fahren (QV) und Beiträge an freiwillige Sprachaufenthalte ausgewiesen. Auch die Wochenar- beitszeit und die Ferienansprüche werden verglichen. Im Jahr 2019 wurde auf das Nachführen der Salärtabelle verzichtet. Neben den vorgenannten Informationen betreffend Lernende wur- den auch die Saläre, Boni und Essensentschädigungen für die Programme «Bankeinstieg für Mittelschulabsolventen» sowie die anschliessenden Einstiegslöhne als Bestandteil dieser Sa- lärtabellen ausgetauscht. Die wohl letztmalige Aktualisierung der Salärtabelle per Januar 2022 wurde den Mitgliedern in anonymisierter Form zugestellt. Die ausgetauschten Informationen blieben aber identisch. 58 Dieser Austausch in der Kommission für Grundbildung des Zürcher Bankenverbands wird in den Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und Bonusmelderin [...] detailliert beschrieben. Zudem wird dieser Austausch von der Bonusmelderin [...] erwähnt, die mindestens einmal als Gast an einer Sitzung anwesend war und Kenntnis von mindestens einem Protokoll hatte. Zudem wurde die Bonusmelderin [...] punktuell auch über die Ent- scheide, namentlich über vereinbarte «Zusagetage» 59 , informiert. 39. Auf dem Bankenplatz Basel besteht im Rahmen der Basler Bankenvereinigung die Grundbildungskommission. An den Sitzungen dieser Grundbildungskommission, die seit min- destens dem Jahr 2014 jährlich drei- bis viermal stattfinden, nahmen mutmasslich die Mehrheit der Ausbilderbanken der Region Basel teil (u.a. Privatbanken, Kantonalbanken und weitere national oder regional aktive Banken). In den Akten findet sich eine ausgetauschte Lohntabelle gültig ab August 2014. Darin werden die Jahreslöhne pro Lehrjahr der verschiedenen Lehren (KV E und M Profil, IT) ausgetauscht. Von zehn teilnehmenden Banken gaben fünf die Ein- stiegslöhne nach der Lehre bekannt. Unter Bemerkungen wurde von wenigen Banken ange- geben, ob den Lernenden zusätzlich ein Essensgeld ausgerichtet wird. Aus dem Jahr 2017 datiert ein detaillierter Lohn- und Lohnnebenleistungsvergleich im Bereich Lernende und Prak- tikantinnen und Praktikanten. Diese Tabelle wurde mindestens in den Jahren 2019, 2020 und 2022 aktualisiert. Ausgetauscht wurden die Löhne der Lernenden (pro Lehrjahr und zum Teil aufgeschlüsselt nach Lehrart), Löhne von Mittelschulpraktikantinnen und Mittelschulpraktikan- ten, HMS Praktikantinnen und HMS Praktikanten und die jeweiligen Einsteigerlöhne nach ab- geschlossener Lehre oder abgeschlossenem Praktikum. Die Tabelle enthält weiter neben den Ferientagen detaillierte Angaben zu Lohnnebenleistungen. Es werden die Beiträge für den Arbeitsweg, die Lehrmittel, Weiterbildungen, Entschädigungen für die Mittagessen, Jugendur- laub und zusätzliche Freitage sowie «weitere Benefiz» (insbesondere REKA Checks) ausge- tauscht. 60 Informationen hierzu beinhalten die Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...], Bo- nusmelderin [...], Bonusmelderin [...] und Bonusmelderin [...]. 40. Neben der Grundbildungskommission besteht auf dem Bankenplatz Basel im Rahmen der Basler Bankenvereinigung die Personalkommission. Die Personalkommission tagt seit mindestens 2013 viermal oder dreimal pro Jahr. Teilgenommen haben, soweit dokumentiert, Vertreterinnen und Vertreter der führenden Bankinstitute auf dem Bankenplatz Basel (Privat- banken, Kantonalbanken und national oder regional aktive Banken). An den Sitzungen im No- vember wurden jeweils einerseits Bandbreiten für Anfangslöhne ausgetauscht und anderer- seits Informationen betreffend die anstehende Lohn- und Bonusrunde geteilt. Anlässlich der

58 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2018 und 2022). 59 Als «Zusagetag» vereinbarten die Unternehmen, ab welchem Datum frühestens Lehrverträge für den nächsten Ausbildungszyklus abgeschlossen werden dürfen. 60 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2022).

Sitzungen im Frühling wurde von den Banken über die tatsächliche Lohn- und Bonusrunde informiert. Neben diesen explizit die Löhne betreffenden Themen wurden an den Sitzungen u.a. nachfolgende Themen besprochen: Situation auf dem Arbeitsmarkt (offene Stellen, Feh- len von Bewerbungen, Einstellungsstopps, Stellenabbau und/oder Fluktuation bei den betei- ligten Banken), allgemeine Personalthemen (u.a. Arbeitszeiterfassung, Kontrollen Arbeitsin- spektorat, gleicher Lohn für Frau und Mann, Datenschutz, Sozialpläne), Arbeits- und Schalterschlusszeiten (insbesondere im Zusammenhang mit der Fasnacht, wobei die Kom- mission unverbindliche Zeiten beschloss), Zusagetage für Lehrstellen und ab dem Jahr 2020 Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-Situation. 61 Ausführungen hierzu finden sich in den Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und Bonusmelderin [...]. 41. Inhaltlich weitgehend identische oder zumindest ähnliche Tabellen oder Austausche über Informationen wie in den Grundbildungskommissionen auf den Bankenplätzen Zürich und Basel (vgl. Rz 38 und 39) wurden auch auf den Bankenplätzen Aarau 62 , Bern 63 , Freiburg 64 , Luzern 65 , Solothurn 66 , St. Gallen 67 und Waadt 68 zwischen den dort ansässigen Banken aus- getauscht. Auch auf dem Bankenplatz Genf fand ein Austausch zwischen den ansässigen Banken statt. Die vorliegenden Unterlagen lassen darauf schliessen, dass der Informations- austausch auf dem Bankenplatz Genf im Rahmen von Sitzungen des «cercle RH banques» weniger detailliert und weniger standardisiert stattfand. Auf dem Bankenplatz Aarau fanden mindestens seit 2014 jährliche Sitzungen der «Auszubildenden-Verantwortlichen» statt. Auf dem Bankenplatz Bern besteht die Bankenausbildungskommission Platzbanken Bern, die jährlich zweimal tagt. Gemäss Auskunft einer involvierten Bank soll diese Kommission bereits seit Jahrzehnten regelmässig tagen. Basierend auf den vorliegenden Unterlagen finden die Sitzungen mindestens seit dem Jahr 2015 statt. In der Region Freiburg sind Informationsaus- tausche im Rahmen der «commission fribourgeoise de formation bancaire» seit dem Jahr 2018 belegt. Auf dem Bankenplatz Luzern tagte die Regionale Ausbildungskommission Ban- ken Luzern mit jährlichen Sitzungen (mindestens seit dem Jahr 2016). Die Lohninformationen werden unter den Banken auf dem Platz Solothurn anlässlich von jährlichen Sitzungen ausge- tauscht, wobei der Austausch mindestens seit dem Jahr 2019 stattfindet. Auf dem Bankenplatz St. Gallen finden die Informationsaustausche unter den Banken seit mindestens dem Jahr 2013 statt. In der Region Waadt findet der Informationsaustausch mindestens seit dem Jahr 2014 im Rahmen der «commission vaudoise pour la formation» statt. Neben dem genannten Informationsaustausch über die hiervor umschriebenen Löhne und Lohnbestandteile wurden auf den verschiedenen Bankenplätzen auch sog. «Zusagetag» vereinbart. Weiter fand auf dem Bankenplatz Aarau im Jahr 2018 auch ein Austausch über die Lohnentwicklung auf den ersten drei Stufen nach Lehrabschluss und über Boni in den ersten zwei Jahren nach Lehrab- schluss statt. Zudem wurden Informationen über finanzielle Beteiligungen an externen Weiter- bildungen nach dem Lehrabschluss ausgetauscht. Die Bonusmelderin [...] machte in ihren Eingaben Angaben zu den Bankenplätzen [...]. Die Eingaben der Bonusmelderin [...] enthalten Angaben zu den Bankenplätzen [...]. Die Informationsaustausche auf dem Bankenplatz [...] werden auch von der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...] umschrieben.

61 Vgl. Act. [...]. 62 Vgl. Act. [...]. 63 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2022). 64 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2018). 65 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2021). 66 Vgl. Act. [...]. 67 Vgl. Act. [...]. 68 Vgl. Act. [...] (Salärvergleich 2015).

A.3.6 Weitere regelmässige Informationsaustausche (Bankenbereich) 42. Im Rahmen des Verbands Schweizer Kantonalbanken (VSKB) findet jährlich im Ok- tober oder November eine Personalleiterkonferenz statt. An diesen Konferenzen nahmen die HR-Leiterinnen oder HR-Leiter sämtlicher 24 bestehenden Kantonalbanken teil (nicht im- mer vollzählig). Im Jahr 2010 (erstes vorhandenes Protokoll in den Akten) fand die 42. Perso- nalleiterkonferenz statt. In einer jährlich aktualisierten Tabelle halten oder hielten die Kanto- nalbanken fest, in welchem Umfang eine Erhöhung der Fixsaläre vorgesehen ist. Weiter werden Angaben zu geplanten Bonuszahlungen und deren Höhe im Vergleich zu der Gesamt- lohnsumme sowie dem Anteil der Arbeitnehmenden, welche möglicherweise einen Bonus er- halten werden, ausgetauscht. Anfangs des Folgejahrs werden die effektiven Lohnerhöhungen unter den Banken kommuniziert. Daneben fanden anlässlich dieser Konferenzen Gespräche zu HR-spezifischen Themen wie Software, Rekrutierungstechnik, Arbeitsinstrumente, pensi- onskassenspezifische Themen, Zertifizierung von Kundenberatern, Umsetzung von regulato- rischen Vorgaben statt. 69 Dieser Sachverhalt wird in den Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...] umschrieben. 43. Aus dem VSKB entstand eine Gruppe von zuerst sieben, dann acht Deutschschwei- zer Kantonalbanken, welche sich seit mindestens dem Jahr 2010 zu mindestens einer jährli- chen sog. Personalleitersitzung trafen. Jeweils im Hinblick auf diese Sitzungen wurden sog. «Salärbenchmarks» erstellt, indem eine Kantonalbank die entsprechenden Lohndaten der an- deren sammelte und in einer Tabelle zusammenfügte. In den Jahren 2010 bis 2022 wurden die Lohndaten (Grundlohn und variabler Lohn) von verschiedenen Angestelltenkategorien, wie Leiterin und Leiter Bereich Kreditverarbeitung, Teamleiterin und Teamleiter Kreditverarbei- tung, Sachbearbeiterin und Sachbearbeiter I und II Kreditverarbeitung, Abteilungsleiterin und Abteilungsleiter Kreditsysteme / Prozesse, Fachspezialistin und Fachspezialist Kreditsysteme / Prozesse, Kreditanalystin und Kreditanalyst, Leiterin und Leiter Recovery, Fachspezialistin und Fachspezialist Recovery, Sachbearbeiterin und Sachbearbeiter Recovery, Leiterin und Leiter Schätzungswesen, Immobilienschätzerin und Immobilienschätzer, E-Business-Manage- rin und E-Business-Manager, Data- & Report-Analystin und Data- & Report-Analyst, Business- Technology-Officer, IT-Security Administration, Web-Entwicklerin und Web-Entwickler sowie Web-Publisherin und Web-Publisher, Social-Media-Engineer, Immobilienbuchhalterin und Im- mobilienbuchhalter, Leiterin und Leiter Regulatory, Leiterin und Leiter EVV, Leiterin und Leiter Institutionelle Kunden, Beraterin und Berater EVV, Beraterin und Berater Institutionelle Kun- den, Leiterin und Leiter Prozessmanagement, Leiterin und Leiter HR Services & Systems, Fachspezialistin und Fachspezialist HR Services/Systems/Compensation, Sachbearbeiterin und Sachbearbeiter Kundencenter, (Senior) Kundenberaterin und (Senior) Kundenberater Kundencenter und Leiterin und Leiter Team (II) Kundencenter in einer fortlaufend geführten Tabelle zusammengetragen und ausgetauscht. 70 Zu den genannten Funktionen wurden u.a. folgende Angaben erhoben: Anzahl Mitarbeitende, Ausbildung, Durchschnittsalter, Salär-Me- dian, tiefstes und höchstes Salär, durchschnittlicher Bonus, Anteil variabler Lohn und durch- schnittliches Gesamtsalär. Anlässlich der Sitzungen wurden namentlich folgende HR- spezifische Themen behandelt und diesbezügliche Informationen ausgetauscht: Kündigungs- fristen, Zeiterfassung, Rekrutierung Mitarbeitende, Kinderzulagen, Lohnentwicklungen in den ersten Jahren nach Lehrabschluss, Goodies und Mutterschaftsurlaub. Im Jahr 2016 standen die verschiedenen Einstiegsfunktionen (Trainee, Junior-Stellen und Lehrabgänger) im Zent- rum des Informationsaustauschs. 71 Diesbezügliche Angaben enthalten die Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...].

69 Vgl. Act. [...]. 70 Act. [...]. 71 Act. [...].

CYP Association (CYP steht für challenge your potential) ist ein im Jahr 2003 gegrün- deter Verein, der aktuell 30 Mitglieder (Privatbanken, Kantonalbanken und weitere national oder regional aktive Banken) zählt. Der Verein sieht sich als das Kompetenzzentrum für Aus- bildungsfragen in der Bankenbrache. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt er, die Koope- ration schweizerischer Banken und Finanzinstitute zu Gunsten der Nachwuchsausbildung zu fördern. Anlässlich der Sitzungen, an welchen die Nachwuchsverantwortlichen der einzelnen Mitglieder teilnahmen, wurden auch Fragen im Zusammenhang mit der Vergütung der Lernen- den diskutiert. Namentlich war die Entschädigung bezüglich der neu eingeführten BYOD (bring your own device)-Regelung sowie die Salärentwicklung in den ersten zwei Jahren nach Lehr- abschluss Thema. 72 Hierzu enthalten die Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...] Ausführungen. A.3.7 Branchenübergreifende Informationsaustausche
Im Raum Zürich bildeten Mitarbeitende von Banken, Finanzdienstleistern und (Rück-) Versicherungen, mehrheitlich basierend auf persönlichen Kontakten, ein informelles Netzwerk für einen regelmässigen Erfahrungsaustausch zu Fragen im Bereich HR und Vergütungen. Die Mitglieder trafen sich im Rahmen dieses sog. «Netzwerks» mindestens in den Jahren 2011 bis 2019 einmal jährlich zu einer Sitzung. Mindestens die Jahre 2015 bis 2019 betreffend wurden im Rahmen dieses Netzwerks Lohninformationen ausgetauscht. Jeweils im Vorfeld der Sitzungen wurden die Mitglieder eingeladen, eine bestehende Tabelle mit den aktualisier- ten Werten auszufüllen. Die Tabellen beinhalten Angaben zu allgemeinen Entwicklungen der Vergütungen der Mitarbeitenden, wie namentlich effektive Saläranpassungen und effektive Bonuszahlungen im Vergleich zum Vorjahr, Nennung des Zeitpunkts der Beförderungs- und Bonusrunde und Vergleich der Bonusbedingungen sowie Angaben zu den ausgerichteten Fringe Benefits. Hier wurden u.a. die monatlichen Essensentschädigungen, die Vergünstigung von REKA-Checks, die Konditionen von vergünstigten Personalkonti, Vergünstigung bei Hy- potheken, Familienzulagen, vergütete Kosten des öffentlichen Verkehrs, Beiträge an oder An- gebote für Kinderbetreuung, Konditionen für Sabbaticals und Zusatzentschädigungen bei Dienstjubiläen (Geld/Ferientage) ausgetauscht. Schliesslich beinhalteten die Tabellen Anga- ben zu den Löhnen und Lohnbestandteilen von Lernenden (Boni, Essensentschädigung, ver- günstigtes Personalkonto). 73 Das Netzwerk wird in den Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...] umschrieben.
Im Raum Zürich besteht eine Erfahrungsaustausch-Gruppe «KV ERFA», die sich aus HR-Vertretern grösserer KV-Lehrbetriebe zusammensetzt und in der mindestens seit dem Jahr 2011 auch lohnrelevante Informationen ausgetauscht werden. In den Jahren 2011 und 2018 wurden die Lernendenlöhne je Lehrjahr sowie die Lehrabgängerlöhne tabellarisch er- fasst. Zudem wurden die Lohnnebenleistungen, namentlich Essensentschädigungen, über- nommene Kosten für Lehrmittel, REKA-Checks, Sonstiges und die ausgerichteten Abschluss- prämien, ausgetauscht. 74 Informationen hierzu enthalten die Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] und der Bonusmelderin [...].
In der Region Basel bzw. im Raum Nordwestschweiz besteht die Basler Gesellschaft für Personalmanagement (BGP) und deren Untergruppe Workshop Compensation, letz- tere trifft sich in sehr regelmässigen Abständen resp. alle zwei Monate zu Sitzungen. Innerhalb dieser Foren wurden Informationen über Gehälter und andere Arbeitsbedingungen ausge- tauscht, wobei es sich vermutungsweise um eine langjährige Praxis handelt, die bis ins Jahr 1995 zurückverfolgt werden kann. Aktuell belegt sind Informationsaustausche (sog. Surveys)

72 Act. [...]. 73 Vgl. Act. [...]. 74 Vgl. Act. [...].

der Gruppe Workshop Compensation seit dem Jahr 2015. Mindestens in den Jahren 2019, 2020 und 2022 erfolgten detaillierte Informationsaustausche namentlich zu den Löhnen der Praktikantinnen und Praktikanten (ohne und mit Abschluss und aufgeschlüsselt nach Art des Abschlusses, Postdocs, Graduate Program), der Lernenden und der Studentischen Aushilfen, zu den Einstiegsgehältern von Lehrabgängerinnen und Lehrabgängern, Hochschulabgänge- rinnen und Hochschulabgängern und der Entwicklung der Löhne der Angestellten mit Master- abschluss. 75 Weiter wurden Informationen zu Arbeitszeit und zur Salärsystematik geteilt, die sämtliche Mitarbeitende betrafen. Im Jahr 2022 tauschten die Teilnehmer zusätzlich Informa- tionen betreffend Mitarbeiteraktienkaufprogramme aus. Offengelegt wurden diesbezüglich u.a. das Modell, die Ausgestaltung, Anwendbarkeit (geographisch), Anspruchsberechtigung, das Kontingent, die Haltevorschriften und der Effekt des Austritts. Zudem fanden Surveys im Zu- sammenhang mit folgenden Themen statt: Kündigungsfrist, Urlaubstage, Bonus bei Austritt, UVG, Absenzen und Zeitmanagement, Löhne von Assistenzen von Führungspersonal, Sozi- alplänen, Pikettdienst, Parkplatzregelung, Corona Support, Kilometerentschädigung, Umge- bungszulagen (bei übermässig belastenden Einflüssen am Arbeitsplatz), Homeoffice. Gröss- tenteils anonymisiert fand ein Survey zu Kinderbetreuungskosten statt. 76 Im Jahr 2018 tauschten die Unternehmen eine «Masterliste Benchmarking / Best Practice BGP 2018» aus. In dieser Liste teilten die Unternehmen Informationen zu ihrer Gesellschaft wie Ansprechpart- ner, Eckdaten und Population, Arbeitszeit und Lohninformationen (u.a. Basislöhne, Lohnklas- sen, Bonus, Benefits und Lohnerhöhungen). 77 Mindestens in den Jahren 2020 bis 2023 wur- den in der Gruppe Workshop Compensation auch Informationen zu geplanten Lohnrunden ausgetauscht. 78 Diese Austausche werden in der Bonusmeldung der Bonusmelderin [...] de- tailliert umschrieben. Erwähnt werden diese ebenfalls von der Bonusmelderin [...]. 48. Nachdem im Zeitraum von 2003 bis Ende 2005 zwischen [...] ein Austausch von Löhnen und Lohnnebenleistungen von Lernenden auf informeller Basis stattfand, wurde Ende 2005 die [...] durch diese Unternehmen gegründet. Neben den Gründungsunternehmen schloss sich auch ein [...] der [...] an. In unterschiedlicher Zusammensetzung tauschten die Mitglieder der [...] bis Ende 2017 jährlich die Löhne und Lohnnebenleistungen der Lernenden aus. Im Jahr 2019 wurde die [...] aufgelöst und die [...] gegründet. Die Gründungsunternehmen waren [...]. Später nahmen u.a. auch Unternehmen aus der [...] und der [...] teil. Teile der [...], zu- sammen mit weiteren Unternehmen, führten in den Jahren 2019 und 2020 einen Informations- austausch zu den Löhnen und Lohnnebenleistungen von Lernenden durch. 79 Unternehmen des [...] tauschten in den Jahren 2021 und 2022 Informationen zu Löhnen von Hochschulprak- tikantinnen und Hochschulpraktikanten und Spesenpauschalen von Kadermitarbeitenden aus. 80 Die Informationen hierzu stammen aus der Bonusmeldung der Bonusmelderin [...]. A.3.8 Internationale Austausche (branchenübergreifend) 49. Multinationale Konzerne aus diversen Branchen wie Chemie, Energie, Gesundheit, Ver- sicherungen, Logistik, Luxusgüter, Ernährung, Banken und Finanzen, Pharma/Life Sciences und Wissenschaft und Technologie tauschten im Rahmen einer informellen Erfahrungsaus- tauschgruppe (ERFA) personalbezogene Informationen aus. Die Austausche fanden einer- seits in der Form von physischen Zusammenkünften (Meetings) und andererseits in der Form von schriftlichen Umfragen (sog. Surveys) statt. Die Meetings, die zuerst jährlich und später zweimal im Jahr stattfanden, sollen mindestens seit dem Jahr 2004 abgehalten worden sein,

75 Vgl. Act. [...]. 76 Vgl. Act. [...]. 77 Act. [...]. 78 Vgl. Act. [...]. 79 Vgl. Act. [...]. 80 Vgl. Act. [...].

seit dem Jahr 2014 sind diese gemäss vorliegenden Unterlagen belegt. Die Voraussetzungen zur Teilnahme an der ERFA wurden in den «Ground rules for ERFA Forum» 81 festgehalten. Diesen kann entnommen werden, dass multinationale Unternehmen, idealerweise mit Haupt- sitz in der Schweiz (oder Europa, gemäss Version 2018), die eine grössere Anzahl Mitarbei- tende von der Schweiz ins Ausland entsenden, teilnehmen können. In der Version 2018 wird zudem vorausgesetzt, dass die Unternehmen eine bedeutende Anzahl Arbeitnehmende («sig- nificant numbers») in der Schweiz beschäftigen und dass Kandidaten in Bezug auf Diskussio- nen zu Leistungen für die bestehenden Mitglieder relevant sein müssen. Neben den Lohnne- benleistungen («benefits») wurden anlässlich der Meetings auch Lohnthemen besprochen und namentlich Informationen über zukünftige Lohnentwicklungen ausgetauscht. Gemäss vorlie- genden Unterlagen wurden Informationen im gesamten Spektrum von Lohnnebenleistungen ausgetauscht. Es fanden Austausche statt zu Steuern, Pensionspläne, Mutter- und Vater- schaftsurlaub, Fahrzeuge, Ferientage, Sabbatical, Gesundheitschecks, Krankenversicherung, Geschenke bei Dienstjubiläen, Parkplatzregelung, Entschädigung für Schulgelder, Kinderbe- treuungskosten, Beratungsangebote, Essensentschädigungen, Krankentaggeldversicherung, Umzugshilfen und ab Anfang des Jahres 2020 vermehrt Fragen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie, namentlich Fragen zu Reisen, Impfungen, Heimarbeit. Einige Fragen wurden länderspezifisch gestellt, andere Fragen betrafen die gesamte Unternehmung. Für die «Surveys» hat jeweils eine der an der ERFA beteiligte Unternehmung die Umfrage lanciert, die von den anderen Unternehmen eingegangenen Antworten gesammelt und im Anschluss anonymisiert im Rahmen der ERFA geteilt. Anlässlich des Meetings im November 2018 wurde beschlossen, dass die Resultate der Surveys nur noch mit den am jeweiligen Survey teilneh- menden Unternehmen geteilt werden sollen und offengelegt werden soll, welche Unternehmen an der Umfrage teilgenommen haben. 82

Ein weiterer internationaler Austausch zu Löhnen und Lohnnebenleistungen fand im Ge- fäss des sog. Global Benefits Council statt. Im Rahmen dieses Global Benefits Council trafen sich internationale Grosskonzerne mindestens ab dem Jahr 2015 zu jährliche Treffen und es fanden zwischen den Teilnehmenden Umfragen per E-Mail statt. Besprochen wurden diverse Themen im Bereich Lohnnebenleistungen, namentlich Rentenbeiträge, Angebote von Finanz- beratungsdienstleistungen, Geschäftsfahrzeuge, Sozialleistungen, Arbeitsplatzflexibilität, Burnout-Prävention, Fragen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie (Abwesenheit vom Arbeitsplatz, Homeoffice, Tests, med. Dienstleistungen). Über die Art und Weise der Durchführung der Umfragen und insbesondere die Art der Weiterverbreitung und des Aus- tauschs der Antworten fanden im Jahr 2015 und 2016 Diskussionen statt. So machten mehrere Unternehmen geltend, dass eine Teilnahme für sie nur möglich sei, wenn die Antworten ano- nymisiert zusammengefasst würden. Diese Einwände fanden keine Mehrheit und so wurden die Antworten per E-Mail an «Alle» von den teilnehmenden Unternehmen geteilt, wobei ge- wisse Unternehmen aufgrund dieser Praxis sich nicht an den Umfragen beteiligten. Teilweise erfolgten die Antworten auch einzig an das die Umfrage initiierende Unternehmen, mit dem Hinweis, dass so wettbewerbsrechtliche Diskussionen vermieden werden könnten. 83
Unter der Bezeichnung International Employee Benefits Association (IEBA) wurden mindestens ab dem Jahr 2015 regelmässige Meetings und Veranstaltungen (belegt ist zudem ein Meeting im Jahr 2010) organisierte, an denen auch Externe teilnehmen können. Ab dem Jahr 2015 wurden jährlich ca. drei Meetings abgehalten. Themen waren u.a. die Aufhebung des Euro-Mindestkurses (2015), immaterielle Benefits (2017), Datensicherheit (2019), Remo- tearbeit (2021) und Gesundheit und Wohlbefinden (2022). Die tatsächlich ausgetauschten

81 Vgl. Act. [...] sowie Act. [...]. 82 Vgl. Act. [...]. 83 Vgl. zum Ganzen Act. [...].

Informationen bzw. die genauen Inhalte der an den Veranstaltungen gehaltenen Referate sind nicht näher belegt bzw. dokumentiert. 84

Die internationalen branchenübergreifenden Austausche (A.3.8) gemäss vorstehenden Rz 49 bis 51 werden in der Bonusmeldung der Bonusmelderin [...] umschrieben. A.3.9 Internationaler Austausch in der [...]branche
In der [...]branche besteht ab mindestens dem Jahr 2014 die [...]. Es fanden Umfragen per E-Mail sowie physische Treffen statt. Die [...] wird eng von Kartellrechtsanwältinnen und Kartellrechtsanwälten begleitet. So mussten Umfragen vorab den Kartellrechtsanwältinnen und Kartellrechtsanwälten vorgelegt werden, genauso auch die Folien von Präsentationen, die an den Treffen gehalten werden sollen. Die Umfrageantworten wurden von einer Dritten ano- nym zusammengefasst und es wurde darauf hingewirkt, dass ausschliesslich «Ja/Nein-Fra- gen» gestellt werden. Wegen der COVID-19-Pandemie fanden ab dem Jahr 2020 zuerst wö- chentliche und dann im Zweiwochenrhythmus Telefonkonferenzen statt. Die Inhalte der Telefongespräche lassen sich gemäss Ausführungen der Bonusmelderin [...] nicht rekonstru- ieren. Umfragethemen waren namentlich Rentenpläne, «Wellness» (Impfkampagne, Stress- management, etc.), Feiertage (insbesondere mit Bezug auf Israel), Altersvorsorgepläne in Russland und Marokko und Krankenversicherungen. Im Jahr 2022 wurde von einem Drittan- bieter eine anonymisierte Aufstellung zu folgenden Themen zusammengestellt und geteilt: u.a. Pensionspläne, Versicherungen, Wellbeing, Geschäftsfahrzeuge, Arbeitszeit, Ausbildung, Es- sen, Ferien, Abwesenheiten (Mutterschaft, Vaterschaft, Todesfälle, etc.), Kündigungsbestim- mungen. 85 Informationen hierzu enthält die Bonusmeldung der Bonusmelderin [...]. A.3.10 Individuelle Austausche
Basierend auf persönlichen Kontakten, häufig wohl hervorgehend aus einem der hiervor umschriebenen institutionalisierten Gruppe, fanden unter den Lernenden- und HR- Verantwortlichen regelmässig Informationsaustausche auf bilateraler oder multilateraler Ebene statt. Solche Informationsaustausche fanden entweder in der Form von «Quick Sur- veys» (hauptsächlich bei multilateralen Anfragen) oder als schlichte E-Mail-Anfrage statt. Er- fragt wurden spezielle Themen im Bereich der Vergütung. 86 Individuelle Austausche werden ausführlich in den Bonusmeldungen der Bonusmelderin [...] beschrieben. Auch die Bonusmel- derin [...] umschreibt in ihrer Bonusmeldung verschiedene individuelle bilaterale Austausche zwischen ihr und Drittunternehmen. A.3.11 Internationale Entwicklung im Arbeitskartellrecht
Die kartellrechtliche Durchsetzung auf den Arbeitsmärkten hat in den letzten Jahren an Dynamik gewonnen. Dies aufgrund der Tatsache, dass die Behörden in den USA, Europa und Asien ein härteres Vorgehen gegen Unternehmen ankündigten, die durch Abwerbeverbote, Lohnabsprachen oder andere Praktiken den Wettbewerb um Arbeitskräfte einschränken. Die US-amerikanische Federal Trade Commission (FTC) berät über einen Regelungsvorschlag, der fast alle Wettbewerbsverbote nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbieten würde. 87 Gleichzeitig konzentrieren sich immer mehr Behörden rund um den Globus auf Ar- beitsmarktfragen und machen Unternehmen darauf aufmerksam, dass Vergütungs- und Ein- stellungspraktiken verstärkt unter die Lupe genommen werden. Die jüngsten Entwicklungen

84 Vgl. zum Ganzen Act. [...]. 85 Vgl. zum Ganzen Act. [...]; genannte Tabelle: Act. [...]. 86 Vgl. Act. [...]. 87 https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p201000noncompetenprm.pdf (15.5.2024).

unterstreichen die Notwendigkeit für Unternehmen, ihre Personalpolitik und -praxis zu über- prüfen und sich auf neue Herausforderungen und potenzielle Auseinandersetzungen mit den zuständigen Behörden vorzubereiten. 56. In den USA wurde dieser Schwerpunkt bereits vor der Biden-Administration gesetzt, in- dem die FTC und die Kartellabteilung des Justizministeriums (DOJ) 2016 gemeinsame kartell- rechtliche Leitlinien für Personalverantwortliche herausgaben, in denen sie davor warnten, dass wettbewerbswidrige Vereinbarungen wie Lohnabsprachen oder Abwerbeverbote straf- rechtlich verfolgt werden können. 88 Die Botschaften und Durchsetzungsmassnahmen der Bi- den-Administration zum Schutz des Wettbewerbs auf den Arbeitsmärkten (vgl. beispielhaft nachfolgende Rz 57 und Rz 58) haben das Bewusstsein für diese Thematik zusätzlich ge- schärft und entsprechen dem globalen Trend. 57. Im Oktober 2022 gelang dem DOJ die erste strafrechtliche Verurteilung von VDA OC LCC, einem Personaldienstleister für das Gesundheitswesen, der mit einer Konkurrentin ab- gesprochen hatte, gegenseitig keine Pflegefachpersonen abzuwerben und keine vormals bei der Konkurrentin tätig gewesene Personen einzustellen und die Löhne der Pflegefachperso- nen nicht zu erhöhen. 89 Diese erste erfolgreiche Verurteilung war das Ergebnis einer wach- senden Zahl von zivil- und strafrechtlichen Klagen seit dem Jahr 2016. 58. Im Januar 2023 kündigte die FTC, wie bereits oben erwähnt (vgl. Rz 55), einen Rege- lungsvorschlag an, der, mit wenigen Ausnahmen, alle Vereinbarungen über Wettbewerbsver- bote nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbieten würde. Dies ist die Reaktion der FTC auf drei Vollstreckungsverfahren gegen Unternehmen wegen Verstössen gegen Wettbe- werbsverbote. 59. In Europa sind mehrere nationale Wettbewerbsbehörden in diesem Bereich bereits aktiv geworden und haben Bekanntmachungen und Leitlinien zum Arbeitsmarkt veröffentlicht (z.B. UK und Portugal 90 ) und signalisierten, dass sie potenziell wettbewerbsbeschränkende Prakti- ken mit ins Visier nehmen wollen (z. B. in den Niederlanden 91 , Frankreich 92 und Portugal 93 ). 60. Bereits wurden in verschiedenen europäischen Ländern Untersuchungen eröffnet, wie beispielsweise betreffend Fussballmannschaften in Portugal 94 , Supermärkte in den

88 https://www.justice.gov/atr/file/903511/dl (15.5.2024). 89 United States v. VDA OC, LLC, No. 2:21-cr-00098 (D. Nev. Okt. 27, 2022). 90 <https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/documentos/Issues%20Paper_Labor%20Mar- ket%20Agreements%20and%20Competition%20Policy%20-%20EN.pdf

(15.5.2024). 91 <https://www.acm.nl/en/publications/acm-warns-employers-non-hiring-arrangements-are-prohib- ited> (15.5.2024). 92 <https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/le-rapporteur-general-de-lau- torite-de-la-concurrence-notifie-des-griefs> (15.5.2024). 93 <https://www.concorrencia.pt/en/articles/adc-issues-statements-objections-anticompetitive-agree- ment-labour-market-first-time> (15.5.2024). Die damalige Chefökonomin und heutige Präsidentin der portugiesischen Wettbewerbsbehörde, Ana Sofia Rodrigues, wies zudem anlässlich einer Pa- neldiskussion anlässlich einer OECD-Konferenz im Februar 2023 darauf hin, dass eine strenge Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf den Arbeitsmärkten dazu beitragen könne, die u.a. durch den Arbeitskräftemangel verursachte Inflation zu bekämpfen. <https://www.oecd- events.org/competition-open-day-2023/session/1c5f9bf2-f44e-ed11-819a-000d3a45c4a7/panel-3- competition-and-inflation> (27.6.2024). Video ab 55:30. 94 <https://www.concorrencia.pt/en/articles/adc-issues-sanctioning-decision-anticompetitive-agree- ment-labor-market-first-time> (15.5.2024).

Niederlanden 95 , Personalberaterinnen und Personalberater in Ungarn 96 , Privatschulen in Spa- nien 97 , Immobilienagenturen in Litauen 98 sowie im Automobilsektor in Rumänien 99 . Bei einige Untersuchungen wurden Hausdurchsuchungen durchgeführt und es gibt Anzeichen dafür, dass weitere Untersuchungseröffnungen folgen werden. 100

Auch auf EU-Ebene gewinnt das Thema zunehmend an Bedeutung. So bezeichnete ein hochrangiger EU-Beamter im Juni 2022 Abwerbeverbote als einen Bereich, der für die Durch- setzung von Vorschriften von Interesse ist, und Anfang Februar 2023 bekräftigte die Exekutiv- vizepräsidentin Margrethe Vestager erneut die klare Botschaft, dass die Kommission diesen Bereich beobachte und führte aus, auch wenn Wettbewerbsverbote in der EU noch nicht weit verbreitet seien, werde die Kommission nicht zögern, tätig zu werden, wenn sie davon er- fährt. 101 Im Mai 2024 publizierte die Europäische Kommission den Competition policy brief «Antitrust in Labour Markets» und nahm darin eine wettbewerbsrechtliche Einordnung von Lohnabsprachen und Abwerbeverboten vor. 102
Im Vereinigten Königreich hat die Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde (Competi- tion and Markets Authority, CMA) ebenfalls potenzielle Bedenken hinsichtlich des Wettbe- werbs auf den Arbeitsmärkten geäussert und dabei den Schutz der Arbeitnehmenden in den Mittelpunkt gestellt. Anfangs Februar 2023 veröffentlichte die CMA Materialien, um die Einhal- tung der Vorschriften durch die Unternehmen zu fördern und die Arbeitgeberinnen und Arbeit- geber an ihre gesetzlichen Verpflichtungen zur Vermeidung wettbewerbswidriger Praktiken (einschliesslich Abwerbeverbote, Lohnabsprachen und illegaler Informationsaustausch) zu er- innern, die sich negativ auf die Entlöhnung, die Mobilität und die Wahlmöglichkeiten der Ar- beitnehmenden sowie auf die Expansionsmöglichkeiten der Unternehmen auswirken kön- nen. 103 Der derzeitige Schwerpunkt der britischen Regierung auf die Verbesserung der Arbeitsmarktbeteiligung und die Schliessung von Qualifikationslücken zur Förderung des Wirt- schaftswachstums wird voraussichtlich die Durchsetzungsmassnahmen der CMA stärken.
Im Mai 2023 hat die kanadische Wettbewerbsbehörde Durchsetzungsrichtlinien veröf- fentlicht, die Lohnabsprachen und Abwerbeverbote unter Strafe stellen. Personen, die gegen

95 <https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-beeindigt-onderzoek-naar-mogelijk-loonkartel-supermark- ten-vanwege-cao-akkoord> (15.5.2024). 96 <https://www.gvh.hu/en/press_room/press_releases/press-releases-2020/the-gvh-cracked-down- on-a-cartel-and-imposed-a-fine-of-huf-1-billion-on-hr-consultants> (15.5.2024). 97 <https://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuaci- ons/20230926_ndp_109_20 21_eng.pdf> (15.5.2024). 98 <https://kt.gov.lt/en/news/real-estate-agencies-agreed-not-to-compete-for-clients-and- employees> (15.5.2024). 99 <https://www.consiliulconcurentei.ro/wp-content/uploads/2022/01/investigatie-piata-muncii-ian- 2022-English.pdf> (15.5.2024). 100 <https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d- 198cf0740ce3_en> (15.5.2024). 101 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/speech_21_7877 (15.5.2024). 102 European Commission, Competition policy brief, Antitrust in Labour Markets, Mai 2024, <https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d- 198cf0740ce3_en?filename=kdak24002enn_competition_policy_brief_antitrust-in-labour-mar- kets.pdf&prefLang=de> (17.5.2024). 103 <https://www.gov.uk/government/publications/avoid-breaking-competition-law-advice-for-employ- ers> (15.5.2024).

das Verbot verstossen, können zu einer Freiheitsstrafe von bis zu 14 Jahren oder einer Geld- strafe oder kumulativ zu einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe verurteilt werden. 104

Die Entwicklungen in Asien deuten ebenfalls auf eine Fokussierung der Wettbewerbs- behörden auf den Arbeitsmarkt hin. So hat die Japan Fair Trade Commission (JFTC), die frü- her Beschäftigungsfragen von der Durchsetzung des Kartellrechts ausgeklammert hatte, im Jahr 2018 einen Bericht veröffentlicht, wonach bestimmte Praktiken wie Abwerbeverbote, Wettbewerbsverbote, Gehaltskartelle und der Missbrauch einer überlegenen Verhandlungs- position gegenüber Angestellten oder Freiberuflerinnen und Freiberuflern gegen das Kartell- recht verstossen könnten. 105
Auch andernorts in Asien haben Wettbewerbsbehörden und/oder Gerichte gezeigt, dass sie bereit sind, gegen wettbewerbswidrige Praktiken auf den Arbeitsmärkten vorzugehen. So veröffentlichte die Wettbewerbskommission von Hongkong (HKCC) 2018 eine Bekanntma- chung, in der sie darauf hinwies, dass bestimmte beschäftigungsbezogene Praktiken (z.B. Ab- werbeverbote, Lohnfestsetzung oder Festlegung anderer Beschäftigungsbedingungen wie So- zialleistungen und Zulagen oder der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen in diesem Zusammenhang) Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben können. 106 Im Jahr 2022 veröffentlichte die HKCC ein weiteres Gutachten, in dem sie darauf hinwies, dass der Prozess gemeinsamer Verhandlungen und Ergebnisse zwischen Arbeitnehmerorganisati- onen (einschliesslich Gewerkschaften) und Gruppen von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern unter bestimmten Umständen Anlass zu Wettbewerbsbedenken im Arbeitssektor geben könne. 107

B Erwägungen 66. Zu prüfen ist, ob mit Blick auf den vorstehenden Sachverhalt Anhaltspunkte für unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Kartellrechts bestehen. Nicht zu prüfen ist im Rahmen der Vorabklärung, ob tatsächlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorlie- gen (vgl. Art. 26 f. KG). In einer Vorabklärung, wie vorliegend, erfolgen im Vergleich zu einer Untersuchung weniger weitgehende Ermittlungen und die Beurteilung erfolgt nur in Hinblick auf Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Dies bedeutet, dass im Rahmen einer Vorabklärung keine abschliessende Beurteilung vorgenommen wird. B.1 Geltungsbereich 67. Vorab ist die Frage zu klären, ob der «Arbeitsmarkt» in den Geltungsbereich bzw. den Anwendungsbereich des KG fällt oder ob der Arbeitsmarkt nicht dem KG unterstellt ist, letzte- res mit der Folge, dass die Wettbewerbsbehörden in diesem Bereich keinerlei Kompetenzen hätten.

104 <https://competition-bureau.canada.ca/how-we-foster-competition/education-and-outreach/en- forcement-guidelines-wage-fixing-and-no-poaching-agreements> (15.5.2024). 105 https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2018/February/180215_files/180215_3.pdf (15.5.2024). 106 <https://www.compcomm.hk/en/media/press/files/20180409_Competition_Commission_Advi- sory_Bulletin_Eng.pdf> (15.5.2024). 107 https://www.compcomm.hk/en/media/press/files/AB_Joint_Negotiations_Eng.pdf (15.5.2024).

B.1.1 Gesetzliche Grundlage 68. Die gesetzliche Regelung des Geltungsbereichs des KG findet sich in Art. 2 KG. Aus dem vorangestellten Zweckartikel des KG (Art. 1 KG 108 ) können keine direkten Rechte abge- leitet werden. Nichtsdestotrotz kommt diesem indirekt Eigenständigkeit zu, indem er eine Richtlinie für ie Auslegung des KG darstellt. 109

Gemäss Zweckartikel soll mit dem Kartellgesetz nicht nur gegen volkswirtschaftlich schädliche, sondern auch gegen sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen vorgegangen werden. Diese «materielle Direktive» findet sich bereits in der verfassungsrechtlichen Kompetenznorm zur Bundeszuständigkeit für das Kar- tellrecht in Art. 96 Abs. 1 BV 110 . Die (Mit-)Prüfung der möglicherweise sozialen Schädlichkeit von Vereinbarung oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des KG ist so- mit notwendiger Teil der wettbewerblichen Analyse der Wettbewerbsbehörden.
Vor diesem Hintergrund sind die Wirksamkeit und Durchsetzung des «Kartellrecht[s] von grösstem öffentlichen Interesse: Es schützt den Wettbewerb, der Wohlstand, Wachstum und Innovation hervorbringt. Durch die Verhinderung ungerechtfertigter Transfers in Form von Kar- tell- und Monopolrenten ist das Kartellrecht von sich aus sozial». 111
Bereits aufgrund der ausdrücklichen materiellen Direktive in der BV und dem KG sowie der bisher formulierten Leitgedanken, ergeben sich Hinweise dazu, dass ausserhalb der kol- lektivarbeitsrechtlich vorgesehenen Verfahren und Instrumente, namentlich dem GAV- Ordnungssystem, arbeitsmarktbezogene Absprachen von Unternehmen unter das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen fallen. Auch wenn Raum für legitime Ausnah- men besteht, so im Einzelfall etwa auch bei Unternehmenszusammenschlüssen, Kooperatio- nen oder Subunternehmerverhältnissen, soll der Grundsatz gelten, dass auch der Nachfrage- wettbewerb auf Arbeitsmärkten gegen beschränkende Vereinbarungen zu schützen ist. 112
Dies vorausgeschickt, ergibt sich der persönliche und sachliche Geltungsbereich des Kartellrechts aus Art. 2 KG: Art. 2 Abs. 1 KG: Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Un- ternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Art. 2 Abs. 1 bis KG 113 : Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisati- onsform.
Normadressaten des Kartellrechts sind Unternehmen im Sinne des funktionalen Unter- nehmensbegriffs. Sämtliche Parteien, die von dieser Vorabklärung direkt betroffen sind,

108 Art. 1 KG (Zweck): Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkun- gen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wett- bewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. 109 DANIEL MOECKLI, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schra- ner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-A UTOR/IN), Art. 1 N 5; BSK KG-BIRKHÄUSER (Fn 31), Art. 1 N 1. 110 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 111 ANDREAS HEINEMANN, Public Interest und Wettbewerbsschutz in der Schweiz, 2021, in: For- schungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb, Jahrbuch 2020, Köln, Carl Heymanns Verlag, 47-60, S. 60. 112 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), S. 378. 113 In Kraft seit 1.4.2004.

nehmen autonom am Wirtschaftsprozess teil, mithin stellen sie, gegebenenfalls als Konzern, Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Damit ist das Kartellrecht vorliegend in persön- licher Hinsicht anwendbar. 74. Arbeitnehmende sind demgegenüber keine Unternehmen; abhängige Arbeit wird nicht wirtschaftlich selbstständig erbracht (ein selbstständiger Nebenerwerb hingegen schon). Ebenso wenig haben Gewerkschaften, zumindest im Bereich ihrer Kernaufgaben, eine Unter- nehmensqualität im Sinne des Kartellgesetzes. Soweit sie die Interessen ihrer Mitglieder mit Bezug auf deren abhängiges Arbeitsverhältnis wahren, z. B. im Rahmen des GAV- Ordnungssystems, sind sie nicht wirtschaftlich tätig im Sinne des Kartellrechts. Sobald aber eine Gewerkschaft darüberhinausgehend eine Tätigkeit ausübt, die als wirtschaftlich im Sinne des Kartellrechts gilt, namentlich das Anbieten von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, qualifiziert sie sich für diesen Teil ihres Angebots als Unternehmen im kartell- rechtlichen Sinne und fällt dafür und insoweit in den persönlichen Anwendungsbereich des Kartellrechts. 75. Es zeigt sich, dass das Angebot von abhängiger Arbeit mangels Unternehmensqualität nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Kartellrechts fällt, die Nachfrage nach Arbeit, soweit diese von Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne ausgeht, hingegen schon; es wird auf die detaillierte Gesetzesauslegung von Art. 2 KG hiernach verwiesen. 76. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf Kartell- und andere Wettbe- werbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmens- zusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). In dieser Vorabklärung wird geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Informationsaustausche zwischen Unternehmen der Schweizeri- schen Finanzbranche und weiterer Branchen sowie branchenübergreifend über Löhne und Lohnbestandteile unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 KG darstellen. Das vorliegend beurteilte Verhalten fällt somit unter den sachlichen Geltungs- bereich des Kartellgesetzes. Es wird auf die detaillierte Gesetzesauslegung von Art. 2 KG hiernach verwiesen. 77. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des Kartell- gesetzes kann vorliegend verzichtet werden, da diese in casu offensichtlich gegeben sind. Es geht um Sachverhalte, die sich in der Schweiz während der Geltung des aktuellen Kartellge- setzes zugetragen haben. B.1.2 Auslegung von Art. 2 KG B.1.2.1 Gesetzeswortlaut 78. Gemäss dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 bis KG und der darin enthaltenen Legaldefinition enthält der Unternehmensbegriff die folgenden zwei wesentlichen Inhalte: Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess und Unabhängigkeit von der Rechts- oder Organisationsform. Es wird also eine selbstständige Teilnahme am Wirtschafts- prozess vorausgesetzt. Eine Tätigkeit stellt nur dann eine «Teilnahme» dar, wenn diese auf dem Markt der Angebots- oder Nachfrageseite zuzuordnen ist. Das Tatbestandsmerkmal «Teilnahme» besagt, dass eine Tätigkeit nur dann am Wirtschaftsprozess partizipiert, wenn sie auf einem bestimmten Markt Auswirkungen auf die Wettbewerbsparameter zeitigt. 114 Das Begriffspaar Güter und Dienstleistungen wird weder im Gesetz noch in den Materialien weiter konkretisiert. Dienstleistungen sind immaterieller Natur, Güter materieller Natur. Damit werden alle möglichen Arten von Produkten erfasst. Die zweite Komponente der Legaldefinition

114 BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 31), Art. 2 N 65 f.

besagt, dass weder die Rechts- noch die Organisationsform für die Unternehmensqualität und damit für die Unterstellung unter das KG eine Rolle spiele. 115

Der Gesetzeswortlaut enthält damit keine Einschränkung hinsichtlich des Arbeitsmarkts, womit auch dieser grundsätzlich in den Anwendungsbereich des KG fällt.
Die Ausführungen im Gutachten Z URKINDEN/LAUTERBURG, wonach der Lernenden- und Praktikantinnen- und Praktikanten-Markt kein Wettbewerbsmarkt sei und weder das Anbieten von Lehrstellen und Praktikumsstellen noch die Nachfrage danach eine unternehmerische Tä- tigkeit darstellen, sind nicht überzeugend. Es trifft zwar zu, dass die Eigenheiten des schwei- zerischen Bildungssystems in Betracht gezogen werden müssen. So wird zu Recht geltend gemacht, dass es sich bei Lehrverhältnissen um Ausbildungsverhältnisse handelt, bei denen nicht die wirtschaftliche Leistung der Lernenden im Vordergrund stehen würde. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass als qualifizierendes Vertragselement des Lehrvertrags nach Art. 344a OR die fachgemässe Ausbildung gesetzlich vorgesehen ist (vgl. hiervor Rz 36). Es kann zudem festgehalten werden, dass für jede Berufslehre die jeweiligen Leistungsziele, Bil- dungsinhalte und deren Aufteilung auf drei Lernorte (Berufsschule, Lehrbetrieb, überbetriebli- che Kurse) in öffentlich-rechtlichen Verordnungen und Bildungsplänen festgesetzt werden. Auch ist zu beachten, dass die öffentliche Hand hohe jährliche Beiträge für die Berufsbildung aufwendet, insbesondere für den Betrieb der Berufsschulen. Gleichwohl stellt die Ausbildung von Lernenden und Praktikantinnen und Praktikanten, die auf einem privat-rechtlichen Vertrag basiert, eine Tätigkeit für die Ausbildungsgesellschaften dar, die nach dem Prinzip von Ange- bot und Nachfrage abläuft. Bezeichnenderweise zitiert auch das Gutachten Z URKINDEN/LAUTERBURG eine Kosten-Nutzen-Erhebung des Schweizerischen Observatori- ums für Berufsbildung, 116 wonach sich die Ausbildung von Lernenden für die Ausbildungsge- sellschaften auch betriebswirtschaftlich lohnen muss, ansonsten keine Lernenden ausgebildet würden. 117118 Die Ausbildungsunternehmen fragen auf dem Markt nach Lernenden und Prak- tikantinnen und Praktikanten nach und treten in Konkurrenz mit anderen Ausbildungsunter- nehmen um die besten Lernenden sowie Praktikantinnen und Praktikanten. 119
Die Voraussetzungen für die Bejahung einer unternehmerischen Tätigkeit im Sinn von Art. 2 Abs. 1 bis KG sind damit bei der Ausbildung von Lernenden und der Anstellung von

115 DIKE-KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 109), Art. 2 N 14 ff. 116 https://www.ehb.swiss/sites/default/files/obs_ehb_bericht_kosten-nutzen.pdf (nachfolgend: Kosten-Nutzen-Bericht) (2.4.2024). 117 Kosten-Nutzen-Bericht, S. 49, wonach als Grund für die Nichtausbildung insbesondere geltend ge- macht wurde: «Der Nutzen der eigenen Ausbildung ist für uns zu gering.». 118 Gemäss dem Kosten-Nutzen-Bericht kann bei der Ausbildung zwischen investitionsorientierter und produktionsorientierter Ausbildung unterschieden werden. Bei der investitionsorientierten Ausbil- dung werden Lernende vor allem ausgebildet, um den eigenen Fachkräftenachwuchs sicherzustel- len. Der Betrieb bemühe sich, seine künftigen Fachkräfte möglichst gut gemäss dem eigenen Be- darf auszubilden, und sei darum häufig bereit, während der Lehrzeit Nettokosten zu tragen. Diese würden mit der Übernahme der Lernenden und den daraus entstehenden Erträgen amortisiert. Bei der produktionsorientierten Ausbildungsstrategie versuche der Betrieb dagegen, alle Ausbildungs- kosten bereits während der Lehrzeit mit den Erträgen aus der produktiven Arbeit der Lernenden zu decken. Betriebe mit dieser Strategie seien nicht unbedingt auf die Weiterbeschäftigung der Ler- nenden nach deren Lehrabschluss angewiesen. Selbst wenn Lernende nach der Lehrzeit von ei- nem anderen Betrieb abgeworben würden, habe sich die Ausbildung für sie gelohnt. 119 Die potenziellen Lernenden wählen ihre Ausbildungsstätte auch unter Berücksichtigung der An- stellungsbedingungen aus. Der Wettbewerb um Lernende zeigen auch die unterschiedlichen Löhne bei den einzelnen Berufslehren. Die Löhne im ersten Lehrjahr belaufen sich gemäss der Zusammenstellung auf berufsberatung.ch von weniger als CHF 500 (Grafiker EFZ: CHF 400; Fo- tograf EFZ: CHF 400; Tiermedizinischer Praxisassistent EFZ: CHF 452) bis über CHF 1'000 (Ge- flügelfachmann EFZ: ab CHF 1'100; Gemüsegärtner EFZ: CHF 1'100; Koch EFZ: CHF 1020).

Praktikantinnen und Praktikanten gegeben. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass gestützt auf den Gesetzeswortlaut weder der Arbeitsmarkt an sich noch die spezifische Ausbildung von Lernenden bzw. Praktikantinnen und Praktikanten vom Anwendungsbereich des KG ausgeschlossen sind. B.1.2.2 Historische Auslegung B.1.2.2.1. Allgemeines 82. Die Gesetzeswortlaute zum Geltungsbereich der Kartellgesetze haben sich in histori- scher Abfolge wie folgt entwickelt: Art. 1 KG 1962 120 : Das Gesetz ist anwendbar auf Kartelle und ähnliche Organisationen. Es ist nicht anwendbar auf Verträge, Beschlüsse und Vorkehren, soweit sie ausschliesslich das Ar- beitsverhältnis betreffen. Art. 1 KG 1985 121 : Das Gesetz ist anwendbar auf Kartelle und ähnliche Organisationen; es erfasst sowohl Unternehmen des privaten wie des öffentlichen Rechts (Abs. 1). Es ist nicht anwendbar auf Verträge, Beschlüsse und Vorkehren, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen (Abs. 2). Art. 2 Abs. 1 KG 1995: Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Art. 2 Abs. 1 bis KG 122 : Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisati- onsform. 83. In dem geltenden Kartellgesetz von 1995 wurde der Anwendungsvorbehalt zugunsten der ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffenden Abreden aus Art. 2 KG, welcher heute den Geltungsbereich des Kartellgesetzes umschreibt, was zuvor in den Art. 1 KG 1962 und KG 1985 erfolgte, gestrichen. B.1.2.2.2. Botschaft KG 1962 84. Die Botschaft KG 1962 123 hält fest, Art. 1 sehe keine Ausnahmen für bestimmte Berufs- arten vor. Abgesehen von der Mitwirkung der Gewerkschaften würden unter das Gesetz, so- weit sie an einem Kartell oder an einer ähnlichen Organisation beteiligt sind, Unternehmer im weitesten Sinne des Wortes (Industrie- Unternehmungen, Betriebe des Gross- und Kleinhan- dels, Verkehrsbetriebe, andere Dienstleistungsbetriebe, Handwerker, Bauern, Freierwer- bende) fallen. Eine Ausnahme beispielsweise für die liberalen Berufe wäre nicht am Platze,

120 Bundesgesetz vom 20.12.1962 über Kartelle und ähnliche Organisationen (in Kraft vom 15.2.1964 bis 1.7.1986). 121 Bundesgesetz vom 20.12.1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (Kartellgesetz, KG, in Kraft vom 1.7.1986 bis 1.2.1996). 122 In Kraft seit 1.4.2004. 123 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 18.9.1961, BBl. 1961 (113. Jahrgang), II, (nachfolgend: Botschaft KG 1962), S. 553 ff.

denn es sei nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass auch in diesen Berufen private Ab- machungen unerwünschte Auswirkungen zeitigen würden. 124

In den Bemerkungen zu Art. 1 führt die Botschaft KG 1962 aus, dass der Entwurf nur Wettbewerbsbeschränkungen am Gütermarkt, der sich auf Waren und Unternehmerleistungen beziehe, erfasse. Gemäss expliziter Ausnahme würden Verträge, Beschlüsse und Vorkehren, die lediglich das Arbeitsverhältnis betreffen, dem Gesetz nicht unterstehen. «Jene Bestimmun- gen der Gesamtarbeitsverträge, die sich auf die Regelung der Arbeitsverhältnisse beziehen, sowie die Mittel des Arbeitskampfes (Streik und Gegenmassnahmen der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber) sind daher ausgenommen. Wohl aber ist das Gesetz anwendbar auf Verträge, Beschlüsse und Vorkehren von Arbeitnehmerverbänden, soweit sie Einwirkungen auf den Gü- termarkt vorsehen, zum Beispiel die Sperre von Arbeitskräften gegenüber einer Unterneh- mung, die Kartellpreise nicht einhält.» 125

B.1.2.2.3. Botschaft KG 1985 86. Im Kapitel Übersicht der Botschaft KG 1985 126 wird ausgeführt, dass das vorliegende Gesetz formell eine Totalrevision, materiell eine Teilrevision des Bundesgesetzes über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 darstelle. Der sachliche Geltungsbe- reich sei weiterhin auf den Markt für Waren, Kapital und Dienstleistungen beschränkt. «Der Arbeitsmarkt ist ausgeschlossen». 127

Der Botschaft KG 1985 kann entnommen werden, dass hinsichtlich der Revision des KG verschiedene Anliegen vorgebracht worden seien, die im Gesetzesentwurf keinen Nieder- schlag fänden, so beispielsweise der Einbezug des Arbeitsmarktes. In der Expertenkommis- sion sei der Minderheitsantrag vorgelegen, den Arbeitsmarkt in den sachlichen Geltungsbe- reich des KG einzubeziehen, durch Streichung des zweiten Satzes von Art. 1 KG 1962. Im Vernehmlassungsverfahren hätten sich vor allem Kreise der Arbeitgeberschaft für den Einbe- zug des Arbeitsmarktes ausgesprochen, während sich die Arbeitnehmenden zum Teil vehe- ment gegen diese Forderung gerichtet hätten. Es wird festgehalten, dass bereits die Preisbil- dungskommission in ihrem Bericht «Kartelle und Wettbewerb in der Schweiz» 128 einlässlich begründet habe, weshalb sich eine begriffliche Unterscheidung und eine getrennte Betrach- tung von Kartellen und Gewerkschaften aufdränge. Es sei von der Preisbildungskommission in ihrem Bericht betont worden, dass für das Angebot von Arbeitskraft besondere Bedingungen bestehen: «Die Anbieter von Arbeitskraft (jedenfalls die nicht besonders qualifizierten) sind in der Regel derart zahlreich und daher als einzelne einflusslos, dass sie sich ohne gewerkschaft- liche Betreuung sozusagen in einem Zustand der «atomischen Konkurrenz» befinden, was bei keiner anderen Erwerbsgruppe derart ausgeprägt der Fall ist». Zusammenfassend wird fest- gehalten, dass die Frage, ob nicht auch der Arbeitsmarkt in den Geltungsbereich des KG ein- bezogen werden solle, auch heute noch zu verneinen sei. Neben grundsätzlichen Bedenken der Verfassungsmässigkeit wird die Unterschiedlichkeit von Güter- und Arbeitsmarkt genannt und dass die Bestimmungen des KG, die auf den Gütermarkt zugeschnitten seien, sich nicht ohne weiters auf den Arbeitsmarkt übertragen lassen würden. Weiter wird zur Begründung festgehalten: «Falls es nötig sein sollte, den Missbrauch von kollektiver Macht auf dem Ar- beitsmarkt zu steuern, ist dies im Rahmen des Arbeitsvertragsrechts zu prüfen».

124 Botschaft KG 1962 (Fn 123), S. 568. 125 Botschaft KG 1962 (Fn 123), S. 571. 126 Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13.5.1981, BBl. 1981 (nachfolgend: Botschaft KG 1985), S. 1293 ff. 127 Botschaft KG 1985 (Fn 126), S. 1294. 128 Kartell und Wettbewerb in der Schweiz, 31. Veröffentlichung der Preisbildungskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, Bern 1957.

Abschliessend hält die Botschaft KG 1985 zu diesem Thema fest, dass das Gesetz nur dann nicht anwendbar sei, wenn Abreden oder Vorkehren ausschliesslich das Arbeitsverhältnis be- treffen würden. 129

B.1.2.2.4. Gesetzesmaterialien KG 1995 B.1.2.2.4.1 Botschaft 88. Die Botschaft KG 1995 130 führt aus, dass der Geltungsbereich im Gesetzesentwurf weit umschrieben sei. Es würden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz er- fasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben könne. Die inhaltlich weite Ausgestaltung der Bestimmungen über den Geltungsbereich erfolge in der Absicht, Wettbe- werbsbeschränkungen im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung für die gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen zu beurteilen. «Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unternehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formelle Geltungsbereichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Gesetzes ent- scheidend sein.» 131

Zum sachlichen Geltungsbereich wird in der Botschaft KG 1995 festgehalten, dass der sachliche Geltungsbereich an den Unternehmensbegriff anknüpfe. Angesprochen seien dem- nach diejenigen Marktteilnehmer, die sich als Anbieter oder als Nachfrager selbständig als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen. «Im Sinne einer ökonomischen Begriffsausrichtung wird mit der Verwendung des Unternehmensbegriffs klargestellt, dass weder Konsumenten noch Arbeitnehmer vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasst werden.» Der im geltenden Kartellgesetz enthaltene ausdrückliche Vorbehalt zuguns- ten von Verträgen, Beschlüssen und Vorkehren, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis be- treffen würden, sei durch die Neuformulierung des Geltungsbereichs nicht mehr notwendig. Auch ohne ausdrückliche Ausnahmebestimmung würden durch den Gesetzesentwurf Abre- den, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht erfasst. Das Gesetz sei jedoch anwendbar zur Beurteilung von Massnahmen auf dem Arbeitsmarkt, die lediglich Vehikel un- erlaubter Abreden auf dem Güter- oder Dienstleistungsmarkt seien, wie beispielsweise die Behinderung Dritter durch das Sperren von Arbeitskräften. 132

B.1.2.2.4.2 Wortmeldungen Nationalrat 90. Der Nationalrat hat den Gesetzesentwurf als Erstrat am 6. Juni 1995 behandelt 133 . 91. Der Berichterstatter der vorberatenden Kommission, Elmar Ledergerber, führte in seinen einleitenden Ausführungen aus, dass die Kommission einstimmig der Auffassung sei, dass das Kartellgesetz auf vertragliche Regelungen und Vereinbarungen der Sozialpartner, insbe- sondere auf Gesamtarbeitsverträge, keine Anwendung finde. 134

Pascal Couchepin, ebenfalls als Sprecher für die Kommission, machte folgende Bemer- kung zu den Gesamtarbeitsverträgen: «même si la logique l’avait justifié, les conventions

129 Botschaft KG 1985 (Fn 126), S. 1319 ff. 130 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I 533 ff (nachfolgend: Botschaft KG 1995). 131 Botschaft KG 1995 (Fn 130), Ziff. 222, S. 533. 132 Botschaft KG 1995 (Fn 130), Ziff. 222.1, S. 533 f. 133 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB), 1995 III S. 1057 bis 1075, Kartellgesetz, Revi- sion, Nationalrat, Geschäftsnummer 94.100. 134 AB 1995 III S. 1058.

collectives de travail ne sont pas soumises à la loi sur les cartels. En les soumettant, nous aurions provoqué une bataille politique disproportionnée avec le résultat.» 135

Als Sprecher der freisinnig-demokratischen Fraktion führte Georg Stucky aus, sie seien etwas enttäuscht, dass zwei Punkte nicht in die Revision einbezogen worden seien. Auf der einen Seite der Arbeitsmarkt, denn auch hier, etwa bei Gesamtarbeitsverträgen, seien durch- aus monopolistische Tendenzen seitens der Personalverbände oder der Gewerkschaften zu erkennen. «Solche Absprachen können sich volkswirtschaftlich negativ auswirken; vor allem stören sie den sozialen Frieden. Wir sind aber Realisten und sind uns bewusst, dass vermut- lich heute noch einige verfassungsrechtliche Hindernisse bestehen. Wir drängen darum jetzt nicht darauf, dass auch der Arbeitsmarkt einbezogen wird.» 136
Jean-Michel Gros führte zum Geltungsbereich aus: «Les libéraux se demandent, (...), s’il est encore justifié d’exclure du champ d’application de la loi les conventions collectives de travail. Nous n’ignorons pas les implications socioéconomiques qu’aurait l’éventuelle décision de les y inclure, mais nous aurions souhaité une discussion plus approfondie à ce sujet, car il est indéniable que certaines des ces conventions, en particulier celles qui bénéficient de la force obligatoire, sont susceptibles d’entraver notablement la libre concurrence sur le marché du travail. Le sujet est sans doute délicat, le terrain miné, et en définitive, il nous paraît risqué de mettre en péril l’ensemble d’une loi si urgente pour la revitalisation de l’économie en sou- mettant les accords relatifs aux rapports de travail à l’examen de la Commission de la concur- rence». 137
Bei der Detailberatung der einzelnen Artikel des KG wurde zu Art. 2 KG das Wort nicht mehr ergriffen. Gemäss Antrag der Kommission wurde die Zustimmung zum Entwurf des Bun- desrates erteilt. 138

B.1.2.2.4.3 Wortmeldungen Ständerat 96. Die Revision des Kartellgesetzes wurde im Ständerat am 20. September 1995 behan- delt. 139

Frau Rosmarie Simmen, Berichterstatterin der Kommission, führte aus, unter «Verschie- denes» sei anzufügen, dass der Geltungsbereich des Gesetzes sich auf Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts erstrecke und weder die Arbeitnehmer noch die Konsumen- ten umfasse. 140
Herr Hubert Reymond führte aus: «Si l’on admet que, dans toutes les entreprises, le prix du produit ou des services est une résultante de la combinaison du travail et du capital, donc de la main-d’œuvre et des investissements, il faut craindre que le fait de ne pas inclure ni sanctionner les conventions collectives de travail dans la loi sur les cartels aura pour consé- quence de favoriser la recherche de l’investissement optimum au détriment de l’emploi, cela à court et moyen termes. C'est, hélas - nous en avons été convaincus -, le prix qu'il faut payer

135 AB 1995 III S. 1058. 136 AB 1995 III S. 1061. 137 AB 1995 III S. 1065. 138 AB 1995 III S. 1070. 139 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB), 1995 IV S. 845 bis 870, Kartellgesetz, Revision, Ständerat, Geschäftsnummer 94.100. 140 AB 1995 IV S. 846.

pour assurer, à long terme cette fois-ci, le développement du pays grâce au renforcement de sa capacité de concurrence internationale qui devient l'élément primordial.» 141

Bei der Detailberatung wiederholte Rosmarie Simmen, dass Arbeitnehmer oder Konsu- menten nicht unter den Geltungsbereich des KG fallen. «Artikel 2 steckt den Geltungsbereich des Gesetzes ab und hält klar fest, dass nur Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts anvisiert sind, nicht aber Arbeitnehmer oder Konsumenten.» Es wurden zu Artikel 2 keine Wortmeldungen ergriffen und der Antrag der Kommission auf Zustimmung zum Be- schluss des Nationalrates wurde angenommen. 142

B.1.2.2.5. Beurteilung 100. Der explizite Anwendungsvorbehalt wie noch im KG 1962 und KG 1985 für Verträge, Beschlüsse und Vorkehren, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, steht im KG 1995 nicht mehr. Das könnte mit Blick auf die vormaligen Diskussionen zum KG 1985, durch genau diese Streichung den ganzen Arbeitsmarkt neu in den sachlichen Geltungsbereich des KG einzubeziehen, so verstanden werden, dass der Arbeitsmarkt nun tel quel in den sachli- chen Geltungsbereich des KG 1995 fällt. Die Materialien zum KG 1995 zeigen jedoch, dass trotz der Neuformulierung des Geltungsbereichs davon Arbeitnehmende (und Konsumentin- nen und Konsumenten) weiterhin nicht erfasst sind (vgl. hiervor B.1.2.2.4). 101. Die Feststellung, dass Arbeitnehmende nicht vom Geltungsbereich des KG erfasst sind, lässt aber nicht den Schluss zu, dass sämtliche Abreden, die sich auf Arbeitnehmende bezie- hen, nicht in den Geltungsbereich des KG fallen. Die Wortmeldungen bei den Beratungen des KG sowohl im Nationalrat als auch im Ständerat können einzig so verstanden werden, dass Abreden zwischen Sozialpartnern oder alleine unter Arbeitnehmenden nicht unter das KG fal- len sollen. Diskutiert wurde nur die Behandlung der von Gewerkschaften ausgehandelten Ge- samtarbeitsverträge. Sowohl Elmar Ledergerber als auch Pascal Couchepin (beide als Spre- cher der vorberatenden Kommission) sprachen nur von «Vereinbarungen der Sozialpartner, insbesondere Gesamtarbeitsverträgen» bzw. von «les conventions collectives de travail». Auch von den National- und Ständeräten in den Beratungen zum Geltungsbereich des KG wurde einzig zur Diskussion gestellt, ob der Ausschluss des Anwendungsbereichs auf Ge- samtarbeitsverträge tatsächlich gerechtfertigt sei (Jean-Michel Gros und Hubert Reymond). Nichts anderes kann aus der Wortmeldung von Georg Stucky geschlossen werden. Obwohl dieser den Ausschluss des «Arbeitsmarktes» vom Geltungsbereich des KG nennt, grenzt die- ser in seinen Ausführungen diesen Begriff selber dahingehend ein, dass er mit Arbeitsmarkt Absprachen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und insbeson- dere Gesamtarbeitsverträge versteht. 102. J EAN CHRISTOPHE SCHWAAB in seinem nach Eröffnung der vorliegenden Vorabklärung erschienenen Artikel «Le droit des cartels ne s’applique pas au droit du travail» 143 vertritt die Meinung, dass das KG auf individuelle Arbeitsverhältnisse («relations individuelles de travail») nicht anwendbar sei. Gemäss J EAN CHRISTOPHE SCHWAAB sei das KG gestützt auf einen kla- ren und bewussten Entscheid des Gesetzgebers nicht auf Arbeitsverhältnisse anwendbar. Zur Begründung wird festgehalten: «Il convient toutefois d’examiner la portée de la dernière phrase de l’argumentation du Message de 1995 qui stipulait que « ... la loi s’applique pleinement aux mesures qui, prises sur le marché du travail, ne servent qu’à imposer des accords illicites sur le marché des biens et des services, comme par exemple les entraves résultant de la mise à

141 AB 1995 IV S. 847. 142 AB 1995 IV S. 852. 143 JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Le droit des cartels ne s’applique pas au droit du travail, in : Jusletter vom 20.2.2023.

l’index d’employés.» 144 Nach Schwaab sei es aus seiner Sicht nicht möglich, daraus zu schlies- sen, dass der Gesetzgeber die Absicht gehabt hätte, Vereinbarungen zwischen Arbeitgebe- rinnen und Arbeitgebern betreffend Arbeitsverhältnisse dem Kartellgesetz zu unterstellen. Es gehe hier um rechtswidrige Absprachen, was sowohl Informationsaustausche als auch aus- drückliche oder stillschweigende Vereinbarungen über Arbeitsbedingungen und Löhne klar nicht seien. «Au contraire, il s’agit là d’un usage largement répandu dans tous les pans de l’économie, qui est très souvent une première étape des négociations qui relèvent du partena- riat social et qui ne saurait donc être considéré comme illicite. En outre, le Message faisait explicitement référence au marché des biens et services et non à celui des facteurs de pro- duction, lequel, comme évoqué plus haut, n’est pas concerné par la législation sur les cartels ». 103. Die historische Auslegung von Art. 2 KG gestützt auf die Materialien zum KG führt zum Ergebnis, dass einzig Abreden zwischen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und Arbeitneh- menden (namentlich in Form von Gesamtarbeitsverträgen) und von Arbeitnehmenden unter sich nicht unter die Bestimmungen des KG fallen. Dafür, dass auch Abreden zwischen ver- schiedenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern betreffend Arbeitnehmenden nicht in den Gel- tungsbereich/Anwendungsbereich des KG fallen sollen, finden sich in den Materialien keine Hinweise. Wird der Arbeitsmarkt genannt, welcher vom Geltungsbereich/Anwendungsbereich ausgeschlossen ist, sind stets Abreden gemeint, an welchen sowohl Arbeitnehmende als auch Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber beteiligt sind. Daran vermögen auch die Ausführungen von J EAN CHRISTOPHE SCHWAAB nichts ändern. Der von ihm zitierte Halbsatz aus der Botschaft KG 1995 darf nur im Gesamtzusammenhang gelesen werden. Es wird nämlich in der Botschaft KG 1995 mit Blick auf den Unternehmensbegriff festgehalten, dass ein expliziter Vorbehalt für Verträge, Beschlüsse und Vorkehren, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht mehr notwendig sei. Mit dem von J EAN CHRISTOPHE SCHWAAB zitierten Halbsatz wird zusätz- lich, aber nur im Sinne eines Umgehungsverbots klargestellt, dass Abreden, welche zwar in einen Gesamtarbeitsvertrag aufgenommen wurden, faktisch aber nicht das Arbeitsverhältnis betreffen, unter den Anwendungsbereich des KG fallen. Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber und Arbeitnehmende sollen die Anwendbarkeit des KG nicht aushebeln können, nur weil sie ei- gentlich unzulässige Abreden in einen Gesamtarbeitsvertrag aufnehmen. 104. Die historische Auslegung des KG lässt auch den Schluss von J EAN CHRISTOPHE SCHWAAB nicht zu, dass Produktionsfaktoren vom Anwendungsbereich des KG ausgeschlos- sen seien. Der Botschaft KG 1995 kann vielmehr entnommen werden, dass der Wettbewerb im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine Reihe grundlegender Funktionen erfülle. Der Wettbewerb steuere das Angebot gemäss den Käuferpräferenzen, er führe zu einem effi- zienten Einsatz der Produktionsfaktoren, er schaffe Anreize zu bestmöglicher Leistung, er för- dere die Produkt- und Prozessinnovation und er zwinge zur Anpassung an sich verändernde Daten. Es sei vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik auf den Güter- und Faktormärkten die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass sich wirksamer (funktionsfähiger) Wettbewerb erge- ben könne. 145

Dieses Auslegungsergebnis (Rz 103 hiervor) lässt sich bei genauerem Hinsehen auch mit den Botschaften zu den KG 1962 und KG 1985 stützen. Soweit es nämlich um den An- wendungsvorbehalt von den jeweiligen Art. 1 geht, wird stets Bezug auf ein Verhältnis zwi- schen Arbeitnehmenden und Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern genommen. Im Mittelpunkt der Diskussion standen jeweils die Gewerkschaften als mögliche Kartelle und Monopole. Der Anwendungsvorbehalt wurde auch schwerpunktmässig mit dem Kräfteverhältnis zwischen Ar- beitnehmenden und Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern begründet, wonach es den Arbeitneh- menden möglich sein müsse, ihre Kräfte zu bündeln. Hingegen konnten Absprachen zwischen

144 Das Zitat entspricht dem letzten Satz von Rz 98. 145 Botschaft KG 1995 (Fn 130), S. 472.

verschiedenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern bereits auch unter dem KG 1962 und 1985 in deren Anwendungsbereich fallen, so bspw. das Sperren von Arbeitskräften. 106. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die historische Auslegung von Art. 2 KG nicht zum Ergebnis führt, dass Absprachen, die den Arbeitsmarkt betreffen, in jedem Fall vom An- wendungsbereich des KG ausgeschlossen sind. Einzig Vereinbarungen der Sozialpartner, ins- besondere Gesamtarbeitsverträge, sollen gemäss der historischen Auslegung nicht in den An- wendungsbereich des aktuellen KG fallen. Demgegenüber findet das KG insbesondere auf Vereinbarungen betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen verschiedenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern grundsätzlich Anwendung. 107. Das vorstehend hergeleitete Auslegungsergebnis, wonach Absprachen, die das Arbeits- verhältnis betreffen, zwischen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern in den Geltungsbereich des KG fallen, entspricht auch den geäusserten Meinungen in der neusten Literatur und veröffent- lichten Fachartikeln. So hält P ETER GEORG PICHT fest: «Ohnehin gilt Kartellrecht, wenn Unter- nehmen hinsichtlich ihres Verhaltens als Arbeitgeber untereinander wettbewerbswidrige Ab- sprachen treffen, etwa dahingehend, dass sie sich gegenseitig keine Arbeitnehmer abwerben (no poach agreements)». 146 Auch ALLEGRA ARNOLD vertritt dieselbe Meinung und führt aus, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber (im Gegensatz zu Arbeitnehmenden) Unternehmen im Sinne des KG sind, sofern sie als Nachfrager von Arbeit und Anbieter von Produkten oder Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess teilnehmen. Folglich unterliege eine Koordination zwi- schen zwei oder mehreren Unternehmen im Hinblick auf die Beschäftigung (bzw. die Nicht- Beschäftigung im Fall eines Abwerbe- oder Anstellungsverbots) sowie die Arbeitsbedingungen ihrer Arbeitnehmenden grundsätzlich – ausserhalb der Verhandlungen von Gesamtarbeitsver- trägen – der kartellrechtlichen Überprüfung. 147 In der EU ist die Rechtslage vergleichbar (vgl. eingehend Rz 108 ff. nachfolgend). Die kollektive Verhandlung von Löhnen und Arbeitsbedin- gungen im Rahmen der grundrechtlich gewährleisteten Sozialpartnerschaft ist der Anwendung des Kartellrechts entzogen. Darauf bezogene Vereinbarungen zwischen Tarifvertragsparteien (entspricht weitestgehend den Gesamtarbeitsverträgen in der Schweiz) sind keine Kartelle im Rechtssinn. «Anders verhält es sich, wenn Unternehmen lohn- oder sonstige arbeitsbezogene Absprachen treffen, die ausserhalb der kollektivarbeitsrechtlich vorgesehenen Verfahren zu- stande kommen. Auf sie ist das Kartellrecht in vollem Umfang anwendbar». 148

B.2 Rechtsvergleich Europäische Union 108. Nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union 149 (nach- folgend: AEUV) sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb im Binnen- markt einschränken, insbesondere wenn sie unmittelbar oder mittelbar An- oder Verkaufs- preise oder sonstige Geschäftsbedingungen festsetzen, verboten. Gemäss Art. 3 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union 150 (nachfolgend: EUV) wirkt die Union auf eine in hohem Masse wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft hin, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt. Die EU trägt bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik und ihrer Massnahmen namentlich den Erfordernissen im Zusammenhang mit der Förderung eines ho- hen Beschäftigungsniveaus, mit der Gewährung eines angemessenen sozialen Schutzes, mit

146 PETER GEORG PICHT, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Band V/2, Ducrey/Zimmerli (Hrsg.), 2. Auflage 2023, Rz 32. 147 ALLEGRA ARNOLD, «Battle for talents»: Arbeitsmarktbezogene Abreden im Schweizerischen Kartell- recht, Aktuelle Entwicklungen und Ansätze zu einer materiellen Beurteilung unter Schweizer Recht, SZK 3/2022, S. 114─124, S. 118. 148 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), S. 375. 149 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=celex%3A12016ME%2FTXT (2.4.2024). 150 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/de/ALL/?uri=CELEX%3A12012M%2FTXT (2.4.2024).

der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung sowie mit einem hohen Niveau der allgemeinen und beruflichen Bildung und des Gesundheitsschutzes Rechnung (vgl. Art. 9 AEUV). In diesem Sinn erkennt die EU die Wichtigkeit des sozialen Dialogs und von Tarifverhandlungen an und verpflichtet sich gemäss Art. 152 AEUV, den sozialen Dialog zu fördern und dabei die Autono- mie der Sozialpartner zu achten. In Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 151 wird das Recht auf Tarifverhandlungen und Kollektivmassnahmen anerkannt. 152

Der Gerichtshof der EU hat unter Berücksichtigung der sozialpolitischen Ziele der Union im Zusammenhang mit Tarifverträgen zwischen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und Ar- beitnehmenden in der Rechtssache Albany entschieden, dass mit Tarifverträgen zwischen Or- ganisationen, die die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber und die Arbeitnehmenden vertreten, zwangsläufig gewisse den Wettbewerb beschränkende Wirkungen verbunden und sie zur Ver- besserung der Arbeitsbedingungen notwendig sind. 153 Die im Rahmen von Tarifverhandlun- gen zwischen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und Arbeitnehmenden zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen (einschliesslich der Bezahlung) geschlossenen Verträge fallen daher aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter Art. 101 AEUV und verstossen somit nicht gegen das Wettbewerbsrecht der Union (sog. Albany-Ausnahme). Die Kommission an- erkennt, dass Tarifverhandlungen und der Abschluss von Tarifverträgen ein gewisses Mass an Koordination zwischen den verschiedenen Parteien auf jeder Verhandlungsseite von Tarif- verhandlungen und dem Abschluss des Tarifvertrags voraussetzt. Diese Koordinierung kann in Form einer Vereinbarung oder eines Informationsaustauschs zwischen den Parteien auf beiden Seiten erfolgen, um über eine gemeinsame Vorgehensweise in Bezug auf den Gegen- stand (Arbeitsbedingungen) und/oder die Form der Verhandlungen (z.B. multilateral oder durch Ernennung von Vertretern) zu entscheiden. Soweit eine solche Koordination für die Ver- handlung oder den Abschluss des Tarifvertrags notwendig und verhältnismässig ist, wird sie genauso behandelt wie der Tarifvertrag, mit dem sie im Zusammenhang steht. Von der Frei- stellung von Art. 101 AEUV gemäss der Albany-Rechtsprechung und der Mitteilung der Kom- mission ausgenommen sind Beschlüsse von Vereinigungen oder Vereinbarungen oder abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen ausserhalb von Tarifverhandlungen. 154
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich Zweierlei: Das europäische Kartellrecht ist auf Arbeitnehmende und auf die Kerntätigkeit von Gewerkschaften, nicht anwendbar. Wett- bewerbsbeschränkungen, die kollektiven Verhandlungen der Sozialpartner im Rahmen der primärrechtlich garantierten Sozialpolitik inhärent sind, sind vom Kartellverbot ausgenommen. Inhärenz ist gegeben, wenn es bei Tarifverhandlungen zwischen Sozialpartnern um die Ver- besserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen geht, nicht aber z. B. bei Regelungen über Ladenschlusszeiten oder bei der Koordination von Produktpreisen oder Absatzgebieten. Tarifverträge dürfen also kein Deckmantel für Kartelle sein. Es ist für jedes Vertragselement separat zu prüfen, ob es sich um einen legitimen kollektivarbeitsrechtlichen Verhandlungsge- genstand handelt oder nicht. Treffen Unternehmen Absprachen ausserhalb der kollektivar- beitsrechtlich vorgezeichneten Bahnen (etwa ohne Einbeziehung des Sozialpartners), z. B.

151 http://fra.europa.eu/de/eu-charter (2.4.2024). 152 Vgl. Mitteilung der Kommission vom 30.9.2022, Leitlinien zur Anwendung des Wettbewerbsrechts der Union auf Tarifverträge über die Arbeitsbedingungen von Solo-Selbstständigen (2022/C 374/02), Ziff. 3 und Ziff. 4. 153 Urteil des Gerichtshofs vom 21.9.1999, Albany International BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, C-67/96, EU:C:1999:430, N. 59. 154 Mitteilung der Kommission vom 30.9.2022, Leitlinien zur Anwendung des Wettbewerbsrechts der Union auf Tarifverträge über die Arbeitsbedingungen von Solo-Selbstständigen (2022/C 374/02), Ziff. 16 und Ziff. 17.

über Löhne oder die Nichtabwerbung von Arbeitnehmenden, ist die Albany-Ausnahme nicht einschlägig. 155

B.3 Zwischenfazit 111. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass gestützt auf die Auslegung von Art. 2 KG einzig Arbeitnehmende und Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern, haupt- sächlich in der Form von Gesamtarbeitsverträgen, nicht in den Geltungsbereich des KG fallen (vgl. hiervor Rz 103 ff. ). Dieses Resultat deckt sich mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie den Mitteilungen der Kommission der Europäischen Union (vgl. hiervor Rz 108 und Rz 109). Soweit mögliche Abreden aber nicht im Zusammenhang mit der Aushandlung von Gesamtarbeitsverträgen, also in der eigentlichen GAV-Verhandlung zwi- schen den Vertretern der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber und den Arbeitnehmenden oder in Austauschen zur Vorbereitung von solchen Verhandlungen unter den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern oder Arbeitnehmenden, stattfanden, fallen diese in den Geltungsbereich des KG. Absprachen, insbesondere auch in der Form von Informationsaustauschen, im Vorfeld von GAV-Verhandlungen dürfen nicht über den im GAV zu regelndem Inhalt und dessen Ermögli- chung hinausgehen. Gehen solche Absprachen darüber hinaus, sind diese in Anlehnung an die Rechtsprechung der EU als weder notwendig noch verhältnismässig zu qualifizieren und damit nicht vom Geltungsbereich des KG ausgenommen. 112. Wie hiervor in Rz 31 ff. ausgeführt, weist das Schweizer Bildungssystem Besonderheiten auf. Hervorzuheben ist namentlich die Dualität von Theorie und Praxis in der beruflichen Grundbildung und die daraus folgende Zusammenarbeit zwischen Bund, Kantonen und Wirt- schaft. Die berufspraktische Ausbildung, die in einem Lehrbetrieb und somit in der Wirtschaft erfolgt, wird mit dem theoretischen Unterricht an den staatlichen (kantonalen) Berufsschulen kombiniert. Wie in Rz 32 erörtert, bestehen verschiedene Gremien, in welchen sich die Ver- bundpartner Bund, Kantone und Wirtschaft regelmässig austauschen. Auf Seiten der Wirt- schaft sind sowohl Organisationen der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber wie auch der Arbeit- nehmenden vertreten. Soweit Austausche oder Vereinbarungen des nationalen Spitzentreffens der Berufsbildung oder der TBBK vorliegen, fallen diese nicht in den Anwen- dungsbereich des KG. 113. Das Anbieten von Lehrstellen läuft nach dem Prinzip von Angebot und Nachfrage ab, und es darf davon ausgegangen werden, dass kein Unternehmen Lehrstellen anbieten würde, wenn sich dies für das Unternehmen nicht (auch finanziell) lohnen würde. Folglich stellt die Lehrlingsausbildung eine wirtschaftliche Tätigkeit der Lehrbetriebe dar (vgl. Rz 80). Gleich ver- hält es sich mit dem Anbieten von Praktikumsplätzen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Lehrlingsausbildung und das Anbieten von Praktikumsplätzen eine unter das KG fallende wirtschaftliche Tätigkeit darstellen. B.4 Vorbehaltene Vorschriften B.4.1 Gesetzlicher Anwendungsvorbehalt nach Art. 3 KG 114. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf

155 Zum Ganzen: HEINEMANN (Fn 30), S. 374 f.

Recht des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 115. Art. 3 KG schränkt die Anwendbarkeit des KG aufgrund von öffentlichen Interessen in bestimmten Bereichen ein, indem es dessen Vor- oder Nachrangigkeit im Verhältnis zu ande- ren Erlassen des schweizerischen Rechts konkretisiert. In einigen Märkten oder Wirtschafts- bereichen vermögen sich nämlich die Prinzipien des freien Wettbewerbs, und damit das Wech- selspiel von Angebot und Nachfrage, nicht hinlänglich durchzusetzen und die Kräfte des freien Wettbewerbs spielen nur unzureichend. Faktisch entsteht dadurch ein Risiko von «Marktdefi- ziten» oder von «Marktversagen», die ein korrektives Entgegenwirken im Wege staatlicher Regulierung als notwendig erscheinen lassen. 156 Von einer staatlichen Markt- oder Preisord- nung, die das KG ausschliessen kann (nach Art. 3 Abs. 1 lit. a KG), ist dann auszugehen, wenn die massgebenden Wettbewerbsparameter (z.B. Produktion, Distribution, Preispolitik) den Marktkräften entzogen sind, weil diese durch die staatlichen Regelungen vorgegeben sind. «Soweit jedoch einzelne Wettbewerbsparameter von staatlicher Festlegung frei bleiben, bleiben die kartellrechtlichen Bestimmungen anwendbar.» 157

B.4.2 Vorbehaltene Vorschriften betreffend Auszubildende, Praktikantinnen und Praktikanten oder Arbeitnehmende 116. Mögliche den Markt auf dem Gebiet der Ausbildung von Lernenden ausschliessende spezialgesetzliche Regelungen könnten sich im Berufsbildungsgesetz (BBG) oder im OR fin- den. Beide Gesetze regulieren das Vertragsverhältnis mit Lernenden detailliert. Jedoch finden sich in keinem dieser beiden oder anderen Gesetzen Bestimmungen, die das Spiel von Ange- bot und Nachfrage bezüglich der Festsetzung der Löhne von Lernenden ausschliessen wür- den. Auch enthalten weder das OR noch das Arbeitsgesetz 158 etwa Bestimmungen zur Fest- setzung von Löhnen nach einer Berufslehre. 117. Damit liegen keine Gesetzesbestimmungen vor, die den Wettbewerb bei Lernendenlöh- nen und bei Löhnen im Generellen einschränken wollen. Es liegt somit kein Anwendungsfall von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vor. 159

B.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede 118. Art. 4 Abs. 1 KG definiert, was im KG unter einer Wettbewerbsabrede zu verstehen ist. Erfüllt eine Kooperation nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Definition, hat es damit sein Bewenden; die Kooperation ist kartellrechtlich unter dem Blickwinkel des Abredetatbe- stands zulässig. Ist eine Kooperation hingegen als Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizie- ren, bestimmt sich deren (Un-)Zulässigkeit alsdann nach Art. 5 KG. Den Grundsatz hält Art. 5 Abs. 1 KG fest: Eine Wettbewerbsabrede ist unzulässig, wenn sie entweder a) den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt ist oder wenn sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abrede- gegenständen vermutet das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, wobei diese Vermutung widerlegbar ist. Mit den rechtfertigenden

156 DIKE-KG-WEBER (Fn 109), Art. 3 N 1 ff. 157 BSK KG-SCHOTT (Fn 31), Art. 3 Abs. 1 N 18. 158 Bundesgesetz vom 13.3.1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11). 159 Zum selben Schluss kommt auch das Gutachten ZURKINDEN/LAUTERBURG in dessen Rn 115 ff. und 129.

Effizienzgründen, die bei Wettbewerbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich be- einträchtigen, näher zu prüfen sind, befasst sich Art. 5 Abs. 2 KG. B.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 119. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 120. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch fol- gende Tatbestandselemente: a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen (siehe Rz 121 ff.), b) eine Verhaltenskoordination im Sinne ei- nes bewussten und gewollten Zusammenwirkens (als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen umfasst; Rz 131 ff.) und c) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (siehe Rz 156 ff.). 160

B.5.1.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 121. Eine Wettbewerbsabrede setzt voraus, dass zwei oder mehr wirtschaftlich selbständige Unternehmen zusammenwirken. Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwi- schen Gesellschaften, die demselben Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG angehören, werden nicht erfasst. 161

Beschränken zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen derselben Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten, spricht man von horizontalen Abreden. 162 Auf derselben Marktstufe befinden sich Unternehmen, wenn sie infolge der Aus- tauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei- nander im Wettbewerb stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (aktueller Wettbewerb) oder ob die Unterneh- men nur der Möglichkeit nach (potenzieller Wettbewerb) in Konkurrenz zueinander stehen. 163
Wie in den Rz 38 bis 54 dargelegt, wirkten diverse Unternehmen zusammen. Namentlich waren Banken, Finanzdienstleister, (Rück-) Versicherungen, [...], [...], [...], [...] und [...] sowie multinationale Konzerne aus Branchen wie Chemie, Energie, Gesundheit, Versicherungen, Logistik, Luxusgüter, Ernährung, Banken und Finanzen, Pharma/Life Sciences und Wissen- schaft und Technologie in die Austausche involviert. Sämtliche dieser Unternehmen sind je als Unternehmen im Sinn von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren.

160 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste-Medikamente II; BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hin- weis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum. 161 BGE 139 I 107 E. 10.4.1, Publigroupe; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 4.1.3 m.w.H., Nikon; vgl. zudem Z ÄCH/HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz 300 ff.; BSK KG- R EINERT (Fn 31), Art. 4 I N 358 m.w.H.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence-A UTOR/IN), Art. 4 I LCart N 15. 162 RPW 2020/3a, 1105 Rz 1188, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2020/4a, 1814 Rz 418, Bauleis- tungen Graubünden; vgl. Botschaft KG 1994, BBI 1995 468, 545. 163 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.1.2, Leasing/CA Auto Finance Suisse SA; BVGer, B- 3618/2013 vom 24.11.2016 E. 298, Hallenstadion; BVGer, B-8404/2010 vom 23.9.2014 E. 5.2.13, Baubeschläge/SFS unimarket; DIKE KG-B ANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 N 80 und 84; CR Concurrence-A MSTUTZ/CARRON/REINERT (FN 161), Art. 4 I LCart N 104.

Aus dem dargestellten Sachverhalt (Rz 38 ff.) geht hervor, dass verschiedene Gefässe bestanden, in denen sich Vertreterinnen und Vertreter der verschiedenen Unternehmen trafen. Bei den Zusammenkünften auf den jeweiligen Bankenplätzen (vgl. Rz 38 bis 41) waren jeweils mutmasslich die Mehrheit der ortsansässigen Ausbilderbanken vertreten. Mit Blick auf die an- gebotenen Lehrstellen und Praktikumsplätze für Mittelschulabsolventen und Mittelschulabsol- ventinnen liegen Anhaltspunkte vor, dass die teilnehmenden Banken im Wettbewerb standen und tatsächliche Konkurrenten waren. Es liegen Anhaltspunkte vor, dass die Kantonalbanken, die sich im VSKB und in einer Untergruppe (Rz 42 und 43) trafen, hinsichtlich ihrer Arbeitneh- menden untereinander im Wettbewerb stehen. Gleiches gilt für die Banken, die im Verein CYP Associates (Rz 44) zusammenwirken.
Auch mit Blick auf die branchenübergreifenden nationalen und internationalen Informa- tionsaustausche (Rz 45 bis 51) wie auch den Austausch zwischen internationalen [...]firmen (Rz 53) bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die jeweils teilnehmenden Unternehmen unterei- nander im Wettbewerb hinsichtlich der Arbeitnehmenden stehen. Mit Blick auf die internatio- nalen [...]firmen bedarf dies keiner weiteren Ausführungen.
Beim sog. Netzwerk im Raum Zürich (vgl. Rz 45) waren Mitarbeitende von Banken, Fi- nanzdienstleistern und (Rück-) Versicherungen an den Austauschen beteiligt. Weil sämtliche Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber in der Finanzbranche tätig sind, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass zumindest bezüglich gewisser Arbeitnehmenden ein Wettbewerb zwischen den Unternehmen besteht. Ebenfalls im Raum Zürich traf sich die KV ERFA (Rz 46). Auch wenn die KV-Ausbildung insgesamt 19 Branchenspezifikationen kennt, bestehen gestützt auf die Akten Anhaltspunkte dafür, dass die Stellenanbieter von KV-Stellen insgesamt untereinander in einem gewissen Wettbewerb stehen. Den Antworten der Fragebogen kann nämlich entnom- men werden, dass sich jeweils eine grosse Anzahl von Bewerbenden auf eine Stelle meldete. Es darf angenommen werden, dass sich die KV-Lehrstellensuchenden nicht ausschliesslich in einer Branche bewerben.
In der Basler Gesellschaft für Personalmanagement (BGP) und deren Untergruppe Workshop Compensation (Rz 47) sind die wohl grössten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber der Region Basel vertreten. Damit bestehen Anhaltspunkte dafür, dass diese zumindest be- züglich Lernenden und Studienabgängerinnen und Studienabgängern im Wettbewerb stehen. Die in der [...] und [...] (Rz 48) teilnehmenden Unternehmen stammen aus verschiedenen Branchen. Sie bieten in der ganzen Schweiz Lehrstellen für ganz unterschiedliche Lehrberufe an, wobei sich die angebotenen Berufe zum Teil überschneiden. Damit bestehen Anhalts- punkte, dass die beteiligten Unternehmen zumindest in potentiellem Wettbewerb um die Ler- nenden stehen.
Die Multinationalen Grosskonzerne sind wie in Rz 49 und 50 ausgeführt, in diversen Branchen tätig. Gleichwohl bestehen diverse Berufsgattungen wie bspw. Finanzspezialisten, Rechtsspezialisten, Managementaufgaben, Verkauf, die unabhängig der spezifischen Bran- che der Unternehmen in sämtlichen Unternehmen nachgefragt sind. Es bestehen also An- haltspunkte dafür, dass diese Unternehmen zumindest in potenziellem Wettbewerb stehen.
Die in Rz 54 umschriebenen individuellen Austausche basieren hauptsächlich auf Kon- takten, die aus den institutionalisierten Gruppen hervorgingen. Damit kann bezüglich der Wett- bewerbssituation auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
Insgesamt kann festgehalten werden, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Unter- nehmen gleicher Marktstufen in den verschiedenen Gefässen zusammengewirkt haben.

B.5.1.2 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) 131. Abreden in Form von Vereinbarungen wie auch aufeinander abgestimmter Verhaltens- weisen sind die Mittel der Verhaltenskoordination. 164 Eine Verhaltensweise stellt dann eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar, wenn es sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammen- wirken der betreffenden Unternehmen handelt. 165 Die Verhaltenskoordination lässt somit die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten. 166

Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Ver- einbarungen einschlägig, wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Ver- haltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterschei- den. 167 Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich. 168 Entscheidend ist allein, dass zwei oder meh- rere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten. 169

B.5.1.2.1. Vereinbarung 133. Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesagten Verein- barungen. Für das Vorliegen einer Vereinbarung ist erforderlich, dass ein Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen über die Art und Weise der Zusammenarbeit der Unternehmen vorliegt. Mit Blick auf das Obligationenrecht kommt ein solcher Konsens durch übereinstim- mende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). 170 Die ent- sprechenden Erklärungen können entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich), durch konkludentes Verhalten (Art. 1 Abs. 2 OR) oder stillschweigend (Art. 6 OR) erfolgen. 171 Die Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG geht aber über den obligationenrechtlichen Vertrag auf austauschvertraglicher und gesellschaftsvertraglicher Basis hinaus, da auch rechtlich nicht er- zwingbare Vereinbarungen vom Begriff erfasst sind (sog. Gentlemen's Agreements oder Früh- stückskartelle): Entscheidend ist lediglich der Wille, sich zu binden. 172 Ob ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächli- chen Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Unternehmen geführt haben, ist eine Tat- frage. 173

164 Dazu und zum Folgenden: BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 165 Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 545 Ziff. 224.1; BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 166 BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 167 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 168 BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.2, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.4, Gebro; BSK KG-R EINERT (Fn 31), Art. 4 I N 48 m.w.H. 169 Vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung; BVGer, B-8404/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7.1, Bau- beschläge/SFS unimarket; S TOFFEL in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (Hrsg), 2. Aufl. 2023, Rz B.9 ff. m.w.H. 170 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum. 171 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 172 BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste-Medikamente II. 173 Statt anderer BGer, 4A_659/2017 vom 18.5.2018 E. 4.1 m.w.H. Dies gilt auch im Kartellrecht, wie etwa BGE 144 II 246 E. 6.5, Altimum, zeigt, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen. Vgl. auch BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.4, Türprodukte; BGer, 5A_127/2013 vom 1.7.2013 E. 4.1; BGE 116 II 695 E. 2; BSK KG-R EINERT (Fn 31), Art. 4 I N 52 m.w.H.

Gemäss Ausführungen in den Rz 38 bis 53 konnten diverse institutionalisierte Austau- sche zwischen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern in verschiedenen Gremien festgestellt wer- den. Die umschriebenen Austausche lassen sich in folgende Kategorien einteilen: a. Austausche von Informationen über Löhne (Lernende, Mittelschul- und Hochschul- praktikantinnen und -praktikanten, Einstiegssaläre nach Lehre und Praktika, Ange- stellte [aufgeschlüsselt nach Tätigkeit und Stufe]); b. Austausche zu generellen Lohnentwicklungen in den ersten Jahren nach Berufsein- stieg und aktuell geplanten Lohnrunden (generelle Lohnerhöhungen, geplante Bo- nuszahlungen); c. Austausche zu Lohnnebenleistungen und allgemeinen Anstellungsbedingungen (so- wohl für Lernende und Praktikantinnen und Praktikanten als auch für Festangestellte).
Eine Vielzahl von Unternehmen, namentlich Banken auf den einzelnen Bankenplätzen oder Kantonalbanken unter sich, aber auch innerhalb von (lokalen) Gruppen, in welchen ver- schiedene Branchen vertreten sind, haben auf Listen/Tabellen Informationen zu Löhnen von unterschiedlichen Angestellten ausgetauscht (vgl. auch Rz 134 Bst. a). Bei den Löhnen der Auszubildenden und Praktikantinnen und Praktikanten geht aus den unterschiedlichen Listen hervor, dass die Löhne nicht identisch sind, sich aber in einer engen Bandbreite bewegen. Auch die Einstiegslöhne nach absolvierter Berufslehre oder (Mittelschul-)Praktika weichen nur minimal voneinander ab. Bei den Löhnen der Festangestellten sind demgegenüber grössere Abweichungen ersichtlich. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Unternehmen über die Löhne geeinigt und diese somit untereinander vereinbart hätten. Bei den Einstiegslöhnen, bei denen bei den Banken die geringsten Abweichungen ersichtlich sind, spricht der Umstand, dass sich diese stark am Mindestlohn nach dem VAB ausrichten eher gegen das Vorliegen einer Vereinbarung. Die Lehrlingslöhne, bei welchen auch eher geringe Abweichungen ersichtlich sind, weichen in der Mehrheit nicht stark von den Lohnempfehlun- gen des kaufmännischen Verbands ab. Dies spricht ebenfalls eher nicht für eine getroffene Vereinbarung. Insgesamt kann festgehalten werden, dass, auch wenn sich die Lehrlings-, Praktikums- und Einstiegslöhne in einer engen Bandbreite bewegen, keine Anhaltspunkte da- für vorliegen, dass die beteiligten Unternehmen eine Vereinbarung über die Höhe der ver- schiedenen Lohnkategorien getroffen haben.
Gleiches gilt für die generelle Lohnentwicklung nach Berufseinstieg wie auch für die je- weiligen Lohnrunden (Rz 134 Bst. b) sowie für die Lohnnebenleistungen (Rz 134 Bst. c). Es bestehen in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Unternehmen einheitliche Lohn- entwicklungen vereinbart haben. Auch fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Lohnrunden ein- heitlich festgesetzt worden wären. Dasselbe gilt hinsichtlich der Lohnnebenleistungen. Auf- grund der festgestellten Abweichungen und der nicht identischen Leistungen an die Arbeitnehmenden kann nicht auf eine Vereinbarung geschlossen werden.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine Anhaltspunkte auf eine Ver- einbarung zwischen den beteiligten Unternehmen festgestellt werden konnten. B.5.1.2.2. Abgestimmte Verhaltensweise
Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen ebenfalls als Wettbewerbsabreden, auch wenn es den Unternehmen dabei an einem nachweisbaren Bin- dungswillen fehlt (vgl. oben Rz 132). Dabei handelt es sich um eine Form der Verhaltenskoor- dination zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle

des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. 174 Insofern handelt es sich bei den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen weniger um einen Auffangtatbestand, als viel- mehr um eine neben der Vereinbarung eigenständige kartellrechtsrelevante Verhaltensweise, welche lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltenskoordination erfasst. 175 Eine solche tat- sächliche, nicht rechtlich fixierte Zusammenarbeit hat das Ziel, die Unsicherheit darüber zu verringern, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer einnehmen werden. Sie erleichtert den Unternehmen, das Verhalten ihrer Konkurrenten zu antizipieren und ihr eigenes Verhalten darauf auszurichten. Die Abstimmung ist gekennzeichnet durch eine Verwertung von Infor- mationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich sind, son- dern nur aufgrund eines bewussten Austauschs von Informationen unter den Marktteilneh- mern verfügbar sind. Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Selbständigkeitspostulat, wonach jedes Unternehmen selbständig zu bestimmen hat, welche Politik es auf dem gemein- samen Markt betreiben will. 176

Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt folgende drei Elemente voraus: a) Es bedarf einer unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungsnahme zwischen den beteiligten Unternehmen (d.h. Abstimmung, insb. Austausch von Informationen), b) ein der Abstimmung entsprechen- des (Markt-)Verhalten (Abstimmungserfolg) und c) einen Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Verhalten (z.B. Berücksichtigung der ausgetauschten Informationen beim konkreten Marktverhalten). 177 Ob diese drei Voraussetzungen vorliegen, ist Tatfrage. Nicht zu prüfen ist an dieser Stelle, ob das festgestellte Marktverhalten zu einer konkreten Wettbewerbsbeschränkung führt bzw. führen kann. 178 Dies ist gesetzessystematisch erst bei der Prüfung, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt ist, zu untersuchen (siehe dazu unten Rz 156 ff.).
Die abgestimmte Verhaltensweise ist vom natürlichen Parallelverhalten abzugrenzen (auch «erlaubtes Parallelverhalten» genannt). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen – ty- pischerweise aufgrund exogener Marktfaktoren, welche sie nicht beeinflussen können – spon- tan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen. 179 Ausschlagge- bend ist dabei, dass dem Parallelverhalten die autonome Entscheidungsfindung der Unternehmen zugrunde liegt und nicht eine Verhaltenskoordination auf der Basis von ausge- tauschten Marktinformationen. 180

B.5.1.2.2.1 Abstimmung 141. Das erste Element d er abgestimmten Verhaltensweise bildet somit die Abstimmung bzw. Koordinierung. Sowohl bei der illegitimen abgestimmten Verhaltensweise als auch bei der le- gitimen Anpassung an das Verhalten anderer Marktteilnehmer (Parallelverhalten) beruht das Verhalten auf Informationen über das Verhalten anderer Unternehmen. Der Unterschied zwi- schen der illegitimen abgestimmten Verhaltensweise und dem legitimen Parallelverhalten be- steht darin, dass bewusstes Parallelverhalten unter normalen Marktbedingungen auf

174 BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 175 Zum Ganzen eingehend BGE 147 II 72 E. 3.4.1, 3.4.2.2, Hors-Liste-Medikamente II. 176 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 N 55 m.Hw. 177 Vgl. dazu BGE 147 II 72 E. 3.4, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.1, Türprodukte; BVGer, B-8404/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.1, Baubeschläge/SFS unimarket. 178 BGE 147 II 72 E. 3.4.3, Hors-Liste-Medikamente II. 179 BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1, Hors-Liste-Medikamente II, BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung; Bot- schaft KG 1994, BBI 1995 468, 545; CR Concurrence-A MSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 161), Art. 4 I LCart N 33. 180 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 N 61.

Informationen beruht, die durch blosse Beobachtung des Verhaltens der Marktteilnehmer ge- wonnen werden können. Deren Kenntnis ist normalerweise Voraussetzung dafür, dass den Unternehmen wettbewerbliches, d.h. an den Marktverhältnissen orientiertes Verhalten über- haupt möglich ist. Unternehmen, die sich zu ihren Wettbewerbern parallel verhalten, agieren selbständig, passen ihr Verhalten zulässigerweise «mit wachem Sinn» an das festgestellte oder erwartete Verhalten ihrer Wettbewerber an. Eine Verhaltensabstimmung beruht dagegen auf der Verwertung von Informationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne wei- teres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustausches unter den Marktteilnehmern verfügbar sind. 181

Auch wenn der Abstimmung keine Willensübereinstimmung zugrunde liegt und sie nicht auf einen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen abstellt, ist eine mini- male Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungsnahme notwendig. Neben einem bi- oder multilateralen Informationsaustausch kommt auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens in Betracht, wenn davon ausgegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpassen. Ein gemeinsamer Plan ist nicht notwendig, auch wenn der aufeinander bezogenen Abstimmung durchaus eine gewisse Planmässigkeit jedes einzelnen Unternehmens inhärent ist. 182
Wie in den Rz 38 bis 53 ausgeführt, tauschten im Rahmen von diversen «Gefässen» eine Vielzahl von Unternehmen Informationen untereinander aus. Gemäss Rz 134 tauschten die Unternehmen Informationen namentlich über Löhne, generelle Lohnentwicklungen nach dem Berufseinstieg sowie aktuell geplante Lohnrunden und Lohnnebenleistungen sowie An- stellungsbedingungen aus. Auf den diversen Bankenplätzen (vgl. Rz 38 bis 41) fanden die Austausche durch das Ausfüllen von Tabellen statt, wobei die Informationen grundsätzlich im Jahresrhythmus aktualisiert wurden. Die Tabellen beinhalteten namentlich die Löhne pro Lehr- jahr für die Lernenden (KV-Lernende und Informatiklernende), die Einstiegssaläre nach abge- schlossener Lehre und Lohnnebenleistungen der Lernenden. Ebenfalls enthielten die Tabellen Angaben zu den Anstellungsbedingungen (Wochenarbeitszeit, Ferienansprüche, etc.) der Ler- nenden sowie Informationen zu Salären, Boni, Lohnnebenleistungen und Einstiegslöhnen nach Abschluss für die Programme «Bankeinstieg für Mittelschulabsolventen». Die Austau- sche fanden über mehrere Jahre statt und sind für die meisten Bankenplätze mindestens ab dem Jahr 2015 belegt. Die Mitglieder des VSKB tauschten über Jahre (mindestens ab dem Jahr 2010) jährlich auf Tabellen die geplanten generellen Lohnerhöhungen sowie die geplan- ten Boni und deren Verteilung auf die Arbeitnehmenden aus (Rz 42). Die Mitglieder der Per- sonalleitersitzung (Rz 43) tauschten über Jahre hinweg (seit mindestens 2010) Lohndaten (Grundlohn und variabler Lohn) von sehr unterschiedlichen Angestelltenkategorien auf einer fortlaufend ergänzten Tabelle aus. Zudem wurden anlässlich von Sitzungen Informationen zu Lohnnebenleistungen unter den Teilnehmenden geteilt. An den Sitzungen der CYP Associa- tion fanden Austausche über Salärentwicklungen, namentlich in den ersten zwei Jahren nach Lehrabschluss, sowie über Lohnnebenleistungen statt (Rz 44). Die am Netzwerk (Rz 45) teil- nehmenden Unternehmen tauschten mindestens in den Jahren 2015 bis 2019 Informationen zu Lohnentwicklungen, Bonuszahlungen sowie zu Bonus- und Beförderungsrunden aus. Zu- dem beinhalteten diese Tabellen Informationen zu den entrichteten Lohnnebenleistungen. Mindestens in den Jahren 2011 und 2018 wurden in der KV ERFA detaillierte Tabellen zwi- schen den teilnehmenden Unternehmen ausgetaucht, die Informationen zu den Lehrlingslöh- nen, je Lehrjahr, sowie zu den Lohnnebenleistungen enthalten (Rz 46).
In der Basler Gesellschaft für Personalmanagement (BGP) und deren Untergruppe Workshop Compensation sind Informationsaustausche über Gehälter und Arbeitsbedingun- gen bzw. Lohnnebenleistungen seit dem Jahr 2015 dokumentiert. In den Jahren 2019, 2020

181 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.1, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 182 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.2, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen.

und 2022 erfolgten detaillierte Austausche namentlich zu Löhnen von Praktikantinnen und Praktikanten, Lernenden, studentischen Aushilfen, Lehrabgängerinnen und Lehrabgängern, Hochschulabgängerinnen und Hochschulabgängern und der Lohnentwicklung von Angestell- ten mit einem Masterabschluss. Weiter wurden Informationen zu Mitarbeiteraktienkaufpro- grammen geteilt. Es wurden zudem Informationen zu Anstellungsbedingungen und Lohnne- benleistungen sowie mindestens in den Jahren 2020 bis 2023 zu geplanten Lohnrunden ausgetauscht (Rz 47). Im Rahmen der [...] tauschten die beteiligten Unternehmen zwischen 2005 und 2017 jährlich Informationen über die Löhne und Lohnnebenleistungen von Lernen- den aus. Innerhalb der Nachfolgeorganisation der [...], der [...] fand in den Jahren 2019 und 2020 ein Informationsaustausch zu Löhnen und Lohnnebenleistungen von Lernenden statt. Aus der [...] hervorgehend, tauschten Unternehmen des [...] in den Jahren 2021 und 2022 Informationen zu Löhnen von Hochschulpraktikantinnen und Hochschulpraktikanten und Spe- senpauschalen von Kadermitarbeitenden aus (vgl. Rz 48). 145. Die beteiligten Unternehmen tauschten mindestens seit dem Jahr 2014 im Rahmen der internationalen ERFA (Rz 49) personalbezogene Informationen aus, wobei die Informations- austausche sowohl an Meetings wie auch schriftlich in der Form von Surveys stattfanden. Bei den Meetings wurden namentlich Informationen über künftige Lohnentwicklungen ausge- tauscht. Sowohl mündlich wie auch schriftlich erfolgten Austausche über Lohnnebenleistun- gen. Die Antworten gingen bis 2018 jeweils bei dem die Umfrage startenden Unternehmen ein, welches diese in einer anonymisierten Tabelle den weiteren Mitgliedern zur Verfügung stellte. Im Rahmen des Global Benefits Counsel (Rz 50) fanden Informationsaustausche bei den ab mindestens 2015 durchgeführten jährlichen Treffen sowie im Rahmen von E-Mail-Um- fragen statt. Die Umfragen betrafen insbesondere Lohnnebenleistungen. Die Antworten wur- den von den teilnehmenden Unternehmen mit einer E-Mail an «Alle» den anderen angeschrie- benen Unternehmen mitgeteilt. Die Unternehmen der [...] (Rz 53) tauschten sich in persönlichen Gesprächen und mit E-Mail-Umfragen zu Arbeitsbedingungen und Lohnneben- leistungen aus. 146. Die beteiligten Unternehmen haben also mittels direkter Kommunikation unter sich Infor- mationen, insbesondere zu Löhnen und Lohnnebenleistungen, ausgetauscht (Rz 143 bis 145). Weil sich in den Akten keine Angaben zu den im Rahmen der IEBA (Rz 51) ausgetauschten Informationen finden bzw. keine Belege vorliegen, die den Austausch von Informationen in diesem Gefäss nachweisen, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die beteiligten Unter- nehmen Informationen austauschten. Damit fehlt es beim in Rz 51 dargelegten Sachverhalt am Austausch von Informationen, weshalb diesbezüglich keine Anhaltspunkte für das Vorhan- densein einer Abstimmung vorliegt und somit auch keine Anhaltspunkte für eine Abrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt werden kann. 147. Es kann festgehalten werden, dass die festgestellten Informationsaustausche nicht im Rahmen von Gesamtarbeitsvertragsverhandlungen stattfanden. Ein Zusammenhang zu Sozi- alpartnern ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Austausche auf den ver- schiedenen Bankenplätzen. Die paritätische Kommission, die gemäss dem VAB die GAV- Verhandlungen in der Bankenbranche vorbereitet, und die Verhandlungsdelegation, die für die eigentlichen VAB-Verhandlungen zuständig ist, waren in die festgestellten Austausche nicht involviert. Vielmehr fanden die Austausche zwischen den Personalverantwortlichen der ver- schiedenen Banken auf diversen Bankenplätzen statt. Auch lassen sich die Austausche nicht mit der im VAB in Ziff. 50 Abs. 3 umschriebenen Transparenz über Lohnsysteme und Lohn- entwicklungen in Verbindung bringen. Gemäss Angaben des SBPV verschafft sich die paritä- tische Kommission Transparenz mittels Lohn- und Lohnsystemanalyse, die von einer unab- hängigen Drittanbieterin vorgenommen wird (vgl. Rz 28). Weil die Mitglieder der paritätischen Kommission, die die Arbeitgeberseite vertreten, in keiner Weise in die Austausche eingebun- den waren, kann auch nicht von einer Koordinierung im Vorfeld von Verhandlungen unter So- zialpartnern gesprochen werden. Schliesslich ist festzustellen, dass die ausgetauschten Infor- mationen inhaltlich weit über den Regelungsbereich des VAB hinaus gehen, da die Löhne

gerade ausserhalb vom VAB vereinbart werden und auch deshalb die festgestellten Austau- sche nicht mit Blick auf VAB-Verhandlungen getätigt worden sein können. Schliesslich spricht auch der von Arbeitgeber-Banken umschriebene Informationsfluss der Informationen an die jeweiligen Bankenplätze dagegen. Demnach werden die lokalen Bankenplätze durch den Ge- schäftsführer der Arbeitgeber Banken über die neusten Entwicklungen im Bereich der Sozial- partnerschaft informiert (vgl. Rz 30). Dass die lokalen Bankenplätze in die Vorbereitungen der Verhandlungen unter den Sozialpartner miteinbezogen würden, wird nicht geltend gemacht. Damit bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass kein Zusammenhang zwischen den fest- gestellten Informationsaustauschen und den Verhandlungen zwischen den Sozialpartner be- steht. 148. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass mit Ausnahme der Kommunikation im Rahmen der IEBA (vgl. Rz 51 und 146) bei sämtlichen dargestellten Austauschen in den verschiedenen Gefässen Anhaltspunkte auf das vorliegen einer Abstimmung vorliegen. Es lie- gen Anhaltspunkte vor, dass die jeweils beteiligten Unternehmen untereinander Informationen ausgetauscht haben, die, in der jeweiligen Form und konzentrierter Aufbereitung, nicht ohne weiteres zugänglich waren. B.5.1.2.2.2 Marktverhalten 149. Das zweite Element der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise bildet die Umset- zung der Abstimmung, wobei sich diese in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen muss. Das tatsächliche Marktverhalten muss von der Ab- stimmung beeinflusst sein. Die Umsetzung können neben dem beobachtbaren Marktverhalten auch innerbetriebliche Massnahmen belegen. 183 Wesentlich ist, dass das Marktverhalten nicht mehr selbstständig erfolgt, sondern mithilfe der Abstimmung die dem freien Wettbewerb im- manenten Unsicherheiten und Risiken umgangen werden. An die Konkretisierung der Verstän- digung bzw. den Nachweis des Marktverhaltens sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Das Zusammenspiel zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss aber ein gewisses qualitatives Mass erreichen, damit von einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aus- gegangen werden kann. Entscheidend ist, dass die Indizien für eine Abstimmung und ein Ab- stimmungserfolg so zusammenspielen, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt so darstellt, dass er als abgestimmte Verhaltensweise im Sinn von art. 4 Abs. 1 KG verstanden werden kann. 184

Beim Informationsaustausch ist in der Regel erforderlich, dass der Empfänger der wett- bewerbssensitiven Informationen sein Verhalten an seine Mitwettbewerber angleicht. 185 Es ist aber nicht erforderlich, dass das Marktverhalten genau parallel erfolgt. 186
Das Marktverhalten, als Erfolg der Abstimmung, sagt noch nichts über eine Wettbe- werbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG aus, wenngleich jenes in gewissen Fällen schwierig von dieser abzugrenzen ist. Erst wenn aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorliegen, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob dieses Verhalten eine Wettbewerbsbe- schränkung zu bezwecken oder bewirken vermag. 187
Das vorliegend interessierende Marktverhalten der verschiedenen Unternehmen besteht in der Ausbildung von Lernenden und in der Anstellung und Beschäftigung von

183 BGE 147 II 72 E. 3.4.3, Hors-Liste-Medikamente II. 184 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.3.2 ff., Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 185 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.3.5., Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 186 DIKE-KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 N 58. 187 Urteil des BGer 2C.149/2018 vom 4.2.2021 E. 4.5.1, Sanktionsverfügung Pfizer AG: Hors-Liste Medikamente (Preisempfehlungen).

Arbeitnehmenden. Damit ein Unternehmen für die Arbeitnehmenden attraktiv ist und dieses im Wettbewerb um die Arbeitnehmenden mit anderen Unternehmen mithalten kann, hat dieses die offerierten Arbeitsbedingungen regelmässig zu überprüfen. Anpassungen bei den Arbeits- bedingungen werden hauptsächlich aus strategischen Überlegungen oder aufgrund Gesetzes- änderungen vorgenommen. Gestützt auf die oftmals langjährig durchgeführten Informations- austausche in den verschiedenen Gefässen und den ausgetauschten detaillierten Angaben zu Arbeitsbedingungen und Anstellungsbedingungen, hatten die beteiligten Unternehmen einen guten Überblick über die von den Mitbewerbern entrichteten Löhnen und Lohnnebenleistun- gen und bei den verschiedenen Unternehmen herrschenden Anstellungsbedingungen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass sich die Unternehmen bei der Festsetzung ihrer Löhne und Lohnnebenleistungen und bei der Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen von den aus den Austauschen gewonnenen Erkenntnissen zumindest beeinflussen liessen. Es darf davon aus- gegangen werden, dass die Unternehmen generell die detaillierten Kenntnisse bei den Fest- setzungen ihrer den Arbeitnehmenden offerierten Bedingungen nicht unberücksichtigt liessen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Marktverhalten durch den Informationsaustausch beeinflusst wurde und damit ein Abstim- mungserfolg eingetreten ist. B.5.1.2.2.3 Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Marktverhalten 153. Zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Unternehmen bedarf es als drit- tes Element eines Kausalzusammenhangs. Unbeachtlich ist, ob allenfalls weitere Ursachen bestehen; entscheidend ist lediglich, dass eine Kausalbeziehung zwischen der Abstimmung und dem Abstimmungserfolg vorliegt. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei nachgewiesener Abstimmung die Vermutung, dass die beteiligten Unternehmen die aus- getauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt ha- ben. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet. Die Vermutung ist widerlegbar. 188

Im vorliegenden Fall kann für sämtliche festgestellten Informationsaustausche auf diese Vermutung zurückgegriffen werden. Dies auch deshalb, weil die verschiedenen Abstimmun- gen in den verschiedenen Gefässen regelmässig und während eines längeren Zeitraums prak- tiziert wurden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Vermutung widerlegt werden könnte. Es bestehen also Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzung des Kausalzusam- menhangs zwischen den Abstimmungen und den Marktverhalten gegeben sind. B.5.1.2.2.4 Zwischenfazit zu abgestimmten Verhaltensweisen
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Anhaltspunkte bestehen, dass mit einer Ausnahme die dargestellten Informationsaustausche zwischen den beteiligten Unterneh- men die drei Voraussetzungen (Abstimmung, Marktverhalten, Kausalzusammenhang, vgl. Rz 139) für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise und somit einer Verhaltensko- ordination im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen. 189 Es liegen Anhaltspunkte vor, dass die beteiligten Unternehmen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens (Festsetzung der Löhne, Lohnnebenleistungen und Anstellungsbedingungen für Lernende und Arbeitnehmende) die durch die Austausche erworbenen Kenntnisse zumindest mitberücksichtigt haben. Es liegen Anhaltspunkte vor, dass die umschriebenen Austausche in den diversen Gefässen (mit der

188 Urteil des BGer 2C.149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.4, Sanktionsverfügung Pfizer AG: Hors-Liste Medikamente (Preisempfehlungen). 189 Wie ausgeführt, liegen hinsichtlich des Austausches im Rahmen der IEBA (vgl. Rz 146) keine An- haltspunkte vor, dass eine Abrede vorliegt.

hiervor genannten Ausnahme im Rahmen der IEBA) abgestimmte Verhaltensweisen darstel- len. B.5.1.3 Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung B.5.1.3.1. Allgemeines 156. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG «eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken». 157. Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn es bei einem Vergleich der Wettbe- werbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede «ein Minus gibt»; wenn also durch eine Verhaltenskoordination «die Handlungsfreiheit der Wettbe- werbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, For- schung und Entwicklung) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs vermindert bzw. eingeschränkt werden». 190 Die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise muss sich mithin auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis, die Menge und die Qualität, den Service, die Beratung, die Werbung, die Geschäftskon- ditionen, das Marketing, die Forschung und Entwicklung oder die Lieferbedingungen) bezie- hen. 191 Wie das Bundesgericht ausführt, ist das Beschränken nach Art. 4 Abs. 1 KG «wettbe- werbsrechtlich noch neutral» 192 . Ob die Wettbewerbsbeschränkung zulässig oder unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung nach Art. 5 KG. 193

Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken» – wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ. 194 Aufgrund der Alternativität von Bezwecken und Bewirken sind tatsächliche Auswirkungen der Abrede nicht notwendig; es genügt, wenn sie eine solche Beschränkung bezwecken. 195
Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bezweckt eine Wettbewerbsbe- schränkung, wenn die Beteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder meh- rerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben», oder m.a.W. wohnt der wett- bewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. 196 Um dieses Potenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant: so namentlich der Inhalt der Kooperation, die mit ihr verfolgten Ziele, der wirtschaftliche und rechtliche Kontext und in dessen Rahmen die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die Funktionsweise und die Struktur der betreffenden Märkte. 197 Eine subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten oder tat- sächliche Auswirkungen sind nicht notwendig. Es genügt, wenn der Abredeinhalt objektiv

190 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Hallenstadion; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 191 Statt vieler: RPW 2020/1, 202 Rz 834, KTB-Werke; RPW 2018/4, 790 Rz 370, Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin III; RPW 2018/2, 240 Rz 32, Gym80. 192 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II. 193 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II. 194 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; vgl. u.a. auch BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Hallenstadion; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW. 195 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 144 II 246 E. 6.4.2, Altimum. 196 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II. 197 Vgl. auch EuGH, ECLI:EU:C:2023:529, Rz 32 m.w.H., Super Bock; Leitlinien vom 27.4.2004 zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. C 101, S. 97 ff., Rz 22.

geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 157 durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. 198

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert das Bezwecken bloss eine Gefährdung, wobei eine Gefährdung zu bejahen ist, wenn aus den ausgetauschten Informationen zumindest eine Grobabschätzung betreffend die Preisbildung hergeleitete wer- den kann. 199
Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bewirkt eine Wettbewerbsbe- schränkung, wenn sie zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 157 führt, 200 ihre Anwendung also für eine Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer Wettbe- werbsparameter ursächlich ist. 201 Dies ist dann der Fall, wenn sie den Wettbewerb künstlich verändert, d. h. der Markt sich unter Berücksichtigung der getroffenen Verhaltenskoordination anders entwickelt hat, als er es ohne sie getan hätte. 202 Erfasst werden dabei nicht nur ver- gangene und aktuelle Auswirkungen, «sondern es genügt bereits, wenn eine Wirkung in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird». Die Verhaltenskoordination muss kausal für die tatsächlichen bzw. potenziellen Auswirkungen sein. 203

B.5.1.3.2. Beim Informationsaustausch im Allgemeinen und im konkreten Fall 162. Wie hiervor in Rz 159 ausgeführt, bezweckt eine Vereinbarung oder abgestimmte Ver- haltensweise eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination innewohnt. Ein Informationsaustausch zwischen Unternehmen kann je nach Ausgestaltung wettbewerbsfördernd oder wettbewerbsbeschränkend sein. 204 Als Grundsatz ist ein Informationsaustausch dann problematisch, wenn er Informationen betrifft, «welche die strategische Ungewissheit auf einem Markt verringern». 205 Beim Informationsaus- tausch ist somit zu prüfen, ob die ausgetauschten Informationen geeignet waren, die Unsi- cherheiten bezüglich des Verhaltens anderer Marktteilnehmer zu beseitigen oder andere Marktteilnehmer über das eigene Verhalten ins Bild zu setzen. Zudem ist zu prüfen, ob die getauschten Informationen geeignet sind, Einfluss auf den Wettbewerb zu nehmen. 206

Durch den Austausch von Informationen lassen sich nicht in jedem Fall Unsicherheiten beseitigen. Erst wenn bestimmte Marktbedingungen gegeben sind und die Wettbewerber eine konkrete Art des Informationsaustauschs wählen bzw. dieser bestimmte Eigenschaften hat, entfaltet der Austausch entsprechende Wirkungen. Zur Beantwortung der Frage, ob die aus- getauschten Informationen Unsicherheiten beseitigen bzw. eine Wettbewerbsbeschränkung zeitigen können, werden folgende Merkmale berücksichtigt: a) strategische Relevanz der aus- getauschten Informationen bzw. Inhalt und Art der Information, b) Marktabdeckung des Infor- mationsaustausches, c) Aggregationsniveau der ausgetauschten Informationen, d) Aktualität

198 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 199 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.3.1.10, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 200 Vgl. etwa RPW 2020/4a, 1813 Rz 408, Strassenbau Graubünden. 201 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; so u.a. auch: BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Hallenstadion. 202 Dazu und zum Folgenden BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste-Medikamente II. 203 BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste-Medikamente II; vgl. BGE 129 II 18 E. 5.1, Buchpreisbin- dung. 204 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 N 150. 205 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 4 Abs. 1 KG, N 152 m.w.H. 206 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.5 und E. 5.3.1, Leasing und Finanzierung von Fahr- zeugen.

bzw. Alter der Daten, e) Frequenz bzw. Häufigkeit des Austausches sowie f) ob die ausge- tauschten Informationen und das Resultat des Informationsaustausches öffentlich zugänglich sind. 207 Die Gründe, weshalb die Informationen ausgetauscht wurden, sind unerheblich. Rele- vant ist einzig, dass die ausgetauschten Informationen geeignet waren, entweder das Markt- verhalten eines Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen über das eigene Verhalten ins Bild zu setzen. 208

Bei der Prüfung der strategischen Relevanz (vgl. Rz 163) wird untersucht, ob sich der Informationsaustausch auf die Beeinflussung eines Wettbewerbsparameters bezieht. Es wer- den folgende Marktfaktoren als Wettbewerbsparameter bezeichnet: Preis, Menge, Art und Qualität des Produkts (bzw. einer Leistung), Beratung, Marketing, Geschäftsbedingungen, Lie- ferbedingungen, Bezugsquellen oder Vertriebskanäle. Strategisch am wichtigsten sind im All- gemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen über die Kosten und die Nachfrage. Dabei ist zu beachten, dass nicht nur der direkte Austausch über Wettbe- werbsparameter zu einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung führen kann, sondern auch Informationen über Nicht-Wettbewerbsparameter lassen sich oftmals auf solche zurückführen, weil eine Wechselwirkung besteht. 209
Werden vertrauliche, firmenspezifische bzw. strategische Daten ausgetaucht, kann dies die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränken, indem der Austausch deren Wettbe- werbsanreize reduziert. Die Bedeutung, welche den Daten aus strategischer Perspektive zu- kommt, hängt auch vom Aggregationsniveau, der Aktualität der Daten sowie der Marktcharak- teristika und der Häufigkeit des Informationsaustausches ab. Ein heikler Austausch sensibler Informationen liegt vor, wenn die ausgetauschten Informationen Geschäftsgeheimnisse dar- stellen oder üblicherweise als vertraulich einzustufen sind. 210 Daraus folgt, dass die in Rz 163 aufgezählten Merkmale nicht völlig isoliert zu betrachten und prüfen sind. Vielmehr hat eine Gesamtschau zu erfolgen, die die Frage zu beantworten hat, ob die ausgetauschten Informa- tionen Unsicherheiten bezüglich des Marktverhaltens beseitigen können.
Hinreichend aggregierte Daten lassen nur mit Schwierigkeit Rückschlüsse auf individu- elle unternehmensspezifische Daten zu. Vorausgesetzt wird, dass die Daten anonym sind und keine Möglichkeit besteht, auch nicht ausserhalb des Informationsaustauschs, dass Rück- schlüsse auf den Urheber der Daten gemacht werden können. 211 Der Austausch prognosti- scher und aktueller Daten ist in der Tendenz bedenklicher als der Austausch vergangener Daten. Der Austausch sog. historischer Daten ist in der Regel wettbewerbsrechtlich unproble- matisch. Wann Daten genügend alt sind und als historisch qualifiziert werden, kann nicht an- hand einer fixen Schwelle bestimmt werden. Vielmehr ist dies abhängig von den Merkmalen des relevanten Marktes, dem Datentyp, der Aggregation und der Häufigkeit des Austauschs. 212

Ein häufiger Austausch ermöglicht eine bessere Kenntnis über den Markt, über das Verhalten der Konkurrenten und über die Abweichungen vom Verhalten der Konkurrenten. Je häufiger Daten ausgetauscht werden, desto einfacher und schneller können Unternehmen ihre Ge- schäftsstrategien an die Konkurrenz anpassen. Zu beachten sind aber auch die konkreten Marktverhältnisse. Auf einem Markt mit üblicherweise langen Vertragslaufzeiten können

207 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.5 und E. 5.2.2.6, Leasing und Finanzierung von Fahr- zeugen. 208 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.7, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 209 Vgl. BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.11, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 210 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.12, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 211 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.20, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 212 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.23 und E. 5.2.2.24, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen.

bereits seltenere Austausche bedenklich sein. 213 Das Risiko einer wettbewerbsbeschränken- den Wirkung eines Informationsaustauschs steigt, wenn die daran beteiligten Unternehmen einen hinreichend grossen Teil des relevanten Marktes abdecken. Umgekehrt können Wett- bewerber, die nicht am Austausch teilnehmen, den wettbewerbsbeschränkenden Auswirkun- gen des Informationsaustauschs entgegenwirken. 214 Auch wenn es möglich ist, die Informati- onen auf dem Markt zu erhalten, bedeutet dies nicht zwingend, dass es sich um Marktdaten handelt, die für Wettbewerber ohne weiteres zugänglich sind. Selbst wenn die Informationen öffentlich zugänglich sind, kann ein zusätzlicher Austausch zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb beschränken. Dies kann gemäss dem Bundesverwaltungsgericht namentlich der Fall sein, wenn das Zusammentragen zeit- und kostenintensiv wäre und die öffentlich zugäng- lichen Daten hätten aufbereitet werden müssen. Diesfalls liegen keine echten öffentliche In- formationen vor. 215

An dieser Stelle ist abermals in Erinnerung zu rufen (vgl. Rz 66), dass in einer Vorabklä- rung, wie vorliegend, im Vergleich zu einer Untersuchung weniger weitgehende Ermittlungen erfolgen und die Beurteilung nur in Hinblick auf Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung erfolgt. Dies bedeutet, dass im Rahmen einer Vorabklärung keine ab- schliessende Beurteilung vorgenommen wird.
Im vorliegenden Fall haben die teilnehmenden Unternehmen auf den verschiedenen Bankenplätzen namentlich Informationen zu den Löhnen und Lohnnebenleistungen von Ler- nenden und deren Einstiegslöhnen nach Lehrabschluss sowie Löhne, Boni, Lohnnebenleis- tungen und Einstiegslöhne von Mittelschulabsolventinnen und Mittelschulabsolventen auf de- taillierten Tabellen ausgetauscht (vgl. Rz 38 bis 41 und Rz 143). Beim Lohn handelt es sich um den Preis, den eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber für die von ihm nachgefragte Ar- beitsleistung bezahlt. Neben dem Lohn an sich gehören auch die Boni und Lohnnebenleistun- gen zum «Gesamtpreis», den die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber für den Erwerb des Fak- tors Arbeit zu bezahlen hat. Bei diesen Elementen handelt es sich folglich um Wettbewerbsparameter. Auch die weiteren ausgetauschten Anstellungsbedingungen (bspw. Ferientage, Wochenarbeitszeit) sind als Wettbewerbsparameter zu qualifizieren. Mit den An- stellungsbedingungen wird ähnlich von Mengenangaben der Umfang der geschuldeten Ar- beitsleistung und die Art und Weise der Ausführung festgelegt. Eine Anonymisierung hat nicht stattgefunden. Die Tabellen enthalten pro Unternehmen eine Spalte mit den entsprechenden Informationen. Die ausgetauschten Informationen waren jeweils aktuell. Weil die Löhne bei Lernenden und Praktikantinnen und Praktikanten in der Regel höchstens jährlich angepasste werden, genügt, wie vorliegend, ein jährlicher Austausch, um die Unsicherheiten zu beseitigen. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass auf den jeweiligen Bankenplätzen die wichtigsten Aus- bildnerbanken vertreten waren und somit mutmasslich nicht genügend weitere Wettbewerber bestehen, die den wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des Austauschs entgegenwir- ken könnten. Die ausgetauschten Informationen stellen nicht echte öffentliche Informationen dar. Auch wenn die Lernendenlöhne von gewissen Unternehmen auf deren Homepage veröf- fentlicht werden, bedürfte das Zusammentragen einen grösseren Aufwand und ergäbe keine solch umfassende Zusammenstellung, weil nicht alle Unternehmen die Löhne veröffentlichen. Die sehr detailliert ausgetauschten Lohnnebenleistungen werden demgegenüber mutmasslich nicht vollständig veröffentlicht. Soweit die Unternehmen auch Lohnnebenleistungen veröffent- lichen, bedürfte die Zusammenstellung ein sehr grosser Zeitaufwand. Gleiches gilt für Löhne und Lohnbestandteile der Praktikantinnen und Praktikanten und Berufseinsteigerinnen und Berufseinsteigern. An dieser Qualifikation als nicht öffentliche Informationen vermögen weder

213 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.34, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 214 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.18, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 215 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.2.2.39 und E. 5.2.2.40, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen.

die auf der Homepage berufsberatung.ch veröffentlichte Liste der Lehrlingslohnempfehlun- gen 216 noch die verlinkten verschiedenen Lohnrechner und Lohnvergleiche 217 etwas ändern. Insbesondere sind darin keine Angaben zu Banklernenden enthalten und die verschiedenen öffentlich zugänglichen Lohnrechner zeigen als Resultat eine Bandbreite an. Die Gewissheit, wie diese mit den ausgetauschten Tabellen erreicht wurde, kann also basierend auf die ge- nannten Veröffentlichungen und Lohnrechner in keiner Weise erreicht werden. Die Resultate der Informationsaustausche waren nicht öffentlich zugänglich. 169. Bezüglich der auf den verschiedenen Bankenplätzen ausgetauchten Informationen be- stehen gemäss vorstehenden Ausführungen (Rz 168) Anhaltspunkte, dass die ausgetausch- ten Informationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Markt- verhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das ei- gene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaus- tausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. 170. Im Rahmen der Personalleiterkonferenz des VSKB (Rz 42 und Rz 143 hiervor) wurden jährlich die geplanten Lohnerhöhungen und die geplanten Boni sowie deren Verteilung ausge- tauscht. Die Informationen zu den Lohnentwicklungen betreffen die Preisentwicklung und so- mit einen Wettbewerbsparameter. Die ausgetauschten Informationen betrafen die Zukunft und waren nicht anonymisiert. Bei künftigen Lohnentwicklungen handelt es sich um nicht öffentli- che Informationen und die ausgetauschten Informationen waren nicht öffentlich zugänglich. Ohne näher auf die Marktsituation einzugehen, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die aus- getauschten Informationen zu den künftigen Lohnentwicklungen geeignet waren, das Markt- verhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehen- den Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. 171. Daneben wurden im Rahmen der Personalleiterkonferenz des VSKB (Rz 42 und Rz 143 hiervor) HR-spezifische Themen wie HR-Software, Rekrutierungstechniken und Arbeitsinstru- mente, pensionskassenspezifische Themen, Zertifizierung von Beratern und Umsetzung von regulatorischen Vorgaben diskutiert. In den Akten finden sich wenige Anhaltspunkte dazu, was im Rahmen der Diskussionen zu HR-spezifischen Themen effektiv besprochen wurde. Die genannten Themenbereiche lassen nicht den Schluss zu, dass anlässlich dieser Diskussionen strategisch relevante, vertrauliche Informationen ausgetauscht worden sind, die Unsicherhei- ten zum Marktverhalten der involvierten Unternehmen beseitigen können. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diesbezüglich die Voraussetzungen einer bezweckten oder bewirk- ten Wettbewerbsbeschränkung im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen. 172. Die Beteiligten der Personalleitersitzungen (Rz 43 und Rz 143) erstellten eine fortlau- fende Tabelle von Salären von verschiedenen Angestelltenkategorien. Daneben tauschten sie sich zu Lohnnebenleistungen aus. Dabei wurden u.a. folgende Themen diskutiert: Kündi- gungsfristen, Zeiterfassung, Rekrutierung Mitarbeitende, Kinderzulagen, Lohnentwicklungen in den ersten Jahren nach Lehrabschluss, Goodies und Mutterschaftsurlaub. Wie bereits in Rz 168 ausgeführt, handelt es sich beim Lohn und den Lohnnebenleistungen um Wettbe- werbsparameter. Die Informationen zu den Löhnen wurden nicht anonymisiert und betrafen aktuelle Informationen. Der Austausch erfolgte jährlich. Ob die bereits vorhandenen Informa- tionen zu den Angestelltenkategorien aktualisiert wurden, oder lediglich die neuen Daten in die Tabelle eingefügt, geht aus den vorliegenden Akten nicht eindeutig hervor. Die Tabellen waren nicht öffentlich zugänglich und die ausgetauschten Informationen waren nicht öffentlich

216 https://www.berufsberatung.ch/web_file/get?id=4270 (2.4.2024). 217 https://www.berufsberatung.ch/dyn/show/160326 (2.4.2024).

bekannt. Die ausgetauschten Informationen zu den Lohnnebenleistungen, wie Kinderzulagen, Lohnentwicklungen und Goodies stellen ebenfalls Informationen zum Lohn und damit zu Wett- bewerbsparametern dar. Ebenfalls um Wettbewerbsparameter handelt es sich bei den Infor- mationen zu den Anstellungsbedingungen, wie Mutterschaftsurlaub. Was genau ausgetauscht worden ist, geht aus den Akten nicht hervor. Auch ohne den Markt genauer abzugrenzen, kann festgehalten werden, dass Anhaltspunkte bestehen, dass insbesondere mit den Salärtabellen aber auch mit den Lohnnebenleistungen Informationen ausgetauscht wurden, die geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung be- zweckte. 173. Im Rahmen der CYP Association fand mindestens im Jahr 2019 ein Austausch über die Salärentwicklung in den ersten Jahren nach Lehrabschluss statt. Ebenfalls im Jahr 2019 wur- den Informationen zur Lehrmittelpauschale und im Jahr 2018 Informationen zur Entschädigung von elektronischen Geräten diskutiert. Informationen zu Lohnentwicklungen betreffen Wettbe- werbsparameter. Auch die ausgetauschten Informationen zu den Lohnnebenleistungen (betr. Lehrmittelpauschalen und Entschädigung für elektronische Geräte) betreffen Wettbewerbspa- rameter. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Informationen anonymisiert ausgetauscht worden wären. Aus den Akten ist je ein einmaliger Austausch von aktuellen Informationen ersichtlich. Auch wenn aus den Akten keine wiederkehrenden Austausche im Rahmen der CYP Association hervorgehen, bestehen gleichwohl Anhaltspunkte darauf, dass die ausge- tauschten Informationen geeignet waren, Unsicherheiten zum Marktverhalten der Wettbewer- ber zu beseitigen. Zumal in der CYP Association wohl die Mehrzahl der Banklehrstellenanbie- tenden vertreten sind und es sich bei der Frage der Entschädigung für elektronische Geräte um eine neue Thematik handelte. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informations- austausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. 174. Die teilnehmenden Unternehmen des «Netzwerks» haben mindestens in den Jahren 2015 bis 2019 auf jährlich aktualisierten Tabellen Informationen zu Lohnentwicklungen, Bo- nuszahlungen und Bonus- und Beförderungsrunden ausgetauscht. Weiter wurden Informatio- nen zu den ausgerichteten Lohnnebenleistungen geteilt, wie monatliche Essensentschädigun- gen, Vergünstigung von REKA-Checks, Konditionen von vergünstigen Personalkonti und vergünstigten Hypotheken, Familienzulagen, Übernahme der Kosten des öffentlichen Ver- kehrs, Beiträge an oder Angebote für Kinderbetreuung, Konditionen für Sabbaticals und Ent- schädigungen bei Dienstjubiläen. Weiter enthalten die Tabellen Informationen zu den Löhnen und Lohnbestandteilen (Boni, Essensentschädigung, Konditionen Personalkonti) von Lernen- den. Es kann weitestgehend auf die Ausführungen in Rz 168 verwiesen werden. Löhne und Lohnnebenleistungen stellen Wettbewerbsparameter dar. Die Informationen sind nicht anony- misiert, aktuell, nicht öffentlich zugänglich und wurden regelmässig ausgetauscht. Hinzu kommt, dass wohl die Mehrheit der Arbeitgebenden des Finanzplatzes Zürich beteiligt waren. Es bestehen also Anhaltspunkte, dass die ausgetauschten Informationen und die Art der aus- getauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unterneh- men zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Re- aktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung be- zweckte. 175. Im Rahmen der «KV ERFA» tauschten die beteiligten Unternehmen Informationen min- destens in den Jahren 2011 und 2018 auf Tabellen folgende Informationen aus: Lehrlingslöhne je Lehrjahr, Löhne der Lehrabgängerinnen und Lehrabgänger, Lohnnebenleistungen wie Es- sensentschädigungen, übernommene Kosten für Lehrmittel, REKA-Checks und Abschluss- prämien. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei den Löhnen und Lohnnebenleistungen um Wettbewerbsparameter. Die nicht anonymisierten, aktuellen Daten waren nicht öffentlich zugänglich. Dadurch, dass die grösseren KV-Lehrbetriebe des Raums Zürich vertreten waren, bestehen Anhaltspunkte, dass kein genügendes Entgegenwirken von nicht am Austausch

beteiligten Wettbewerbern möglich war. Obwohl die Austausche nicht sehr regelmässig erfolgt sind, bestehen Anhaltspunkte darauf, dass die ausgetauschten Informationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unter- nehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung be- zweckte. 176. Wie in Rz 47 und 144 hiervor ausgeführt, tauschten die beteiligten Unternehmen in der Basler Gesellschaft für Personalmanagement (BGP) und deren Untergruppe Workshop Com- pensation Informationen über Gehälter, Arbeitsbedingungen und Lohnnebenleistungen aus. Mindestens in den Jahren 2019, 2020 und 2022 wurden detaillierte Informationen zu Löhnen von Praktikantinnen und Praktikanten, Lernenden, studentischen Aushilfen, zu Einstiegsgeh- älter von Lehrabgängerinnen und Lehrabgängern, Hochschulabgängerinnen und Hochschul- abgängern und zu Entwicklungen der Löhne der Angestellten mit Masterabschluss geteilt. Zwi- schen 2020 und 2023 wurden zudem Informationen zu geplanten Lohnrunden geteilt. Die beteiligten Unternehmen tauschten sich zudem zu Lohnnebenleistungen und Arbeitsbedin- gungen aus. Wie vorstehend ausgeführt, betreffen sämtliche dieser Informationen Wettbe- werbsparameter. Mit Ausnahme des Surveys zu den Kinderbetreuungskosten erfolgten sämt- liche Austausche nicht anonymisiert. Die Informationen betrafen aktuelle und künftige Informationen und waren nicht öffentlich zugänglich. Weiter fanden die Austausche regelmäs- sig über mehrere Jahre hinweg statt. Auch wurden die Tabellen nur den beteiligten Unterneh- men zur Kenntnis gebracht. Insgesamt bestehen folglich Anhaltspunkte dafür, dass die aus- getauschten Informationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise be- stehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das ei- gene Verhalten zu verringern. Dies unabhängig der konkreten Marktabgrenzung, wobei anzu- merken ist, dass viele der grossen Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber der Region Basel in diesem Gefäss vertreten waren. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaus- tausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. 177. Die beteiligten Unternehmen der [...] tauschten zwischen 2005 und 2017 jährlich Infor- mationen über Löhne und Lohnnebenleistungen von Lernenden aus. In der Nachfolgeorgani- sation der [...], der [...] wurden die Informationsaustausche zu den Löhnen und Lohnneben- leistungen von Lernenden in den Jahren 2019 und 2020 fortgeführt. In den Jahren 2021 und 2022 tauschten sich Unternehmen des [...] zu Löhnen von Hochschulpraktikantinnen und Hochschulpraktikanten und Spesenpauschalen von Kadermitarbeitenden aus (vgl. Rz 48 und Rz 144). Der langjährige, jährliche und damit regelmässige Austausch von nicht öffentlichen Informationen, welche Wettbewerbsparameter betreffen, erfolgten nicht anonymisiert. Auch wenn die Informationen zu den Lehrlingslöhnen zum Teil öffentlich zugänglich gewesen sein sollten, erhielten die beteiligten Unternehmen mit den vorliegenden Tabellen eine sonst nicht vorhandene Gesamtübersicht. Es bestehen also Anhaltspunkte, dass die ausgetauschten In- formationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhal- ten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Un- sicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbe- werbsbeschränkung bezweckte. 178. Im Rahmen der internationalen ERFA fanden sowohl physische Meetings wie auch schriftliche Austausche in Form von Surveys statt. Anlässlich der physischen Meetings wurden offenbar Fragen zu Lohnthemen aufgeworfen, wie künftige Lohnentwicklungen. Aus den Akten geht aber nicht hervor, was genau anlässlich der Meetings seit 2014 tatsächlich besprochen wurde und welche Informationen genau zwischen den teilnehmenden Unternehmen ausge- tauscht wurden. Insoweit liegen hierzu folglich keine beweismässig erstellten Anhaltspunkte vor, dass die ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der

Teilnehmenden zu beeinflussen. Diesbezüglich liegen zufolge Beweislosigkeit also keine An- haltspunkte für bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen und somit auch keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 179. Die sog. Surveys, die im Rahmen der internationalen ERFA gemacht wurden (vgl. Rz 178), betrafen Fragen im gesamten Spektrum der Lohnnebenleistungen. So fanden u.a. Austausche statt zu Steuern, Pensionsplänen, Mutter- und Vaterschaftsurlaub, Fahrzeuge, Ferientage, Sabbatical, Gesundheitschecks, Krankenversicherung, Geschenke bei Dienstju- biläen, Parkplatzregelung, Entschädigung für Schulgelder, Kinderbetreuungskosten, Bera- tungsangebote, Essenentschädigungen, Krankentaggeldversicherung, Umzugshilfen und Fra- gen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie, wie Fragen zu Reisen, Impfungen, Heimarbeit. Lohnnebenleistungen und Anstellungsbedingungen sind, wie oben dargelegt, als Wettbewerbsparameter zu qualifizieren. Zwischen 2014 und 2023 fanden 61 Surveys statt. Der Austausch erfolgte also über lange Zeit sehr regelmässig und es wurden jeweils aktuelle und nicht öffentlich zugängliche Informationen ausgetauscht. Die Antworten wurden nicht ano- nymisiert an das jeweilige Unternehmen, welches die Umfrage startete, gesendet. Erst in ei- nem zweiten Schritt wurden anonymisierte Tabellen den übrigen Unternehmen zur Verfügung gestellt. Mindestens mit Bezug auf das jeweils die Umfrage startende Unternehmen kann nicht von hinreichend aggregierten Daten ausgegangen werden. Für dieses war stets erkennbar, welche Daten von welchem Unternehmen geliefert wurden. Es bestehen also Anhaltspunkte dafür, dass die mit den Surveys ausgetauschten Informationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beein- flussen und die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen ande- rer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu verringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. 180. Weiter fanden Informationsaustausche im Rahmen des Global Benefits Council statt, wobei diese Austausche sowohl bei den jährlichen Treffen als auch mittels E-Mail-Umfragen erfolgten. Die mündlichen Austausche sind in den Akten nicht näher umschrieben. Wie bei den mündlichen Austauschen im Rahmen der ERFA (Rz 178) liegen keine beweismässig erstellten Anhaltspunkte vor, dass die ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhal- ten der Teilnehmenden zu beeinflussen. Zufolge Beweislosigkeit liegen diesbezüglich also keine Anhaltspunkte für bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen und somit auch keine Anhaltspunkte für Abreden im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 181. Neben den mündlichen Austauschen fanden im Rahmen des Global Benefits Council Umfragen per E-Mail statt, die Lohnnebenleistungen betrafen, namentlich Rentenbeiträge, An- gebote von Finanzberatungsleistungen, Geschäftsfahrzeuge, Sozialleistungen, Arbeitsplatz- flexibilität, Burnout-Prävention und Fragen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie (Abwesenheit vom Arbeitsplatz, Homeoffice, Tests, med. Dienstleistungen). Wie hiervor mehr- mals ausgeführt, handelt es sich bei Lohnnebenleistungen um Wettbewerbsparameter. Die Antworten auf die Fragen wurden von den teilnehmenden Unternehmen mit einer Antwort an Alle per E-Mail nicht anonymisiert geteilt. Zwischen dem Jahr 2015 und 2022 fanden 17 solche Umfragen statt. Damit kann von einem langjährigen Austausch ausgegangen werden. Die ge- teilten Informationen waren nicht öffentlich bekannt und es handelte sich um aktuelle Angaben. Es bestehen also Anhaltspunkte dafür, dass die mit den Umfragen ausgetauschten Informati- onen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Unsicher- heiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten zu ver- ringern. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass dieser Informationsaustausch eine Wettbe- werbsbeschränkung bezweckte. 182. Die Austausche der [...] fanden anlässlich von physischen Treffen und im Rahmen von E-Mail-Umfragen statt. Die exakten Inhalte der mündlichen Austausche können gemäss Akten nicht mehr rekonstruiert werden. Umfragethemen bei den E-Mail-Umfragen waren

Lohnnebenleistungen (wie Rentenpläne, Feiertage, Krankenversicherung) und Arbeitsbedin- gungen (wie Impfkampagne, Stressmanagement). Bevor ein Unternehmen eine Umfrage star- ten konnte, musste die geplante Umfrage den die [...] begleitenden Kartellrechtsanwältinnen und Kartellrechtsanwälten vorgelegt werden. Es wurde darauf hingewirkt, dass lediglich «Ja/Nein-Fragen» gestellt werden und die Umfrageantworten wurden von einem unbeteiligten Dritten anonym zusammengefasst. Die anhand der Umfragen ausgetauschten Informationen betrafen zwar Wettbewerbsparameter, wurden den teilnehmenden Unternehmen aber aus- schliesslich in anonymisierter Form zur Verfügung gestellt. Auch die Frageform reduzierte den Informationsgehalt der geteilten Informationen. Es bestehen also keine Anhaltspunkte dafür, dass die ausgetauschten Informationen Unsicherheiten bezüglich des Marktverhaltens der Konkurrenten beseitigen konnten. Somit bestehen keine Anhaltspunkte, dass die E-Mail-Um- fragen eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung und somit eine Wettbe- werbsabrede darstellen. 183. Im Jahr 2022 wurde im Rahmen der [...] von einem Drittanbieter eine Aufstellung erstellt, die u.a. Informationen zu Pensionsplänen, Versicherungen, Wellbeing, Geschäftsfahrzeuge, Arbeitszeit, Ausbildungs-/Weiterbildungskostenübernahme, Essen, Ferien, Abwesenheiten (Mutterschaft, Vaterschaft, Todesfälle, etc.) und Kündigungsbestimmungen enthielt. Diese Aufstellung beinhaltet Lohnnebenleistungen und Anstellungsbedingungen und damit Wettbe- werbsparameter. Die Informationen sind sehr detailreich und aktuell. In der Tabelle sind die Unternehmen nicht namentlich genannt, aber mit Client 1 bis 14 durchnummeriert. Auch wenn gewisse Informationen (wie bspw. Informationen zum Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub) wohl öffentlich bekannt sind, bedarf das Zusammenstellen dieser Informationen, selbst wenn sämtliche öffentlich bekannt wären, einen sehr grossen Aufwand, was dazu führt, dass die Informationen insgesamt nicht als öffentlich zu bezeichnen sind. Weil sämtliche teilnehmende Unternehmen in der [...]branche tätig sind und bekannt ist, welche Unternehmen teilgenom- men haben, ist die Möglichkeit, dass aufgrund der sehr detaillierten Informationen darauf ge- schlossen werden kann, welche Unternehmung hinter dem Pseudonym Client 1 bis Client 14 steht, als gross einzustufen. Es kann damit nicht von einer tatsächlichen anonymisierten Ta- belle ausgegangen werden. Aufgrund der fehlenden Aggregierung der Daten und der geringen Zahl von Teilnehmenden erhalten die Teilnehmenden einen guten Überblick über die Lohnne- benleistungen bei den direkten Konkurrenten. Es bestehen also Anhaltspunkte, dass die in dieser Tabelle ausgetauschten Informationen und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Marktverhalten der teilnehmenden Unternehmen zu beeinflussen und die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilneh- mer auf das eigene Verhalten zu verringern und dieser Datenaustausch eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckte. B.5.1.3.3. Fazit bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 184. Wie vorstehend ausgeführt (vgl. Rz 168 ff.), haben die teilnehmenden Unternehmen In- formationen zu Löhnen, Lohnentwicklungen, Lohnnebenleistungen und Arbeitsbedingungen ausgetauscht. Diese dargestellten Informationsaustausche waren in der Mehrzahl geeignet, die Unsicherheiten bezüglich des Verhaltensanderer Marktteilnehmer zu beseitigen oder an- dere Marktteilnehmer über das eigene Verhalten ins Bild zu setzen. 218 Die genannten ausge- tauschten Informationen betrafen Preiselemente bezüglich der Arbeitsverhältnisse. Die teil- nehmenden Unternehmen haben zumindest aktuelle Preisinformationen ausgetauscht. Teilweise waren die ausgetauschten Informationen auch zukunftsbezogen. Wie oben

218 Wie aber ausgeführt, liegen hinsichtlich weniger dargestellten Austausche keine Anhaltspunkte vor, dass es sich dabei um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen handelt: vgl. Rz 171 (gewisse Austausche im Rahmen der Personalleiterkonferenz des VSKB), Rz 178, 180 (mündliche Austau- sche im Rahmen der internationalen ERFA und des Global Benefits Council) und Rz 182 (mündli- che Austausche und Umfragen per E-Mail im Rahmen der [...]).

festgehalten, waren die ausgetauschten Daten detailliert und individualisiert bzw. nicht aggre- giert. Die Austausche fanden über eine längere Zeit statt. Es wurden also firmenspezifische Informationen über aktuelles und künftiges Preisverhalten und solche, die Rückschlüsse da- rauf zuliessen, ausgetauscht. Da die ausgetauschten Informationen Preise und Preiselemente betrafen, liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass diese geeignet sind, Einfluss auf den Wettbe- werb zu nehmen. Es liegen insgesamt Anhaltspunkte dafür vor, dass den vorliegenden Infor- mationsaustauschen ein wettbewerbsbeschränkender Zweck innewohnt, womit Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 4 Abs. 1 KG zu be- jahen sind. Ob auch Anhaltspunkte für eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen wären, muss deshalb nicht geprüft werden. Dieses Resultat deckt sich auch mit der von der Europäischen Kommission veröffentlichten Rechtsauffassung, wonach Lohnabsprachen (wage fixing) bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen (restrictions of com- petition by object) seien. 219

B.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

185. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden

Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder

der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

B.5.2.1 Horizontale Preisabrede

186. Unter dem Preis ist die für eine Ware oder Dienstleistung geschuldete Gegenleistung zu

verstehen, wobei sich der Preis sowohl auf das Endprodukt bzw. die Enddienstleistung als

auch auf Teilprodukte bzw. Teildienstleistungen beziehen kann. In der Regel handelt es sich

dabei um eine monetäre Gegenleistung.

220

Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt und umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder -komponenten. 221 Unter Preiselementen oder - komponenten sind Bestandteile der Preisbildung zu verstehen. Entsprechend fällt unter den Vermutungstatbestand nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern bspw. auch die ge- meinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, preisbeeinflussende Geschäfts- bedingungen oder Preiskalkulationen. 222

219 European Commission, Competition policy brief, Antitrust in Labour Markets, Mai 2024, <https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d- 198cf0740ce3_en?filename=kdak24002enn_competition_policy_brief_antitrust-in-labour-mar- kets.pdf&prefLang=de> (4.6.2024). 220 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 31), Art. 5 N 375; DIKE-KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 5 N 381. 221 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.2.1.4, m.w.H. auf Rechtsprechung und Literatur, Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 222 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.2.1.4, mit Verweis auf DIKE-KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 109), Art. 5 N 382 und 392 ff., Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen; BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 124ff., Baubeschläge; hier hält das BVGer fest, dass die Aspekte der Wesent- lichkeit oder Unwesentlichkeit eines Preiselements bei der Prüfung nicht zu berücksichtigen seien.

Die Abrede muss zu einer Festsetzung des Preises oder von Preiselementen bzw. - komponenten führen. Die Art und Weise der Festsetzung ist gleichgültig (indirekt oder direkt), massgeblich ist einzig die Wirkung der Preisfestsetzung. Damit kann die Preisabrede sowohl in der Form einer Vereinbarung als auch in der Form einer abgestimmten Verhaltensweise zustande kommen. Gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn die Abrede über das Potenzial verfügt, eine Preisfestsetzung herbeizuführen. Die Abrede muss mit anderen Worten geeignet sein, eine preisharmonisierende Wirkung zu entfalten. Abreden, die einen preisharmonisierenden Zweck verfolgen oder denen eine preisharmonisierende Wir- kung zukommt und die nicht als direkte Preisfestsetzung ausgestaltet sind, werden vom Tat- bestand des Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG als indirekte Preisabreden erfasst. 223
Wie oben dargestellt, tauschten die in den verschiedenen Gefässen beteiligten Unter- nehmen Informationen zu Löhnen, Lohnentwicklungen, Lohnnebenleistungen und Arbeitsbe- dingungen aus. Bei diesen Informationen handelt es sich, wie auch bereits dargelegt, um Prei- selemente bei Anstellungsverhältnissen (vgl. hiervor Rz 143). Auch wenn beim Lehrvertrag die fachgemässe Ausbildung für einen bestimmten Beruf im Zentrum steht und diese die Haupt- leistung des Lehrbetriebs beim Lehrvertrag darstellt, stellt der Lohn, sofern ein solcher verein- bart ist, einen zwingenden Vertragsgegenstand und somit ein Preiselement dar. Es bestehen also Anhaltspunkte, dass die Informationsaustausche Preiselemente betrafen und das Tatbe- standselement «Preis als Gegenstand der Abrede» von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu bejahen ist. Weil der Lohn und die Lohnnebenleistungen und Arbeitsbedingungen selbst bei Lehrverträgen nicht als unbedeutende Preisbestandteile zu qualifizieren wären, kann im Rahmen der vorlie- genden Vorabklärung auf eine eingehende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Behandlung von Austauschen zu unwesentlichen Preiselementen verzichtet werden.
In den verschiedenen Gefässen, in denen Informationsaustausche festgestellt werden konnten, wurden über Jahre detaillierte Informationen über die Löhne, geplante Lohnerhöhun- gen, Lohnnebenleistungen und Arbeitsbedingungen ausgetauscht. Es bestehen Anhalts- punkte dafür, dass die beteiligten Unternehmen gestützt auf die ausgetauschten Informationen ihre Anstellungsbedingungen (namentlich Löhne, Lohnnebenleistungen, Arbeitsbedingungen) implizit aufeinander abstimmen konnten. Das Wissen um die Anstellungsbedingungen der Konkurrenten diente als Grundlage für das eigene Verhalten bei der Festlegung der eigenen Arbeitsbedingungen. Es bestehen folglich Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Wissen über die Konkurrenten die Unternehmen in der Lage waren, den in preislicher Hinsicht vorhandene Wettbewerbsdruck zu verringern und dass die Abrede über das Potenzial verfügte, zumindest eine indirekte Preisfestsetzung herbeizuführen. Damit bestehen auch Anhaltspunkte, dass das zweite Tatbestandselement von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt ist. B.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird von Gesetzes wegen vermutet, dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Ab- rede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. 224 Um dies beurteilen zu können, sind zu- nächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht ab- zugrenzen.

223 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.2.1.7 ff., Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen. 224 BGE 129 II 18 E. 8.1 m.w.H., Buchpreisbindung; vgl. BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 565.

In Bezug auf das diesbezüglich zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass die Prüfung der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung in der Re- gel die Aufklärung von komplexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen erfordert. Dies z.B. deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeiträume erstreckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Abklärungsgegenstand – eine Vielzahl von Anbieterinnen und An- bietern und Nachfragerinnen und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem be- stehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von kom- plexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind, reicht es da- her für die Widerlegung der genannten Vermutung aus, wenn die für diese Prüfung massge- blichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen. 225 Dies gilt umso mehr in einer Vorabklärung, wo lediglich Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung nachgewiesen werden. B.5.3.1 Relevanter Markt
Bei der Bestimmung des kartellrechtlich relevanten Marktes ist – in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU 226 – zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Markt- gegenseite in sachlicher, örtlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. 227
Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Diese liegen weniger darin, eine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich zu schaffen, als vielmehr darin, die konkrete Marktstellung der beteiligten Unternehmen und die Bedeutung der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung bestimmen zu können. 228 Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts namentlich für die Höhe einer allfälligen Sanktion von Bedeutung. Daraus folgt, dass die Marktabgrenzung davon abhängig ist, welche (mögli- che) Wettbewerbsbeschränkung konkret untersucht wird. Dieser Umstand kann wiederum dazu führen, dass der Inhalt der Marktabgrenzung je nach untersuchter Verhaltensweise (Ab- reden, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Unternehmenszusammenschluss) divergiert, obwohl er denselben Wirtschaftsbereich betrifft. 229 Ausgangspunkt bildet jeweils die konkret untersuchte Verhaltensweise. 230

225 Vgl. RPW 2020/3a, 1111 Rz 1225, Bauleistungen See-Gaster; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 85), Art. 5 N 364. 226 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 227 BGE 139 I 72 E. 9.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 129 II 497 E. 6.3.1, Entreprises Electriques Fri- bourgeoises (EEF); BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion; BGE 129 II 18 E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung. 228 RPW 2017/3, 448 Rz 215 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2020/3a, 1111 Rz 1229, Bauleistungen See-Gaster; DIKE KG-Z IRLICK/BANGERTER (Fn 109), Art. 5 N 61 ff.; BSK KG-R EINERT/BLOCH (Fn 31), Art. 4 II N 94; vgl. exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11. 229 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 274 m.w.H. (u.a. auf die EU-Praxis), ADSL II (m.w.H. – u.a. auch auf die EU-Praxis); so z.B. auch RPW 2020/4a, 1818 Rz 440, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1111 f. Rz 1229, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 Rz 600, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 230 Vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.1, 5.3.3 und 7.2.3, Hallenstadion; BVGer, B- 4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.6, 5.4.3.8, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 5.3.1.3.2, ASCOPA.

a. Marktgegenseite 195. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung (sachlich, örtlich, zeitlich) kommt es auf die Sichtweise der Marktgegenseite an. 231 «Marktgegenseite» sind dabei die konkreten Abnehmer und Abnehmerinnen derjenigen Leistungen bzw. Güter, die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung sind. 232 Untersuchen die Wettbewerbsbehörden zum Beispiel das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, so kommt es für die Markt- abgrenzung auf die Sicht der Abnehmer und Abnehmerinnen des durch das marktbeherr- schende Unternehmen verkauften Produkts an. 233 Werden hingegen die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejenigen natürlichen oder juristischen Personen als Marktgegenseite zu betrachten, welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen oder anbie- ten, auf die sich die Abrede bezieht. 234

Im vorliegenden Fall geht es bei den Arbeitsmarktabreden um die von den Unternehmen angebotenen Arbeitsstellen und die dafür angebotenen Entschädigungen (Lohnniveau, Lohn- nebenleistungen, Lohnentwicklung und sonstige Arbeitsbedingungen). Die Marktgegenseite umfasst die Stellensuchenden oder die Arbeitnehmenden, die an diesen Arbeitsstellen inte- ressiert sind bzw. diese innehaben.
Die in der vorliegenden Vorabklärung dargelegten Abreden betreffen unterschiedliche Berufsprofile und damit unterschiedliche Marktgegenseiten. Je nach Abrede sind Lernende, sowohl KV-interessiert als auch IT-interessiert, zu unterscheiden. Bei KV-Berufseinsteigenden dürfte sich aufgrund der geforderten Bankkenntnisse die Marktgegenseite auf aktuelle oder ehemalige Banklernende fokussieren. Bei Bankangestellten mit einigen Jahren Berufserfah- rung stellt sich die Frage, ob eine Verfeinerung der Marktgegenseite anhand der Fachspezia- listenstelle, der Abteilung und/oder der Hierarchiestufe angebracht ist, etwa dann, wenn diese Funktionen spezifische Berufserfahrung und spezifisches Fachwissen voraussetzen, welche üblicherweise nicht «on the job» erworben und/oder durch erworbenes Knowhow auf anderen Arbeitsmärkten kompensiert werden (können). So dürften bspw. die Stellen von Abteilungslei- terinnen und Abteilungsleitern oder Filialleiterinnen und Filialleitern oder gewissen Spezialis- tinnen und Spezialisten in Handelsabteilungen separate Marktgegenseiten bilden. Bei den Hochschulabsolventen dürfte die Marktgegenseite oftmals anhand des Studienabschlusses getrennt betrachtet werden können.
Angesichts der Schlüsse, die das Sekretariat aus der vorliegenden Vorabklärung zieht, und der Folgemassnahmen, die das Sekretariat andenkt, kann es darauf verzichten, die un- terschiedlichen Marktgegenseiten weiter zu ermitteln mit dem Ziel, diese über alle involvierten Berufsprofile, -gattungen oder -gruppen detailliert abzugrenzen. b. Sachlich relevanter Markt
Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als

231 BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGE 141 II 66 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente I. 232 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 270, ADSL II; so z.B. auch RPW 2020/4a, 1818 Rz 441, Bauleistungen Grau- bünden; RPW 2020/3a, 1112 Rz 1230, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 f. Rz 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 233 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 270, ADSL II. 234 RPW 2020/4a, 1818 Rz 441, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1112 Rz 1230, Bauleis- tungen See-Gaster; RPW 2019/2, 445 f. Rz 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.

substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist). 235

Massgebend ist also, ob im konkreten Einzelfall aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie von den Betroffenen hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind. Entschei- dend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleis- tungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Aus- tauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragesicht. Massgebend ist die subjektive Sichtweise der von der konkreten Wettbewerbsbeschränkung Betroffenen. Die Aus- tauschbarkeit beurteilt sich somit aufgrund der tatsächlichen, allenfalls empirisch beobachtba- ren Sicht. 236 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Vorabklärung. 237
Da der sachlich relevante Markt aus der Sicht der Arbeitnehmenden abgegrenzt wird, werden sich die Arbeitsmärkte von den Endkundenmärkten der Unternehmen unterscheiden können. Stellen für kaufmännische Angestellte werden z. B. von Unternehmen aus unter- schiedlichen Branchen angeboten so dass Arbeitnehmende beim Stellenwechsel auch ein Branchenwechsel als substituierbar ansehen.
Die «Produkt(faktor)»-Dimension der Arbeitsmarktdefinition bezieht sich auf die unter- schiedlichen Arbeitsplätze, die Arbeitssuchende für sich in Betracht ziehen und für die sie qua- lifiziert sind. Dies bezieht sich auf die Übereinstimmung zwischen einerseits den Fähigkeiten, der Ausbildung, der Berufserfahrung und den Interessen eines Arbeitssuchenden und ande- rerseits dem Berufsprofil, dem konkreten Stellenprofil und der geforderten Berufserfahrung, die die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber sucht und bietet. Für die anbietenden Arbeitneh- menden sind prima vista alle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die ihr jeweiliges Berufsprofil nachfragen, Teil desselben sachlich relevanten (Arbeits-)Marktes. 238
Die Berücksichtigung der Präferenzen von Arbeitnehmenden ist, wie das Verständnis heterogener Verbraucherpräferenzen für verschiedene Aspekte eines Produkts, eine kom- plexe Herausforderung. In der Literatur wird deshalb vorgeschlagen, Faustregeln zu entwi- ckeln und anzuwenden, und die Resultate anschliessend mit Hilfe ökonometrischer Studien zu überprüfen. 239
Zur Konkretisierung des relevanten Berufsprofils wird auch vorgeschlagen, dass gängige Berufsklassifikationen verwendet werden könnten. Weltweite Grundlage hierfür ist die von der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) entwickelte Norm ISCO-08. Für die kartellrechtliche Marktabgrenzung wird man hier einen nützlichen Ausgangspunkt finden, der für die Ermittlung der Substituierbarkeit dann entsprechend zu vergröbern oder zu verfeinern ist. 240 Bezüglich der angebotenen Lehrstellen für angehende Bankfachleute etwa zeigen die Fragebögen die Besonderheiten der kaufmännischen Ausbildung in Banken auf. Mehrere Banken weisen auf

235 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2 m.w.H., Hal- lenstadion; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 52, Hallenstadion; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 269, ADSL II. 236 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.7, Leasing/CA Auto Finance. 237 Vgl. zum Ganzen: BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGE 129 II 18 E. 7.3.1, Buchpreisbindung; BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 53, Hallenstadion; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 270, ADSL II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 9, Gaba. 238 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), 379. ff. 239 SURESH NAIDU, ERIC A. POSNER, GLEN WEYL, Antitrust Remedies for Labor Market Power, Harvard Law Review, 132, 2018, 536-501, 576. 240 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), 379.

die Unterschiede zwischen der kaufmännischen Ausbildung bei einer Bank und derjenigen bei anderen Unternehmen hin. Eine kaufmännische Lehre in einer Bank wird allgemein auch als anspruchsvoller als andere kaufmännische Ausbildungen bezeichnet. Die Anzahl der Bewer- bungen ist in der Regel hoch und die Banken haben die Freiheit, die besten Bewerbungen auszuwählen. Die Antworten auf die Fragebögen zeigen zusätzlich auch, dass die Banken beim Berufseinstieg meist Bewerber mit einer Bankausbildung bevorzugen und von dieser Gruppe mehrheitlich Absolventen der internen Lehre anstellen. Personen mit anderen kauf- männischen Ausbildungen werden nur sehr selten eingestellt. Angesichts der spezifischen Kri- terien, die in Stellenangeboten für kaufmännische Angestellte bei Banken verlangt werden (Bankausbildung), kann man davon ausgehen, dass Personen, die eine Lehre bei einer Bank absolviert haben, potenziell eine erste Stelle im gleichen Bereich bevorzugen werden. 205. Die in der vorliegenden Vorabklärung dargelegten Abreden betreffen, wie gesagt, unter- schiedliche Berufsprofile. Soweit die festgestellten Abreden etwa Lernende des Banken-KV betreffen, ist zu prüfen, ob die Lernenden oder Lehrstellensuchenden auch andere Lehrstellen als austauschbar betrachten. Ergibt sich etwa, dass aufgrund von den Banken dargelegten Besonderheiten (hohe Anforderung an schulisches Wissen, sehr anspruchsvoller Lerninhalt, spezifisches Bankwissen, hohe Anforderungen an Auftritt, etc.) nur oder hauptsächlich ein Banken-KV in Betracht fällt, wird dieses als eigener sachlich relevanter Mark anzusehen sein. Bewerben sich die Lehrstellensuchenden auch auf andere KV-Lehren wäre der sachlich rele- vante Markt weiter zu fassen. Hinsichtlich der IT-Lernenden ist nicht auszuschliessen, dass der sachlich relevante Markt auch nicht alle Lehrstellen im IT-Bereich in unterschiedlichen Branchen umfassen würde. Die Stellen für KV-Berufseinsteigende bei Banken könnten einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellen, wenn sich ehemalige Banklernende primär bei Banken bewerben. Bei Bankangestellten mit einigen Jahren Berufserfahrung wäre zu klären, ob sie sich vor allem für die gleiche Fachspezialistenstelle, der Abteilung und/oder der Hierar- chiestufe bewerben oder auch Stellen in anderer Spezialisierung, Abteilung oder Hierarchie- stufe in der Bewerbung einbeziehen. Bei Hochschulabsolventen, welche sich bei Banken be- worben haben, ist unklar, ob diese breit über das gesamte jeweilige Studiengebiet Stellen suchen oder sich spezifisch in der Bankenbranche bewerben. 206. Angesichts der Schlüsse, die das Sekretariat aus der vorliegenden Vorabklärung zieht, und der Folgemassnahmen, die das Sekretariat andenkt, kann es darauf verzichten, die rele- vanten sachlichen Märkte weiter zu ermitteln mit dem Ziel, diese über alle involvierten Berufs- profile, -gattungen oder -gruppen detailliert abzugrenzen. c. Räumlich relevanter Markt 207. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 241

Die geografische Dimension der Arbeitsmarktdefinition bezieht sich analog auf das Ge- biet, in dem Arbeitssuchende bereit sind, eine Beschäftigung in Betracht zu ziehen. Das Po- tenzial für Arbeitsmobilität, aber auch der Umstand, wo örtlich und in welcher Zahl infrage kommende Arbeitsstellen überhaupt angeboten werden, sind somit wichtige Aspekte der räumlichen Arbeitsmarktdefinition. Hierbei mitzuberücksichtigen ist einerseits die Substituier- barkeit der den Arbeitssuchenden zur Verfügung stehenden Verkehrsmittel. 242

241 BGE 139 I 72 E. 9.2.1 m.w.H., Publigroupe; ferner BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.4.1, Hallenstadion; BGE 129 II 18 E. 7.2, Buchpreisbindung; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 302, ADSL II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 9.2, Gaba. 242 NAIDU ET AL (Fn. 236), 575.

Vor diesem Hintergrund dürfte bei Lehreinsteigern der Markt lokal bis regional abzugren- zen sein. Es ist davon auszugehen, dass Schulabgängerinnen und Schulabgänger einen Lehr- betrieb in der näheren Umgebung ihres Wohnorts suchen. Demgegenüber dürfte eine Stelle als Topmanager in einer Bank durchaus einen internationalen geografischen Markt haben.
Angesichts der Schlüsse, die das Sekretariat aus der vorliegenden Vorabklärung zieht, und der Folgemassnahmen, die das Sekretariat andenkt, kann es darauf verzichten, die rele- vanten räumlichen Märkte weiter zu ermitteln mit dem Ziel, diese über alle involvierten Berufs- profilen, -gattungen oder -gruppen detailliert abzugrenzen. d. Zeitlich relevanter Markt
Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während welcher Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im massgeblichen geografischen Gebiet ver- fügbar bzw. nachgefragt sind. Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. 243
Von Relevanz kann die Abgrenzung eines zeitlich relevanten Marktes bspw. bei Arbeits- suchenden sein: Zeitlich gesehen geht die Literatur 244 insofern von relativ kurzen Zeiträumen aus, nämlich von drei Monaten bis zu einem Jahr. Für die vorliegende Vorabklärung ist die zeitliche Komponente nicht von besonderer Bedeutung, da die grosse Mehrheit der Arbeits- märkte das ganze Jahr über homogen zu sein scheint. Es ist jedoch zu erwähnen, dass diese zeitliche Komponente bei Lehrstellen eine Rolle spielen könnte, da die Arbeitsverträge in der Regel im Sommer beginnen. Hier scheint es, dass der zeitliche Markt auf einige Monate im Jahr beschränkt sein könnte. Angesichts der Schlüsse, die das Sekretariat aus der vorliegen- den Vorabklärung zieht, und der Folgemassnahmen, die das Sekretariat andenkt, kann es darauf verzichten, die relevanten zeitliche Märkte weiter zu ermitteln mit dem Ziel, diese über alle involvierten Berufsprofilen, -gattungen oder -gruppen detailliert abzugrenzen. e. Zwischenfazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Sekretariat in der vorliegenden Vorabklärung darauf verzichten kann, die relevanten Arbeitsmärkte detailliert abzugrenzen. Massgebend bei einer Abgrenzung wäre, welche konkreten Arbeitsplätze die Stellensuchen- den für sich in Betracht ziehen, wobei nur diejenigen Arbeitsplätze zum relevanten Arbeits- markt gehören, für welche die Stellensuchenden auch qualifiziert sind. Die Abgrenzung der relevanten Arbeitsmärkte würde wesentlich vom Ausweichverhalten der Arbeitnehmenden im konkreten Einzelfall abhängen. B.5.3.2 Innenwettbewerb
Um die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen, sind der Aussenwettbe- werb und der Innenwettbewerb auf den Referenzmärkten zu analysieren. Im vorliegenden Fall verzichtet das Sekretariat auf eine Analyse des Aussenwettbewerbs, da die Analyse des In- nenwettbewerbs hinreichend ist, um die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerle- gen.

243 BVGer, B-2597/2017 vom 19.1.2022 E. 8.3.1 m.w.H., Kommerzialisierung elektronischer Medika- menteninformationen. 244 ERIC A. POSNER, IOANA E. MARINESCU, Why Has Antitrust Law Failed Workers?, Cornell Law Re- view, 105, 2020, 1343-1394, 1352 s. und J OSÉ A. AZAR, IOANA MARINESCU, MARSHALL I. STEINBAUM, BLEDI TASKA, Concentration in US Labor Markets: Evidence from Online Vacancy Data, NBER Working paper Series, 24395, 2018, 9 s.

Zu prüfen ist , ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wegen des verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmenden widerlegt ist (Innenwettbe- werb). Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die an der Abrede beteiligten Unternehmen nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb i. e. S.) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter

besteht (Restwettbewerb). 245

Auf der Grundlage der Analyse der verschiedenen von den beteiligten Unternehmen ausgetauschten Tabellen (insbesondere auf den verschiedenen Bankenplätzen) und Informa- tionen kommt das Sekretariat zum Schluss, dass nicht alle Unternehmen ihr Verhalten gestützt auf die durch die Informationsaustausche gewonnenen Informationen systematisch angepasst haben. Es erscheint glaubhaft, dass es unter den beteiligten Unternehmen hinsichtlich den Parametern Löhnen, Lohnbestandteilen und Lohnnebenleistungen einen gewissen Innenwett- bewerb gab. B.5.3.3 Zwischenergebnis
Im Rahmen dieser Vorabklärung geht das Sekretariat davon aus, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch vorhandenen Innenwettbewerb widerlegt werden kann. B.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
Zu prüfen ist damit, ob die vorliegenden Abreden den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigten (Rz 219 ff.) und ob sie sich nicht durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lassen (Rz 223 ff.). Nur wenn beides der Fall ist, ist die Abrede unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
Abreden, welche wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, sind unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil in Sachen Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel darstellt und schon ein geringes Mass ausreichend ist, um die Erheblichkeit zu bejahen. 246 Es hat festgehalten, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (sog. «harte» Abreden) grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung an- zusehen sind. Eine Analyse anhand quantitativer Kriterien ist bei solchen Abreden nicht erfor- derlich. Zudem sind weder tatsächliche Auswirkungen noch eine Umsetzung nötig. Vielmehr genügt, dass die harten Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können: Denn bereits mit der Vereinbarung einer harten Abrede und nicht erst mit deren Praktizierung wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das volkswirtschaftlich oder sozial schäd- lich für das Funktionieren des Wettbewerbs ist. 247 Mit anderen Worten sind Wettbewerbsabre- den, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands

245 BGE 129 II 18, E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747, E 8.3.4), Buchpreisbindung. 246 Zum Ganzen: BGE 143 II 297 E. 5.1, 5.2 und 5.6, Gaba; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion, wonach eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbs- abreden nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG ist. 247 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW.

erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen, eines quantitativen Elements bedarf es dafür regel- mässig nicht. 248 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mehrfach bestätigt. 249

Vorliegend haben die beteiligten Unternehmen Informationen zu Löhnen und Lohnne- benleistungen ausgetauscht. Lohnabsprachen und auch Informationsaustausche zu Löhnen und Lohnbestandteilen sind für die Arbeitnehmenden wirtschaftlich nachteilig, da ihre Löhne und sonstigen Leistungen unter Druck geraten. Gleichzeitig maximieren Unternehmen, die sol- che «Lohnabsprachen» treffen, ihren kollektiven Gewinn, indem sie die Löhne auf ein Mono- polniveau festsetzen, das die Nachfrage nach Arbeitskräften verringert. Dies hat den Neben- effekt, dass die Produktion sinkt und die nachgelagerten Preise zu Lasten der Verbraucher steigen. Sowohl in den USA als auch in der EU konnte beobachtet werden, dass die Lohnset- zung durch Monopolisten auf konzentrierten Arbeitsmärkten zu einem niedrigeren Lohnniveau und auch zu einem schwächeren BIP-Wachstum führt. 250
Anhaltspunkte, dass es sich vorliegend um Bagatellfälle handeln würde, sind nicht er- sichtlich. Die Sachverhalte zeigen nämlich, dass bspw. die verschiedenen Gefässe für Wett- bewerbsabreden im Bankenbereich ganze Kantone oder ganze Regionen oder sogar das ge- samte Gebiet der Schweiz betrafen und dass die Abreden in den anderen Bereichen sehr bedeutende Unternehmen auf schweizerischer Ebene mit mehreren tausend Beschäftigten und in ihrem Wirtschaftssektor führende Unternehmen betrafen. Somit liegen Anhaltspunkte vor, dass die vorliegenden horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a. KG den Wettbewerb erheblich beschränken. Sie sind vorbehältlich der Rechtfertigung unzulässig. B.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen.
Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschlies- send, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind. 251 Zur Rechtferti- gung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist. 252 Die Berücksichtigung anderer, nicht-

248 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 249 BGE 144 II 194 E. 4.3, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.3, Altimum; BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 8.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 521), Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste-Medika- mente II; BGer, 2C_101/2016 vom 18.5.2018 E. 10.1, Altimum; BGer, 2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/Siegenia-Aubi AG; BGer, 2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/KOCH Group AG. 250 European Commission, Competition policy brief, Antitrust in Labour Markets, Mai 2024, S. 2, <https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d- 198cf0740ce3_en?filename=kdak24002enn_competition_policy_brief_antitrust-in-labour-mar- kets.pdf&prefLang=de> (17.5.2024), Marinescu, I., Ouss I. and Pape L-D (2021), “Wages, hires, and labor market concentration”, Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 184, 506-605. 251 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.Hw. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung. 252 BGE 129 II 18, 45, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung.

ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt. Allfällige öffentliche Interes- sen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der wirt- schaftlichen Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall. 253

Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss zur Erhöhung der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG notwendig sein. 254 Notwendig ist die Abrede dann, wenn die Ab- rede erstens geeignet ist, das Effizienzziel zu erreichen (Geeignetheit), es zweitens kein mil- deres Mittel gibt, welches zur Erreichung des Ziels gleich geeignet ist (Erforderlichkeit), und drittens die Abrede den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel nicht über- mässig beeinträchtigt (Angemessenheit). 255
Erwähnenswert ist, dass andere Wettbewerbsbehörden in jüngster Zeit bestimmte Arten von Absprachen auf dem Arbeitsmarkt verboten haben. So sieht Kanada ein Verbot 256 von Lohn-, Gehalts- oder Fringe-Benefits-Vereinbarungen vor. Die Behörde listet einige mögliche Rechtfertigungsgründe auf. Nebst einem Informationsaustausch im Rahmen von Gewerk- schaftsverhandlungen oder im Falle vorbehaltener Vorschriften sieht die Behörde eine mögli- che Rechtfertigung, wenn eine Vereinbarung über den Arbeitsmarkt eine akzessorische Be- schränkung darstellt. So bestehen in vielen Handelsabkommen arbeitsbezogene Beschränkungen. Angemessene und notwendige Lohnbeschränkungen mit legitimem wettbe- werbsförderndem Zweck können zudem eine wichtige Rolle bei der Stabilisierung und dem Schutz der Geschäftsinteressen der Parteien spielen. Auch Lohnfestsetzungsklauseln, die bei Fusionsgeschäften, Joint Ventures oder strategischen Allianzen als Nebenbedingungen auf- treten, könnten eine Abrede mit wettbewerbsfördernden Wirkungen darstellen. Diese Behörde erkennt die Rolle an, die diese Art von Beschränkungen in bestimmten Geschäftsvereinbarun- gen spielen können, z. B. in Franchisevereinbarungen und bestimmten Beziehungen zwischen einem Dienstleister und einem Kunden, wie z. B. IT-Dienstleistungsverträge oder Personalbe- stellungsverträge.
Diese Fälle scheinen jedoch im Rahmen dieser Vorabklärung keine Rolle zu spielen. Eine solche Rechtfertigung wurde auch von keiner der Parteien vorgebracht.
Einige Banken brachten vor, dass Informationsaustausche notwendig seien, um insbe- sondere die Ausbildungsqualität von Lernenden zu gewährleisten. In Bezug auf die Ausbil- dungsqualität liegt der gesetzliche Rechtfertigungsgrund «Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen» offensichtlich vor. In einem zweiten Schritt ist damit zu prüfen, ob die Wettbewerbsbeschränkung zum Erreichen des vorgebrachten Ziels notwendig, also geeignet, erforderlich und angemessen ist. Inwiefern der offene Informationsaustausch zu Löhnen und den jeweils besprochenen Lohnnebenleistungen tatsächlich geeignet ist, die Qualität des Aus- bildungssystems in der Berufsausbildung zu gewährleisten und kein milderes Mittel besteht, wurde in den Vorbringen der Banken nicht dargelegt. Dies wäre im Rahmen einer Untersu- chung weiter abzuklären.
Gemäss den im Rahmen dieser Vorabklärung gesammelten Informationen scheinen so- mit keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu bestehen.

253 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. E. 12, Gebro/WEKO. 254 BGE 144 II 246 E. 13.5.3, Altimum; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 31), Art. 5 N 332. 255 Vgl. zum Ganzen BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste-Medikamente II; zur Erforderlichkeit auch BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung. 256 Artikel 45 (1.1), Competition Act (R.S.C., 1985, c. C-34).

B.5.6 Ergebnis 230. Gestützt auf die obigen Ausführungen kommt das Sekretariat zum Schluss, dass An- haltspunkte für Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst a KG zwischen diversen Unternehmen betreffend lohnrelevante Informationen bestehen. Weiter be- stehen Anhaltspunkte dafür, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gestützt auf den vorhandenen Innenwettbewerb widerlegt werden kann. Die vorliegenden Abreden sind gemäss dem Gesagten als erhebliche Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu qualifizieren. Wirtschaftliche Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich. Somit liegen Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Bst. a KG vor. 231. Festzuhalten ist, dass nicht bei sämtlichen dargestellten Informationsaustauschen An- haltspunkte für das Vorliegen von unzulässigen Abreden festgestellt wurden (vgl. Fn 189 und 218). Wie in den vorgenannten Fussnoten festgehalten, liegen hinsichtlich der Austausche im Rahmen der IEBA (vgl. Rz 51 und 146), bei gewissen Austauschen im Rahmen der Personal- leiterkonferenz des VSKB (vgl. Rz 42 und 171) sowie jeweils bei den mündlichen Austauschen im Rahmen der internationalen ERFA, des Global Benefits Council und der [...] (vgl. Rz 49, 50, 53, 178, 180 und 182) sowie bei den Umfragen per E-Mail im Rahmen der [...] (vgl. Rz 53 und 182) keine Anhaltspunkte vor, dass es sich hierbei um Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG handelt. Soweit nur hinreichend aggregierte, anonymisierte Informationen oder nicht strategisch relevante, nicht vertrauliche Informationen oder historische Daten, die nicht geeig- net sind, Unsicherheiten zum Marktverhalten von involvierten Unternehmen zu beseitigen, ausgetauscht wurden, liegen keine Abreden im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG vor. In diesem Sinn dürfte der Austausch aggregierter Lohnstatistiken mit Angaben zur Vergangenheit, wenn diese keine Rückschlüsse auf die zukünftige Vergütungspolitik einzelner Unternehmen ermöglichen und Vorkehrungen gegen den Austausch sensibler Geschäftsinformationen getroffen werden, z. B. die Datenbeschaffung und -verarbeitung einem unabhängigen Dritten anvertraut wird, kartellrechtlich unproblematisch sein. 257

Die Wettbewerbsbehörden sind bei Anhaltspunkten auf unzulässige Wettbewerbsbe- schränkungen, wie es vorliegend der Fall ist, grundsätzlich verpflichtet, eine Untersuchung nach Art. 27 ff. KG einzuleiten. Dieser Grundsatz des Verfolgungszwangs kann gestützt auf Opportunitätsüberlegungen, die auf dem allgemeinen Verfassungsgrundsatz der Verhältnis- mässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) beruhen, durchbrochen werden. Ob im konkreten Fall – aus- nahmsweise – gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip von einer Untersuchungseröff- nung abgesehen werden kann, ist im Rahmen einer sorgfältigen und umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen.
Das Sekretariat kommt vorliegend gestützt auf seine Interessenabwägung zum Schluss, dass eine Untersuchungseröffnung gegen sämtliche Unternehmen, die an den in vorliegender Vorabklärung dargestellten möglichen Wettbewerbsabreden beteiligt waren, nicht angezeigt ist. Der voraussichtliche Verfahrensaufwand mit, gemäss heutigem Wissensstand, bis zu 241 Parteien wäre ausserordentlich gross und die Verfahrensdauer damit voraussichtlich sehr lang. Diese zu erwartende äusserst lange Verfahrensdauer würde einerseits für die Parteien eine lange Phase von Unsicherheit bedeuten und andererseits Ungewissheit für alle in der Schweiz tätigen Unternehmen und Stakeholder betreffend die Errungenschaften der arbeits- rechtlichen Sozialpartnerschaft und damit letztlich Ungewissheit für die ganze Schweizer Volkswirtschaft mit sich bringen. Ohne Verfahrenseröffnung kann die sowohl für die Parteien als auch für die weiteren Unternehmen in der Schweiz, für den Wirtschaftsstandort Schweiz und für die Sozialpartnerschaft auf Arbeitsmärkten gewünschte Rechtssicherheit schneller und deutlich effizienter erreicht werden. Um diese Rechtssicherheit zu schaffen, beabsichtigt das

257 Vgl. HEINEMANN (Fn 30), 376.

Sekretariat im Anschluss an diese Vorabklärung eine Marktbeobachtung zu eröffnen und im Rahmen dieses informellen Verfahrens in engem Austausch mit Stakeholdern auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite sowie mit Behörden und mit der Wettbewerbskommission ein Regel- werk im Sinne einer «best practice» zu erarbeiten und zu veröffentlichen. Damit soll sämtli- chen interessierten Kreisen in übersichtlicher und konzentrierter Form bekanntgemacht wer- den, welche Schlüsse das Sekretariat aus der vorliegenden Vorabklärung gezogen hat und wie es künftig Verhaltensweisen auf dem Arbeitsmarkt kartellrechtlich einzuordnen gedenkt. Die auf dem Arbeitsmarkt tätigen Unternehmen sollen zeitnah möglichst sichere Kenntnis dar- über erlangen, welche Verhaltensweisen auf Arbeitsmärkten das Sekretariat als kartellrecht- lich unproblematisch oder als kartellrechtlich problematisch erachtet und in Zukunft auch ver- folgen wird, um gestützt auf diese «best practice» ihr bisheriges Verhalten nötigenfalls anpassen zu können. Mit einer Untersuchung und sich (allfällig) anschliessendem Rechtsweg, die sich beide über viele Jahre hinwegziehen würden, wäre dieses Ziel erst in vielen Jahren respektive viel später erreichbar. Zudem ist zu berücksichtigt, dass die Wettbewerbsbehörden mit vorliegender Vorabklärung erstmals anhand von konkreten Fällen die Konturen des Ar- beitskartellrechts zu schärfen begonnen haben. Dies bedeutet aber in keiner Weise, dass sich die Parteien (oder andere Unternehmen) im Sinne eines Verbotsirrtums – da sie bei der Be- gehung der Tat nicht wussten und nicht wissen konnten, dass sie sich rechtswidrig verhalten – oder mit Verweis auf eine frühere Praxis respektive auf ein früheres Abseitsstehen der Wett- bewerbsbehörden in dieser Sache für ihr wohl kartellrechtswidriges Verhalten exkulpieren hät- ten können. Schliesslich berücksichtigte das Sekretariat, dass eine Mehrheit der Bonusmelde- rinnen gegenüber dem Sekretariat bekanntgegeben haben, dass sie ihr mutmasslich unzulässiges Verhalten mit Blick auf die Vorabklärung eingestellt oder angepasst hätten. Ge- stützt auf das Gesagte verzichtet das das Sekretariat zum jetzigen Zeitpunkt darauf, beim Prä- sidium der Wettbewerbskommission die Eröffnung einer Untersuchung nach Art. 27 KG zu beantragen. C Kosten 234. Vorabklärungen nach Art. 26 KG sind gebührenpflichtig (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG mit ausdrücklichem Verweis auf Art. 26 KG). Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG 258 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. Dieses Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprinzip ergänzt und durchbrochen. Das kommt in Art. 3 Abs. 2 Bst. b zum Ausdruck. Nach dieser Bestimmung haben Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, keine Gebühren zu bezahlen, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt. 235. Gemäss den Ausführungen in diesem Schlussbericht liegen Anhaltspunkte für unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkungen vor. Wie hiervor ausgeführt (Rz 233), verzichtet das Sek- retariat gleichwohl gestützt auf das Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip darauf, bei einem Mitglied des Präsidiums um das Einverständnis zur Eröffnung einer Untersuchung zu ersuchen. Gemäss konstanter Praxis des Sekretariats 259 ändert der Umstand, dass die Vorabklärung eingestellt wird, allerdings nichts daran, und das ist der Regelfall, dass die von der Vorabklärung betroffenen Unternehmen dennoch gebührenpflichtig sind, sofern die Vor- abklärung wie vorliegend Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ergab. 236. Von der vorgenannten rechtlich vorgesehenen Kostenverteilung kann gestützt auf das Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip ausnahmsweise abgewichen werden. In die

258 Verordnung vom 25.02.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenvorordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 259 Vgl. statt vieler: RPW 2021/1, 130 Rz 248, Dauer-ARGE Graubünden; RPW 2023/3, 606 Rz 107, Google News; RPW 2023/1, 617 Rz 239, Assortiments (mit weiteren Hinweisen).

vorliegend untersuchten Verhaltensweisen sind, wie in Rz 233 festgestellt, bis zu 241 ver- schiedene Unternehmen involviert und damit gemäss vorgenannter Praxis potenziell gebüh- renpflichtig. Über 200 Unternehmen haben bis anhin allerdings keine Kenntnis davon, dass sie von der vorliegenden Vorabklärung betroffen sind. Damit aber die Verfahrenskosten auf alle beteiligten Unternehmen verteilt werden könnten, müsste deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewahrt werden. D.h. , sämtliche Unternehmen müssten über die Vorabklärung und ihren Gegenstand sowie deren Beteiligung informiert und es müsste ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. Das Sekretariat erachtet dieses Vor- gehen und den daraus resultierenden Aufwand als unverhältnismässig, insbesondere auch mit Blick auf die pro Unternehmen aufzuerlegenden Kosten, die sich – bei der im Regelfall geübten Verteilung nach Köpfen – auf zwischen CHF 1'000.– und CHF 1'500.– pro Unternehmen be- liefen. Stärker ins Gewicht fällt für das Sekretariat allerdings, dass dadurch der Abschluss der Vorabklärung nur unnötig verzögert würde. Diese Weiterungen wären wohl mit keinem Er- kenntnisgewinn in der Sache verbunden und hätten damit nur zur Folge, dass das vorausge- führte Ziel des Sekretariats, nämlich beförderlich und pragmatisch über «best practices» Rechtssicherheit für alle zu schaffen, so nicht mehr erreicht werden könnte. 237. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen (Rz 236) kommt das Sekretariat in Anwen- dung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch bezüglich der Verfahrenskosten und der Frage ihrer Überwälzung zum Schluss, dass aufgrund der besonderen Umstände in der vorliegenden Vorabklärung ausnahmsweisen auf die Auferlegung von Gebühren zu verzichten ist. D Schlussfolgerungen 238. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen, • beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen, • teilt den Beteiligten die Einstellung der Vorabklärung mit, • beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.

Wettbewerbskommission Sekretariat

Dr. Olivier Schaller Christoph Baumgartner Vizedirektor Wissenschaftlicher Mitarbeiter

Kopie an: Präsidium

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