Verfügung

vom 19. Dezember 2016

in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

gegen Galenica AG und HCI Solutions AG, Untermattweg 8, 3027 Bern beide vertreten durch RA Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard, Effingerstrasse 1, 3001 Bern.

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann und Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Danièle Wüthrich-Meyer.

Hinweis: Die Verfügung ist nicht rechtskräftig.

Inhaltsverzeichnis A Gegenstand der Untersuchung................................................................................. 6 A.1 Einleitung und Hintergrund .......................................................................................... 6 A.2 Konkrete untersuchte Verhaltensweisen ...................................................................... 7 A.3 Parteien ....................................................................................................................... 9 B Sachverhalt .............................................................................................................. 11 B.1 Begriffe ...................................................................................................................... 11 B.1.1 Medikamenteninformationen ................................................................................. 11 B.1.2 Weitere für die Akteure des Gesundheitswesens relevante Informationen ............ 14 B.1.2.1 MiGeL .................................................................................................................. 14 B.1.2.2 Daten von Non-Pharma Produkten ...................................................................... 15 B.1.3 Arzneimittelpublikationssystem (AIPS) .................................................................. 15 B.2 Nachfragerinnen und Nachfrager der Medikamenteninformationen ........................... 18 B.3 Fluss elektronischer Medikamenteninformationen ..................................................... 19 B.3.1 Veröffentlichung .................................................................................................... 20 B.3.2 Kommerzialisierung ............................................................................................... 20 B.3.2.1 Im Allgemeinen .................................................................................................... 20 B.3.2.2 Kommerzialisierung durch HCI/e-mediat .............................................................. 21 B.3.3 Übermittlung an die Abnehmer .............................................................................. 22 B.3.4 Verwendung der Daten und Nutzung durch die Abnehmer .................................... 23 B.3.5 Fluss elektronischer Medikamenteninformationen in Deutschland ......................... 24 B.4 Vertragsgestaltung und Praxis von Documed/e-mediat über die Jahre ...................... 25 B.4.1 Frühere Vertragsgestaltung ................................................................................... 26 B.4.1.1 Verträge von Documed ........................................................................................ 26 B.4.1.2 Verträge von e-mediat ......................................................................................... 28 B.4.1.3 Zwischenfazit ....................................................................................................... 28 B.4.2 Neue Vertragsgestaltung per 2013 und Übergangslösung .................................... 28 B.4.2.1 Übergangslösung 2012 ........................................................................................ 28 B.4.2.2 Neue Vertragsgestaltung ab 2013 ........................................................................ 29 B.4.2.3 Preisentwicklung .................................................................................................. 33 B.4.3 Vorbringen von e-mediat/Documed in Bezug auf die frühere Vertragsgestaltung sowie effektive Tätigkeit ........................................................................................ 34 B.4.4 Praxis von Documed/e-mediat ab 2013 ................................................................. 36 B.4.4.1 Einzelvereinbarungen .......................................................................................... 36 B.4.4.2 Einführung Label „QAP“ ....................................................................................... 37 B.4.4.3 Aufnahme nach Bedarf ........................................................................................ 39 B.4.4.4 Regelung und Finanzierung der Aufnahme von Arzneimittelinformationen betreffend homöopathische Produkte und Daten von Non-Pharma Produkten in die Indices 39 B.4.4.5 Leistungsangebot 2016 ........................................................................................ 40 B.4.4.6 Leistungsangebot 2017 ........................................................................................ 40 C Prozessgeschichte .................................................................................................. 40 C.1 Vorabklärung ............................................................................................................. 40 C.2 Untersuchung ............................................................................................................ 42 C.2.1 Beteiligung vips und ywesee an der Untersuchung als beteiligte Dritte i.S.v. Art. 43 KG sowie Antrag einer Zulassungsinhaberin auf Beteiligung ................................. 42

C.2.2 Ermittlungshandlungen bei diversen Dritten .......................................................... 43 C.2.2.1 Swissmedic .......................................................................................................... 43 C.2.2.2 Zulassungsinhaberinnen ...................................................................................... 43 C.2.2.3 Refdata ................................................................................................................ 43 C.2.2.4 Softwarehäuser .................................................................................................... 43 C.2.2.5 Teilnehmende an der Ausschreibung von AIPS ................................................... 44 C.2.2.6 Vertrieb von Medikamenteninformationen in Deutschland .................................... 44 C.2.2.7 Zeugeneinvernahme ............................................................................................ 44 C.2.2.8 Ermittlungshandlungen in Zusammenhang mit der HMG Revision ....................... 44 C.2.3 Freiwillige Beteiligung Dritter am Verfahren ........................................................... 44 C.2.4 Ermittlungshandlungen bei den Parteien und Beteiligung derselben am Verfahren 44 C.2.4.1 Parteieinvernahmen und Auskunftsbegehren ....................................................... 44 C.2.4.2 Akteneinsicht ....................................................................................................... 45 C.2.4.3 Freiwillige Beteiligung der Parteien an der Untersuchung .................................... 45 C.2.4.4 Gespräche mit den Parteien und Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung ............................................................................................................. 46 C.2.4.5 Ausstandsgesuch................................................................................................. 46 C.2.5 Verfahrensantrag betreffend Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer................................................................................................. 46 C.2.6 Anträge der Untersuchungsadressaten auf Einstellung der Untersuchung ............ 48 C.2.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie der beteiligten Dritten/Entscheidprozess der Wettbewerbskommission ........................................ 49 D Erwägungen ............................................................................................................. 50 D.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 50 D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 50 D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 51 D.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 51 D.2 Verfügungsadressatinnen .......................................................................................... 51 D.3 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 52 D.3.1 Vorschriften in Bezug auf die Arzneimittelinformation ............................................ 52 D.3.2 Vorschriften in Bezug auf die Prüf-/Sorgfaltspflichten auf Stufe der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer ................................................... 53 D.3.3 Exkurs: laufende HMG Revision ............................................................................ 54 D.3.4 Fazit ...................................................................................................................... 54 D.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 54 D.4.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen (insb. zu Beweiswürdigung und – mass) .................................................................................................................... 55 D.4.1.1 Beweiswürdigung ................................................................................................. 55 D.4.1.2 Beweismass ......................................................................................................... 55 D.4.2 Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 56 D.4.2.1 Marktbeherrschung .............................................................................................. 56 D.4.2.1.1 Die relevanten Märkte ........................................................................................ 56 D.4.2.1.2 Der relevante Markt betreffend die Marktgegenseiten der Leistungs-erbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger sowie der Softwarehäuser .................................................................................................. 58 D.4.2.1.3 Beurteilung der Marktstellung ............................................................................. 61

D.4.2.1.4 Zwischenergebnis .............................................................................................. 65 D.4.2.1.5 Der relevante Markt betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen .................................................................................... 65 D.4.2.1.6 Beurteilung der Marktstellung ............................................................................. 66 D.4.2.1.7 Zwischenergebnis .............................................................................................. 68 D.4.2.1.8 Zweiseitiger Markt .............................................................................................. 68 D.4.2.1.9 Zusammenfassung ............................................................................................. 72 D.4.2.1.10 Folgen für die Beurteilung der möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen. 73 D.4.2.1.11 Stellungnahme Galenica AG und HCI zu den Folgen für die Beurteilung der möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen ................................................ 73 D.4.3 Feststellung der Marktbeherrschung im Hinblick auf die umsatzunabhängige Meldepflicht für Zusammenschlussvorhaben (Art. 9 Abs. 4 KG) ............................ 74 D.4.4 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 76 D.4.4.1 Einleitung ............................................................................................................. 76 D.4.4.2 Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) ............................ 77 D.4.4.2.1 Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 77 D.4.4.2.2 Preise oder Geschäftsbedingungen ................................................................... 78 D.4.4.2.3 Erzwingung ........................................................................................................ 78 D.4.4.2.4 Stellungnahme Galenica AG und HCI Solutions AG zur Erzwingung ................. 80 D.4.4.2.5 Unangemessenheit ............................................................................................ 81 D.4.4.2.6 Zwischenergebnis .............................................................................................. 84 D.4.4.3 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG) ....................................................................................... 84 D.4.4.3.1 Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 84 D.4.4.3.2 Einschränkung des Absatzes ............................................................................. 85 D.4.4.3.3 Wettbewerbsbehinderung .................................................................................. 87 D.4.4.3.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe ....................................................................... 89 D.4.4.3.5 Zwischenergebnis .............................................................................................. 90 D.4.4.4 An den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingungen, dass Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG) ......... 90 D.4.4.4.1 Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 90 D.4.4.4.2 Datenbundling .................................................................................................... 91 D.4.4.4.3 Modulbundling .................................................................................................... 94 D.4.4.5 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) ................................................. 99 D.4.4.5.1 Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 99 D.4.4.5.2 Gleichbehandlung .............................................................................................. 99 D.4.4.5.3 Wettbewerbsbehinderung ................................................................................ 100 D.4.4.5.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe ..................................................................... 101 D.4.4.5.5 Zwischenergebnis ............................................................................................ 101 D.4.4.6 Gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG) ............................... 101 D.4.4.6.1 Rechtliche Grundlagen ..................................................................................... 101 D.4.4.6.2 Unterbietung von Preisen ................................................................................. 102 D.4.4.6.3 Zwischenergebnis ............................................................................................ 104 D.4.5 Ergebnis .............................................................................................................. 104 D.5 Massnahmen ........................................................................................................... 105

D.5.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 105 D.5.1.1 Massnahmen betreffend die Einschränkung des Absatzes ................................ 105 D.5.1.2 Massnahmen betreffend das Modulbundling ...................................................... 106 D.5.2 Sanktionierung .................................................................................................... 106 D.5.2.1 Allgemeines ....................................................................................................... 106 D.5.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG .................................................................... 106 D.5.2.2.1 Unternehmen ................................................................................................... 106 D.5.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ....................... 106 D.5.2.3 Vorwerfbarkeit .................................................................................................... 107 D.5.2.4 Bemessung ........................................................................................................ 108 D.5.2.4.1 Maximalsanktion .............................................................................................. 109 D.5.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ....................................................................... 109 D.5.2.5 Ergebnis ............................................................................................................ 116 E Kosten .................................................................................................................... 116 F Ergebnis ................................................................................................................. 117 G Dispositiv ............................................................................................................... 119 Anhang 1 .......................................................................................................................... 121

A Gegenstand der Untersuchung A.1 Einleitung und Hintergrund

Im Bereich Vertrieb, Verschreibung, Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln 1 und anderen Produkten sind verschiedenste Akteure mit unterschiedlichen Aufgaben und Kompe- tenzen aktiv. Die Produkte werden von Herstellern oder Importeuren (nachfolgend gemeinsam als Zulassungsinhaberinnen 2 bezeichnet) direkt oder via Prewholesaler in Umlauf gebracht, die Grossisten (Prewholesaler und Grossisten gemeinsam werden nachfolgend als Vertriebs- unternehmen bezeichnet) übernehmen die Feinverteilung zu Apotheken, Spitälern, (selbstdis- pensierenden) Ärztinnen und Ärzten, Drogerien und Heimen (nachfolgend gemeinsam als Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer bezeichnet 3 ). Den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern kommen sodann unterschiedliche Aufgaben in Zusammenhang mit der Beratung, Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln und anderen Produkten an die Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Abrechnung mit den Krankenversicherern, den Unfallversicherungen und der Invalidenversicherung (nachfolgend gemeinsam als Kostenträ- ger bezeichnet) zu. Die nachfolgende Abbildung zeigt den physischen Vertriebsweg von Arz- neimitteln in der Schweiz:

1 Als Arzneimittel gelten Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen wer- den, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte (Art. 4 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 15.12.2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]). 2 Als Zulassungsinhaberinnen werden diejenigen Pharmagesellschaften und Importeure bezeichnet, die eine Zulassung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels oder Tierarzneimittels bzw. eines Verfahrens (Art. 9 HMG) besitzen. 3 Aus Gründen der Leserlichkeit gelten die Drogistinnen und Drogisten für die Zwecke der vorliegen- den Beurteilung entgegen Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18.3.1994 (KVG; SR 832.10) ebenfalls als Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer.

Abbildung 1: Physischer Vertrieb von Arzneimitteln in der Schweiz

Quelle: Aufstellung des Sekretariats 2. Für die angesprochenen Prozesse, Abläufe und Dienstleistungen im Bereich des Ge- sundheitswesens sind die genannten Akteure, insbesondere die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, auf verschiedenste Informationen und Daten betreffend Arzneimittel und andere Produkte (vgl. dazu später Rz 25) angewiesen. Die Kommerzialisierung der entspre- chenden Daten (Veredelung sowie Vertrieb und Verkauf) ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zur Beurteilung stehen Verhaltensweisen der in diesem Bereich zentralen Akteure Documed AG (nachfolgend: Documed) und e-mediat AG (nachfolgend: e-mediat), welche beide der Management-Holding HCI Solutions AG (nachfolgend: HCI) unterstellt sind. Diese drei Unternehmen repräsentieren den Bereich „Content & Process“ in der Galenica-Gruppe. A.2 Konkrete untersuchte Verhaltensweisen 3. Im Rahmen vorliegender Beurteilung ist die Frage zu klären, ob die Galenica-Gruppe bzw. deren Tochtergesellschaften HCI, e-mediat und Documed gemäss Art. 7 des Kartellge- setzes 4 eine marktbeherrschende Stellung missbraucht haben. Dies indem sie als Sammler von elektronischen Medikamenteninformationen und allenfalls marktbeherrschender Anbieter einer (nahezu) vollständigen Datenbank betreffend in der Schweiz zugelassene Arzneimittel durch verschiedene, noch näher zu bezeichnende Verhaltensweisen (nachfolgend Abschnitt D.4.4.2, D.4.4.3, D.4.4.4, D.4.4.5 und D.4.4.6) Zulassungsinhaberinnen, Hersteller von ver- gleichbaren Datensammlungen und Softwarehäuser – die die Datenbank der Galenica- Gruppe (INDEX-Daten) weitervertreiben – bei deren wirtschaftlicher Betätigung unzulässig be- hindert respektive benachteiligt haben.

4 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251).

Zum Verständnis des Sachverhalts ist dabei insbesondere der historischen Entwicklung Beachtung zu schenken. Diese kann durch die nachfolgende Grafik dargestellt werden. An- schliessend werden überblicksartig die wichtigsten Punkte beschrieben sowie auf die Detail- beschreibung verwiesen: Abbildung 2: Historische Entwicklung

Quelle: Aufstellung des Sekretariats 5. Die Zulassungsinhaberinnen sind gesetzlich verpflichtet, ihre Arzneimittelinformationen (vgl. Rz 20a) zu publizieren (vgl. Rz 28). 5 Vor 2013 war dies (praktisch) ausschliesslich bei Documed möglich (vgl. Rz 29 f.). Die Datensätze für die Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger waren ausschliesslich bei e-mediat erhältlich. Das Bundesverwaltungsgericht entschied jedoch im Jahr 2011, dass für die Publi- kationspflicht bei Dritten keine genügende formell-gesetzliche Grundlage bestehe (vgl. Rz 30). 6

In der Folge entschied sich das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic), nach 2013 (Sollzustand) selbst die Arzneimittelinformationen zu publizieren, und schrieb eine ent- sprechende Plattform (Arzneimittelpublikationssystem; AIPS) aus (vgl. Rz 32 f.). Auf AIPS ste- hen sämtliche Arzneimittelinformationen kostenlos für alle Datenveredler in maschinenlesba- rer Form zur Verfügung. Aufgrund dieser Änderung der regulatorischen Rahmenbedingungen wären bei Documed die Einnahmen, die durch die Publikation generiert werden konnten (ins- gesamt ca. CHF [...] Mio.), wegfallen und gleichzeitig e-mediat bei der Datenveredelung und der Kommerzialisierung der Datensätze einem erhöhten Wettbewerbsdruck ausgesetzt wor- den.
Die Galenica-Gruppe lancierte daher (ungefähr) gleichzeitig mit der Inbetriebnahme von AIPS, das von HCI selbst betrieben wird, ein „neues“ Angebot an die Zulassungsinhaberinnen (nach 2013; Istzustand). Neu sollen diese für die Aufnahme ihrer Arzneimittelinformationen

5 RPW 2008/3, 385, Publikation von Arzneimittelinformationen. 6 Urteil des BVGer C-6885/2008 vom 17.6.2011.

in die INDEX-Datenbank, die den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebs- unternehmen und Kostenträgern angeboten wird, ein Entgelt von ungefähr der Höhe der ent- gehenden Kosten durch die wegfallende Publikation (insgesamt ca. CHF [...] Mio.) entrichten. Bis zur Änderung der regulatorischen Rahmenbedingungen standen die Zulassungsinhabe- rinnen betreffend die Aufnahme in die INDEX-Datenbank in keinem Vertragsverhältnis zu e- mediat. Die Aufnahme war für die Zulassungsinhaberinnen formell unentgeltlich/kostenlos (vgl. Rz 68 und 74). 8. Durch die Anpassung der Strategie infolge der Änderung der regulatorischen Rahmen- bedingungen ist die Galenica-Gruppe folglich in der Lage, die drohenden Einkommensausfälle (insgesamt ≈ CHF [...] Mio.) durch Einnahmen für zuvor kostenlos ausgeführte Arbeitsschritte zu kompensieren. Zudem kann dadurch e-mediat vor möglichem Wettbewerb mit anderen Da- tenveredlern geschützt werden. Daher werden in der vorliegenden Verfügung insbesondere folgende Fragen beantwortet:  Kann die Galenica-Gruppe die Zulassungsinhaberinnen zur Entrichtung eines Entgelts für die Aufnahme öffentlich verfügbarer Medikamenteninformationen in ihre eigene Da- tenbank zwingen (vgl. Abschnitt D.4.4.2)?  Kann die Galenica-Gruppe den Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen gegenüber konkurrierenden Anbietern verschliessen (vgl. Abschnitt D.4.4.3 und Abschnitt D.4.4.4)? A.3 Parteien 9. Die Struktur der Galenica-Gruppe und die Stellung von HCI im Konzern veranschaulicht folgendes Organigramm: Abbildung 3: Struktur Galenica-Gruppe, Stand September 2015

Quelle: Galenica 7 , Documed und e-mediat ergänzt durch das Sekretariat 10. Galenica AG (nachfolgend: Galenica) ist die Muttergesellschaft einer international täti- gen schweizerischen Pharmazie- und Logistikunternehmensgruppe. Die Gesellschaften der

7 <http://www.galenica.com/wAssetsGalenica/bin/de/ueber-galenica/2014/20150827_de_gal_ struktur_gruppe.pdf> (zuletzt besucht am 14.12.2015).

Galenica-Gruppe sind in die zwei Hauptbereiche „Vifor Pharma“ und „Galenica Santé“ unter- teilt. Die Gesellschaften, die der Geschäftseinheit „Vifor Pharma“ zugeteilt sind, entwickeln, produzieren und vertreiben weltweit pharmazeutische Produkte. Der Unternehmensbereich „Galenica Santé“ unterteilt sich weiter in Gesellschaften, die Produkte für Gesundheit, Schön- heit und Wohlbefinden vermarkten (Geschäftsbereich „Products & Brands“), die Apotheken betreiben (Geschäftsbereich „Retail“) und die Wholesale (Grossisten) und Prewholesale Lo- gistikdienstleistungen anbieten sowie Datenbanken und Softwarelösungen entwickeln und be- treiben (Geschäftsbereich „Services“). 8 Damit sind alle Vertriebsstufen des physischen Vertriebes von Arzneimitteln aber auch des Vertriebes der damit verbundenen Medikamenteninformationen vertikal in die Galenica-Gruppe integriert. Zumindest teilweise verfügen die Gesellschaften der Galenica-Gruppe über eine starke Stellung auf den jeweiligen Märkten. 9 Galenica hat angekündigt, die Geseschäftseinheiten „Vifor Pharma“ und „Galenica Santé“ zu zwei eigenständigen, börsenkotierten Gesellschaften zu entwickeln. 10

HCI ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von Galenica, die im Unternehmensbe- reich „Galenica Santé“ und im Geschäftsbereich „Services“ fungiert. Während eines Grossteils des Untersuchungszeitraums war HCI die Managementgesellschaft von Documed und e-me- diat. Als Managementgesellschaft befasste sich HCI mit der Entwicklung, der Vermarktung und dem Betrieb von netzwerkorientierter Software für Partner im Gesundheitswesen, der Ver- marktung von Informationen für das Gesundheitswesen im In- und Ausland sowie mit allen dazugehörigen Dienstleistungen. Daneben war HCI mit der operationellen Führung der „back- office-Aufgaben“, d.h. mit der Durchführung, der Kontrolle und der Dokumentation der von Documed und e-mediat abgeschlossenen Geschäfte, betraut.
Die interne Organisation des relevanten Geschäftsbereichs der Galenica-Gruppe än- derte sich auf den 1. Januar 2016. Die nachfolgend beschriebenen Gesellschaften Documed und e-mediat wurden in HCI fusioniert, sodass HCI deren Geschäftstätigkeit übernimmt. So- weit die vorliegende Beurteilung sich auf Documed und/oder e-mediat bezieht, ist damit deren vergangenes Verhalten gemeint. Verhaltensweisen von Documed und/oder e-mediat sind durch die konzerninterne Fusion der Nachfolgegesellschaft HCI anzurechnen. Folglich ist die im Zentrum dieser Untersuchung stehende, anhaltende Verhaltensweise von Documed/e-me- diat HCI anzurechnen. Zugunsten der Leserlichkeit und der Verständlichkeit wird vorliegend darauf verzichtet, die Umstrukturierung bei nachfolgender Sachverhaltsdarstellung und recht- licher Würdigung jedes Mal wiederholt festzuhalten.
Documed befasste sich als 100-prozentige Tochtergesellschaft von Galenica mit dem Betrieb eines medizinisch-pharmazeutischen Verlages, welcher Informationen (vor allem Fach- und Patienteninformationen) über in der Schweiz zugelassene Arzneimittel sammelte, aufbereitete und diese seinen Kundinnen und Kunden (insbesondere den Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringern) in Form eines Kompendiums zur Verfügung stellte. Dieses Kompendium wurde zunächst als Print-Version (Arzneimittel-Kompendium der Schweiz, nach- folgend Kompendium), später auch in elektronischer Form (compendium.ch, nachfolgend Compendium) vertrieben. Seit 2013 wird das Kompendium nur noch in elektronischer Version herausgegeben. Heute betreibt HCI das Compendium.
2008 hielt die Wettbewerbskommission (WEKO) fest, dass Documed sowohl auf dem Markt für die Publikation von Patienteninformation online in einem vollständigen Werk als auch

8 http://www.galenica.com/de/ueber-galenica/geschaeftsbereiche.php (zuletzt besucht am 16.9.2015). 9 Vgl. RPW 2008/3, 410 Dispositivziffer 1, Publikation von Arzneimittelinformationen; oder auch RPW 2015/3, 370 Rz 79, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG. 10 <http://www.galenica.com/de/medien/medienmitteilungen/2015/20151201_2818825591_ meldung.php> (zuletzt besucht am 1.12.2015).

auf dem Markt für die Publikation von Fachinformationen gedruckt und online in einem voll- ständigen Werk über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver- fügt. 11

e-mediat, ebenfalls eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von Galenica, befasste sich mit der Entwicklung, dem Unterhalt und der Verteilung von Stammdaten zu pharmazeuti- schen Produkten für Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger. e-mediat entwickelte und unterhielt für diese Kundengruppen sogenannte INDEX-Produkte, durch welche den jeweiligen Kundinnen und Kunden die für deren spezifi- sche Tätigkeit notwendigen Informationen über Arzneimittel in elektronischer, maschinenles- barer Form zur Verfügung gestellt werden sollen. Früher wurden diese Datensammlungen im Format „Galdat“ weitergegeben und waren unter diesem Namen bekannt. Heute werden die INDEX-Produkte von HCI vertrieben. B Sachverhalt B.1 Begriffe B.1.1 Medikamenteninformationen
Damit das Schweizer Gesundheitswesen funktioniert, bedarf es zahlreicher Informatio- nen betreffend Arzneimittel und Akteure (z.B. Zulassungsinhaberinnen, Vertriebsunternehmen und Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer). Diese Informationen werden für die Be- ratung, die Verschreibung und die Abgabe von Arzneimitteln an die Patientinnen und Patien- ten, das Bestellwesen sowie die Abrechnung mit den Krankenkassen benötigt. All diese Infor- mationen und Daten werden hier zusammengefasst als „Medikamenteninformationen“ bezeichnet. Diese werden von verschiedenen Akteuren des Gesundheitswesens generiert, durch Behörden und Private in verschiedenen Datensammlungen aggregiert und zur weiteren Verwendung durch den Markt und damit die Endnutzerinnen und Endnutzer aufbereitet.
Daneben werden auch weitere Informationen über pharmazeutische Hilfsstoffe, wie Mit- tel und Gegenstände, weitere Medizinprodukte oder Non-Pharma Produkte von den Akteuren des Gesundheitswesens benötigt (vgl. dazu anschliessend Rz 25 ff.).
Für einen Überblick über die Informationen, deren Herkunft und Zwecke dient die nach- folgende Abbildung:

11 RPW 2008/3, 410 Dispositivziffer 1, Publikation von Arzneimittelinformationen.

Abbildung 4: Überblick über die Medikamenteninformationen und andere Informationen

Quelle: Aufstellung des Sekretariats 19. Nachfolgend werden die verschiedenen im Rahmen dieser Untersuchung unter den Be- griff Medikamenteninformationen fallenden Informationen näher dargestellt. 20. Unter Medikamenteninformation fallen insbesondere die folgenden Informationen: a. Die Arzneimittelinformationen: Als Arzneimittelinformationen bezeichnet man einer- seits die Fachinformationen (FI) und andererseits die Patienteninformationen (PI). Fachinformationen sind diejenigen Informationen über ein Arzneimittel, welche an Fach- personen, d.h. Medizinalpersonen sowie den Arzneimittelfachhandel gerichtet sind. Pa- tienteninformationen sind die an die Patientinnen und Patienten gerichteten Informatio- nen, die in den Packungsbeilagen eines Arzneimittels enthaltenen sind. Die entsprechenden Angaben stammen von den Herstellern. Deren Vorliegen ist Vorausset- zung für die Zulassung des Arzneimittels. 12

Weitere abrechnungsrelevante Informationen sind insbesondere: b. Die Spezialitätenliste: Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) legt im Rahmen der Spe- zialitätenliste fest, welche Arzneimittel bei ärztlicher Verschreibung von der obligatori- schen Krankenversicherung übernommen werden. Die Spezialitätenliste ist eine Auflis- tung von rund 9'300 Artikeln, für welche eine Rückvergütungspflicht der Krankenkassen besteht. Das BAG pflegt diese Liste und bestimmt damit, welche Arzneimittel kassen- pflichtig sind und welche nicht. 13 Für jedes Arzneimittel auf der Liste werden verschie- dene Identifikatoren erfasst, wie das Datum der Aufnahme auf die Liste, eventuell das Datum der Streichung von der Liste, der mit dem Hersteller vereinbarte Fabrikabgabe- preis, der Publikumspreis (maximale Vergütung durch die Krankenkassen), die Limitati- onen und die Kategorisierung gemäss Inhalts- und Stoffliste von Swissmedic und des BAG.

12 Vgl. Art. 13 und 14 sowie Anhang 4 und 5 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln (Arzneimittel- Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22). 13 Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG i.V.m. Art. 64 ff. der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) und Art. 30 ff. der Verordnung vom 29.9.1995 des EDI über Leistungen in der obliga- torischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31).

c. Diverse Codes und Identifikationsnummern wie EAN, Packungs-Codes, Registrati- ons-Codes, Pharmacode etc.: Beim Pharmacode handelt es sich um den Referenzcode, welcher von e-mediat zuge- teilt wird. Dieser kann via ein Anmeldeformular sowohl für Pharma- als auch für Non- Pharma Produkte beantragt werden. Es handelt sich um einen siebenstelligen numeri- schen Identifikationsschlüssel, mit welchem sich Produkte im Schweizer Gesundheits- markt eindeutig referenzieren lassen. Dieser fungiert als Referenzcode in den Daten- sammlungen von e-mediat und dient den mit diesen Daten arbeitenden Softwareunternehmen zur Definition ihrer Schnittstellen. Der Pharmacode wurde früher auch als Referenzcode der Spezialitätenliste des BAG verwendet. Per 1. April 2013 verwendete das BAG den GTIN (vgl. sogleich Rz 22e; Glo- bal Trade Item Number) als Referenznummer, verzichtete aber erst per 1. Januar 2015 auf eine Publikation des Pharmacodes in der Spezialitätenliste. 14 Bis Ende 2016 war geplant, den Pharmacode weiterhin (parallel zum GTIN) auch in der Refdata Datenbank (ebenfalls sogleich Rz 22e) zu publizieren. 15 Weiter wird der Pharmacode zur elektroni- schen Abrechnung zwischen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern und Kos- tenträgern sowie für die Logistik eingesetzt. Diese Funktionen wird der Pharmacode auch über 2016 hinaus wahrnehmen. 16 Vor der Einführung bzw. bis zur Durchsetzung des GTIN wird der Pharmacode, als Referenznummer auf allen Marktstufen, essentiell für den Vertrieb, die Verschreibung, den Verkauf und die Abrechnung aller Arzneimittel sein. Auch zum Zeitpunkt der Verfügung nimmt er noch eine entscheidende Referenzie- rungsfunktion wahr. Der EAN-Code (European Article Number) ist die frühere Bezeichnung für den GTIN- Code (Global Trade Item Number). Hierbei handelt es sich um einen international stan- dardisierten Identifikationsschlüssel, mit welchem sich ein Artikel eindeutig kennzeich- nen lässt. 17

d. Leistungsorientierte Abgeltung (LOA): Die leistungsorientierte Abgeltung ist ein Tarif- vertrag zwischen dem schweizerischen Apothekerverband (pharmaSuisse) und santésuisse – Die Schweizer Krankenversicherer und regelt die Vergütung der Apothe- kerleistungen durch die Versicherer im Bereich des KVG. 18

Darüber hinaus werden für die Abwicklung der genannten Prozesse (Vertrieb, Verschrei- bung, Verkauf und Abrechnung aller Arzneimittel) weitere produktbezogene Informationen wie Handelsname, Hersteller, Darreichungsform, Wirkstoffstärke, Preise, MwSt.-Nummer und Packungsgrössen etc. benötigt. e. Informationen zu Akteuren des Gesundheitswesens (Adressen, Abrechnungsnum- mern etc.) sind über die Datenbank refdatabase (frühere Bezeichnung swissindex), wel- che durch die Stiftung Refdata bereitgestellt wird, erhältlich. Die täglich aktualisierte Da- tenbank ist lizenzkostenfrei verfügbar. Sie umfasst inhaltlich sowohl Daten über Partner (Personen und Institutionen) im schweizerischen Gesundheitswesen als auch über Pharma-Artikel (von Swissmedic zugelassene Arzneimittel und immunbiologische Er- zeugnisse). Die Referenzierung der einzelnen Datensätze erfolgt gemäss dem interna- tionalen GS1-Standard: GLN (Global Location Number) für Partner und GTIN (Global Trade Item Number) für Artikel. „Das heutige GS1 System stellt weltweit eindeutige Num- mern zur Verfügung, um Waren, Dienstleistungen, Sachgegenstände und Standorte zu identifizieren. Diese Nummern sind als Strichcodes darstellbar, damit sie elektronisch

14 Bulletin BAG 15/13, S. 239; Bulletin BAG 37/15, S. 641. 15 http://www.refdata.ch/downloads/company/download/Q&A%20Refdata_D.pdf (zuletzt besucht am 18.9.2015). 16 http://www.e-mediat.ch/de/produkte/data/pharmacode.php (zuletzt besucht am 16.9.2015). 17 http://www.refdata.ch/downloads/company/download/Q&A%20Refdata_D.pdf, S. 3 (zuletzt be- sucht am 18.9.2015). 18 Vertrag abrufbar unter: <http://www.pharmasuisse.org/data/Oeffentlich/de/Themen/Tarifvertrag_ LOA-IV_def_d_09-03-6.pdf> (zuletzt besucht am 2.12.2015).

eingelesen werden können, wo immer Geschäftsprozesse dies erfordern. Entwickelt wurde das GS1 System, um die Einschränkungen von unternehmens-, organisations- oder branchenspezifischen Identifikationssystemen zu überwinden und so den Handel effizienter und aufgeschlossener den Kundinnen und Kunden gegenüber durchführen zu können. Diese Identifikationsnummern werden auch zur elektronischen Datenübertra- gung (EDI - Electronic Data Interchange) verwendet.“ 19 Der GTIN hat den EAN-Code ablöst und wird durch die Stiftung Refdata in Zusammenarbeit mit GS1 Schweiz verge- ben. Die Stiftung Refdata wird durch alle Zulassungsinhaberinnen finanziert und vergibt kostenpflichtig die GTIN an die Zulassungsinhaberinnen. Die Datenbank refdatabase wird durch e-mediat betrieben. 20

Diese Medikamenteninformationen können grundsätzlich in gedruckter oder aber elekt- ronischer Form vorliegen und genutzt werden. Im Rahmen vorliegender Untersuchung sind insbesondere die elektronischen Medikamenteninformationen von Relevanz. Diese werden den die Informationen Nutzenden in Form von Datensammlungen zur Verfügung gestellt, wel- che entweder direkt (in Form textorientierter Abfrageinstrumente z.B. auf den Homepages) konsultiert oder aber integriert in Informatiksysteme genutzt werden können. Datenbanken, welche direkt von den Anwendern aufgerufen, eingesehen und gelesen werden können, sind beispielsweise die Spezialitätenliste des BAG und pharmavista von e-mediat. Daneben wer- den die Medikamenteninformationen für eine integrierte Nutzung weiter veredelt (in struktu- rierter, codierter Form und angereichert mit weiteren Informationen) als maschinenlesbare Da- tensammlungen angeboten, welche in Informatiksysteme bzw. Softwarelösungen einfliessen, wie beispielsweise die INDEX-Daten von e-mediat. Auf die unterschiedlichen Stufen der Da- tenbereitstellung, Verarbeitung sowie deren Vertrieb und Verkauf wird nachfolgend unter B.3 eingegangen.
Im Leistungskatalog von Documed/e-mediat (nachfolgend Rz 81) werden die Medika- menteninformationen als „Artikel-, Produkt- und Fachinformationen“ bezeichnet. Im Leistungs- katalog 2015 werden die Medikamenteninformationen als „Produktdaten“ zusammengefasst. Für die vorliegende Verfügung wird der Begriff „Medikamenteninformationen“ verwendet. B.1.2 Weitere für die Akteure des Gesundheitswesens relevante Informationen
Neben den Medikamenteninformationen sind Informationen betreffend weitere Produkte (vgl. Rz 17) für das Gesundheitswesen wesentlich, da diese ebenfalls eine medizinische Ver- wendung haben oder an den gleichen Verkaufspunkten verkauft werden. Diese Informationen können gleich wie die Medikamenteninformationen in verschiedener Form vorliegen, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen (Rz 23) verwiesen werden kann. In den INDEX- Produkten werden diese Informationen zusammen mit den Medikamenteninformationen ver- trieben. B.1.2.1 MiGeL
Die Mittel- und Gegenstände Liste (MiGeL) wird durch das BAG herausgegeben und enthält Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, die von den Versi- cherten selbst oder allenfalls unter Beizug von nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Personen angebracht und/oder verwendet werden können und von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen werden (Art. 20 KLV). Auf der MiGeL sind Positionsnummer für Gegenstände enthalten, wie beispielweise eine Infusionspumpe, so- wie die jeweilige Höchstvergütung je Positionsnummer durch die Krankenkasse. Nicht in der MiGeL enthalten sind demgegenüber andere Medizinprodukte wie beispielsweise Implantate oder Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern im

19 Vgl. die allgemeinen GS1 Spezifikationen unter <http://www.gs1.ch/docs/default-source/ gs1-system-document/genspecs/genspec-alle-kapitel.pdf?sfvrsn=18>, S. 15 (zuletzt besucht am 16.9.2015). 20 http://www.refdata.ch/downloads/company/download/Q&A%20Refdata_D.pdf, S. 1 und 2 (zu- letzt besucht am 18.9.2015).

Rahmen ihrer Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet

werden (Art. 20a Abs. 2 KLV).

B.1.2.2 Daten von Non-Pharma Produkten

27. Informationen zu weiteren Produkten werden vorliegend als Daten von Non-Pharma Pro-

dukten bezeichnet und sind insbesondere:

Informationen zu Medizinprodukten (Art. 4 Abs. 1 Bst. b HMG);
Informationen zu Verbandmaterial, Medizinal-, Praxis- und Laborbedarf, Heilnahrung,

Kurmittel/Nahrungsergänzungsmittel, Trink- und Sondennahrung, Körperpflege etc.

B.1.3 Arzneimittelpublikationssystem (AIPS)

28. Bevor in der Schweiz ein Arzneimittel durch die Leistungserbringerinnen und Leistungs-

erbringer verschrieben oder abgegeben werden kann, muss dieses durch Swissmedic zuge-

lassen werden. Die Zulassungsinhaberinnen haben im Zuge des Zulassungsverfahrens Swiss-

medic FI und PI

betreffend die zuzulassenden Arzneimittel einzureichen, welche im

Anschluss von Swissmedic überprüft und freigegeben werden. Gestützt auf Art. 13 und

Art. 14 AMZV i.V. mit Art. 16a VAM

müssen die FI und PI „auf geeignete Weise zur Verfü-

gung“ gestellt werden, wobei aus den Anhängen 4 und 5 AMZV hervorgeht, dass es sich dabei

um eine Veröffentlichung handeln muss. Bei homöopathischen und anthroposophischen Arz-

neimitteln (mit Indikation) kann auf eine FI verzichtet werden, jedoch sind PI solcher Arznei-

mittel in gleicher Weise zu publizieren wie die PI herkömmlicher Arzneimittel

(Art. 18 Abs. 1 KPAV

). Bei homöopathischen und anthroposophischen Arzneimitteln ohne

Indikation muss auch keine PI erstellt werden (Art. 18 Abs. 2 KPAV).

29. Die Publikation der Arzneimittelinformationen hatte zur Zeit des Entscheids der WEKO

i.S. von Publikation von Arzneimittelinformationen

2008 in gedruckter und elektronischer

Form in einem vollständigen Gesamtwerk zu erfolgen.

Zum damaligen Zeitpunkt der Verfü-

gung der WEKO und noch bis 2012 bot einzig Documed ein solches gedrucktes Gesamtwerk,

das Kompendium, an. Ab April 2008 konnte infolge eines Bundesgerichtsentscheides, welcher

einen Urheberrechtsschutz für das Compendium verneinte, zumindest die elektronische Pub-

likation theoretisch auch durch die ywesee GmbH (nachfolgend: ywesee) erfolgen.

Aus den Anordnungen Swissmedics resultierte ein faktischer Zwang zum Abschluss ei- nes kostenpflichtigen Publikationsvertrages mit Documed oder ywesee. Das Bundesverwal- tungsgericht befand am 17. Juni 2011, dass diese Verpflichtung der Zulassungsinhaberinnen als Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV 27 ) einer formell-gesetzlichen Grundlage be- dürfe, die nicht vorhanden sei. Das Gericht befand weiter, dass eine Publikation durch Swiss- medic selbst zulässig bzw. naheliegend sei. 28

21 Diese enthalten Informationen über die Wirkstoffe, Dosierung, Anwendung, Nebenwirkungen etc.: vgl. Anhang 4 und 5 der AMZV. 22 Verordnung vom 17.10.2001 über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21). 23 Verordnung vom 22.6.2006 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung von Komplementär- und Phytoarzneimitteln (Komplementär- und Phytoarzneimittelverordnung, KPAV; SR 812.212.24). 24 RPW 2008/3, 385, Publikation von Arzneimittelinformationen. 25 Swissmedic-Journal 1/2004, S. 23 f.; Swissmedic-Journal 2/2004, S. 148. 26 BGE 134 III 166; für die entsprechende Weisung/Empfehlung seitens Swissmedic vgl. Swissmedic- Journal 3/2008, S. 164. 27 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 28 Urteil des BVGer C-6885/2008 vom 17.6.2011, E. 4.5 und E. 6.3.

In der Folge verzichtete Swissmedic einstweilen darauf, die Zulassungsinhaberinnen zur Publikation in einem Gesamtwerk zu verpflichten, empfahl jedoch die Publikation im Arznei- mittelkompendium von Documed oder bei ywesee vorübergehend beizubehalten. 29 Ziel war es, weiterhin eine möglichst umfassende Datenbank zu haben.
Swissmedic entschied im Herbst 2011, eine eigene umfassende elektronische Daten- bank aller Arzneimittelinformationen zu betreiben, und schrieb den entsprechenden Auftrag öffentlich aus. Auf eine gedruckte Version wurde ab 2011 verzichtet. Nachgefragt wurde das gegenwärtig existierende AIPS. Finanziert wird AIPS indirekt über die Zulassungsgebühren.
Dabei fragte Swissmedic u.a. die initiale Erarbeitung einer Datenabbildungsstruktur für die Bereitstellung der Arzneimittelinformationen in maschinenlesbarer Form, die initiale Migra- tion der bereits publizierten Arzneimittelinformationen zugelassener Arzneimittel auf die neue Plattform, die Entgegennahme der genehmigten neuen oder geänderten Arzneimittelinforma- tionen der Zulassungsinhaberinnen sowie die Publikation der Arzneimittelinformationen in ma- schinenlesbarem, verbreitetem technischem Format (XML 30 ) nach. 31 M.a.W. soll AIPS den in- teressierten Kreisen eine vollständige Sammlung an Arzneimittelinformationen aus Gründen der Patientensicherheit bieten. Über AIPS sind auch alle Informationen im XML-Format für Datenveredler verfügbar.
Wie aus unten stehender Abbildung ersichtlich ist, stellen nach Konzeption die Arznei- mittelinformationen auf AIPS die Grundlage für eine Veredelung durch Dritte dar (Punkt 13/14 ganz rechts). Daneben ist über diese Homepage (<www.swissmedicinfo.ch>) die direkte Ab- frage möglich (Punkt 14 links). Swissmedic stellte das ausgeschriebene Outsourcing im Pflich- tenheft wie folgt dar:

29 Mitteilung von Swissmedic vom 27.6.2011, abrufbar unter: <https://www.swissmedic.ch/ aktuell/00673/00688/01524/index.html?lang=de> (zuletzt besucht am 14.11.2014). 30 Extensible Markup Language (XML) ist eine Auszeichnungssprache zur Darstellung hierarchisch strukturierter Daten in Form von Textdateien. XML wird u.a. für den plattform- und implementati- onsunabhängigen Austausch von Daten zwischen Computersystemen eingesetzt. 31 Gemäss Pflichtenheft der öffentlichen Ausschreibung.

Abbildung 5: Beteiligte und Umfang Geschäftsprozess Outsourcing Quelle: Swissmedic 35. HCI erhielt den Zuschlag für den Aufbau und den Betrieb der neuen Publikationsplatt- form AIPS. 32 Seit dem 1. Januar 2013 erfolgt die Publikation der Arzneimittelinformationen „auf geeignete Weise“ nur noch auf AIPS. Durch die Publikation auf AIPS erfüllen die Zulassungs- inhaberinnen ihre gesetzliche Pflicht zur Publikation. 33 Zur Publikation auf anderen Kanälen sind die Zulassungsinhaberinnen nicht verpflichtet. 36. AIPS erfüllt gemäss den Angaben von Swissmedic die folgenden Aufgaben (Angaben in eckigen Klammern hinzugefügt): 34

 „Eine kostenfreie Plattform 35 der behördlich genehmigten Fach- und Patienteninformati- onen für alle Nutzer;  Eine kostenfreie Plattform für die Zulassungsinhaberinnen, um die von Swissmedic ge- nehmigte FI und PI den Nutzern durch Hochladen der Texte [Punkt 11 gemäss Abbil- dung] verfügbar zu machen und damit ihre gesetzliche Pflicht zu erfüllen; [...]  Die AIPS Plattform ist die erste umfassende Plattform, auf der künftig alle FI und PI- Texte publiziert werden;  Eine Plattform, von der jeder „Datenveredler“ [bspw. e-mediat] den kompletten Stamm der FI und PI im XML Format downloaden kann. Die Informationen des XMLs sind auf die gesetzlichen Anforderungen der AMZV (Anhang 4, Artikel 13 für die FI und Anhang 5, Artikel 14 für die PI) beschränkt“.

32 Mitteilungen von Swissmedic vom 29.11.2011, 5.4.2012 und 23.7.2012, abrufbar unter: https://www.swissmedic.ch/aktuell/00673/01430/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 14.11.2014). 33 Swissmedic-Journal 12/2012, S. 1203 f. S.a. oben, Rz 28. 34 AIPS Funktionsübersicht, S. 3, abrufbar unter: <https://www.swissmedic.ch/aktuell/00673/01430/ index.html?lang=de> (zuletzt besucht am 19.9.2015). 35 Die Kosten für den Betrieb von AIPS sind über die Zulassungsgebühren gedeckt.

Mit der Einführung von AIPS hat Swissmedic die Veröffentlichungsfunktion und damit die entsprechenden Angebote von Documed und ywesee ersetzt (vgl. Rz 29). AIPS stellt die neue Plattform für Arzneimittelinformationen dar. Gestützt auf die obigen Äusserungen von Swissmedic ist ausserdem davon auszugehen, dass die Verfügbarkeit eines vollständigen Da- tensatzes für die Behörde ein wichtiges Anliegen ist, was durch die Publikation durch die pri- vaten Verleger nicht garantiert werden konnte. 36

B.2 Nachfragerinnen und Nachfrager der Medikamenteninformationen 38. In einem nächsten Schritt werden nun die Nachfragerinnen und Nachfrager von Medika- menteninformationen und insbesondere von Arzneimittelinformationen betrachtet. 39. Genutzt und damit nachgefragt werden die (elektronischen) Medikamenteninformatio- nen durch nahezu alle Akteure im schweizerischen Gesundheitswesen. Dabei handelt es sich namentlich um Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer (a), Vertriebsunternehmen (b) und Kostenträger (c) (vgl. auch nachstehend Abbildung 6). a. Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler stellen die ambulante und stationäre Gesundheits- versorgung sicher. (Spital-)Apotheken gewähren die Versorgung mit pharmazeutischen Gütern und informieren und beraten zudem die Kundinnen und Kunden insbesondere im Bereich der Anwendung von Arzneimitteln ohne Beratung durch eine Spezialistin oder einen Spezialisten (Selbstmedikation). Daneben sind in gewissen Regionen Ärztinnen und Ärzte gemäss kantonalem Recht zur Selbstdispensation (= direkte Abgabe) von Me- dikamenten ermächtigt. Ärztinnen und Ärzte, Spitäler und Apotheken führen zunehmend ein elektronisches Patientendossier, das mit den Medikamenteninformationen verknüpft sein kann. Sie können zudem ihr Lager elektronisch bewirtschaften. Arzneimittel der Kategorien D und E (nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel) dürfen auch von eidgenössisch diplomierten Drogistinnen und Drogisten abgegeben werden. 37

Insofern kommen auch ihnen gewisse Informations- und Beratungsaufgaben zu. Weiter führen diese eine breitere Produktepalette aus den Bereichen Nahrungsergänzung und Kosmetik als Apotheken. Diesbezügliche Informationen fallen jedoch, wie erwähnt, nicht unter die Medikamenteninformationen. Heime erfüllen die Aufgabe der Pflege von pflegebedürftigen Personen und haben dazu – ähnlich wie Ärztinnen und Ärzte, Spitäler oder Apotheken – ein Patientendossier zu führen. Daneben haben sie weitere Aufgaben wie die Zurverfügungstellung von Wohn- raum und Bewirtschaftung und erledigen auch für diese verwandten Aufgaben die admi- nistrative Organisation über eine Software. b. Abgesehen von den Spitälern beziehen die Leistungserbringerinnen und Leistungser- bringer die Arzneimittel und unter Umständen weitere Produkte grundsätzlich von den Grossisten. Letztere übernehmen die Feinverteilung und haben individuelle Sortimente, Preise, Codes etc., welche in Zusammenhang mit dem Bestellwesen von Bedeutung sind. Bestellungen können elektronisch, per Fax oder Telefon eintreffen. Daneben wird zunehmend mit automatisierten Bestellvorgängen gearbeitet (Scannerstifte, Abrech- nungssysteme etc.), welche im System des Grossisten aufgenommen und verarbeitet werden. Prewholesaler sind Logistikunternehmen für pharmazeutische Produkte. Gewisse Her- steller von Arzneimitteln konzentrieren sich auf ihr Kerngeschäft, die Forschung und Ent- wicklung, und lagern andere Tätigkeiten aus. Das Hauptangebot der Prewholesaler be- steht in den Dienstleistungen der Lagerung und der Vertriebslogistik. Nicht alle

36 Documed und e-mediat geben an, dass das Arzneimittelkompendium nie ganz vollständig war. Dies entspricht und trifft faktisch wohl auch auf AIPS zu, welches im August 2013 das Ziel der Vollstän- digkeit mit 98 % erreicht hatte (vgl. <https://www.swissmedic.ch/aktuell/00673/01430/in- dex.html?lang=de> [zuletzt besucht am 10.3.2017]). 37 Art. 25 Abs. 1 Bst. b HMG i.V.m. Art. 23, 24, 25, 26 und 27 VAM. Eine erweiterte Kompetenz zur Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel mit vorheriger Fachberatung (Kategorie C) be- steht im Falle von Art. 25b VAM.

Prewholesaler verfügen dabei über eigene Transportmöglichkeiten. Oftmals wird der Transport der Pharmaprodukte seinerseits an spezialisierte Transportunternehmen aus- gelagert. 38 Daneben können Prewholesaler den Herstellern verschiedene weitere Dienstleistungen anbieten, wie z.B. die Abwicklung des Bestellwesens, Rechnungstel- lung, Inkasso oder die Übernahme des Delkredererisikos (auch Debitorenrisiko). 39

c. Bei denjenigen Arzneimitteln, welche von den Krankenversicherern im Rahmen der Grund- oder Zusatzversicherung übernommen werden, hat sodann der Abrechnungs- prozess mit den Krankenversicherern zu erfolgen. Die Übermittlung der dafür notwendi- gen Informationen erfolgt im System des Tiers garant von der oder dem Versicherten an seinen Krankenversicherer. Die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer werden direkt von der Kundin oder dem Kunden abgegolten. Im System des Tiers payant erfolgt die Geltendmachung des Rückerstattungsanspruches gegenüber den Krankenversiche- rern in der Regel direkt durch die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, d.h. von der jeweiligen Abgabestelle gegenüber dem Krankenversicherer der Kundin oder des Kunden (vgl. Art. 42 KVG). Die Kundin oder der Kunde erhält lediglich eine Kopie der Rechnung. Unfallversicherungen übernehmen u.a. die Kosten für die Heilbehandlung nach einem Unfall (Art. 10 UVG 40 ) und benötigen für die Abrechnung der Arzneimittel ebenfalls ent- sprechende Informationen. Die Invalidenversicherung übernimmt die Kosten in Folge Invalidität (Art. 4 IVG 41 ) und benötigt für die Abrechnung der Arzneimittel ebenfalls entsprechende Informationen. 40. Viele der Tätigkeiten der genannten Akteure und die Interaktion zwischen denselben – wie bspw. bei der Führung von Patientendossiers oder das Bestellwesen – erfolgen weitge- hend EDV-unterstützt und laufen vornehmlich und zunehmend elektronisch ab. Daneben sind verschiedene textorientierte Abfrageinstrumente nicht nur der Fachwelt, sondern der Allge- meinheit zugänglich. Auch das Interesse der Öffentlichkeit wird zunehmend in elektronischer Form bedient. Dies geschieht auf elektronischem Weg über Homepages 42 oder auch über Ap- plikationen für Smartphones oder Tablets. 43

Alle genannten Akteure sind in Zusammenhang mit ihren Tätigkeiten in unterschiedli- chem Ausmass auf elektronische Medikamenteninformationen angewiesen. Sie dienen ihnen zur Erfüllung ihrer Aufgaben in Zusammenhang mit der Beratung, Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln und anderen Produkten an die Konsumentin oder den Konsumenten, der dazugehörigen Lagerbewirtschaftung und dem Bestellwesen sowie der Abrechnung mit den Kostenträgern (vgl. dazu auch Rz 55 ff.). B.3 Fluss elektronischer Medikamenteninformationen
Die nachfolgende Grafik illustriert den Datenfluss von der Veröffentlichung durch die Zu- lassungsinhaberinnen respektive der Bereitstellung über Plattformen der Behörden über die weitere Verarbeitung durch Datenveredler und Softwarehäuser bis hin zur Verwendung in Form von Datensammlungen durch die Abnehmer. Auf die einzelnen Schritte wird nachfolgend eingegangen. Wie vorne erwähnt stellen sich im Rahmen vorliegender Untersuchung v.a. Fra- gen in Zusammenhang mit der Publikation und der Kommerzialisierung von elektronischen

38 RPW 2005/4, 641 Rz 33, Galenica SA/Alliance Uni. 39 RPW 2009/2, 178 Rz 36, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica; RPW 2015/3, 365 Rz 23, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG. 40 Bundesgesetz vom 20.3.1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20). 41 Bundesgesetz vom 19.6.1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20). 42 Wie bereits erwähnt bieten verschiedene Akteure der Allgemeinheit online Zugang zu den Daten- banken: Swissmedic über AIPS, ywesee, just-medical, aber auch das Compendium von Documed. 43 Compendium-App, med-drugs mobile App.

Medikamenteninformationen. Eine klare Unterscheidung dieser beiden Stufen der Wertschöp- fungskette ist folglich elementar. Abbildung 6: Fluss elektronischer Medikamenteninformationen Quelle: Aufstellung des Sekretariats B.3.1 Veröffentlichung 43. Wie bereits in Rz 28 ff. erläutert, besteht eine regulatorische Pflicht, die Arzneimittelin- formationen auf AIPS zu veröffentlichen. Andere Medikamenteninformationen, die für den Ver- trieb, die Abgabe und Abrechnung von Medikamenten notwendig sind, werden teilweise eben- falls öffentlich zur Verfügung gestellt (z.B. Spezialitätenliste, Refdata-Datenbank, MiGeL). Darüber hinaus werden Informationen von den Herstellern freiwillig bereitgestellt – entweder über die vorne genannten Datenbanken von Behörden und Privaten (Primärquellen) oder aber direkt an die Datenveredler oder Endnutzerinnen und Endnutzer dieser Informationen. B.3.2 Kommerzialisierung B.3.2.1 Im Allgemeinen 44. Die auf AIPS publizierten Arzneimittelinformationen sowie weitere, oben genannte für den Vertrieb von Arzneimitteln relevante Informationen werden auf Stufe der sogenannten „Kommerzialisierung“ von Unternehmen veredelt, um diese veredelten Daten anschliessend für die Nutzung durch Abnehmer von strukturierten Datensätzen zu kommerzialisieren. 45. Nach der Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die Systeme der Datenveredler werden diese verarbeitet. Die Veredelung der Daten umfasst dabei mehrere Arbeitsschritte. Dazu zählen die Aggregation, die Strukturierung und die Codierung:

a. Aggregation: Bei der Aggregation werden die Daten aus verschiedenen Primärquellen aggregiert und in einer Datenbank vereint (z.B. die Daten aus AIPS und der Spezialitä- tenliste). Zudem können auch Daten ergänzt werden, die selbst generiert werden kön- nen (bspw. Produktabbildungen). b. Strukturierung: Die Medikamenteninformationen müssen in eine bestimmte Struktur ge- bracht werden, damit auf Basis der Daten weitere Funktionen wie z.B. die Interaktions- prüfung programmiert werden können. Diese Struktur entspricht z.B. den Feldern einer Tabelle. Gleichzeitig müssen sie auf einem einheitlichen Muster basieren und auf be- stimmte Identifyer (eine Basis) bezogen werden. Welche Struktur ein Datensatz hat, ist für jede Datenbank unterschiedlich. Die Anzahl der Datenfelder, die strukturiert werden, hängt davon ab, wie viele Daten vorhanden sind und wie diese aufgeteilt werden. Die Struktur auf AIPS ergibt sich beispielsweise aus den Anhängen 4 und 5 der AMZV. e- mediat verwendet dagegen Daten aus verschiedenen Quellen und unterteilt die Informa- tionen weitergehend als auf AIPS. Bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens teilte e-mediat mit, dass ihre Datenbank aus 18 verschiedenen Schemata (Themenbereiche) bestehen, in die verschiedene Datensätze einfliessen, und so bspw. beim hospINDEX (vgl. unten Rz 49) [...] Datenfelder vorhanden sind. 44

c. Codierung: Die bei der Strukturierung verwendeten Datenfelder werden in einen maschi- nenlesbaren Code „übersetzt“. Beispielsweise wird bei einem Arzneimittel der Code 1 an der entsprechenden Stelle hinterlegt, falls das Produkt gekühlt gelagert werden muss oder der Code 0, falls keine Kühlung erforderlich ist. Anhand dieser Codierung sind auch Interaktionsprüfungen zwischen verschiedenen Produkten möglich. Die Softwarehäuser, die Funktionen basierend auf den Arzneimittelinformationen anbieten, müssen die Co- dierung kennen. 46. Veredelte Daten können anschliessend kommerzialisiert werden, indem die Datenver- edler die veredelten Daten in das jeweilige Informatiksystem der Anwender der Datensamm- lungen einfliessen lassen. Dort werden, je nach Softwareprodukt, unterschiedliche Informatio- nen extrahiert und in die Softwarelösung integriert (vgl. dazu Rz 51). 47. Die veredelten Daten ermöglichen somit zum einen den elektronischen Abruf von Arz- neimittelinformationen über die jeweiligen Softwareprogramme und zum anderen den Aus- tausch von spezifischen Artikelstammdaten für den Betrieb von beispielsweise Drogerie- und Apothekensystemen am Verkaufspunkt (d.h. für Kundenbetreuung, Qualitätssicherung, Lager- bewirtschaftung, Materialwirtschaft, Verkaufsprozess). Sie dienen ausserdem der Parametri- sierung und Informatisierung der Bestellprozesse zwischen Gross- und Detailhandel („Supply Chain“). 45 Den Kostenträgern dienen die Daten in Zusammenhang mit deren Rechnungsprü- fung und den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern u.a. in Zusammenhang mit der Verschreibung von Arzneimitteln, der Beratung, Ausübung ihrer Sorgfaltspflichten sowie Kon- troll- und Abrechnungsprozessen. B.3.2.2 Kommerzialisierung durch HCI/e-mediat 48. Vorliegende Untersuchung fokussiert sich auf die führende Anbieterin solcher veredelten Daten: e-mediat bzw. seit 1. Januar 2016 HCI. e-mediat bietet seit 2012 sieben unterschiedli- che INDEX-Produkte an, die elektronische Artikel- und Partner-Daten aus den e-mediat-Da- tenbanken im XML-Format enthalten und auf die Bedürfnisse der Anwender ausgerichtet sind. Die referenzierten Artikel sind mit kommerziellen und wissenschaftlichen Daten verknüpft: 46

 careINDEX richtet sich an die Heime und umfasst rund 100'000 Artikel (Medikamente, Verbandstoffe und andere).

44 Im Oktober 2015 wurden 20 verschiedene Schemata verwendet; vgl. auch: <https://index.ws.e-me- diat.net/DataDoc/> (zuletzt besucht am 19.10.2015). 45 Vgl. die entsprechenden Feststellungen betreffend Galdat (Vorgängerprodukt der INDEX-Produkte von e-mediat) in RPW 2010/4, 654 Rz 42 ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra. 46 http://www.e-mediat.ch/de/produkte/index/index.php (zuletzt besucht am 17.9.2015).

 drogINDEX richtet sich an die Drogerien und umfasst rund 180'000 Artikel (Medika- mente, Verbandstoffe und andere).  hospINDEX richtet sich an die Spitäler. Die Selektion der Daten ist auf die Bedürfnisse der Spitäler ausgerichtet.  medINDEX richtet sich an die Ärztinnen und Ärzte und umfasst rund 100'000 Artikel (Medikamente, Verbandstoffe und andere). 47

 pharmINDEX richtet sich an die Apotheken und umfasst rund 180'000 Artikel (Medika- mente, Verbandstoffe und andere).  insureINDEX richtet sich an Kostenträger (Kranken- und Unfallversicherer) sowie Dienstleistungsunternehmen in diesem Bereich und enthält neben den im ambulanten Bereich verwendeten Produkten (Galdat) auch die ausschliesslich im stationären Be- reich eingesetzten Produkte (Medikamente und andere).  logINDEX richtet sich an die Grossisten und umfasst rund 180'000 Artikel (Medika- mente, Verbandstoffe und andere). 49. Die INDEX-Produkte lösten 2012 das Vorgängerprodukt Galdat ab, welches seit 1993 die gesamtschweizerische Artikelstammdatenbank war, entwickelt für Apotheken und Phar- magrossisten. Im Laufe der Zeit wurde Galdat auch von anderen Anwendern von Datensamm- lungen (wie Spitäler, Heime und Krankenkassen) verwendet. 48 Die Ablösung von Galdat er- folgte gemäss e-mediat hauptsächlich deshalb, da dieses keine Individualisierungen nach den Bedürfnissen der Zielgruppen zuliess, was durch die Indices möglich ist. Ärztinnen und Ärzte arbeiteten dagegen verbreitet mit Arzneimittelinformationen im Papierformat und damit dem gedruckten Kompendium von Documed. Viele verfügten wenn dann über relativ einfache Pra- xisadministrationssoftware, welche häufig via Datenlieferungen seitens der Grossisten aktua- lisiert wurden (IGM Format). Ihnen stand somit mit dem IGM eine elektronische Alternative 49

zu Galdat zur Verfügung. Galdat wurde in Bezug auf Ärztinnen und Ärzte durch medINDEX abgelöst. Damit nimmt HCI die zunehmende Digitalisierung von Arztpraxen mit komplexeren elektronischen Prozessen vorweg (Stichwort elektronische Patientenakte). V.a. Apotheken be- nötigten bislang die Verbindung von Warenwirtschaft, Kassensystem und pharmazeutischen Informationen. 50. Die Unterschiede zwischen den verschiedenen Indices können sich auf den Umfang oder den Detaillierungsgrad beziehen. Beispielsweise enthält der medINDEX keine Kosmetik- produkte, der drogINDEX dagegen schon. B.3.3 Übermittlung an die Abnehmer 51. Die sogenannten Softwarehäuser (Systemanbieter) programmieren und unterhalten In- formatikprogramme, welche auf die Bedürfnisse der verschiedenen Akteure im schweizeri- schen Gesundheitswesen ausgerichtet sind und in deren Systeme/Softwareumgebungen in- stalliert werden. Über diese Produkte werden die Datensammlungen den Abnehmern zur Verfügung gestellt.

47 http://www.e-mediat.ch/de/produkte/index/index.php (zuletzt besucht am 17.9.2015): medlNDEX Basic ist das kleinste verfügbare Datenpaket; Leistungsumfang medlNDEX Basic: Pharma-Produkte (Swissmedic zugelassene Arzneimittel, Impfstoffe, Sera), Non-Pharma-Produkte (Verbandmaterial, Medizinal-, Praxis- und Laborbedarf, Heilnahrung, Kurmittel/Nahrungsergänzungsmitte, Trink- und Sondennahrung, Körperpflege), Limitationen, Arzneimittel-Fachinformation und Patienteninforma- tion, Kurztexte, Kalkulatorische Felder, Adressen (Hersteller, Vertreter, Lieferant, Kostenträger, Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer). 48 Zu Galdat allgemein: RPW 2010/4, 654 Rz 42 ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra. 49 IGM ist das Format, in dem e-mediat früher Medikamenteninformationen an die Ärztinnen und Ärzte vertrieb. Dieses basiert auf einer einfachen Textdatei und erlaubt keine zeitgemässe Datenverar- beitung.

Aktuell sind in der Schweiz über 150 Softwarehäuser tätig. 50 Diese Unternehmen spezi- alisieren sich ihrerseits auf bestimmte Abnehmergruppen respektive Tools. So bieten die einen beispielsweise Praxisadministrationssysteme für Ärztinnen und Ärzte, die etwa eine Debito- renbewirtschaftung oder elektronische Patientendossiers enthalten können, andere Pflegema- nager für Heime oder Rezeptverkauf und Lagerbewirtschaftung für Apotheken an. Spitäler ar- beiten mit Software, die die Materialwirtschaft, die Apothekenverwaltung und die Patientenadministration umfasst. Auch die Galenica-Gruppe bietet durch die Gesellschaft HCI Software für Ärztinnen und Ärzte (Triamed) sowie für Apotheken und Drogerien (Triapharm) an. 51
Die Bereitstellung (Vertrieb) der Daten kann auf verschiedenen Wegen erfolgen:  Der Datenveredler verkauft die Daten den Softwarehäusern. Diese verkaufen anschlies- send die Software und bilden einen Gesamtpreis für Software und Daten. In diesem Fall sind die Daten das Ausgangsprodukt für die Software. Auch kann der Datenveredler selbst zusätzlich Software anbieten und die Daten zusammen mit der Software vertrei- ben (Geschäftsmodell beispielsweise von ywesee).  Daneben können die Daten den Endabnehmern separat zu der Software angeboten wer- den. Ihnen werden die Daten entweder direkt vom Datenveredler verkauft oder aber über die Softwarehäuser als Vermittler. 52
e-mediat verfolgt beim Vertrieb der Datenprodukte beide beschriebenen Modelle. Wie der Vertrieb in Zusammenhang mit den konzerneigenen Softwareprogrammen, welche seitens einer Schwestergesellschaft von e-mediat angeboten werden, gestaltet ist, kann offen bleiben, da er für die vorliegende Beurteilung nicht von Relevanz ist. B.3.4 Verwendung der Daten und Nutzung durch die Abnehmer
Die veredelten maschinenlesbaren Daten dienen den Nachfragerinnen und Nachfragern der Daten (Rz 38 ff.) zur Erfüllung ihrer Aufgaben in Zusammenhang mit der Beratung, Ver- schreibung und Abgabe von Arzneimitteln und anderen Produkten an die Konsumentinnen oder Konsumenten, der dazugehörigen Lagerbewirtschaftung und dem Bestellwesen sowie der Abrechnung mit den Krankenversicherern.
Beispielsweise kann eine Apotheke mit der Software des Softwarehauses CSE Compu- ter für Pharmazie und Medizin AG (diese basiert auf den INDEX-Daten) über ein und dieselbe Software ein elektronisches Patientendossier führen und alle nötigen Informationen über Me- dikamente zur Beratung der Kundin oder des Kunden abrufen. Daneben dient die gleiche Soft- ware auch als Kassensystem, zur Warenbewirtschaftung und allenfalls Abrechnung gegen- über Versicherern. Zudem sind Module für die Buchhaltung, das Marketing und Statistiken vorhanden. Andere Funktionen wurden bereits in Rz 52 angesprochen, wobei nicht auf jede Anwendungsmöglichkeit eingegangen werden soll. Es ist offensichtlich, dass die Verwendung einer entsprechenden Software die Arbeit der verschiedenen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger des Gesundheitswesens gegen- über der manuellen Betreuung bzw. ohne spezialisierte Software erheblich vereinfacht.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Medikamenteninformationen in Form der INDEX-Daten unabhängig von den individuellen abnehmerspezifischen Bedürfnis- sen in Bezug auf die Softwarelösungen, sowohl bei der Führung von Patientendossiers, der Beratung der Konsumentinnen oder Konsumenten, der Verschreibung von Arzneimitteln, beim Verkauf von Arzneimitteln, der Lagerbewirtschaftung und der Abrechnung gegenüber Kosten- trägern verwendet werden und für diese zentral sind.

50 http://www.e-mediat.ch/de/produkte/index/index.php (zuletzt besucht am 8.10.2015). 51 http://www.triapharm.ch/de/; http://www.mytriamed.ch/triamed/DE/Home.aspx (beide Seiten zuletzt besucht am 8.10.2015). 52 Separate Rechnungsstellung durch Datenveredler oder Softwarehaus als Vermittler.

B.3.5 Fluss elektronischer Medikamenteninformationen in Deutschland 58. Im Rahmen der Parteieinvernahme mit [...], damals [...] von e-mediat und Documed, wurde vorgebracht, dass das von der Galenica-Gruppe verwendete Finanzierungsmodell – Finanzierung je zur Hälfte durch die Zulassungsinhaberinnen und Leistungserbringer und Leis- tungserbringerinnen – in Deutschland ebenfalls verbreitet sei. In der Folge wurden auch Er- mittlungshandlungen betreffend ausländische Vergleichsmärkte, insbesondere Deutschland, betrieben. Dabei stellte sich heraus, dass die Marktsituation in Deutschland mit derjenigen in der Schweiz vergleichbar ist (vgl. dazu nachstehend, Rz 59 ff.). Auch in Deutschland sind die Sammlung und die Zurverfügungstellung von Arzneimittel- aber auch Vertriebsinformationen staatlich reguliert und andere Dienstleistungen werden im Wettbewerb erbracht. Das in der Parteieinvernahme vorgebrachte Argument, dass das Finanzierungsmodell in Deutschland mit demjenigen von Documed/e-mediat vergleichbar sei, hat sich hingegen nicht bestätigt. 59. In Deutschland haben die Pharmahersteller (nach Schweizer Terminologie: Zulassungs- inhaberinnen) in Bezug auf die Arzneimittelinformationen die Pflicht, ihren Arzneimitteln Pa- ckungsbeilagen („Gebrauchsanweisungen“) beizulegen (§ 11 AMG 53 ). Zudem haben sie die Pflicht, den Fachkreisen auf Anfrage entsprechende Gebrauchsinformationen zur Verfügung zu stellen (§ 11a AMG). In Anpassung an die Änderung der Pharmakovigilanz-Richtlinie der EU 54 wurde § 34 Abs. 1a Nr. 1 AMG dahingehend geändert, dass die Bundesbehörden die Öffentlichkeit über die aktuelle Fassung der Packungsbeilage und der Fachinformationen zu informieren haben. Diese Information geschieht über ein Internetportal. 55 Die Aufnahme der anzuliefernden Arzneimittelinformationen in dieses Internetportal erfolgt kostenlos. Diese Auf- gabe des Portals ist mit der des schweizerischen AIPS vergleichbar. Vor der Einführung des Portals des Staates haben die Pharmahersteller die Information der Fachkreise über die „Rote Liste“ 56 wahrgenommen. Diese besteht auch im Zeitpunkt des Entscheides noch, jedoch ar- beiten nicht mehr alle Pharmahersteller mit dieser zusammen, da die Aufnahme dort kosten- pflichtig ist und die Information der Fachkreise durch das Portal des Staates gewährleistet ist. Somit ist die Rote Liste nicht mehr komplett. Die Funktionen, welche die Rote Liste früher wahrnahm, erinnern an die des Schweizer Pendants, des Compendiums. 60. Neben der Veröffentlichung der Arzneimittelinformationen besteht die Pflicht der Phar- mahersteller, den Krankenkassen und den Apotheken die massgeblichen Preis- und Produkt- angaben (Vertriebsinformationen) mitzuteilen und ein einheitliches Kennzeichen zu verwen- den (§ 131 Abs. 4 und Abs. 5 SGB V 57 ). Gestützt auf diese Bestimmung hat der Spitzenverband Bund der Krankenkassen einen Rahmenvertrag mit den Spitzenorganisatio- nen der Pharmahersteller abgeschlossen. 58 Aus diesem Rahmenvertrag ergibt sich, dass die Pflicht der Pharmahersteller betreffend Vertriebsinformationen nur durch die Aufnahme in die Datenbank der IFA GmbH (IFA-Datenbank) erfüllt werden kann. 59 Die IFA-Datenbank umfasst somit die Vertriebsinformationen aller in Deutschland zugelassener Arzneimittel und ist als solche ihrerseits vergleichbar mit refdatabase respektive den INDEX-Datenbanken auf nach- gelagerter Stufe. Die IFA vergibt auch das einheitliche Kennzeichen (Pharmazentralnummer;

53 Gesetz vom 24.8.1976 über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG). 54 Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel hinsicht- lich der Pharmakovigilanz; geändert durch Richtlinie 2010/84/EU, ABl. L 348/74 vom 31.12.2010. 55 http://www.pharmnet-bund.de/static/de/index.html (zuletzt besucht am 15.10.2015). 56 Rote Liste Service GmbH, http://www.rote-liste.de/ (zuletzt besucht am 15.10.2015). 57 Sozialgesetzbuch vom 20.12.1988 (SGB) Fünftes Buch (V) – Gesetzliche Krankenversicherung. 58 Rahmenvertrag nach § 131 SGB V über das bundeseinheitliche Arzneimittelkennzeichen sowie Preis- und Produktinformationen pharmazeutischer Unternehmer vom 14.5.2012, abrufbar unter: <https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/krankenversicherung_1/arzneimittel/ rahmenvertraege/pharmazeutische_unternehmer/AZ_Rahmenvertrag_131_bundeseinheitliche_ Arzneimittelkennzeichen_2012-06-20.pdf> (zuletzt besucht am 15.10.2015). 59 Anders als in der Schweiz sind die Vorgaben in Bezug auf die Codierung der Vertriebsdaten öffent- lich und können von Seiten der Pharmaindustrie selbst oder durch Dritte vorgenommen werden (vgl. IFA-Infodienste Produktbeschreibung – 10189/20189 abrufbar unter: http://www.ifaffm.de/de/home.html).

PZN). Die PZN ist als einheitliches Kennzeichen vergleichbar mit dem GTIN/EAN in der Schweiz, wohingegen dieser hierzulande (noch) keine zentrale Referenzierungsfunktion wahr- nimmt. Diese Rolle kommt gegenwärtig noch einem privaten Kennzeichen, dem Pharmacode, herausgegeben und kontrolliert von e-mediat, zu. Die Aufnahme in die IFA-Datenbank ist für die Pharmahersteller kostenpflichtig, jedoch sind die Kosten relativ gering. 60 Die IFA veredelt somit die Vertriebsinformationen ein erstes Mal. In der Schweiz bestehen im Unterschied dazu keine staatlichen Vorschriften betreffend Vertriebsinformationen respektive der Verwendung eines einheitlichen Kennzeichens. Über die umfassendste Sammlung an Vertriebsinformatio- nen – herausgegeben seitens der Hersteller sowie eigen generierte – verfügt in der Schweiz e-mediat. 61. Im deutschen System übernehmen verschiedenste Softwarehäuser direkt die weitere Veredelung der vorhandenen Daten. Es gibt keinen Datenveredler, der die vorhandenen Daten zusammenführt und anschliessend Verträge über den weiteren Vertrieb mit Softwarehäusern unterhält. Die Softwarehäuser sind in Deutschland gleichzeitig Datenveredler. Sie beziehen kostenpflichtig die Daten von der IFA und ergänzen diese mit den Arzneimittelinformationen, die über das Internetportal des Staates zur Verfügung stehen. Die Höhe des Entgelts bestimmt sich nach Art und Umfang der Datennutzung durch die Softwarehäuser, bzw. indirekt durch die Endnutzerinnen und Endnutzer der Software – die Leistungserbringerinnen und Leistungs- erbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger. Direkte Vertragsbeziehungen zu den Pharmaherstellern sind von den Softwarehäusern, wenn überhaupt, nur in Bezug auf das Lis- ting vorhanden. Unter Listing kann die spezielle Abbildung des Produktes über das Software- produkt verstanden werden. Daneben sind auch Werbemassnahmen i.e.S. vorhanden, wie die besondere Positionierung des Produktes bei der Suche. 61 Für die Aufnahme als solche mit einem Basiseintrag sind jedoch keine Zahlungen geschuldet. Zudem gibt es auch Software- häuser, die ganz auf Zahlungen von den Pharmaherstellern verzichten und sich ausschliess- lich durch die Lizenzierung der Software und die Verwendung der dahinterstehenden Daten- bank an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer und andere Abnehmer finanzieren. Die Softwarehäuser aggregieren die Vertriebsinformationen und die Arzneimit- telinformationen und betreiben somit eine weitere Veredelung der Daten. 62. Das System in Deutschland zeigt, dass die Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die veredelte Datenbank der Softwarehäuser ohne Vertragsschluss zwischen den Veredlern (Softwarehäusern) und den Pharmaherstellern und entsprechend ohne Entgelt erfolgt. Die Über- und Aufnahme der Vertriebsdaten der IFA GmbH durch Softwarehäuser erfolgt ebenfalls ohne Vertragsschluss und Entgelt zwischen den Softwarehäusern und den Pharmaherstellern. Vorhanden sind ausschliesslich Verträge betreffend Sonderleistungen wie das Listing, Werbe- massnahmen in der Software etc. B.4 Vertragsgestaltung und Praxis von Documed/e-mediat über die Jahre 63. Nachfolgend soll aufgezeigt werden, zu welchem Zeitpunkt die Zulassungsinhaberinnen mit welcher Galenica-Gruppengesellschaft (Documed und/oder e-mediat) einen Vertrag über welchen Gegenstand (die Publikation im Kompendium, die Aufnahme in die Galdat-/INDEX- Datenbanken, Referenzierung seitens Refdata mit EAN/GTIN Code, Vergabe eines Pharma- codes) abschlossen haben. In diesem Teil wird konkret das Verhalten von Documed/e-mediat in den oben festgehaltenen Rahmenbedingungen (Kapitel B.1, B.2 und B.3) beschrieben. 64. Überblickartig können die Änderungen in der Wertschöpfungskette durch den Wegfall der Publikationspflicht der Arzneimittelinformationen bei Documed (bzw. ywesee) wie folgt dar- gestellt werden:

60 Jahresgrundgebühr: EUR 50.–; Zuteilung PZN: EUR 3.–; Neuaufnahme der Artikeldaten: EUR 6.–; Änderungen EUR 3.–; komplette Preisliste abrufbar unter: <http://www.ifaffm.de/de/ ifa-fuer-anbieter/ifa-preisliste.html> (zuletzt besucht am 15.10.2015). 61 So werden beispielsweise Zahlungen entrichtet für die Position des Ergebnisses im Rahmen einer Suchanfrage ähnlich der Suche über Online-Suchmaschinen oder bei Hotelbuchungsplattformen. Z.B.: Bei einer Suche nach einem entsprechenden Wirkstoff kann das Medikament der zahlungsbe- reiten Zulassungsinhaberin als erstes angezeigt werden.

Abbildung 7: Wertschöpfungskette vor und nach 2013

Quelle: Aufstellung des Sekretariats B.4.1 Frühere Vertragsgestaltung B.4.1.1 Verträge von Documed 65. Seit 1989 bzw. 2002 62 besteht die bereits erwähnte Pflicht der Zulassungsinhaberinnen, die jeweils aktuellen, durch Swissmedic genehmigten Arzneimittelinformationen den zur Ver- schreibung, Abgabe oder Anwendung dieser Arzneimittel berechtigten Personen in geeigneter Weise zur Verfügung zu stellen (vgl. auch die Ausführungen dazu in Rz 28 und 194). Dies erfolgte seit jeher über Documed. 66. Mit Verfügung der WEKO vom 7. Juli 2008 wurde festgestellt, dass Documed auf dem Markt für die Publikation von FI gedruckt und online in einem vollständigen Werk und auf dem Markt für die Publikation von PI online in einem vollständigen Werk eine marktbeherrschende Stellung hat und dass Documed durch Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. b KG ihre Stellung missbrauchte. 63 Die Zulassungsinhaberinnen hat- ten die Kosten für die Publikation zu tragen, wobei der grösste Aufwand beim Erfassen und bei den mit dem Druck zusammenhängenden Arbeiten anfiel. 64 Zum entsprechenden Stan- dardprozess im Hinblick auf die Publikation gehörten das Erfassen des Textes in die Kompen- diumsdatenbank, die Kontrolle auf Vollständigkeit, die Klärung der Unklarheiten mit den Zu- lassungsinhaberinnen oder Swissmedic, das Einfügen des Textes ins korrekte Wirkstoffregister und therapeutische Register sowie das definitive Erfassen des Textes nach

62 Hintergründe erläutert in RPW 2008/3, 386 Rz 5 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen. 63 RPW 2008/3, 410 Dispositivziffern 1 und 2, Publikation von Arzneimittelinformationen. 64 RPW 2008/3, 404 Rz 199, Publikation von Arzneimittelinformationen.

dem „Gut zum Druck“ durch die Zulassungsinhaberinnen. 65 Diese in Zusammenhang mit der Publikation stehenden Kosten durfte Documed den Zulassungsinhaberinnen in Rechnung stel- len, was sie via einen kostenbasierten Basispreis (Dossierführungskosten) sowie einen Volu- menpreis (abhängig von Länge der Texte/Anzahl Zeichen) tat. Darüber hinaus lagen für den damals ebenfalls im Raum stehenden Vorwurf der Querfinanzierung weiterer Produkte keine Indizien vor. Es schien, dass die entsprechenden Kosten, insbesondere für die Dienstleistun- gen und Produkte gegenüber anderen, wie beispielsweise gegenüber den Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringern [Galdat, respektive INDEX-Datenbank], nicht zulasten der Zu- lassungsinhaberinnen gingen. 66

Aus damaliger Sicht nicht stichhaltig erschien das von Documed vorgebrachte Argu- ment, dass 40 % aller bereits publizierten Texte im Laufe eines Vertragsjahres massgeblich fachredaktionell mutiert werden müssten, obschon gemäss Angaben von Swissmedic 90 % der Arzneimittelinformationen unverändert blieben. 67 Die identischen Preise zwischen Neuauf- nahmen oder Mutationen von Arzneimittelinformationen ins Kompendium und solchen, die un- verändert aus der Vorgängerversion übernommen werden konnten, erfüllten das Tatbestands- merkmal der Diskriminierung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. b KG. 68
Auch nach Abschluss der Untersuchung gegen Documed 2008 schlossen die Zulas- sungsinhaberinnen Verträge ausschliesslich mit Documed und ausschliesslich betreffend die Publikation ihrer FI und PI im Kompendium ab. Documed hatte gemäss der einvernehmlichen Regelung (auch EVR) ausgewiesene kostengerechte Basispreise sowie differenzierte Volu- men-/Produktionspreise für gegenüber dem Vorjahr veränderte und unveränderte Arzneimit- telinformationen zu verlangen. 69 Documed schloss damit Verträge über die – und nur die – Publikation im Kompendium ab, wobei der Druck im Vordergrund stand. 70 Dementsprechend wurden die kostengerechten Preise mit einem Millimetertarif berechnet. Mit dem ein- bis drei- jährigen „Auftrag für Anmeldung, Aufnahme und Publikation im Arzneimittelkompendium der Schweiz“ meldeten die Zulassungsinhaberinnen ihre Produkte für das Kompendium inklusive elektronischer Version und für die Supplementa (Aktualisierungen) an. Sie akzeptierten darin die „Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB)“ sowie die „Nutzungsbedingungen für das com- pendiumPortal“ 71 für online Publikationsaufträge. Gemäss den AVB wurden die Basisinforma- tionen (FI/PI) in Anwendung der AMZV publiziert und mit ergänzenden, nicht publikations- pflichtigen Informationen über Heilmittel (sog. Pseudo-FI, Gebrauchsinformationen für Medizinprodukte) ergänzt. Von Galdat respektive den INDEX-Produkten und auch einer Wei- tergabe der Daten an e-mediat war nicht die Rede. Diesbezüglich bestanden keine entspre- chenden Verträge mit Documed oder e-mediat.
[...] ist, dass schon vor der Übernahme Documeds im Jahr 2004 seitens von Galenica zwischen Documed und e-mediat ein Vertrag bestand und dass die beiden Unternehmen sich gegenseitig mit Daten und Codes beliefert haben. Der Austausch der Informationen war kos- tenpflichtig. Documed hat e-mediat die strukturierten Arzneimittelinformationen zu einem Pau- schalpreis von CHF [...] geliefert und die e-mediat der Documed die packungsorientierten Da- ten und Codes aus dem Galdat-Datenstamm zu einem Pauschalpreis von CHF [...]. Mit der Bezahlung von CHF [...] für die Lieferung der strukturierten Daten wurde gemäss den Parteien aber nicht der Gesamtaufwand für die Aufbereitung abgegolten. Dieser wurde und werde viel- mehr zum ganz überwiegenden Teil durch die Zulassungsinhaberinnen finanziert.

65 RPW 2008/3, 394 Rz 199, Publikation von Arzneimittelinformationen. 66 RPW 2008/3, 406 Rz 212 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 67 RPW 2008/3, 401 Rz 162 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 68 RPW 2008/3, 401 Rz 165 und Dispositivziffer 2, Publikation von Arzneimittelinformationen. 69 RPW 2008/3, 401 Rz 158 f., EVR Vereinbarung B II., Dispositivziffer 2, Publikation von Arzneimit- telinformationen. 70 Vgl. „Auftrag für die Anmeldung, Aufnahme und Publikation im Arzneimittelkompendium der Schweiz“ inkl. den AVB. 71 Webbasiertes Auftrags- und Textverwaltungsportal, welches 2008 eingeführt wurde.

Gemäss der Parteien würden die veredelten Fachinformationen erst seit 2008 in die INDEX-Datenbanken überführt, so dass von Seiten Documed die Strukturierungsarbeiten für die Aufbereitung des Kompendiums zu grossen Teilen in die INDEX-Datenbank mittels Codie- rung hätten übernommen werden können. B.4.1.2 Verträge von e-mediat
Neben Documed hatte auch e-mediat Verträge mit den Zulassungsinhaberinnen abge- schlossen. e-mediat schloss diese Verträge indes als Betreiberin der Datenbank refdatabase, welche Informationen zu Akteuren des Gesundheitswesens und damit Vertriebsinformationen umfasst (vgl. Rz 22), im Auftrag von Refdata. Die Verträge waren so aufgebaut, dass ein „Rah- menvertrag über die Verbreitung von Informationen über Gesundheitsprodukte auf dem Schweizer Markt“ abgeschlossen wurde mit einem Anhang A betreffend die „Referenzdaten- bank für die Verwaltung von EAN-Identifikationsnummern im Bereich der Refdata-Stiftung“. Die Referenzierung der Artikel erfolgte dabei als für die Zulassungsinhaberinnen (Informati- onslieferanten) kostenpflichtige Dienstleistung. Gleichzeitig wurde aber auch Folgendes ver- einbart (Angabe in eckigen Klammern hinzugefügt): [Ziffer 5 – 7 des Vertrages: Berechtigung, nicht aber Verpflichtung, die im Zuge der Referen- zierung (Vergabe EAN-Referenzierung sowie Aufnahme in die Referenzdatenbank) für Ref- data in deren Auftrag erhobenen Produktdaten auch in eigene Datenbanken einzupflegen, zu ergänzen und zu verbreiten ohne den Zulassungsinhaberinnen dafür ein Entgelt zu schulden.]
Die in Zusammenhang mit der Referenzierung über Refdata erhobenen Daten wurden durch e-mediat also auch anderweitig für von ihr vermarktete Produkte verwendet. Konkret waren diese Bestimmungen die Grundlage zur Verwendung der erhobenen Daten in Galdat. Dies wurde auch durch e-mediat im Begleitschreiben zu diesem Vertrag klargestellt: „Wir garantieren mit der Vertragsunterzeichnung, die Daten Ihrer Produkte nicht nur in der RefData Referenzdatenbank MedRef (gratis abrufbar unter www.medwin.ch) zu pflegen, sondern diese auch in unsere eigenen Artikelstammdatenbanken einzulesen, sie mit den Stammdaten zu verknüpfen und an die Professionals im Schweizer Gesundheitswesen zu verteilen. So ist der sinnvolle Einsatz am Verkaufspunkt und bei der Abrechnung garantiert.“
In Ziffer 5 des Vertrages wurde geregelt, dass die Verwendung der Daten seitens e-me- diat für andere Produkte, d.h. zum damaligen Zeitpunkt konkret Galdat, für e-mediat kostenlos ist. Zum damaligen Zeitpunkt ging e-mediat also davon aus, dass eher e-mediat eine Vergü- tung für die anderweitige Verwendung der Daten zu bezahlen hätte und nicht umgekehrt. Die Zulassungsinhaberinnen ihrerseits zahlten für die Vergabe des EAN-Codes, nicht aber die Aufnahme der entsprechenden Daten in die Datenbanken von e-mediat. B.4.1.3 Zwischenfazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Zulassungsinhaberinnen vor 2013 gemäss Vertrag ausschliesslich für die Aufnahme und Publikation der Fach- und Patien- teninformationen in das Compendium bezahlt haben und die Aufnahme der Arzneimittelinfor- mationen in die Datenbank von e-mediat kostenlos erfolgte. Auch die Parteien selbst führen an, dass die Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die Datenbank von e-mediat für die Zulassungsinhaberinnen ohne vertragliche Regelung und ohne ein spezifisches Entgelt er- folgte.
Die Parteien geben selbst zu, dass die vertragliche Abbildung der sich im Laufe der Zeit entwickelten Dienstleistungen zwar spärlich gewesen sein möge, aber aus dieser rein forma- len Betrachtung dürfe nicht auf eine missbräuchliche Verhaltensweise geschlossen werden. B.4.2 Neue Vertragsgestaltung per 2013 und Übergangslösung B.4.2.1 Übergangslösung 2012
Die Verträge von Documed wurden im Jahr 2012 angepasst. Anfangs 2012 versandte Documed ein Schreiben „Unser Angebot für Ihre Präsenz im Arzneimittel-Kompendium der

Schweiz / Publikation von FI und PI im Übergangsjahr 2012“ an die Zulassungsinhaberinnen. In diesem Schreiben wurde auf Folgendes hingewiesen: a. die regulatorische Publikationspflicht bei Documed wurde aufgehoben, doch die Publi- kation auf „geeignete Weise“ ist nach wie vor durch die Zulassungsinhaberinnen zu er- ledigen; die behördliche Datenbank wird frühestens ab Ende 2012 zur Verfügung stehen; b. mit ihren INDEX-Datenbanken verfügt Documed über mehr als 90 % Abdeckung bei den Softwaresystemen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern; c. bis Ende März 2012 werden die Informationen in den elektronischen Medien und INDEX- Produkten belassen; ab 1. April 2012 werden allerdings nur diejenigen Produkte aktuell und umfassend dokumentiert, für die ein Auftrag vorliegt. 77. Im Punkt c wurde zwar angekündigt, dass ab dem 1. April 2012 nur noch die Informati- onen von Vertragspartnern in der Datenbank vertreten seien. Dies wurde nicht umgesetzt und alle Produkte waren auch ohne entsprechenden Vertrag im Jahr 2012 weiterhin mit dem Ba- siseintrag vertreten. Die Verträge schloss nach wie vor Documed ab, von einer Weitergabe der Daten an e-mediat war weiterhin nicht die Rede. 78. Aufgrund der Intransparenz des von Galenica gestalteten Systems kann zusammenfas- send festgehalten werden, dass die Zulassungsinhaberinnen 2012 gemäss diesen Informati- onen mit der legitimen „Hoffnung“ gelebt haben, dass die Einführung von AIPS (vergleiche dessen Zwecke, Rz 36) zum Ende der vertraglichen und kostspieligen Beziehungen mit Documed führen würde. 79. Selbst die Parteien geben im Rahmen der Anhörungen zu, dass sie gegenüber der Phar- maindustrie nicht genügend kommuniziert hätten. Sie hätten nicht explizit aufgeführt, welche Zusatzleistung sie im Prozess der Printaufbereitung und der Strukturierung gemacht hätten. Sie bestreiten unter Verweis auf zahlreiche Einzelgespräche, dass ihre Vertragsunterlagen unklar gewesen seien. B.4.2.2 Neue Vertragsgestaltung ab 2013 80. Per 2013 wurde das neue Konzept – kostenpflichtige Verträge für die Aufbereitung und Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die INDEX-Datenbanken – von Documed/e-mediat definitiv eingeführt. Wie in Rz 49 ausgeführt, begründeten Documed/e-mediat die Anpassung vor allem damit, dass das neue Produkt, die Indices, Individualisierungen je nach Abnehmer zulassen. Doch auch Documed/e-mediat gestehen ein, dass ein neues Angebot aufgrund der Einführung der AIPS-Plattform entwickelt werden musste. Documed/e-mediat informierten die Zulassungsinhaberinnen am 20. September 2012 über ihr neues Angebot per 2013. 72 Einer Vielzahl von Zulassungsinhaberinnen liessen sie in der Folge eine Offerte (inkl. Leistungska- talog und Preisliste) für die Jahre 2013 und folgende zukommen, welche bis Ende November 2012 zu unterzeichnen war. 73 Formal betrachtet blieb weiterhin Documed Vertragspartner, doch auf der Preisliste und dem Leistungskatalog erschienen die Namen beider Gesellschaf- ten. Auch in der weitergehenden Information an die Zulassungsinhaberinnen war die Rede vom Angebot von Documed und e-mediat. Gemäss „Auftragsformular zum Vertrag“ ist Documed für das Modul D1 verantwortlich und e-mediat für das Modul E1. Vertraglich ist denn auch festgehalten, dass „gewisse Leistungen in Zusammenarbeit mit der e-mediat AG erbracht [werden].“ Es kann folglich davon ausgegangen werden, dass Documed und e-mediat in die- sen Vertragsverhandlungen gemeinsam auftraten, auch wenn formell nur Documed Vertrags- partner war. 81. In dem der Offerte beiliegenden Schreiben an die Zulassungsinhaberinnen hiess es u.a.: „Documed garantiert Ihnen in allen Kundengruppen und Sprachregionen der Schweiz eine optimale Präsenz in den Systemen von 115 Softwarehäusern – für Bestellung, Verordnung und Abrechnung. [...] Mit der Unterzeichnung garantieren wir Ihnen auch ab dem 1.1.2013 die

72 <http://www.e-mediat.ch/wAssetsEmediat/bin/de/veranstaltung_2092012/7_NEU_Peter_ neues-Angebot.pdf> (zuletzt besucht am 3.5.2015). 73 Vgl. Fragebögen Zulassungsinhaberinnen, Frage 11.

lückenlose Publikation Ihrer Produktinformationen zu allen Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringern im Gesundheitsmarkt.“ 82. Der nachfolgende Leistungskatalog von Documed/e-mediat listet die entgeltlichen Dienstleistungen auf. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Basisdienstleistung, welche die Mo- dule D1 und E1 beinhaltet, nicht identisch ist mit den Dienstleistungen der einzelnen Module von D1 und D2. Daraus lässt sich schliessen, dass der Fokus von Documed/e-mediat bei der Neugestaltung des Leistungskatalogs nicht auf den einzelnen Dienstleistungen bzw. Modulen lag, sondern der entgeltlichen Aufnahme der Medikamenteninformationen in ihre Datenbank:

Die „Basisdienstleistung“ enthält die Module D1+E1, wobei erst aus der Preisliste (vgl. Anhang 1) klar wird, dass diese auch einzeln buchbar sind. Die im Basisangebot genann- ten Leistungen decken sich jedenfalls nicht mit den unter D1 und E1 einzeln genannten, res- pektive lassen sich diesen Modulen nicht ohne Weiteres zuordnen. So wird zumindest gemäss Leistungskatalog bei einzelnem Abschluss der Module beispielsweise keine „redaktionelle Qualitätssicherung“ respektive „redaktionelle und technische Aufbereitung der Fachinformati- onen“ bezogen, wird diese doch weder in D1 noch E1 aufgezählt. Redaktionelle Tätigkeiten

werden explizit nur im Modul D3 erwähnt. Auch das Auftragsmanagement via compendium- PORTAL2 wird nur im Basisangebot explizit genannt, obschon dies das Auftrags-, Verwal- tungs- und Erfassungssystem für alle Vertragspartner (auch für solche, die ausschliesslich das Modul D1 buchen) ist. Das optionale Modul D3 enthält wie erwähnt u.a. „redaktionelle Textbe- arbeitungen“ und damit explizit Tätigkeiten, welche bis 2012 Gegenstand der Verträge mit Documed für die Publikation waren. Die WEKO hat 2008 entschieden, dass die Korrekturar- beiten im Hinblick auf die Publikation keine unzulässige Koppelung mit der Publikationsdienst- leistung darstellen und die Korrekturarbeiten vernachlässigbar tiefe Kosten verursachen. 74 Da- neben gibt es auch Funktionen im Leistungskatalog, die keinen Bezug zu einer Leistung an die Zulassungsinhaberinnen haben, sondern von den Nachfragerinnen und Nachfragern ver- edelter Datenbanken nachgefragt werden, wie die „Suche über Wirkstoff, Indikation und the- rapeutische Gruppe“. Ebendies gilt für den „Clinical Decision Support (CDS)“, ein spezifisch auf Spitäler ausgerichtetes neues Tool. 84. Der dem Schreiben an die Zulassungsinhaberinnen beiliegende Vertrag („Vereinbarung zur Publikation von Informationen im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz und in den Index- Produkten“) hatte die Geschäftsbeziehung zwischen Documed und den Zulassungsinhaberin- nen für die Aufträge zur „Publikation“ von Informationen im Kompendium und „weiteren Diens- ten“ zum Gegenstand. Unter dem Titel Datennutzung wird Documed ermächtigt, Daten zu nut- zen und, erstmals explizit, diese an e-mediat weiterzugeben. Beide werden sodann ermächtigt, diese Daten zu bearbeiten (insb. zu vervielfältigen, speichern und in gängigen Informations- technologien für Formate des Arzneimittel-Kompendiums und der übrigen Dienste zu verbrei- ten). Documed und e-mediat sind durch den Vertrag berechtigt, fehlende notwendige Daten zu erheben und zu verbreiten. Das „Gut zum Druck“ müssen die Zulassungsinhaberinnen ge- mäss den compendiumPORTAL2 Bedingungen erteilen. Daneben wird die Haftung von Documed und e-mediat sowie deren Organen, Angestellten und beigezogenen Dritten weitge- hend ausgeschlossen. 85. Der Upload auf AIPS ist nicht in den Modulen enthalten. Documed/e-mediat verpflichten sich jedoch, den Upload auf AIPS bei entsprechender Beauftragung vorzunehmen, ohne eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen. 75 Dazu musste die Kundin lediglich ein separates Auftragsblatt ausfüllen, welches der Offerte 2012 beilag. 86. Documed liess den Zulassungsinhaberinnen, die die Offerte nicht unterzeichneten, am 11. Dezember 2012 ein Schreiben zukommen.

Das Schreiben enthielt u.a. folgende Aussagen: „Ab 1. Januar 2013 wird Swissmedic die Plattform „Arzneimittel-Informations-Publikations- system" (AIPS) aufschalten. AIPS dient ab diesem Zeitpunkt als rechtlich verbindliche Basis für die Publikation der Fach-Informationstexte, deckt allerdings nur einen Bruchteil der von Documed und e-mediat aufgearbeiteten Stammdatensätze und Datenfelder ab. Die Leis- tungserbringer – 16'000 Ärzte, 1700 Apotheken, 200 Spitäler, 430 Drogerien, 63 Kranken- kassen – sind aber auf umfassende, aktuelle, allgemeingültige und verbindliche Arzneimit- telinformationen aus einer Hand angewiesen. Denn ein breit abgestütztes Referenzwerk des schweizerischen Gesundheitswesens erhöht die Patientensicherheit.“ 87. Gegen Ende des Schreibens stellte Documed die vom Sekretariat der WEKO aufgewor- fenen Frage 76 , ob die Zulassungsinhaberinnen die Möglichkeit haben sollen, a) Leistungen nur für Teile ihrer Produkte in Anspruch zu nehmen oder b) nur in einem Teil der Datensammlun- gen (z.B. nur hospINDEX) zu publizieren. Der von Documed verfasste, obenstehende Auszug aus dem Schreiben stellt, bevor die Frage aufgeworfen wird, klar, dass weder Documed, noch aus ihrer Sicht die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer an einer solchen Lösung

74 RPW 2008/3, 405 Rz 203 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen. 75 Nicht aufgeführt auf der Preisliste, keine zusätzliche Entschädigung für den Upload in der Beauftra- gung. 76 Vgl. Schreiben betreffend Untersuchungseröffnung.

interessiert wären 77 . Weiter strich Documed – unter Bezugnahme auf die Arzneimittelinforma- tionen – in genanntem Schreiben die hälftige Finanzierung und den Nutzen für die Zulassungs- inhaberinnen hervor: „Im Auftrag der Pharmaunternehmen und je zur Hälfte finanziert durch die Industrie und die Leistungserbringer aktualisiert Documed die Arzneimittel-Informationen laufend. 60 qualifi- zierte Mitarbeitende bringen die gelieferten Daten in die gewünschte Form und komplettie- ren diese. Dabei sorgen sie dank ihren vielfältigen Dienstleistungen wie Formatkontrolle, Produkteverknüpfung, redaktionelle Bearbeitung, Codierung etc. für eine hohe Qualität und damit für den grösstmöglichen Nutzen in der täglichen Praxis. Dies kommt auch Ihrem Un- ternehmen zugute.“ 88. Die Offertstellung im Oktober 2012 liess zumindest implizit (da ansonsten kein Vertrag abgeschlossen werden müsste) den Schluss zu, dass ohne den Abschluss des E-Moduls die Medikamenteninformationen nicht in den INDEX-Daten vertreten sein werden. Documed/ e-mediat bestätigten auch auf Anfrage der Zulassungsinhaberinnen, dass dem so sei. 89. Zum Verhältnis zwischen dem „Rahmenvertrag über die Verbreitung von Informationen über Gesundheitsprodukte auf dem Schweizer Markt“ betreffend Referenzierung in Refdata, mit welcher bislang auch die Präsenz in den Indices garantiert wurde (oben Rz 71 ff.), und dem Modul E1 (teilweise überschneidende Leistungen) hielt e-mediat auf entsprechende An- frage einer Zulassungsinhaberin hin Folgendes fest: „Eine Koppelung mit dem RefData Auftrag ist so nicht möglich [...]. Die e-mediat AG hat von RefData den Auftrag erhalten, diese Datenbank zu führen, dies ist jedoch ein Auftrags- verhältnis und darf nicht mit dem eigentlichen Angebot der Firma vermischt werden. Eine automatische Integration der Daten in die Datenbanken der e-mediat ist hierbei nicht vorgesehen. Die Datenbanken der e-mediat AG enthalten sehr viel mehr Informationen als dies von der RefData-Stiftung vorgesehen ist.“ 90. Im Widerspruch zu diesen Ausführungen wurde in den Ziffern 5–7 des Rahmenvertrages (Rz 71) geregelt, dass die Daten, die die Zulassungsinhaberinnen zwecks Zuteilung eines Re- ferenzcodes an Refdata liefern, in andere Produkte von e-mediat übernommen werden dürfen. Eine Pflicht dazu wurde zwar nicht statuiert, doch die vertragliche Möglichkeit dazu war vorge- sehen. B.4.2.3 Preisentwicklung 91. Auf die Preisentwicklung in den Verträgen muss nicht im Detail eingegangen werden, da die Preise nicht für konkrete, den Zulassungsinhaberinnen zurechenbare Dienstleistungen ge- staltet wurden, sondern insgesamt die Strategie verfolgt wurde, das Gesamtsystem je ca. zu 50 % durch die Zulassungsinhaberinnen und zu 50 % durch die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger zu finanzieren, wie dies u.a. auch in den Parteieinvernahmen bestätigt wurde (s.a. Rz 87, 107 und 112). Demgegenüber hat sich aber das Angebot stark verändert und insbesondere die Publikationsdienstleistung – und damit das komplette frühere Geschäftsfeld von Documed – fiel durch AIPS weg. Die Preise sind somit an die hälftige Finanzierung des Gesamtsystems gebunden und unabhängig des kos- tenbasierten Aufwands. 92. Die Parteien erwidern, dass es nicht zutreffe, dass die Kostenaufteilung im Verhältnis 50 % Leistungserbringer und 50 % Zulassungsinhaberinnen als strikte Vorgabe verfolgt wor- den sei. Die diesbezügliche Aussage entstamme einer Momentaufnahme, welche in dieser Form richtig gewesen sei. Heute betrage der Beitrag der Pharmaindustrie nur gerade 40 %. Die Codierung und Strukturierung der Daten stehe im Interesse sowohl der Leistungserbringer, aber auch in jenem der Zulassungsinhaberinnen. 93. Die Parteien erachten eine 100-prozentige Anwendung des Verursacherprinzips bei der Festlegung der Tarife als unmöglich und unwirtschaftlich. Die heutige Preisstruktur orientiere

77 Dieses Angebot steht diametral entgegen eigenen Aussagen, dass für Documed/e-mediat das An- gebot von Einzeldienstleistungen nicht praktikabel sowie für die Endnutzer Vollständigkeit notwen- dig sei.

sich an der Kostenstruktur pro Produktekategorie und am Aufwand. Auch wenn den Parteien bekannt sei, wie viele Apotheken, Ärzte bei den medizinisch relevanten Daten arbeiten wür- den, wie viele Assistentinnen und Assistenten bei den kommerziellen Daten arbeiten würden, würden sie es als sehr schwierig betrachten, die Prozesse genau auseinander zu nehmen. B.4.3 Vorbringen von e-mediat/Documed in Bezug auf die frühere Vertragsgestaltung sowie effektive Tätigkeit 94. Die Parteien bestreiten die auf dem Wortlaut der vor 2013 abgeschlossenen Verträge sowie der EVR basierenden Schlussfolgerungen, dass die Aufnahme der Arzneimittel- als auch der kommerziellen Informationen in die INDEX-Produkte bisher für und auf Kosten der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer erfolgte. Die vertragliche Abbildung der sich im Laufe der Zeit entwickelten Dienstleistungen möge zwar spärlich gewesen sein, aber aus dieser rein formalen Betrachtung dürfe nicht auf eine missbräuchliche Verhaltensweise ge- schlossen werden. Sie hätten gegenüber der Pharmaindustrie nicht genügend kommuniziert und nicht explizit aufgeführt, welche Zusatzleistung sie im Prozess der Printaufbereitung und der Strukturierung gemacht hätten. Die Realität hätte gemäss diesen und weiteren Vorbringen der Parteien i.R. der Stellungnahmen und Anhörungen folglich anders ausgesehen: 95. Auch e-mediat/Documed gehen zunächst mit den Behörden einig, dass den Zulassungs- inhaberinnen lediglich eine gesetzlich definierte Pflicht zur Publikation in geeigneter Weise obliegt und der darüber hinausgehende Prozess der Veredelung bislang nicht geregelt ist. Folglich bestehe keine explizite Verpflichtung, die Arzneimittelinformationen in codierter und strukturierter Form bereitzustellen. Indes sei in Anbetracht der technischen Weiterentwicklun- gen und dementsprechender Nachfrage der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer 78

unter der offenen Formulierung in geeigneter Weise auch die Publikation in den INDEX- Produkten, d.h. die immer wichtiger werdende prozessintegrierte Weitergabe der Daten zu verstehen. Das bisherige Geschäftsfeld von Documed sei durch AIPS nicht komplett wegge- fallen. Die Dienstleistung von Documed hätte in der Überprüfung 79 , Überarbeitung und Publi- kation der Arzneimittelinformationen in „geeigneter Form" bestanden. Das Geschäftsfeld hätte unter anderem auch die Publikation der Fachinformationen in strukturierter Form über die INDEX-Datenbanken enthalten. Das Kompendium enthalte immer Informationen, welche über den Umfang von AIPS hinausgingen. Die Fachinformationen würden seit 2008 in die INDEX- Datenbanken überführt, so dass von Seiten Documed die Strukturierungsarbeiten für die Auf- bereitung des Kompendiums zu grossen Teilen in die INDEX-Datenbank mittels Codierung hätten übernommen werden können.

Schon vor 2004, dem Zeitpunkt der Übernahme der Documed durch Galenica, habe zwischen Documed und e-mediat ein Vertrag bestanden und hätten sich die beiden Unternehmen gegenseitig mit Daten und Codes beliefert. Der Aus- tausch der Informationen sei kostenpflichtig gewesen. Documed habe e-mediat die strukturier- ten Arzneimittelinformationen zu einem Pauschalpreis von CHF [...] geliefert und e-mediat Documed die packungsorientierten Daten und Codes aus dem Galdat-Datenstamm zu einem Pauschalpreis von CHF [...]. Mit der Bezahlung von CHF [...] für die Lieferung der strukturier- ten Daten sei gemäss den Parteien aber nicht der Gesamtaufwand für die Aufbereitung abge- golten worden. Dieser würde und werde vielmehr zum ganz überwiegenden Teil durch die Zulassungsinhaberinnen finanziert.

Weiter werde vom Sekretariat nicht anerkannt, dass zwischen den Informationen im Kompendium und den heutigen INDEX-Datenbanken eine enorme Wertschöpfung läge.

78 Diese Formulierung macht deutlich, dass sich die Entwicklung der INDEX-Datenbank und damit der Ausbau des Angebotes an den Bedürfnissen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer orientiert. 79 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die nachfolgenden Ausführungen zur Qualitätssicherung, Rz 102.

Der Index sei seit 2008 – entsprechend der Nachfrage der Ärzte, Spitäler, Apotheken, Drogerien 80 etc. – stetig und drastisch ausgebaut und für eine differenzierte Nutzbarkeit massiv optimiert worden. 81 Die Komplexität des Datensatzes hätte sich stark erhöht: Während 2008 ein Eintrag in den INDEX-Datenbanken aus rund 370 Informationselementen pro Arzneimittel bestanden habe, habe sich die Zahl bis 2013 auf knapp 700 fast verdoppelt 82 . Die zusätzlichen Datenfelder beträfen insbesondere die Arzneimittelinformationen (Anstieg von 227 auf 451 Datenfelder) und nicht die Stammdaten, welche historisch gesehen, von den Leistungserbrin- gern finanziert worden seien. Weiter führt HCI an, dass der Anteil der von HCl direkt oder indirekt redaktionell zu verantwortenden Felder laufend zugenommen habe und heute beinahe drei Viertel der Datenstrukturen (72 %) betrage. Der Anteil an öffentlichen Daten sei von ca. 35 % auf 28 % zurückgegangen. Entsprechend seien die Kosten für die Datenveredlung be- reits im Vorfeld der Systemänderung im Jahre 2013 infolge stetiger Zunahme des benötigten Bearbeitungsaufwands laufend und bedeutend angestiegen.
Die Aufbereitung der Daten für die INDEX-Produkte und die Überführung in ein maschi- nenlesbares Format sei ein intellektuell anspruchsvoller, arbeitsintensiver und in Bezug auf die Patientensicherheit sensitiver Prozess. Gemäss Schätzungen der HCl betrage der durch- schnittliche Aufwand für die Aufbereitung eines neuen Präparates (inklusive Anreicherung mit zusätzlichen Informationen sowie Vereinheitlichungen, damit Dosierungen abgestimmt wer- den) in das maschinenlesbare Datenformat zirka 27 Stunden. Die Arbeiten würden von einer Fachredaktion, bestehend aus 50 Fachpersonen (Ärzte, Apotheker und Drogisten sowie spe- ziell geschulte Medizin-Informatiker), vorgenommen.
Die direkt an die e-mediat gelieferten oder über AIPS erhältlichen Arzneimittelinformati- onen müssten in eine stark verästelte Datenbankstruktur überführt werden. Ein Grossteil der Datensätze liesse sich nicht aus AIPS entnehmen, sondern müsse von der Fachredaktion der e-mediat erarbeitet oder aus verschiedensten öffentlichen und kommerziell erworbenen, neut- ralen wissenschaftlichen Quellen erschlossen werden. Dabei stellten sich oft schwierige Fra- gen, welche mitunter aufwändige Abklärungen durch die bei der e-mediat tätigen Apotheke- rinnen und Apotheker erforderten.
Die Überprüfung und Anreicherung der Angaben der Zulassungsinhaberinnen, welche für die Aufbereitung der INDEX-Daten erforderlich sei, überschneide sich mit Arbeitsschritten für die Aufbereitung der Kompendiumsdaten. Die Fachredaktion der beiden früheren Rechts- einheiten sei eine einheitliche gewesen.
Die Daten enthielten wichtige Informationen in maschinenlesbarer Form, welche für die Medikation nutzbar und in den von der Swissmedic geprüften Fachinformationen nicht, nicht vollständig und/oder nur in variabler Prosaform enthalten seien. Als Beispiele könnten hier Angaben zu Hilfsstoffen, Maximaldosierungen, Angaben zur Anwendung bei Nieren- oder Le- berinsuffizienz, Angaben zur Anwendung bei Schwangerschaft/Stillzeit, Kinderdosierungen 83 ,

80 Insbesondere die Bedürfnisse der Spitäler hinsichtlich Fachinformationen in elektronischer Form hätten sich in den letzten Jahren, mit zunehmender Einführung von klinischen Informationssyste- men und elektronischer Verschreibungsprogrammen, grundlegend verändert, sie hätten an Kom- plexität gewonnen. 81 Die Umstellung vom veralteten, nicht modular erweiterbaren ASCII-Format (Galdat) auf Datensätze in XML-Format (INDEX) bedeute eine beträchtliche Effizienz- und Qualitätssteigerung: Diese Daten- Produkte seien anwenderorientiert, modular aufgebaut und viel umfangreicher als Galdat und die IGM-Daten. 82 Früher enthielten die Daten im Wesentlichen die logistischen und ökonomischen Mindestinhalte, heute würden sie in Kombination mit den Informatiksystemen der Leistungserbringer bei der Ver- schreibung und Anwendung zentrale Funktionen, welche für einen effizienten und sicheren Einsatz von Medikamenten nicht mehr wegzudenken seien, erfüllen. 83 Beispielhaft für Verknüpfungen von Arzneimitteln mit in der Fachinformation nicht oder nur am Rande enthaltenen wissenschaftlich evaluierten und codierten Angaben von Institutionen, die un- abhängig Risiken bewerten. Weitere wären Anwendungsempfehlungen bei Nieren- und Leberinsuf- fizienz und Regelwerken zum Umgang mit Interaktionen bei multimorbiden Patienten.

Angaben zu Kontraindikationen und Allergien genannt werden. Weiter enthielten die Daten- banken wirtschaftliche und vertriebsbezogene Informationen, welche für die Abrechnung mit Krankenkassen, die Logistik (bspw. die Frage, ob ein Produkt gekühlt werden muss) und ad- ministrative Belange relevant seien. 102. Die Ergänzung um solche in den Fachinformationen nicht enthaltene, von Documed/e- mediat selbst generierte Informationen ist nicht mit einer sprachlichen und redaktionellen Qua- litätssicherung, wie sie bereits für die Publikation der FI und PI erforderlich ist (vgl. Rz 66), gleichzusetzen. Entsprechend dienen die von Documed/e-mediat als „qualitätsgesicherte Da- ten“ vermarkteten Indexe auch vielmehr einer gewissen Medikationssicherheit als der von Documed/e-mediat stets vorgebrachten, aber mit der Zulassung von Swissmedic verbunde- nen Patientensicherheit (vgl. auch Rz 328 und 353 f.). Solche Daten würden zu erhöhter Pati- entensicherheit führen, da damit EDV-unterstützt gefährliche Interaktionen erkannt und Fehler bei der Medikation (bspw. Maximaldosierungen) verhindert werden könnten. 103. HCl sei bei den Informationen, welche in ihren Datenbanken vertreten sind, nicht bereit, auf eine Qualitätskontrolle zu verzichten. 84 Diese müsse zwingend erfolgen, sofern HCl wei- terhin dieselbe Datenqualität sicherstellen wolle. Die Fachinformationen anlässlich der Auf- nahme in die Internetplattform compendium.ch und die INDEX-Datenbanken einer redaktio- nellen und technischen Qualitätskontrolle zu unterziehen, sei angesichts ihrer Bedeutung für die Patientensicherheit in jedem Fall unerlässlich – mithin auch im Falle eines «Imports» aus AIPS. Die Qualität der auf AIPS hochgeladenen Informationen könne nicht mit jener des Kom- pendiums verglichen werden, welches einerseits überprüfte Informationen enthalte und ande- rerseits mit zusätzlichen Daten angereichert werde 104. Die verschiedenen Innovationen von HCI in der Verteilung der Arzneimittelinformationen seien von den Pharmaherstellern gefordert und mitgetragen worden, selbst wenn bislang nicht explizit ein spezifisch ausgewiesenes Entgelt dafür verlangt worden sei. 105. Dass es auch Sache der Hersteller sei, für die Strukturierung und Codierung der Arznei- mittelinformationen aufzukommen, zeige der Umstand, dass sich die Industrie im Rahmen der HMG-Revision freiwillig bereit erklärt habe, einen Vorschlag mit Kostentragung durch die Zu- lassungsinhaberinnen in den parlamentarischen Prozess einzubringen. Von den 689 Daten- feldern im gesamten INDEX-Datenbestand (Stand 2016) werde künftig ein substantieller Teil ausschliesslich auf Kosten der Industrie aufbereitet. B.4.4 Praxis von Documed/e-mediat ab 2013 B.4.4.1 Einzelvereinbarungen 106. Obwohl im Nachgang zum Informationsanlass von Documed/e-mediat im September 2012 und der anschliessenden Offertstellung die begründete Befürchtung bestand, dass Zu- lassungsinhaberinnen ohne Vertrag bzw. ohne Modul E1 aus den Indices gelöscht werden (vgl. dazu Rz 88 und 325 ff.), wurde dies nicht getan. Stattdessen war ab Januar 2013 bis zum Ende dieser Praxis im September 2013 die Mutation und Neuaufnahme von Arzneimittelinfor- mationen von Zulassungsinhaberinnen ohne Rahmenvertrag E1 auf Basis von Einzelverein- barungen möglich. e-mediat verpflichtete sich dabei, die Neuaufnahme bzw. Mutation auf- grund der Einzelvereinbarung kostenlos in die INDEX-Datenbanken aufzunehmen bzw. zu ändern. Gemäss Ziffer 3 der Einzelvereinbarung stellte e-mediat aber in Aussicht, dass die Aufnahme bzw. Mutation der Daten länger dauern könnte als bei Vertragspartnern. Dies führte dazu, dass die Produkteinführung wesentlich verzögert werden konnte oder auch [...]. 85

Documed/e-mediat stellten aber auch klar, dass bei einem späteren Vertragsabschluss die Leistung nachträglich verrechnet werde.

84 Sich selber davon überzeugen zu können, dass neu aufgenommene Daten erstens vollständig seien und zweitens keine unzutreffenden Informationen enthielten, bilde für HCl einen grundlegenden Be- standteil einer sorgfältigen und verantwortungsbewussten Leistungserbringung. 85 Diverse Zulassungsinhaberinnen gaben an, dass die Folgen des Nichtabschlusses eines Vertrages u.a. zeitliche Verzögerungen bei der Aufschaltung von neuen Arzneimittelinformationen bzw. Muta- tion von Bestehenden waren (Fragebögen Zulassungsinhaberinnen, Antworten auf Frage 12b).

Die Zulassungsinhaberinnen, die keinen Vertrag bzw. einen Vertrag ohne Modul E1 ab- geschlossen hatten, wurden am 19. März 2013 u.a. wie folgt informiert: „Die Leistungen der e-mediat sind nicht nur für die Leistungserbringer, sondern auch für die Hersteller bzw. Zulassungsinhaberinnen relevant, da die Aufbereitung der kommerziellen Daten (Preise, Kassenzulässigkeit) und der Fachinformationen durch die e-mediat AG eine entscheidende Voraussetzung für einen effizienten und sicheren Vertrieb von Arzneimitteln bilden. Aus diesem Grunde verrechnet die e-mediat die hierfür erforderlichen Leistungen wie bisher (bis 2012 via Documed) je hälftig den Zulassungsinhaberinnen und den Leis- tungserbringern. Seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom Sommer 2011, mit dem in Folge durch Swissmedic für Zulassungsinhaberinnen die Publikationspflicht gegen Entgelt bei Dritten aufgehoben wurde, ist die Branche in einem Change-Prozess. Bis 2012 konnte die Daten- aufbereitung für die INDEX-Datenbanken durch entsprechende redaktionelle Leistungen der Documed-Redaktion vereinfacht und mitfinanziert werden. Eine derartige Unterstützung kann Documed unter den neuen Rahmenbedingungen nicht mehr leisten, e-mediat ist auf sich gestellt und muss gleichzeitig mit knappen Ressourcen haushalten. Da aber kein Rahmenvertrag „E1“ abgeschlossen wurde, braucht es für die Datenverarbei- tung durch e-mediat eine vertragliche Grundlage. Für die Neuaufnahme und Eingliederung Ihres Produktes in die Systematik unserer INDEX-Datenbanken benötigen wir eine explizite Beauftragung und Bestätigung Ihrerseits, für die Zulassungsinhaberin einen oder mehrere Pharmacode(s) zuzuteilen und mit vollständigen Informationen gemäss unserem Regel- werk angereichert in unsere Publikationsplattformen einzuspeisen und aktuell zu halten. Aus diesem Grund haben wir das Formular um die Rubrik „Mutationen" vervollständigt.“ B.4.4.2 Einführung Label „QAP“
Im März und April 2013 informierte e-mediat die Leistungserbringerinnen und Leistungs- erbringer (die Softwarehäuser wurden bereits im Januar 2013 informiert) über die Einführung des „QAP Labels“ (QAP= „Quality Assurance Partnership“; „Quality Approved“). Arzneimittelin- formationen von Zulassungsinhaberinnen, die mit Documed/e-mediat zusammenarbeiten, werden als qualitätsgeprüft ausgezeichnet. Dabei wurde dieses Label jedoch nicht den Arz- neimittelinformationen von Vertragspartnern von Documed/e-mediat beigefügt, sondern Arz- neimittel von Zulassungsinhaberinnen ohne Vertrag, welche geänderte FI und/oder PI auf AIPS aufgeschaltet haben, wurden mit diesem Label gekennzeichnet, bis die Anpassung in der Datenbank erfolgt. Dabei wurde QAP mit einem „?“ verbunden, was signalisieren sollte, dass die entsprechende Qualitätssicherung fraglich ist. In genannten Schreiben stellte e-me- diat klar, dass AIPS keine Bearbeitungsplattform sei und keine Übersetzungsprüfung enthalte. Sodann wurde über die wichtigsten Änderungen betreffend Qualität und Aktualität der verfüg- baren Informationen, welche die Umstellung auf AIPS mit sich bringe, informiert. Im Brief vom
März 2013 an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer hielt e-mediat u.a. Fol- gendes fest: „1. [...] Documed und e-mediat haben weiterhin den Anspruch, Sie als Leistungserbringer mit qualitätsgesicherten und praxisnahen Arzneimittelinformationen zu versorgen. Die Mehrzahl der Pharmafirmen hat sich bereit erklärt, diese Aufgabe im Sinne der Patienten- sicherheit zu unterstützen. Diese Firmen nutzen die von Documed bereitgestellten Soft- ware-Werkzeuge und arbeiten direkt mit unserer wissenschaftlichen Redaktion zusammen. [...]
Die Prüfung der Arzneimittelinformationen der Firmen, die nicht mit unseren Fachredak- tionen zusammenarbeiten, muss in einem separaten Prozess erfolgen. Documed und e- mediat prüfen derzeit, welche klinischen Informationen sie von Nicht-Vertragspartnern auf- nehmen dürfen. Rechtliche Fragen wie die der Haftung bei Firmen, die über das AIPS po- tentiell ungesicherte Informationen publizieren, werden geprüft. Die Verhandlungen zur Klä- rung der Rechte und Pflichten kann bei einzelnen – grossen wie kleinen – Firmen leider noch weitere Monate dauern.

Aus Gründen der Patientensicherheit sind Documed und e-mediat verpflichtet, die Daten zu Arzneimitteln von Vertragspartnern und Nicht-Vertragspartnern unterschiedlich zu kenn- zeichnen. Somit können die Leistungserbringer sofort erkennen, ob die Informationen von Documed und e-mediat qualitätsgesichert sind oder die Basisinformationen von der Zulas- sungsinhaberin direkt hochgeladen wurden. Im zweiten Fall liegt die Verantwortung für Richtigkeit und Vollständigkeit für die Angaben ganz allein bei der verantwortlichen Firma. [...] Documed setzt alles daran, die Arzneimittelsicherheit mit qualitativen und umfassenden Dienstleistungen zu unterstützen. Wir sind dabei aber letztendlich auf den Willen der Zu- sammenarbeit aller Partner angewiesen.“
Im Schreiben vom 25. April 2013 wurde u.a. betreffend die Einführung der Kennzeich- nung geänderter Arzneimittelinformationen durch das Label [QAP?] wie folgt informiert: „Die Kennzeichnung soll es den Leistungserbringern ermöglichen, sofort zu erkennen, ob die Informationen durch Documed und e-mediat qualitätsgesichert geprüft wurden oder ob die Basisinformationen von der Zulassungsinhaberin direkt in die Referenzdatenbank AlPS der Swissmedic hochgeladen wurden. Verzichten die Zulassungsinhaberinnen auf die Qua- litätssicherung durch Documed und e-mediat, so liegt die Verantwortung für Richtigkeit und Vollständigkeit für die Angaben allein bei der jeweiligen Firma. Sie erkennen einen dahingehend geänderten Status der Informationsqualität an der im Pro- duktnamen enthaltenen Bezeichnung [QAP?]. Der Hinweis bedeutet, dass zu diesem Pro- dukt im AlPS eine geänderte Information vorliegt, diese aber noch nicht für die Integration in die INDEX-Produkte sowie www.pharmavista.net und www.compendium.ch berücksich- tigt werden konnte. [...] Erfreulicherweise ist die Zahl der Zulassungsinhaberinnen, die sich mit uns zusammen für die Qualitätssicherung einsetzen, weiter gestiegen. Damit sinkt die Zahl der Produkte wei- ter, die entsprechend temporär gekennzeichnet werden müssen.“
Das [QAP?]-Label erschien ab dem 1. Mai 2013 in den Datenbanken. Verlinkt waren gleichzeitig auch „ähnliche Produkte“. Bei „ähnlichen Produkten“ handelt es sich um Produkte mit der gleichen Indikation, die jedoch von Vertragspartnern von Documed/e-mediat heraus- gegeben werden. Gemäss Documed/e-mediat seien grundsätzlich alle Produkte über thera- peutische Codesysteme (z.B. ATC) mit anderen Produkten verbunden. Entsprechend bestehe der Verweis auf andere Produkte unabhängig vom Vertragsstatus (Nichtvertragspartner oder Vertragspartner).
Das Label war zudem auch in der refdatabase ersichtlich. Die Referenzierung über Ref- data ist jedoch unabhängig vom Abschluss eines Vertrages betreffend die Aufnahme in die INDEX-Produkte (E-Modul). Refdata stehen alle nötigen Daten für die Referenzierung zur Ver- fügung. Auch beim Einkauf von Arzneimitteln von Nicht-Vertragspartnern im Einzelhandel er- schien die Kennzeichnung auf dem Kaufbeleg und auf Rezepten.
Infolge Intervention von Swissmedic änderte sich das Label [QAP?] ab dem 15. August 2013 in die Kennzeichnung „[!]“. 86 Unveränderte Daten werden ohne Vermerk im System bei- behalten. Bei Änderungen in AIPS erscheinen die Produkte von Nichtvertragspartnern mit Ver- weis [!] im System, was den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern signalisieren soll, dass die automatisierte Interaktionsprüfung nicht funktioniere respektive u.U. falsche Er- gebnisse liefere. e-mediat informierte die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer über diese neuerlichen Änderungen u.a. wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt): „Swissmedic prüft und genehmigt die Fach- und Patienteninformation lediglich in einer Sprache. Seit der Einführung dieser neuen Plattform können Pharmafirmen alle Texte direkt auf der Swissmedic-Plattform publizieren, auch ohne externe Qualitätskontrolle. Documed kann die Texte von Nicht-Vertragspartnern erst nach der Veröffentlichung auf AIPS prüfen.

86 http://www.e-mediat.ch/de/qap/index.php (zuletzt besucht am 12.10.2015).

Die Prüfung, Systematisierung und Codierung von Änderungen der FI und PI in die INDEX- Datenbanken sind sensitive und aufwändige Tätigkeiten und mit einem beträchtlichen per- sonellen Aufwand verbunden. Bislang wurden die dadurch verursachten Kosten zu 50 % von den Zulassungsinhaberinnen und zu 50 % von den Leistungserbringern getragen. Der Umstand, dass sich gewisse Zulassungsinhaberinnen nicht mehr an diesen Kosten beteili- gen wollen, hat zur Folge, dass die Ressourcen angepasst werden mussten und es somit zu zeitlichen Verzögerungen kommen kann. Dabei werden die Daten der Vertragspartner prioritär behandelt.“ B.4.4.3 Aufnahme nach Bedarf 113. Ab 1. Oktober 2013 wurde die Praxis mit Einzelvereinbarungen eingestellt und Neuauf- nahmen und Änderungen betreffend Medikamente von Nicht-Vertragspartnern wurden nur in die Indices übernommen, falls ein „entsprechendes Bedürfnis“ seitens der Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringer besteht. e-mediat informierte über diesen Schritt wie folgt: „Für die Verteilung neuer oder mutierter Produkte von Nichtvertragspartnern in den INDEX- Datenbanken behält sich e-mediat das Recht vor, die Angaben entsprechend den Bedürf- nissen der Leistungserbringer aufzunehmen.“ 114. Nach diesem „Bedarfsprinzip“ nehmen Documed/e-mediat bzw. durch die Umstruktu- rierung HCI auch noch zum Zeitpunkt des Entscheides neue Arzneimittelinformationen in die Indices auf bzw. ändern die Daten. Diese Aufnahme erfolgt gemäss Angaben von Zulassungs- inhaberinnen/ywesee je nach Entscheidung von Documed/e-mediat relativ zügig oder aber verzögert bzw. gar nicht. 115. Diese Aufnahme in die Indices verlief und verläuft nicht ohne weitere Komplikationen. So gab es Vorfälle bei Medikamenteninformationen von Nicht-Vertragspartnern, dass gewisse Informationen nicht aufgenommen wurden, wie z.B. die Kategorisierung, ob ein Produkt in der Spezialitätenliste des BAG ist oder nicht, also von der Grundversicherung übernommen wird oder nicht. Und auch die Verknüpfung mit dem Pharmacode verlief nicht immer problemlos, was zu Rückgängen in den Bestellungen führen konnte. 116. Entscheidend jedoch ist, dass Documed/e-mediat entscheiden, ob die Aufnahme in die INDEX-Produkte stattfindet oder nicht. Kommen sie zum Schluss, dass keine Nachfrage be- stehe, werden die Daten auch nicht aufgenommen. Insbesondere bei der Neulancierung eines Produktes verschlechtert dies die Erfolgschancen erheblich. Ohne Präsenz bei den Leistungs- erbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern ist der kommerzielle Erfolg eines Medikamentes erheblich in Frage gestellt 87 . Aus diesem Grund ha- ben auch gewisse Zulassungsinhaberinnen einen Vertrag abgeschlossen. B.4.4.4 Regelung und Finanzierung der Aufnahme von Arzneimittelinformationen betreffend homöopathische Produkte und Daten von Non-Pharma Produkten in die Indices 117. Die Verträge über die Aufnahme von Informationen, die nie einem Obligatorium unter- standen (bspw. Daten von Non-Pharma Produkten), wurden hingegen ganz anders gestaltet. 118. Eine Zulassungsinhaberin ([...]) hat z.B. im Rahmen der Befragung Folgendes bemerkt: „Wir vertreiben viele Nicht-Arzneimittel (vorwiegend Medizinprodukte). Diese sind ja auch in den besagten INDEX-Produkten und da wurde noch nie etwas verrechnet. Weshalb die- ser Unterschied durch e-mediat besteht, ist uns nicht klar, die Leistung ist unseres Erach- tens die gleiche.“

87 Die Parteien weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Produkte auch ohne Präsenz der kommerziellen Daten im INDEX bestellt, verkauft und abgerechnet werden könnten. Gleichzeit be- tonen sie indes wiederholt, dass eine Präsenz in der INDEX-Datenbank [Aufbereitung der kommer- ziellen Daten und der Fachinformationen durch HCI] Grundlage eines sicheren und effizienten Ver- triebes sei, womit sich der Nutzen seitens der Pharma-Industrie und damit deren Beitragspflicht rechtfertige.

Demgegenüber hat [...] einen „Vertrag über die Verbreitung von Artikelinformationen über Gesundheitsprodukte auf dem Schweizer Markt“ mit e-mediat betreffend „Zurverfügung- stellung von Artikel-Daten von Nicht Swissmedic registrierten Produkten des Schweizer Ge- sundheitsmarktes“. Bearbeitung und Aufnahme der via Meldeformular zur Verfügung zu stel- lenden Informationen erfolgen gegen eine Listing Fee pro Produkt. Die Kosten sind überschaubar: Ersterfassung des Dossiers CHF 5.–; Pflege CHF 3.–/Jahr.
Auf der Homepage von e-mediat werden die Kosten für Parapharmazeutika und Pro- dukte ohne behördlich genehmigte Fachinformationen (Informationen zu sonstigen Pharma- produkten) ebenfalls deklariert. Für Parapharmazeutika kostet die Dossiereröffnung CHF 5.– pro Artikel und CHF 3.– pro Artikel und Jahr für die Pflege. Produkte ohne behördliche geneh- migte Fachinformationen kosten pro Artikel und Jahr CHF 50.–. 88
Auch betreffend homöopathische Arzneimittel, für die erleichterte Bestimmungen in Be- zug auf die Arzneimittelinformationen gelten (vgl. Rz 28), verfolgte e-mediat eine andere Stra- tegie bei der Umstellung auf die Indices 2013. Eine Zulassungsinhaberin ([...]), die früher für das Kompendium, dann 2012 für die flat-fee und auch für die Referenzierung in der refdata- base einen Vertrag hat, gab dazu an: „Wir sollten einen Vertragsentwurf erhalten. Wir haben diesen Entwurf nicht erhalten. Auf unsere telefonische Anfrage hin bekamen wir die Auskunft, dass wir uns nicht sorgen müss- ten. Auch ohne Vertrag seinen unsere Mittel weiterhin im online Kompendium. Für homöo- pathische Mittel müsste erst noch ein Vertrag entworfen werden.“ B.4.4.5 Leistungsangebot 2016
Das Angebot von Documed/e-mediat hat sich seit der Offertstellung 2013 leicht verän- dert. Der Vertragsgegenstand an sich bleibt jedoch derselbe: Die Aufnahme der Medikamen- teninformationen in die Datenbank und der anschliessende Vertrieb dieser Daten. Der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS ist nun hingegen fester Bestandteil des D-Moduls. 89

Für die vorliegende Beurteilung wird jedoch das Leistungsangebot 2013 herbeigezogen, da sich zu diesem Zeitpunkt die zu beurteilende Verhaltensweise in besonderem Masse zeigt. B.4.4.6 Leistungsangebot 2017 123. Im April 2016 wurde das Sekretariat durch die Untersuchungsadressaten über das neue Preismodell für das Jahr 2017 informiert. Aufgrund der laufenden Untersuchung und der ge- scheiterten Verhandlungen betreffend eine einvernehmliche Regelung (vgl. Rz 158 f.) habe sich HCI entschieden, das Preismodell ab 2017 stärker aufwandorientiert zu gestalten. Ent- sprechend würden ab 2017 für die Zulassungsinhaberinnen höhere Kosten im Zeitpunkt der Markteinführung eines Produktes anfallen, die Kosten für die Pflege und Verteilung der Daten unveränderter Produkte würden hingegen reduziert. C Prozessgeschichte C.1 Vorabklärung 124. Im Jahr 2010 hat das Sekretariat in Sachen Medikamentenvertrieb in der Schweiz eine Vorabklärung eröffnet. Dies aufgrund von Mitteilungen und Anzeigen von Zulassungsinhabe- rinnen und Unternehmen aus der Vertriebskette betreffend eine allfällige marktbeherrschende Position, Missbrauch derselben sowie Absprachen in diesem Wirtschaftsbereich. In diesem Verfahren gab es auch Hinweise auf mögliche Verstösse gegen das Kartellgesetz im Bereich der Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen.

88 <http://www.e-mediat.ch/wAssetsEmediat/bin/de/Artikelstammdaten/2014_12_16_aktuell_ einlageblatt_preise_v0111_internerdruck.pdf> (zuletzt besucht am 22.10.2015). 89 <http://www.hcisolutions.ch/wAssetsHCI/bin/de/offers/industry/hci_dienstl_de_2015_v0402_ ia.pdf> (zuletzt besucht am 22.9.2015).

Am 30. Dezember 2011 schickte das Sekretariat einen Fragebogen an e-mediat, wel- cher sich insbesondere auf den Vertrieb von Medikamenteninformationen bezog. Mit Eingabe vom 5. März 2012 beantwortete e-mediat den Fragebogen. Am 8. Juni 2012 nahm Documed auf einen zweiten Fragebogen Stellung, in welchem die aktuelle Entwicklung der regulatori- schen Rahmenbedingungen und die Preisentwicklung seitens Documed Thema waren.
Zwischen dem 18. Januar 2012 und dem 7. Dezember 2012 haben verschiede Unter- nehmen ([...]) ergänzende Informationen geliefert. Diese bezogen sich einerseits auf das Ver- halten von e-mediat, welche ihre mutmasslich marktbeherrschende Stellung durch Erzwingung unangemessener Preise oder Drohung, die Zulassungsinhaberinnen aus ihren Produkten zu löschen, missbraucht haben soll, und andererseits auf die allgemeine Struktur und Funktions- weise des Marktes, insbesondere auch in Bezug auf den Vertrieb elektronischer Medikamen- teninformationen durch die Softwarehäuser. Zusätzlich wurde das Sekretariat auf die Funkti- onsweise von AIPS und auf eine mögliche Kampfpreisunterbietung in Verdrängungsabsicht durch HCI während der Ausschreibung von AIPS aufmerksam gemacht.
Am 11. Oktober 2012 ging beim Sekretariat eine Anzeige gegen Documed und e-mediat ein. Anzeigerin war ywesee, eine Gesellschaft, die Softwaredienstleistungen und Datenban- ken auf dem Gesundheitsmarkt anbietet. 90 Es wurden die Eröffnung eines formellen Verfah- rens und zugleich der Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegen Documed und e-mediat beantragt. Die Anzeige und der Antrag wurden sinngemäss damit begründet, dass Documed und e-mediat die Zulassungsinhaberinnen zwingen würden, mit e-mediat neue Verträge über die Aufnahme von Arzneimittelinformationen zum Zwecke der Publikation der Informationen im Kompendium und über die Aufnahme in die Produkte von Documed/e-mediat (INDEX- Produkte) zu schliessen, obwohl diese Arzneimittelinformationen ab dem 1. Januar 2013 im Internet über AIPS für jedermann unentgeltlich verfügbar seien. Documed und e-mediat wür- den ausserdem ihre mutmasslich marktbeherrschende Stellung dadurch missbrauchen, dass sie die Aufnahme in das Kompendium sowie in die INDEX-Produkte nur gekoppelt und für all ihre Arzneimittel anbieten würden („Bundling“) und der Abschluss eines Mehrjahresvertrages durch hohe Rabatte sehr attraktiv sei, was den Eintritt von Konkurrenten stark erschwere. Wei- ter drohe e-mediat, die Daten derjenigen Zulassungsinhaberinnen aus den INDEX-Produkten zu entfernen, welche nicht bereit seien, neue Verträge zu schliessen. Dies sei für das Schwei- zer Gesundheitswesen verheerend, weil dann ein Auffinden diverser Arzneimittel bei den Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringern nicht mehr gewährleistet sei, was die Patienten- sicherheit gefährde und zu Verzerrungen des Absatzes auf Stufe der Zulassungsinhaberinnen führe, da die Arzneimittel, die nicht in den Indices erscheinen, durch andere, in den Indices ersichtliche Arzneimittel, substituiert würden.
Der Eingang des Antrages wurde den Parteien mitgeteilt; diese nahmen per 29. Oktober 2012 dazu Stellung. Darin stellten die Parteien verschiedene Verfahrens- sowie Sachanträge, unter anderem, dass auf das Gesuch nicht einzutreten bzw. das Gesuch abzuweisen sei.
Mangels Vorliegen der spezifischen Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen, konkret aufgrund fehlender Dringlichkeit, hat das Sekretariat bei der WEKO keinen entsprechenden Antrag gestellt. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 informierte das Sekretariat die Gesuchstellerin, dass ihrem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht stattgegeben werden konnte und dementsprechend das Sekretariat keinen Antrag an die WEKO stellen werde.
Documed und e-mediat haben sich im Rahmen der Vorabklärung auch ausserhalb der Fragebögen und der Stellungnahme zum Antrag vom 11. Oktober 2012 wiederholt zum Sach- verhalt der Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen geäussert. Insbesondere am 11. September 2012 und am 16. Oktober 2012 lieferten die Parteien Infor- mationen zur künftigen Vertragsgestaltung mit den Zulassungsinhaberinnen nach Inkrafttreten von AIPS.

90 Insbesondere über die Softwarelösung oddb2xml, die die Gesellschaft direkt über <www.oddb.org> vertreibt, aber auch als Datenlieferant für andere Plattformen (<www.just-medi- cal.com>/<www.med-drugs.ch>, alle Seiten zuletzt besucht am 16.9.2015).

C.2 Untersuchung 131. Aufgrund der zahlreichen Vorwürfe im Bereich der Kommerzialisierung elektronischer Medikamenteninformationen, der Aktualität der Problematik infolge der Einführung von AIPS per 1. Januar 2013 sowie der diesbezüglich weiter fortgeschrittenen Ermittlungen im Vergleich zu anderen im Rahmen der Vorabklärung „Medikamentenvertrieb in der Schweiz“ untersuch- ten Elementen, entschied das Sekretariat, diesen Bereich aus der Vorabklärung zu lösen. Das Sekretariat eröffnete im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums am 6. Dezember 2012 die vorliegende Untersuchung 32-0249 Kommerzialisierung elektronischer Medikamen- teninformationen gegen Galenica, HCI, Documed und e-mediat. Die Eröffnung der Untersu- chung gab das Sekretariat am 7. Dezember 2012 den Untersuchungsadressaten bekannt. Am 28. Dezember 2012 gab das Sekretariat die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG bekannt. 91

Die Untersuchung sollte aufzeigen, ob Galenica bzw. HCI, Documed sowie e-mediat im Bereich Kommerzialisierung elektronischer Medikamenteninformationen über eine marktbe- herrschende Stellung verfügen und ob sie diese Stellung gegebenenfalls gegenüber Pharma- herstellern und Konkurrenten missbrauchen.
Es bestanden zum Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung Anhaltspunkte für entspre- chende, möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen seitens der genannten Unternehmen im Bereich der Verarbeitung und des Vertriebs von elektronischen Medikamen- teninformationen. e-mediat und Documed schienen aufgrund ihrer Marktstellung in der Lage zu sein, die Zulassungsinhaberinnen zu einer Neuaufnahme und Unterhaltung von Geschäfts- beziehungen betreffend die Aufnahme deren elektronischen Medikamenteninformationen in die Datensammlungen von e-mediat zu bewegen. Die Untersuchung sollte auch Aufschluss über die Kartellrechtskonformität einzelner Vertragsbedingungen geben. Zu diesen zählen u.a. die Verpflichtung derjenigen Zulassungsinhaberinnen, welche einen Vertrag betreffend Auf- nahme elektronischer Medikamenteninformationen in die Datensammlungen von e-mediat schliessen, einen solchen für die Medikamenteninformationen all ihrer Produkte abzuschlies- sen zu müssen. Ausserdem wurde der fehlende Einfluss der Zulassungsinhaberinnen auf die Weiterverwendung ihrer Daten untersucht. Die Untersuchung sollte klären, inwiefern u.a. die genannten Verhaltensweisen zu einer Behinderung von Wettbewerbern auf den verschiede- nen Stufen führen. In diesem Zusammenhang wurde auch das Verhalten von HCI im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens von Swissmedic betreffend Betrieb und Verwaltung von AIPS untersucht. Weiter waren die vertikalen Beziehungen zwischen Documed/e-mediat und den Softwarehäusern von Relevanz. C.2.1 Beteiligung vips und ywesee an der Untersuchung als beteiligte Dritte i.S.v. Art. 43 KG sowie Antrag einer Zulassungsinhaberin auf Beteiligung
Mit Schreiben vom 6. Februar 2013 teilte vips, Vereinigung Pharmafirmen in der Schweiz, dem Sekretariat mit, sich am Verfahren als Partei beteiligen zu wollen. Das Sekreta- riat erkannte vips mit Schreiben vom 18. April 2013 die Stellung als beteiligte Dritte ohne Par- teistellung gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG zu.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2013 nahm vips in ihrer Rolle als beteiligte Dritte zu verschie- denen Aspekten des Verfahrens Stellung (Untersuchung, Patientensicherheit, jetziger Modus, einvernehmliche Regelung, Essential facility). Das Ziel war es, die Wichtigkeit einer funktio- nierenden Arzneimittelplattform für alle betroffenen Stakeholder zu verdeutlichen.
Am 31. Oktober 2014 stellte ywesee einen Antrag auf Parteistellung. Das Sekretariat stellte den Antrag auf Parteistellung den Parteien am 12. November 2014 zu und diese nah- men dazu innert erstreckter Frist am 11. Dezember 2014 Stellung. In der Folge forderte das Sekretariat zusätzliche Informationen von ywesee bezüglich deren Geschäftstätigkeit und in- wiefern die untersuchte Verhaltensweise ywesee in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindert. ywesee nahm dazu am 9. Januar 2015 Stellung. Mit Schreiben vom

91 SHAB-Nr. 252–130. Jahrgang vom 28.12.2012, Meldungsnummern 6995846, 6995848 und 6995850; BBl 2012 9833, 9833 f.

März 2015 wurde das Gesuch abgelehnt und den Parteien der Entscheid zur Kenntnis ge- bracht. ywesee wurde jedoch die Beteiligung am Verfahren als beteiligte Dritte ohne Partei- stellung i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG zugestanden.
Das Sekretariat erhielt am 3. Dezember 2015 einen Antrag einer Zulassungsinhaberin auf Parteistellung gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG. Derselbe Antrag wurde bereits zu einem früheren Zeitpunkt – nämlich am 30. März 2015 – eingereicht, jedoch aufgrund möglicher Nachteile seitens Documed/e-mediat von der Antragstellerin wieder zurückgezogen. Am 18. Dezember 2015 lehnte das Sekretariat den Antrag auf Parteistellung der Zulassungsinhaberin ab, da die 30-tägige Frist zur Meldung (vgl. Art. 28 Abs. 2 KG) bereits verstrichen war. Die fristauslösende amtliche Publikation für allfällige Meldungen erfolgte am 28. Dezember 2012. C.2.2 Ermittlungshandlungen bei diversen Dritten C.2.2.1 Swissmedic
Am 14. März 2013 schickte das Sekretariat einen Fragebogen an Swissmedic zum Thema Entstehung, Ausschreibung und Funktionsweise von AIPS. Swissmedic reichte am 12. April 2013 die Stellungnahme zum Auskunftsbegehren ein. Bis am 10. Dezember 2013 fand die Amtsgeheimnisbereinigung statt. Am 13. November 2013 und am 10. Dezember 2013 reichte Swissmedic noch ausstehende Beilagen ein.
Am 27. Mai 2013 fand ein Gespräch zwischen dem Sekretariat und Swissmedic zum Thema AIPS statt. Die Zusammenfassung des Gesprächs wurde zu den Akten genommen und Swissmedic zur Bereinigung und Vervollständigung verschickt. Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 beantragte Swissmedic die Beteiligung am Verfahren, insbesondere die Möglichkeit, vor der Kommission Stellung zu nehmen. Nach Prüfung des Antrages teilte das Sekretariat Swiss- medic am 1. Oktober 2013 mit, dass deren Antrag nicht stattgegeben werden kann. Swissme- dic akzeptierte diesen Entscheid mit Schreiben vom 24. Oktober 2013. C.2.2.2 Zulassungsinhaberinnen
Zwischen dem 28. März 2013 und dem 4. April 2013 verschickte das Sekretariat Frage- bogen an alle (ca. 300) Zulassungsinhaberinnen der Schweiz (gemäss Liste Swissmedic). Die Stellungnahmen zum Auskunftsbegehren trafen ab dem 1. April 2013 ein. Zwischen dem 30. Mai 2013 und dem 6. Juni 2013 mahnte das Sekretariat die Zulassungsinhaberinnen, welche den Fragebogen noch nicht beantwortet hatten. Einige Unternehmen wurden nochmals am
August 2013 gemahnt. Ab dem 6. Mai 2013 stellte das Sekretariat diversen Zulassungsin- haberinnen Präzisierungs- und teilweise Ergänzungsfragen, welche ab dem 6. Mai 2013 be- antwortet wurden.
Am 14. Oktober 2013 und am 15. Oktober 2013 nahm das Sekretariat mit verschiedenen Zulassungsinhaberinnen im Hinblick auf die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse Kontakt auf. Mehrheitlich konnte diese bis Februar 2014, mit den letzten Unternehmen per Mai 2014 abgeschlossen werden. C.2.2.3 Refdata
Mit Schreiben vom 13. Juni 2013 wurde die Stiftung Refdata (vgl. Rz 22e) zu einem Gespräch am 4. Juli 2013 eingeladen. Die Zusammenfassung des Gesprächs wurde zu den Akten genommen und Refdata zur Bereinigung und Vervollständigung verschickt. C.2.2.4 Softwarehäuser
Am 1. Juli 2013 und am 23. August 2013 verschickte das Sekretariat einen Fragebogen an ausgewählte Softwarehäuser aller Vertriebskanäle. Ab dem 10. Juli 2013 bekam das Sek- retariat die Antworten. Mit Schreiben vom 19. August 2013 mahnte das Sekretariat diejenigen Unternehmen, deren Antworten noch ausstehend waren. Einzelnen Softwarehäusern stellte das Sekretariat ab dem 21. August 2014 Präzisierungsfragen zum Auskunftsbegehren vom
Juli 2013, um ausstehende Fragen zu klären, Informationen zu aktuellen Entwicklungen aus Sicht der Softwarehäuser zu erhalten sowie Verträge nachzufordern. Die Antworten dazu tra- fen ab dem 10. September 2014 ein.

Am 2. Juli 2014 fand ein Treffen zwischen dem Sekretariat und einem Softwarehaus ([...]) statt. Die Zusammenfassung des Gesprächs wurde zu den Akten genommen und dem Softwarehaus zur Bereinigung und Vervollständigung verschickt. C.2.2.5 Teilnehmende an der Ausschreibung von AIPS
Am 18. Juli 2013 schickte das Sekretariat einen Fragebogen an drei Unternehmen, wel- che nebst HCI an der AIPS-Ausschreibung teilgenommen hatten. Die drei Unternehmen ant- worteten zwischen dem 1. August 2013 und dem 4. November 2013. C.2.2.6 Vertrieb von Medikamenteninformationen in Deutschland
Am 20. September 2013 befragte das Sekretariat zwei Gesellschaften, die in Deutsch- land in den Vertrieb von Medikamenteninformationen involviert sind ([...]) über die Markt- und Vertriebsstrukturen von elektronischen Medikamenteninformationen in Deutschland. Die Ant- worten trafen am 21. und am 22. Oktober 2013 ein. Offene Fragen wurden telefonisch geklärt und eine Zusammenfassung des Inhalts des Gesprächs zu den Akten genommen. C.2.2.7 Zeugeneinvernahme
Am 20. Februar 2014 wurde [...], ehemaliger Mitarbeiter von HCI, zuständig für die Of- ferte im Rahmen der Ausschreibung AIPS sowie die Entwicklung der Datenbanken von HCI, als Zeuge betreffend die Teilnahme von HCI an der Ausschreibung von AIPS in Anwesenheit der Parteien einvernommen. Das Protokoll der Einvernahme wurde zu den Akten genommen. C.2.2.8 Ermittlungshandlungen in Zusammenhang mit der HMG Revision
Im Frühjahr 2015 holte das Sekretariat bei den verschiedenen zuständigen Stellen (Swissmedic, Sekretariat der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit und Bundes- amt für Gesundheit) Informationen über die Entwicklungen im Rahmen der laufenden HMG- Revision im Parlament ein. ywesee äusserte sich ebenfalls zur HMG-Revision, jedoch ohne entsprechende Aufforderung des Sekretariats. C.2.3 Freiwillige Beteiligung Dritter am Verfahren
Am 3. Oktober 2013 hat das Sekretariat die Ankündigung einer Petition des Vereins für die unabhängige Apotheke, IFAK, zur Aufrechterhaltung des pharmINDEX erhalten. Das Sek- retariat nahm dazu am 24. Oktober 2013 Stellung. In der Folge erhielt das Sekretariat ver- schiedentlich Informationen zur Vorgehensweise von IFAK bei der Unterschriftensammlung.
Am 14. Oktober 2014 stellte ywesee einen Antrag auf Hausdurchsuchung, den das Sek- retariat am 17. Oktober 2014 ablehnte, worauf ywesee erneut dazu Stellung nahm.
Neben den hier gesondert aufgeführten Ermittlungshandlungen und freiwilligen Informa- tionen Dritter erhielt das Sekretariat von verschiedenen Seiten laufend Informationen zur Funk- tionsweise des Marktes, zu AIPS und zu Verhaltensweisen von e-mediat, Documed sowie HCI. C.2.4 Ermittlungshandlungen bei den Parteien und Beteiligung derselben am Verfahren C.2.4.1 Parteieinvernahmen und Auskunftsbegehren
Am. 15. Februar 2013 lud das Sekretariat [...] und [...] zu auf den 20. Februar 2013 festgelegten und durchgeführten Parteieinvernahmen vor. Mit Schreiben vom 13. März 2013 nahmen die Parteien Stellung zu den ausgestellten Protokollen. Am 4. April 2013 verschickte das Sekretariat die überarbeitete Version des Protokolls der Parteieinvernahme mit [...], wel- ches die Parteien am 22. April 2013 unterschrieben retournierten.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2013 stellte das Sekretariat den Parteien ein Auskunftsbe- gehren betreffend Tarif- und Rabattgestaltung der Vertragsmodule D1, E1 sowie das Basis- modul D1/E1 sowie betreffend Anzahl und Umsatz der Verträge je Modul zu. Mit Eingabe vom
Juli 2013 beantworteten die Parteien den Fragebogen, worauf das Sekretariat seinen Fra- gebogen weiter präzisierte. Die Parteien antworteten darauf am 5. August 2013.

Mit Eingabe vom 10. Februar 2014 beantragten die Parteien eine Befragung der Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringer (insb. Apotheken, Ärztinnen und Ärzte und Spitä- ler). Aufgrund der sich anbahnenden Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung (vgl. nachstehend Rz 159) wurde der Antrag mit Einverständnis der Parteien einstweilen zu- rückgestellt 92 und wird nun im Rahmen der vorliegenden Verfügung (vgl. Rz 161 ff.) behandelt.
Am 27. März 2014 stellte das Sekretariat HCI, Documed und e-mediat ein Auskunftsbe- gehren betreffend sämtliche Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Gesellschaften HCl, Documed und e-mediat für die Jahre 2009–2013 zu, welches von den Parteien am 25. April 2014 beantwortet wurde. Am 10. November 2015 forderte das Sekretariat die Bilanzen und Erfolgsrechnungen genannter Gesellschaften für das Jahr 2014 ein, welche am 18. November 2015 eingereicht wurden. C.2.4.2 Akteneinsicht
Während der Vorabklärung wurde den Parteien gemäss Art. 26 Abs. 3 KG trotz entspre- chender Anfrage keine Akteneinsicht gewährt. Die Parteien stellten am 29. Januar 2013 und am 18. Februar 2013 im Stadium der Untersuchung erneut ein Gesuch um Akteneinsicht. Am
Februar 2013 wurden die Parteien informiert, dass die Geschäftsgeheimnisbereinigung der Akten für die Akteneinsicht noch nicht abgeschlossen sei. In der Folge wurde den Parteien am
April 2013 ein aktuelles Aktenverzeichnis zugestellt. Am 15. Mai 2013 gewährte das Sekre- tariat elektronische Akteneinsicht in die bis Ende März 2013 aufgelaufenen Akten. Auf ent- sprechende Nachfrage stellte das Sekretariat den Parteien am 4. Juni 2013 ein aktuelles Ak- tenverzeichnis und noch ausstehende Akten zu. Mit Eingabe vom 12. September 2013 nahmen die Parteien Stellung zu den offengelegten Akten und stellten die Anträge, in neue Aktenstücke so rasch als möglich Einsicht zu erhalten sowie bezüglich einem Dokument mit Schwärzungen, dass die Namen der Unternehmen entweder offenzulegen oder das Akten- stück aus den Akten zu weisen sei. Am 13. November 2013 stellte das Sekretariat den Parteien ein aktuelles Aktenverzeichnis zu und bezog zu den am 12. September 2013 gestellten Anträ- gen Stellung. Am 17. Februar 2014 gewährte das Sekretariat elektronische Akteneinsicht in die bis zum 15. Oktober 2013 aufgelaufenen Akten. Mit Schreiben vom 30. April 2014 gewährte das Sekretariat elektronische Akteneinsicht in die bis 10. April 2014 aufgelaufenen Akten. So- dann wurde mit Schreiben vom 16. Juli 2014 elektronische Akteneinsicht in die bis 5. Juni 2014 aufgelaufenen Akten gewährt. Die Parteien nahmen am 11. August 2014 zu den offengelegten Akten Stellung. Mit E-Mail vom 22. Januar 2015 gewährte das Sekretariat elektronische Ak- teneinsicht in die bis 31. Dezember 2014 aufgelaufenen Akten. Gleichzeitig mit der Zustellung des Antrags des Sekretariats nach Art. 30 Abs. 2 KG wird ein weiteres Mal Akteneinsicht ge- währt. Sodann wurde den Parteien am 1. Dezember 2016 Akteneinsicht gewährt. C.2.4.3 Freiwillige Beteiligung der Parteien an der Untersuchung
Während des gesamten Untersuchungsverfahrens reichten die Parteien ver- schiedentlich unaufgefordert Informationen zur Sachverhaltsermittlung ein. Am 22. Februar 2012 reichten die Parteien die Studie „Grundlagenanalyse Stammdaten“ und einen Entwurf eines Informationsschreiben von e-mediat an die Leistungserbringerinnen und Leistungser- bringer betreffend „Qualitätsgesicherte Arzneimittelinformationen im Umbruch (Quality As- surance Partnership (QAP)“ ein. Am 13. März 2013, am 22. April 2013, am 19. Juni 2013, am
Juni 2013, am 17. September 2013 und am 16. Oktober 2013 informierten die Parteien das Sekretariat über Entwicklungen auf dem Markt, insbesondere über die Anpassung der Ver- träge von Documed/e-mediat mit den Zulassungsinhaberinnen. Am 3. Dezember 2013 teilten die Parteien dem Sekretariat die Sichtweise gewisser Leistungserbringerinnen und Leistungs- erbringer (GSASA, Schweizerischer Verein der Amts- und Spitalapotheker) zum Markt für elektronische Medikamenteninformationen mit und regten eine Befragung aller Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringer an. Das Sekretariat antwortete darauf am 17. Dezember 2013 und hielt fest, dass eine Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer

92 Informelles Gespräch über eine mögliche Aufnahme von Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung mit den Parteien vom 15.5.2014.

nicht angezeigt sei, da ein möglicher Missbrauch Documeds/e-mediats gegenüber den Zulas- sungsinhaberinnen untersucht werde und eine Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer diese Fragen nicht klären könne. Im Anschluss darauf reichten die Parteien am 10. Februar 2014 den oben erwähnten Antrag zur Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer ein (Rz 154). C.2.4.4 Gespräche mit den Parteien und Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung 158. Am 20. Dezember 2012 waren die Parteien zu einem Gespräch zu der Funktionsweise von AIPS und der INDEX-Datenbank sowie den Verhaltensweisen der Parteien gegenüber den Zulassungsinhaberinnen, welche keinen Vertrag mit e-mediat und Documed abgeschlos- sen haben, eingeladen. Am 13. November 2013 fand ein Gespräch mit den Parteien über die nächsten Verfahrensschritte sowie über den Zugang zu den Akten statt. 159. Ab Frühling 2014 wurde zwischen den Parteien und dem Sekretariat die Möglichkeit ei- ner einvernehmlichen Regelung diskutiert. Infolge dieser sich anbahnenden Gespräche nah- men die Parteien am 1. Mai 2014 Stellung betreffend die derzeit laufende HMG-Revision und die aktuellen Entwicklungen und Diskussionen auf dem Markt zwischen Leistungserbringerin- nen und Leistungserbringern und Zulassungsinhaberinnen. Am 15. Mai 2014 fand ein erstes Gespräch zwischen den Parteien und dem Sekretariat über die Möglichkeit einer einvernehm- lichen Regelung statt. Am 14. August 2014 folgte ein neues Gespräch zum Thema einver- nehmliche Regelung. Am 27. Oktober 2014 haben die Parteien und das Sekretariat die Rah- menbedingungen für Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung unterschrieben. Die EVR-Gespräche wurden am 10. Juli 2015 ohne Erfolg abgebrochen und das Verfahren wurde im ordentlichen Verfahren fortgesetzt. C.2.4.5 Ausstandsgesuch 160. Am 10. August 2015 stellten HCI, e-mediat und Documed ein Gesuch um Ausstand ge- gen mehrere am Verfahren beteiligte Mitarbeitende des Sekretariats. Das Gesuch wurde sinn- gemäss damit begründet, dass diese im Rahmen der EVR-Verhandlungen Aussagen gemacht hätten, die den Anschein der Befangenheit erweckten und der Verfahrensausgang daher vor- herbestimmt sei. Der stellvertretende Direktor nahm am 21. August 2015 zu dem Gesuch Stel- lung und verneinte das Vorliegen von Ausstandsgründen, worauf HCI, e-mediat und Documed an ihrem Gesuch festhielten und der Ausstand streitig wurde. Der Präsident der WEKO ver- fügte in der Folge am 21. September 2015 in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde über das Sekretariat, dass keine Ausstandsgründe vorliegen. Am 22. Oktober 2015 reichten HCI, e- mediat und Documed eine Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidenten der WEKO beim Bundesverwaltungsgericht ein. Diese wurde jedoch mit Urteil vom 12. Februar 2016 abgewie- sen. 93 Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gelten für nicht-richterliche Behörden ge- ringere Anforderungen an die Unabhängigkeit als für Gerichtspersonen. 94 Ferner ergebe sich aus Art. 29 KG, dass das Sekretariat seine Ansichten betreffend das Vorliegen einer unzuläs- sigen Wettbewerbsbeschränkung kundtun muss. 95

C.2.5 Verfahrensantrag betreffend Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer 161. Am 10. Februar 2014 reichten die Untersuchungsadressaten einen Verfahrensantrag auf Befragung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer (insbesondere Apotheken, Ärztinnen und Ärzte, Spitäler) mit einem Fragekatalog zu verschiedenen Themen ein. Eventu- aliter sei eine repräsentative Auswahl an Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern zu befragen. Im Anschluss an den Verfahrensantrag wurden die Bestrebungen für Verhandlun-

93 Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12.2.2016, HCI Solutions AG et al./WEKO. 94 Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12.2.2016, E. 4.3, HCI Solutions AG et at./WEKO. 95 Urteil des BVGer B-6830/2015 vom 12.2.2016, E. 5.2, HCI Solutions AG et al./WEKO.

gen über eine einvernehmliche Regelung vorangetrieben und in der Folge auch solche Ge- spräche geführt. Aus diesem Grund wurde die Behandlung des Verfahrensantrags einstweilen aufgeschoben (vgl. Rz 154). 162. Gemäss Art. 39 KG i.V. mit Art. 33 Abs. 1 VwVG 96 hat das Sekretariat alle ihm angebo- tenen Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erschei- nen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kennt Art. 33 Abs. 1 VwVG zwei Voraussetzungen: Das angebotene Beweismittel muss eine Tatsache beweisen können, die rechtserheblich für den Sachverhalt ist, und das anerbotene Beweismittel muss tauglich sein, diesen Beweis zu erbringen. Damit ist von der Behörde jeder Beweis abzunehmen, der geeignet ist, eine Tatsa- che zu erstellen, von deren Vorliegen abhängt, ob über den betroffenen Sachverhalt in der einen oder anderen Weise zu entscheiden ist. 97

In der Folge sind die einzelnen anerbotenen Beweismittel respektive die Fragen an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer zu den verschiedenen Themenbereichen auf deren Rechtserheblichkeit und Tauglichkeit zu prüfen. a. „Qualität der INDEX-Daten allgemein und im Vergleich zu Konkurrenzdienstleistungen (Datenvielfalt, -qualität und Tauglichkeit für die Praxis)“: Im Rahmen der Sachverhaltsermittlung wurde festgestellt, dass die INDEX-Daten von sehr hoher Qualität sind und keine vergleichbare Konkurrenzdienstleistung besteht (vgl. Rz 55 ff. und nachfolgend 256). Eine Befragung betreffend Vergleich zu Konkurrenz- dienstleistungen ist nicht mehr nötig, da die Bedeutung der INDEX-Daten im Markt und damit die mögliche Marktbeherrschung bereits aufgrund der vorhandenen Beweismittel rechtsgenüglich erstellt ist. Zudem ist für den konkret zu prüfenden möglichen Miss- brauch einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung die Qualität des in Frage stehen- den Gutes oder der Dienstleistung irrelevant. Aufgrund dieser Ausführungen ist die Qua- lität der INDEX-Daten rechtsunerheblich für die Beurteilung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, und soweit ein Beweis erbracht werden muss, kann die- ser durch die erhobenen Beweismittel erbracht werden. b. „Bedeutung der INDEX-Daten im Vertrieb der Arzneimittel, in Bezug auf die Effizienz des Vertriebes und in Bezug auf die Sicherheit des Arzneimittelvertriebes“: Die Bedeutung für den physischen Vertrieb wurde festgestellt (vgl. Rz 55 ff.). Die Wich- tigkeit der INDEX-Daten für den physischen Vertrieb geht bereits aus den Akten hervor. Es besteht daher kein Anlass, bereits Feststehendes erneut zu beweisen. c. „Folgen für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, wenn INDEX-Daten o- der vergleichbare Daten nicht mehr angeboten würden“: Wie bereits oben beschrieben (Rz 51 ff.), nehmen die INDEX-Daten eine zentrale Funk- tion durch die Präsenz in den Softwaresystemen der Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringer ein. Dies gilt wie ausgeführt sowohl für den Vertrieb, die Beratung, die Verschreibung, die Abgabe als auch die Abrechnung von Medikamenten. Untersucht wurde jedoch das Verhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen und den Softwarehäusern. Die Bedeutung der INDEX-Daten und die Folgen, falls diese nicht mehr zur Verfügung stünden, sind für den Sachverhalt nicht rechtserheblich, da unabhängig der Antwort ein missbräuchliches Verhalten vorliegt. d. „Wer soll für die Aufbereitung der INDEX-Daten bezahlen? Die Pharmahersteller oder die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer? Bitte begründen Sie Ihre Antwort“: Welcher Teilnehmer am Wirtschaftsprozess eine Dienstleistung zu finanzieren hat, be- stimmt sich nach objektiven ökonomischen Kriterien und nicht nach dem subjektiven Empfinden eines Wirtschaftsteilnehmers. Zudem ist die Antwort der Leistungserbringe-

96 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 97 ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2013 Rz 536 f.; BGE 135 I 187, 190 E. 2.2; BGE 124 I 241, 242 E. 2.

rinnen und Leistungserbringer auch vorhersehbar. Es ist offensichtlich, dass Unterneh- men versuchen, ihre Kosten möglichst gering zu halten. Bei einer solchen Fragestellung ist es folglich klar, dass die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer die Zulas- sungsinhaberinnen als diejenigen bezeichneten, die die Kosten zu übernehmen hätten. Aus denselben Überlegungen wurde diese Frage auch nicht den Zulassungsinhaberin- nen gestellt. Um die Frage der Kostenübernahme beurteilen zu können, sind nur die Informationen zur Funktionsweise des Marktes nötig, die bereits erhoben wurden und der vorliegenden Beurteilung zugrunde liegen. Diese ökonomische Frage kann aufgrund der eigenen Sachkunde des Sekretariats ausreichend gewürdigt werden, 98 weshalb dazu kein Beweismittel erhoben werden muss. Die notwendigen Beweismittel im Hin- blick auf die Funktionsweise des Marktes wurden bereits erhoben, wobei das hier aner- botene Beweismittel diese Frage nicht klären könnte und somit untauglich ist. e. „Rolle der INDEX-Datenbanken auf die Wahrung der Sorgfaltspflichten der Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringer und Hersteller von Arzneimittel (Stichwort: Patien- tensicherheit)“: Die Sorgfaltspflichten der Zulassungsinhaberinnen im Umgang mit Arzneimittelinforma- tionen sind gesetzlich geregelt (vgl. nachfolgend Rz 193 f.). Es muss daher diesbezüg- lich kein Beweis abgenommen werden. Die Beurteilung der gesetzlichen Lage können die Wettbewerbsbehörden aufgrund eigener Sachkunde vornehmen. Zudem ist auch im Handel mit sensiblen und wichtigen Daten ein missbräuchliches Verhalten möglich. f. „Nutzen der INDEX-Daten für die Pharmahersteller aus Sicht der Leistungserbringerin- nen und Leistungserbringer“: Die Funktionsweise des Marktes wurde bereits untersucht (z.B. Befragung der Zulas- sungsinhaberinnen und der Softwarehäuser, diverse Eingaben der Untersuchungsad- ressaten und Dritter, Einvernahmen etc.). Ausserdem ist fraglich, inwiefern die Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringer über den Nutzen der INDEX-Daten für die Zulassungsinhaberinnen Auskunft geben können, da sie sich in einer anderen Situation befinden als die Zulassungsinhaberinnen und deren Nutzen nicht aufgrund eigener Er- fahrungswerte kennen. Die Beurteilung wäre eine Fremdanalyse. Die anerbotene sub- jektive Meinung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer vermag die Be- weislage betreffend Marktsituation nicht erheblich zu beeinflussen. Dieser Sachverhaltsaspekt wurde zudem bereits untersucht. Es liegt somit im Ermessen der Behörde den anerbotenen Beweis nicht erneut abzunehmen bzw. die subjektive Mei- nung der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer erscheint nicht tauglich, die- sen Punkt zu beweisen. g. „Könnte aus der Sicht der befragten Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer eine Datenbank, die lediglich auf öffentlich zugänglichen Quellen (open source) basiert, einen effizienten und sicheren Vertrieb von Arzneimitteln gewährleisten“: Wie bereits in a.–c. und e. ausgeführt, ist die Qualität der Daten und möglicher Konkur- renzprodukte für den möglichen Missbrauch einer möglichen marktbeherrschenden Stel- lung nicht rechtserheblich. 164. Die anerbotenen Beweismittel vermögen somit insgesamt den Voraussetzungen von Art. 33 Abs. 1 VwVG nicht zu genügen und werden nicht erhoben. Der Verfahrensantrag wird abgelehnt. C.2.6 Anträge der Untersuchungsadressaten auf Einstellung der Untersuchung 165. Am 28. Januar 2016 und am 9. Mai 2016 reichten die Untersuchungsadressaten einen Antrag auf Einstellung der vorliegenden Untersuchung ein. In beiden Anträgen stützen die Untersuchungsadressaten ihre Einstellungsanträge auf die laufende Revision des HMG (vgl. Rz 199 ff.). Gemäss neuer Regelung seien die Zulassungsinhaberinnen für die Lieferung der gesetzlich vorgeschriebenen Inhalte der Arzneimittelinformation verantwortlich und müssten zudem die Kosten für die Strukturierung übernehmen. Dieses Argument ist bereits insofern

98 Vgl. dazu Urteil des BGer U 410/04 vom 3.11.2006, E. 3; BGE 122 V 157, 162 E. 1d.

nicht stichhaltig, als die Zulassungsinhaberinnen bereits heute für die Publikation und damit die Aufnahme ihrer Daten auf AIPS aufkommen müssen. 166. Den Einstellungsanträgen wird nicht stattgegeben. Eine Einstellung der Untersuchung ist nicht sachgerecht, da ein sanktionierbarer Kartellrechtsverstoss vorliegt, wie in den nach- folgenden Erwägungen dargelegt wird. C.2.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie der beteiligten Dritten/Entscheidprozess der Wettbewerbskommission 167. Am 12. Mai 2016 versandte das Sekretariat den Antrag an die Verfügungsadressatinnen bzw. an deren Rechtsvertreter und gewährte Akteneinsicht. 168. Das Sekretariat erhielt am 6. Juni 2016 ein Fristerstreckungsgesuch der Galenica/HCI. Dieses wurde am 8. Juni 2016 teilweise bewilligt und die Frist für die Stellungnahme bis zum 13. Juli 2016, diejenige für die Bezeichnung der Geschäftsgeheimnisse und Einreichung der Umsatzahlen für das Geschäftsjahr 2015 nur bis zum 20. Juni 2016 erstreckt. 169. Am 20. Juni 2016 reichten Galenica/HCI fristgerecht die Umsatzzahlen und eine ge- schäftsgeheimnisbereinigte Version des Antrags ein. Ein 2. Fristerstreckungsgesuch ging beim Sekretariat am 7. Juli 2016 ein. Darin wurde eine kurze Fristerstreckung bis zum 31. Juli 2106 beantragt aufgrund der Komplexität des Falles und der Einholung eines noch ausstehen- den ökonomischen Gutachtens. Am 8. Juli 2016 lehnte das Sekretariat das 2. Fristerstre- ckungsgesuch ab, da keine qualifizierten Gründe für eine Fristverlängerung vorlagen. 170. Die Stellungnahme der Parteien wurde am 13. Juli 2016 eingereicht. Die Verfügungsad- ressatinnen beantragten in ihrer Stellungnahme, dass (1) das Untersuchungsverfahren einzu- stellen sei und (2) es festzustellen sei, dass HCI auf dem Markt für die Publikation von PI online in einem vollständigen Werk und auf dem Markt für die Publikation von FI gedruckt und online in einem vollständigen Werk über keine marktbeherrschende Stellung verfüge. Eventualiter (3) beantragten sie, die Sache sei zur Durchführung weiterer Sachverhaltserhebungen, insbeson- dere zur Durchführung einer Befragung der Leistungserbringer, an das Sekretariat zurückzu- weisen. Subeventualiter (4) wurde der Antrag gestellt, dass davon abzusehen sei, der Gale- nica und/oder HCI eine Sanktion aufzuerlegen, bzw. die Sanktion massiv zu reduzieren sei. 171. Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 wurde Seitens Galenica/HCI der Verfahrensantrag ge- stellt, auf eine Zustellung des Antrags an die ywesee (als beteiligte Dritte) zu verzichten oder aber die ywesee unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB 99 im Widerhandlungs- fall zu verpflichten, den Antrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens geheim zu halten. Der erwähnte Antrag wurde am 23. Juni auf Nachfrage des Sekretariates um vips – ebenfalls beteiligte Dritte – ergänzt. Nach Rücksprache mit den Parteien und beteiligten Dritten einigte sich das Sekretariat mit Galenica/HCI auf eine Zustellung zur Stellungnahme nach Ab- gabe einer Verpflichtungserklärung durch die beteiligten Dritten, den Antrag nicht publik zu machen. Das schriftliche Einverständnis der Parteien zu diesem Vorgehen erfolgte am 8. Juli 2016. 172. Am 27. Juni 2016 lud das Sekretariat Swissmedic zur Stellungnahme ein. Diese traf am 7. Juli 2016 ein und enthielt Anmerkungen lediglich zur gesetzlichen Grundlage von AIPS, jedoch darüber hinaus keine inhaltlichen Anmerkungen zum Antrag. 173. ywesee wurde, nach Eingang der unterzeichneten Verpflichtungserklärung vom 1. Juli 2016, der Antrag zur Stellungnahme noch am selben Tag zugestellt. Am 13. Juli 2016 traf die Stellungnahme ein. Sie enthielt Ergänzungen betreffend GTIN und MiGel. 174. Nachdem das Sekretariat vips zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung eingeladen hatte, verzichtete diese am 4. Juli 2016 auf eine Zustellung des Antrags des Sekretariates und demzufolge auch auf eine allfällige Stellungnahme. 175. Am 6. September 2016 reichten die Parteien ein ökonomisches Gutachten ein. Ein zwei- tes wurde am 2. Dezember 2016 eingereicht. 176. Am 10. Oktober 2016 fand eine Anhörung von HCI durch die WEKO statt.

99 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (StGB; SR 311.0).

Am 7. November 2016 fand die Anhörung von dr-ouwerkerk ag statt, am 21. November 2016 diejenige von ywesee. Am 5. Dezember 2016 wurde Herr Dr. med. Christoph Bangerter, ehemaliger Direktor der Documed und der e-mediat, angehört.
Am 21. November 2016 hat die WEKO die Einreichung sämtlicher Verträge und Bestim- mungen mit den Softwarehäusern von HCI verlangt, die Ende 2012 in Kraft waren (unabhängig vom Unterzeichnungsdatum). HCI reichte die verlangten Dokumente am 29. November 2016 ein. D Erwägungen D.1 Geltungsbereich D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen und Nachfrager oder Anbieterinnen und An- bieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des per- sönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirt- schaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 100
Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen e-mediat, Documed sowie HCI. Sie sind bzw. waren alle 100-prozentige Tochtergesellschaften von Galenica, gegen die sich das Verfahren ebenfalls richtet (vgl. Gruppenstruktur in Abbildung 3).
Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. 101 Die einzelnen Tochtergesellschaften eines Konzerns gelten in der Regel nicht als Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft erstens ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und zweitens diese Möglichkeit auch tatsächlich ausübt, 102 so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. In diesen Fällen wird der Konzern gemäss der bisherigen Rechtsprechung als eine einzige wirtschaftliche Unternehmenseinheit betrachtet. 103
Fest steht, dass sowohl Galenica und HCI (sowie auch Documed und e-mediat bis 2016) rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfragerinnen und Nachfrager oder An- bieterinnen und Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften sind bzw. waren. Documed und e-mediat traten insbesondere bei den Offerten für neue Ver- träge ab dem Jahr 2013 auch offiziell gemeinsam auf (gemeinsame Vertragsverhandlung, Kombinationspakete ihrer Produkte, Erbringung gegenseitiger Dienstleistungen etc.). Folglich könnte das fragliche Verhalten entweder ihnen gemeinsam respektive HCI als Management- gesellschaft dieser beiden Gesellschaften oder Documed einer- und e-mediat andererseits

100 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; S AMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 101 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 102 Sogenanntes „Leitungsprinzip“ im Gegensatz zum „Kontrollprinzip“, bei welchem bereits bei Beste- hen einer Beherrschungsmöglichkeit vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen wird, auch – und dies im Unterschied zum Leitungsprinzip – wenn diese Möglichkeit effektiv gar nicht ausgeübt wird. 103 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 579, E. 27, Swisscom ADSL II; Urteil des BVGer vom 13.11.2015, E. 2.1.2, Bayerische Motoren Werke AG.

zugeordnet werden. Durch die Umstrukturierung auf den 1. Januar 2016 hat HCI den Ge- schäftsbetrieb von Documed und e-mediat übernommen. HCI ist zudem Betreiberin von AIPS, hat diese Aufgabe jedoch früher an e-mediat ausgelagert. Von ihnen ging und geht das fragli- che, vorliegend zur Beurteilung stehende Verhalten nach aussen aus. Denkbar ist auch, dass sie in die Gesamtstrategie des Galenica-Konzerns eingebettet sind und unter Leitung der Kon- zernmutter stehen. Insbesondere die in jüngster Zeit vorgenommenen verschiedenen Um- strukturierungen im Konzern lassen darauf schliessen, dass Galenica als Muttergesellschaft nicht nur die Möglichkeit der Einflussnahme hat, sondern diese zumindest teilweise auch wahr- nimmt. Als kartellrechtliches Unternehmenssubjekt wird die Gesamtheit aller zusammenge- fassten Gesellschaften und somit der Konzern als Ganzes erfasst. 104

Damit ist erstellt, dass bei der Galenica-Gruppe ein Konzern vorliegt, welche als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1 bis KG erfüllt. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG die Frage nicht be- antwortet, wer Verfügungsadressat ist (siehe dazu nachfolgend D.2). 105

D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 184. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 185. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar. 106

Ob es sich bei der Galenica-Gruppe um ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vor- liegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stel- lung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbe- herrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. D.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 186. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des Kartell- gesetzes kann vorliegend verzichtet werden, da die Voraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Verfügungsadressaten den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich auch nicht be- streiten. D.2 Verfügungsadressatinnen 187. Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen i.S. des Kartellgesetzes zu qualifizie- ren ist, stellt sich die Frage, welche Gesellschaft respektive Gesellschaften innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadressatin ist respektive sind. Denn ein Konzern als solcher ist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfü- gungsadressat kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechts- persönlichkeit verfügt, infolgedessen ein Konzern als solcher nicht Verfügungsadressat sein kann. Verfügungsadressaten können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Kon- zerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimmen ist, welche dies sind. 188. Im Urteil Swisscom ADSL II hielt das Bundesverwaltungsgericht in diesem Sinne fest, dass der Konzern als solcher nicht Partei des Verfahrens sein kann, da er keine Rechtsfähig- keit besitzt. Eine Erfassung aller Konzerngesellschaften wäre zwar formell korrekt, sei aber

104 Urteil des BVGer vom 14.9.2015, E. 29, Swisscom ADSL II. 105 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL. 106 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79, Watt/Migros - EEF; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23.11.1994, BBl 1995 I 468 (nachfolgend: Botschaft KG 1995), 547 f.; J ÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartell- gesetz, Zürich 2005, Art. 2 Rz. 14.

ebenfalls nicht angebracht, sondern der Verwaltungsbehörde komme bei der personellen Re- duktion der Beschränkung der Verfügungsadressaten ein gewisses Ermessen zu. Dabei dürfte es in der Regel sachgerecht sein, neben den konkret handelnden Konzerngesellschaften auch die Obergesellschaft zu erfassen, da diese aufgrund der ihr zukommenden Leitungsmacht das kartellrechtswidrige Verhalten veranlasst oder zumindest geduldet habe. Zudem sind auch Sanktionen und Massnahmen gegen die Obergesellschaft auszusprechen, da diese die Wirt- schaftskraft des Konzerns verkörpert. 107 Dieselben Ausführungen finden sich auch im aktuel- len Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. Bayrische Motoren Werke AG. 108

Gemäss den jüngeren bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheiden kann also die Mut- tergesellschaft als Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert werden, sobald von ei- nem Konzernverhältnis im Sinne des Leitungsprinzips auszugehen ist. 109
Im vorliegenden Fall erscheint es sachgerecht, neben den direkt involvierten Tochterge- sellschaften – Documed, e-mediat und HCI – aufgrund der konzernmässigen Verbundenheit der Gesellschaften (vgl. Rz 182) auch die Konzernmutter, die Galenica, als Verfügungsadres- satin zu behandeln. Zu beachten ist indes, dass auf den 1. Januar 2016 Documed und e- mediat in HCI fusioniert wurden (Absorptionsfusion) und rechtlich nur noch HCI besteht.
Adressatinnen der vorliegenden Verfügung sind somit sowohl die Konzerntochtergesell- schaft HCI als auch die Galenica als Konzernmuttergesellschaft. D.3 Vorbehaltene Vorschriften
Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). D.3.1 Vorschriften in Bezug auf die Arzneimittelinformation
Mit der Frage allfälliger vorbehaltener Vorschriften in Bezug auf die Arzneimittelinforma- tion hat sich die WEKO bereits 2008 im Rahmen der Verfügung i.S. Publikation von Arzneimit- telinformationen 110 auseinandergesetzt. Sie kam dabei u.a. zum Schluss, dass auf Gesetzes- und Verordnungsstufe die folgenden Vorgaben für Zulassungsinhaberinnen statuiert sind, die jedoch für den konkreten Fall keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG begründen:  Sorgfaltspflicht im Umgang mit Heilmitteln (Art. 3 HMG);  Pflicht zur Einreichung von Arzneimittelinformationen im Rahmen des Zulassungsver- fahrens (Art. 11 Abs. 1 Bst. f HMG);  Zuständigkeit Swissmedics für das Zulassungsverfahren und den Zulassungsentscheid (Art. 16 HMG) sowie für die nähere Umschreibung der im Rahmen des Zulassungsge- suches einzureichenden Unterlagen (Art. 11 Abs. 3 HMG);  Pflicht des Gesuchstellers, die jeweils aktuelle, durch das Institut [Swissmedic] geneh- migte Fachinformation den zur Verschreibung, Abgabe oder Anwendung dieser Arznei- mittel berechtigten Personen auf geeignete Weise zur Verfügung zu stellen, wobei die Fachinformationen den Anforderungen gemäss Anhang 4 der Arzneimittel-Zulassungs- verordnung entsprechen müssen (Art. 14 AMZV);

107 Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 585 E. 68 ff., Swisscom ADSL II. 108 Urteil des BVGer vom 13.11.2015, E. 2.1.2, Bayerische Motoren Werke AG. 109 Zustimmend und m.w.H. JOST (Fn 100), Rz 725. 110 Vgl. RPW 2008/3, 390 Rz 47 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen.

 Pflicht, die Patienteninformationen den zur Verschreibung, Abgabe oder Anwendung von Humanarzneimitteln berechtigten Personen zur Verfügung zu stellen (Art. 15 AMZV; An- forderungen gemäss den Anhängen 5 ff. der AMZV);  Was „in geeigneter Weise zur Verfügung zu stellen“ bedeutet, ist in der Arzneimittel- Zulassungsverordnung nicht näher definiert. Aus den Anhängen 4 und 5 der Arzneimit- tel-Zulassungsverordnung geht indes hervor, dass es sich dabei um eine Veröffentli- chung handeln muss. 194. Diese gesetzlichen Grundlagen haben sich seit der damaligen Beurteilung nicht grund- legend geändert. Die Weisungen Swissmedics sodann, mit welchen die Voraussetzungen für die Publikation näher konkretisiert wurden und werden, haben Änderungen erfahren (vgl. die Ausführungen in Rz 28 ff.), begründen jedoch keinen Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 1 KG. Die Zulassungsinhaberinnen haben aufgrund der Weisungen von Swissmedic die Arzneimittelin- formationen heute auf AIPS zu publizieren. Durch diese Publikation auf AIPS ist die gesetzli- che Pflicht der Zulassungsinhaberinnen vollumfänglich erfüllt. 111 Die Publikation ist durch die Weisungen der Swissmedic umfassend geregelt. Da vorliegend die Kommerzialisierung von Medikamenteninformationen betrachtet wird und nicht die Publikation auf AIPS als solche, kann darüber hinaus die Frage offen bleiben, ob HCI für den Betrieb von AIPS mit besonderen Rechten nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG ausgestattet wurde. 195. Die weitere Kommerzialisierung der Arzneimittelinformationen wird durch das Swissme- dic-Journal oder andere gesetzliche Bestimmungen nicht geregelt. Festgehalten wird jedoch, dass die Informationen auf AIPS die Basisdaten zur weiteren Veredelung darstellen und diese den Datenveredlern gratis zur Verfügung stehen. 112

D.3.2 Vorschriften in Bezug auf die Prüf-/Sorgfaltspflichten auf Stufe der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer 196. Auf der Stufe der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer bestehen Prüf- und Sorgfaltspflichten im Umgang mit Arzneimitteln (Art. 3 und Art. 26 HMG). Diese Sorgfaltspflich- ten verweisen auf die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissen- schaften. Das Bundesgericht hält dazu in Bezug auf Ärztinnen und Ärzte (wobei sich dies auch auf andere Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer übertragen liesse) fest: „Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allge- meinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Mass- nahme.“ 113 Um diesen Pflichten nachzukommen, benötigen die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer u.a. die entsprechenden Arzneimittelinformationen, weshalb diese nach Ansicht des Gesetzgebers und Swissmedics auch öffentlich frei verfügbar sein sollen. Diese Prüf- und Sorgfaltspflichten betreffen jedoch nicht die Publikation der Arzneimittelinformatio- nen als solche oder eine nachgelagerte Kommerzialisierung dieser Daten. 197. Alle vorgenannten Vorschriften begründen betreffend die Kommerzialisierung von Medi- kamenteninformationen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG, der der Anwendung des Kar- tellgesetzes entgegenstehen würde. 198. Mit dem Urheberrechtsschutz von FI und PI haben sich das Bundesgericht 114 und die WEKO 115 bereits auseinandergesetzt, weshalb darauf verwiesen und festgehalten werden kann, dass keine vorbehaltenen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 2 KG vorhanden sind.

111 Swissmedic-Journal 12/2012, S. 1203 f. 112 Swissmedic-Journal 12/2012, S. 1203. 113 BGE 134 IV 175, 177 E. 3.2. 114 BGE 134 III 166, 169 E. 2. 115 RPW 2008/3, 386 Rz 75 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen.

D.3.3 Exkurs: laufende HMG Revision 199. Am 7. November 2012 hat der Bundesrat den Entwurf für eine Revision des HMGs ver- abschiedet und eine Botschaft verfasst. 116 Der Nationalrat behandelte die Revision in einer Sondersession im Mai 2014 (Session 2014 Ia) als Erstrat. Der Ständerat beschäftigte sich in der Wintersession 2014 (Session 2014 IV) als Zweitrat mit der Vorlage. Da der Beschluss des Ständerates abweichend von demjenigen des Nationalrates war, kam die Vorlage in der Son- dersession im Mai 2015 (Session 2015 Ia) erneut in den Nationalrat zur Differenzbereinigung. Der Ständerat befasste sich dann in der Herbstsession 2015 (Session 2015 III) erneut mit der Vorlage. Weiterhin konnte keine Einigung zwischen den Räten gefunden werden. In der Win- tersession 2015 (Session 2015 IV) entschied der Nationalrat erneut abweichend vom Resultat der Abstimmung im Ständerat. 200. Der vom Nationalrat überarbeitete Artikel 67 E-HMG, der die Information der Öffentlich- keit und damit auch den Umfang und die Struktur der Publikation betrifft, wurde jedoch in der Herbstsession 2015 vom Ständerat als Zweitrat angenommen, wodurch diesbezüglich ein Konsens erzielt werden konnte. Das Gesetzgebungsverfahren ist abgeschlossen. Die Bun- desversammlung hat das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelge- setz, HMG), Änderung vom 18. März 2016, verabschiedet. Die Referendumsfrist läuft am 7. Juli 2016 ab. Nach der Verabschiedung durch das Parlament werden voraussichtlich im Frühjahr 2017 die notwendigen Ausführungsbestimmungen erarbeitet werden. 201. Gemäss der angenommenen Fassung wird inskünftig anstelle von Swissmedic eine Stif- tung für das Zugänglichmachen der Arzneimittelinformationen zuständig sein und Umfang und Struktur der zu publizierenden Arzneimittelinformationen festlegen können (Art. 67 Abs. 3, 4 und 5 HMG). Infolge der Revision könnte folglich Umfang und Struktur der durch die ZI zu liefernden Informationen ändern. Nach wie vor werden indes nur Arzneimittelinformationen (respektive patientensicherheitsrelevante Informationen) von der Bestimmung erfasst sein. Die der Publikation über die Stiftung nachgelagerte Veredelung der Daten wird gesetzlich wei- terhin nicht geregelt sein, ebenso wenig die Verwendung weiterer Daten (kommerzieller Natur, Non-Pharma etc.) respektive die Verwendung eines staatlichen Kennzeichens. 202. Die noch nicht in Kraft getretenen Pflichten für die Zulassungsinhaberinnen spielen für diese Untersuchung keine Rolle, da die Pflichten des geltenden Heilmittelgesetzes zentral sind. Das geltende Heilmittelgesetz legt fest, in welchem Umfang und in welcher Struktur die Zulassungsinhaberinnen die Arzneimittelinformation aktuell zugänglich zu machen haben und dass sich dadurch deren Pflicht erschöpft. D.3.4 Fazit 203. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. D.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 204. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Miss- brauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt, wobei im Einzel- fall zu prüfen ist, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bezie- hungsweise Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. 117

116 Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes, BBl 2013 1 ff.; Entwurf Bundesgesetz über Arznei- mittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG), BBl 2013 131 ff. 117 BGE 139 I 72, 103 f. E. 10.1.2, Publigroupe SA et al./WEKO.

D.4.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen (insb. zu Beweiswürdigung und –mass) D.4.1.1 Beweiswürdigung 205. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V. mit Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP 118 ). Ob die Wettbewerbsbe- hörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdi- gung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen. 119 Die Wettbewerbsbehör- den würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein. 120 Dies schliesst – selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein, 121 wobei her- vorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung „minderen Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. D.4.1.2 Beweismass 206. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen 122 Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt werden: 207. Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist, 123 wobei hierfür eine abso- lute Gewissheit nicht erforderlich ist, 124 was weitestgehend mit dem sog. Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur Anwendung gelangenden Beweismass 125 übereinstimmen dürfte. 208. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist die- ses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit besteht. 126 Richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbe- ständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall. 127 Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbe- drohten Kartellverwaltungsverfahren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss,

118 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 119 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, 36 f. E. 2.1. 120 Statt anderer BSK KG-BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN (Fn 100), Art. 30 KG N 99; BSK KG- STEFAN BILGER (Fn 100), Art. 39 KG N 62. 121 Siehe etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 122 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 123 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 124 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan- zen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 121), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 125 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde- rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 126 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 124), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216. 127 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische

ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde höchstrichterlich geklärt, weshalb an dieser Stelle weitere Ausführungen obsolet sind und auf das Urteil des Bundesgericht sowie auf jüngere Urteile des Bundesver- waltungsgericht i.S. Swisscom ADSL II und i.S. BMW verwiesen werden kann. 128

D.4.2 Marktbeherrschende Stellung 209. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieterinnen und Anbieter oder Nachfragerinnen und Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerberinnen und Mitbewerbern, Anbie- terinnen und Anbietern oder Nachfragerinnen und Nachfragern) in wesentlichem Umfang un- abhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 210. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängig- keitsverhältnisse zu prüfen. 129

D.4.2.1 Marktbeherrschung 211. Documed/e-mediat bzw. HCI werden sich von anderen Marktteilnehmern nicht in we- sentlichem Umfang unabhängig verhalten können, wenn sie sich ausreichend starker aktueller und/oder potenzieller Konkurrenz gegenübersehen. Um dies zu prü0fen, ist vorab der rele- vante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 VKU 130 nach einer sach- lichen und räumlichen Komponente. Für die Marktabgrenzung ist die Sichtweise der Marktge- genseite massgebend. D.4.2.1.1 Die relevanten Märkte D.4.2.1.1.1 Marktgegenseiten 212. Wie schon erwähnt (vgl. Rz 48), sind Documed/e-mediat bzw. HCI im Bereich der Da- tenveredelung, d.h. der Aufbereitung von ökonomischen und wissenschaftlichen Daten, wel- che für den Vertrieb, die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln benötigt werden, tätig. Die auf AIPS publizierten Arzneimittelinformationen sowie weitere für den Vertrieb von Arznei- mitteln relevante Informationen werden auf Stufe der sogenannten „Datenveredelung“ aufge- nommen, strukturiert, codiert (vgl. Rz 44 ff. für die einzelnen Schritte der Veredelung) und für die Nutzung durch Abnehmer von veredelten Datensätzen in bestimmten Formaten bereitge- stellt. D.4.2.1.1.1.1 Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger 213. Die in casu interessierende Marktgegenseite sind die Nachfragerinnen und Nachfrager von Datenprodukten für den Vertrieb, die Verschreibung, die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln. 214. Die Datenprodukte dienen der Parametrisierung und Informatisierung der Bestellpro- zesse zwischen Gross- und Detailhandel („Supply Chain“; Rz 47) und den Kostenträgern in Zusammenhang mit deren Rechnungsprüfung. Den Leistungserbringerinnen und Leistungser- bringern dienen die Datenprodukte u.a. in Zusammenhang mit der eigentlichen Verschreibung

Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla- risch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.). 128 BGE 139 I 72, 91 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wo- nach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 602 E 4.3.c). 160 ff., Swisscom ADSL II; bestätigt in Urteil des BVGer vom 13.11.2015, E. 3.11.3, Bayerische Motoren Werke AG. 129 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022 (nachfol- gend: Botschaft zum KG 2003), 2045. 130 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).

von Arzneimitteln, der Beratung, der Ausübung ihrer Sorgfaltspflichten sowie Kontroll- und Ab- rechnungsprozessen. Diese Anwender der Datensammlungen sind die Marktgegenseite der Datenveredler, d.h. die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunterneh- men sowie Kostenträger (vgl. auch die Ausführungen in Rz 38 ff. und 55 ff.). D.4.2.1.1.1.2 Softwarehäuser 215. Weiter stehen die Datenveredler den Softwarehäusern gegenüber, welche denselben Abnehmergruppen (Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger) Arztpraxisadministrationssysteme, Waren- und Wirtschaftssysteme etc. an- bieten (Rz 51 ff.). Im hier relevanten – weil in der Schweiz vorherrschenden – Vertrieb vere- delter Daten an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger sind die Datensammlungen nicht direkt einsehbar, sondern fliessen in das jeweilige Informatiksystem ein. Dort werden, je nach Softwareprodukt, unterschiedliche Infor- mationen extrahiert und in die Softwarelösung integriert (vgl. auch Rz 44 ff. und 51 ff. sowie die Ausführungen zu den Softwarehäusern in B.3.3). Den Endabnehmerinnen und Endabneh- mern der Daten bieten die Softwarehäuser unterschiedliche Funktionen an. Die Softwarehäu- ser stehen ihrerseits in vertraglichen Beziehungen zu den Datenveredlern betreffend Nutzung der Daten und den entsprechenden Schnittstellen. Auch Datenveredler und Softwarehäuser sind folglich Marktgegenseiten in Bezug auf die Integration der Datenbanken in die Software- lösungen. Die Nutzung der Datenbank seitens der Softwarehäuser unterscheidet sich indes von derjenigen durch die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunterneh- men und Kostenträger, da erstere die Daten nicht selbst nutzen, sondern diese als Grundlage für ihr eigenes Produkt benötigen. D.4.2.1.1.1.3 Zulassungsinhaberinnen 216. Bis Ende 2012 haben die Zulassungsinhaberinnen ausschliesslich die Publikation ihrer Arzneimittelinformationen und damit formal rein die Aufnahme ins Kompendium nachgefragt und gezahlt. Documed bot damals diese Dienstleistung zur Erfüllung der rechtlichen Publika- tionspflicht der Zulassungsinhaberinnen an (Rz 65). Seit 2013 können die Zulassungsinhabe- rinnen ihre Publikationspflicht nur noch auf AIPS erfüllen und das diesbezügliche Angebot von Documed ist nicht mehr notwendig. Wie bis zur Umstellung 2013 hätte ihrerseits in Bezug auf die Arzneimittelinformationen auch weiterhin keine Nachfrage für die Aufnahme in die Indices von Documed/e-mediat bestanden, wären diese wie bis anhin kostenlos (Rz 7, 68 f. und 74) von Documed/e-mediat (statt aus dem Compendium) neu aus AIPS übernommen und gemäss den Bedürfnissen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger in die Datensätze von Documed/e-mediat integriert und veredelt worden. 217. Mit der Schaffung von AIPS hatte Swissmedic nicht die Absicht, die Stellung von e-me- diat, also der Geschäftseinheit, die sich formell mit der Datenveredelung beschäftigt, zu be- einträchtigen. Im Gegenteil, sie ging davon aus, dass AIPS die Produkte von e-mediat und allgemein aller möglichen Datenveredler noch verbessern könnte, da AIPS e-mediat sämtliche Arzneimittelinformationen kostenlos zur Verfügung stellen würde, was Documed mit dem Compendium nicht erreichen konnte 131 . 218. Ab 2013 wurden die Zulassungsinhaberinnen trotzdem mit einem neuen Angebot kon- frontiert. Documed/e-mediat weigerten sich, die AIPS-Daten zu übernehmen, und boten den Zulassungsinhaberinnen die Aufnahme derselben Arzneimittelinformationen in ihre Datens- ätze gegen Entgelt an. Die Zulassungsinhaberinnen werden, wenn auch nicht alle freiwillig, nun Nachfragerinnen und gleichzeitig Marktgegenseite für die Aufnahme der Medikamenten- informationen in die Indices von Documed/e-mediat. 219. Die Untersuchungsadressaten haben im Rahmen des Verfahrens mehrmals geltend ge- macht, dass auch die Zulassungsinhaberinnen ein Interesse daran hätten, in den Indices ver- treten zu sein, und diese deshalb einen Teil der Kosten zu übernehmen hätten. Weiter vertre- ten die Untersuchungsadressaten die Meinung, dass Documed/e-mediat mit den Indices eine Plattformfunktion zwischen den Zulassungsinhaberinnen und den Leistungserbringerinnen

131 Vgl. Fn 36.

und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern zukomme. Ob eine Platt- formfunktion gegeben ist, wird im Rahmen der Marktdefinition untersucht (vgl. D.4.2.1.8). 220. Nachfolgend soll in einem ersten Schritt der Markt gegenüber den Leistungserbringerin- nen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern abgegrenzt und die Stellung von Documed/e-mediat auf diesem Markt beurteilt werden. Anschliessend wird der Markt gegenüber den Zulassungsinhaberinnen abgegrenzt und die Marktstellung von Documed/e-mediat auf diesem Markt beurteilt, bevor analysiert wird, ob es sich bei diesen Märkten um „gewöhnliche“ Märkte handelt (ein Anbieter und eine Nachfragerin oder ein Nach- frager) oder ob ein sogenannter zweiseitiger Markt vorliegt (ein Anbieter und zwei Nachfrager- gruppen). D.4.2.1.2 Der relevante Markt betreffend die Marktgegenseiten der Leistungs- erbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger sowie der Softwarehäuser D.4.2.1.2.1 Sachlich relevanter Markt 221. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist). Massge- bend ist, ob aus der Optik der Marktgegenseite Waren und Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie von Nachfragerinnen und Nachfragern hin- sichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkon- zept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite. Daneben bestehen wei- tere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Dabei ist stets vom Untersuchungsgegenstand auszugehen. 132

Im vorliegenden Fall ist es sinnvoll, das Angebot von e-mediat an die Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, beschrieben in Rz 44 ff., als Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung heranzuziehen. Gestützt auf diese Aus- führungen werden Medikamenteninformationen für den Vertrieb, die Verschreibung, die Ab- gabe und Abrechnung von Medikamenten nachgefragt, worin folglich die breitest mögliche Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes gesehen werden kann.
Die entsprechenden Informationen kann die Marktgegenseite nun grundsätzlich in ver- schiedenen Formen und über verschiedene Kanäle beziehen: gedruckt in entsprechenden Printmedien, online aus verschiedenen Quellen (Nachschlageseiten, Primärquellen) oder ag- gregiert als veredelte, maschinenlesbare Datensammlungen, welche die anwenderspezifische EDV-basierte Vornahme gewisser Tätigkeiten ermöglichen.
Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen stellt sich somit die Frage, ob aus Sicht der Marktgegenseite gedruckte Datensammlungen respektive über öffentlich zugängliche Daten- banken zur Verfügung gestellte elektronische (Teil-)Datensammlungen Alternativen zu den über eine Softwarelösung, welche die EDV-basierte Vornahme diverser Tätigkeiten ermög- licht, einsehbare Datenbanken darstellen. D.4.2.1.2.1.1 Bezug der Medikamenteninformationen aus den Printmedien
Betreffend die Arbeit mit Printmedien stand insbesondere im Bereich der Ärzteschaft lange Zeit das Kompendium im Vordergrund, da dieses, entsprechend den damaligen Wei- sungen von Swissmedic, unentgeltlich an 34‘000 Leistungserbringerinnen und Leistungser- bringer abgegeben wurde. Das Kompendium wurde letztmals 2013 publiziert und wird folglich zunehmend an Aktualität und Relevanz für die tägliche Arbeit (insbesondere der Ärztinnen und Ärzte) verlieren. Swissmedic entschied sich bei der Umstellung auf AIPS explizit dazu, auf das Erfordernis einer gedruckten Publikation zu verzichten. Insbesondere die Arzneimittelinforma- tionen, die in besonderem Masse die Patientensicherheit gewährleisten, sind somit nicht mehr

132 Zum Ganzen: BGE 139 I 72, 93 f. E. 9.2.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO.

aktuell in Printmedien vorhanden. Zwar können gewisse (Teil-)Datensätze auch in gedruckter Form bestellt werden (z.B. Spezialitätenliste, MiGeL), diese Datensätze enthalten jedoch nur einen Teil der von den Abnehmern benötigten Informationen. Die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer können mit dem ausschliesslichen Bezug solcher gedruckter Publikationen ihrer Sorgfaltspflicht nicht umfassend bzw. nur mit erheblichem Mehraufwand nachkommen und die Funktionen, die ein veredelter Datensatz erfüllt, gehen über die in den Printmedien vorhandenen (Teil-)Datensätze hinaus. 226. Daraus kann gefolgert werden, dass Nutzer von Printmedien zunehmend ergänzend elektronische Nachschlageseiten konsultieren respektive zukünftig gänzlich auf solche aus- weichen werden und Printmedien kein Substitut für veredelte, maschinenlesbare Datensätze darstellen. D.4.2.1.2.1.2 Bezug der Medikamenteninformationen aus unveredelten Datensätzen (Primärquellen) 227. Haben die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger Zugang zum Internet, haben sie Zugriff auf die nötigen Medikamenteninformati- onen. Die Bestellung und der Vertrieb von Arzneimitteln sind grundsätzlich durch Bestelllisten denkbar. Anders als bei der Arbeit mit einer Softwarelösung, in welche aggregierte Daten- sammlungen einfliessen und über welche die EDV-basierte Vornahme diverser Tätigkeiten ermöglicht wird, müssen beim Bezug der Informationen aus alle Informationen aus ver- schiedensten Quellen manuell zusammentragen werden (Spezialitätenliste, Refdata, AIPS etc.). Gewisse kommerzielle Informationen wie die MwSt.-Nr. müssen direkt von den Zulas- sungsinhaberinnen nachgefragt und zusammengetragen werden. 228. Bezieht man weiter die einzelnen Funktionen, welche durch eine entsprechende Soft- ware, in welche die Medikamenteninformationen eingespeist werden, ermöglicht werden, in die Beurteilung mit ein, so werden die Unterschiede noch deutlicher. Die Verwendung der Da- ten sowie der daraus resultierende Nutzen für die Abnehmer wurde bereits vorstehend ausge- führt (vgl. Rz 55). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass durch eine auf Basis von ver- edelten, maschinenlesbaren Daten funktionierende Software ein bzw. mehrere konkrete, individualisierte Features für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, das Ver- triebsunternehmen bzw. den Kostenträger (wie z.B. ein elektronisches Patientendossier) vor- handen und diese mit den Medikamenteninformationen verknüpft sind und auch mit der La- gerbewirtschaftung und dem Verkauf zusammenhängen. Diese Prozesse benötigen veredelte, maschinenlesbare Daten. 229. Es ist davon auszugehen, dass diejenigen Leistungserbringerinnen und Leistungserbrin- ger, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, welche mit EDV-Systemen arbeiten, ihre beste- henden Systeme weiter nutzen wollen, da diesbezüglich bereits Investitionen getätigt wurden und die Effizienzvorteile der Softwareprodukte bekannt und die Arbeitsabläufe darauf ausge- legt sind. 133 Diese Anwender sind nicht bereit, ausschliesslich mit online oder via Printmedien konsultierbaren, nicht aber automatisiert weiterverwendbaren Daten zu arbeiten. Sie werden an ihren (schon länger) elektronisch unterstützten Prozessen festhalten und grundsätzlich so viele elektronische Arbeitsschritte wie bisher erledigen wollen und entsprechende Daten- sammlungen nachfragen. Zentrale Prozesse müssen weiterhin elektronisch und gestützt auf veredelte Daten ablaufen. 134

133 Vgl. dazu auch das Ergebnis der Grundlagenanalyse Stammdaten (Rz 157), die in Bezug auf die Frage, ob Konkurrenten von e-mediat eine Alternative zu den INDEX-Produkten anbieten, zum Schluss kommt, dass es aus Spitalsicht bedauerlich wäre, wenn der „state of the art“ sinken würde und der Status-Quo wenn möglich mindestens beibehalten werden sollte. Zudem kommt die Grund- lagenanalyse zum Schluss, dass für die Spitäler keine alternativen Datenbanken vorhanden seien. Eine Abkehr von veredelten zu unveredelten Daten würde a minori ad maius einen noch grösseren Qualitätsverlust bedeuten und kein Substitut darstellen. 134 Zur Art des Vertriebs der Daten und der Rolle, welche den Softwarehäusern im in der Schweiz vorherrschenden System in Bezug auf die Wahlfreiheit des Abnehmers in Bezug auf die Daten zu- kommt, vgl. B.3.3.

Vorstehende Ausführungen lassen den Schluss zu, dass ein Umstieg von der manuellen Recherche aus verschiedenen Quellen auf eine Softwarelösung als Alternative betrachtet wer- den kann, nicht aber der Umstieg von einer Softwarelösung auf die manuelle Recherche aus verschiedenen Quellen mit dem Verlust der anwenderspezifischen Features der Software. Für diejenigen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kos- tenträger, welche bereits mit elektronischen Systemen arbeiten, sind unveredelte, nicht ma- schinenlesbare Daten keine Substitute. Ebenso für diesen Schluss sprechen die allgemein zunehmende Verbreitung von elektronischen Hilfsmitteln sowie die Tendenzen und Bemühun- gen von Bund und Kantonen im Bereich e-Health. 135 Auch der IFAK Verein bezeichnet in sei- ner Petition die Nachforschungen, die getätigt werden müssen, wenn die Daten nicht in vere- delter, maschinenlesbarer Form verfügbar sind, als „mühsam“. Des Weiteren würde damit ein „erneuter administrativer Aufwand“ einhergehen. D.4.2.1.2.1.3 Fazit
Es ist somit davon auszugehen, dass die Marktgegenseite, also die Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, in Zusammenhang mit EDV-basierten Tätigkeiten veredelte, maschinenlesbare Daten nachfragen, weshalb von einem entsprechenden sachlichen Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen ausgegangen werden kann.
Die Softwarehäuser benötigen für ihre Dienstleistung veredelte Daten in maschinenles- barer Form, auf welche ihre Software je nach gewünschter Funktion zugreifen kann. Ihre Soft- ware und ihre Schnittstellen sind auf derartige Datenbanken angepasst und eine Verwendung der Software ohne Daten ist nicht möglich. Die Softwarehäuser müssen den Endabnehmern veredelte, maschinenlesbare Daten liefern, weshalb sie auch selbst als Ausgangsprodukt ebendiese nachfragen, solange sie nicht selbst als Datenveredler auf dem Markt auftreten wollen 136 . Somit ist auch betreffend die Marktgegenseite Softwarehäuser von einem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen auszugehen. D.4.2.1.2.2 Räumlich relevanter Markt
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).
Die Rahmenbedingungen des Gesundheitswesens sind durch die nationale Gesetzge- bung geprägt. Daraus ergeben sich verschiedene nationale Besonderheiten im Hinblick auf die Arzneimittelinformationen, deren Publikation und deren Sprache (s.a. D.3). Zudem werden Arzneimittel spezifisch für die Schweiz zugelassen, wodurch Datensätze mit Medikamenten- informationen den nationalen Begebenheiten Rechnung tragen müssen und vergleichbare Da- tensätze aus dem Ausland nicht substituierbar sind. Denkbar wäre auch eine engere, sprach- regionale Abgrenzung, da die Nachfragerinnen und Nachfrager der Daten diese überwiegend in nur einer Sprache nachfragen. Die Zulassungsinhaberinnen sind demgegenüber verpflich- tet, die Arzneimittelinformationen in Deutsch, Französisch und Italienisch auf AIPS zu publi- zieren. Auch die Struktur der Medikamenteninformationen ist sprachunabhängig vorgegeben und wird in veredelten Datenbanken für die verschiedenen Sprachen identisch sein. Es ist somit davon auszugehen, dass die Kosten, mehrere Sprachen statt einer umfassende vere- delte, maschinenlesbare Daten anzubieten, relativ gering sind. Die INDEX-Produkte werden dementsprechend auch schweizweit vertrieben.
Es ist somit von einem nationalen Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten auszu- gehen.

135 Gemäss Anhörungen habe gerade die Vorbereitung auf e-Health zu einem starken Ausbau der strukturierten Daten und damit einem Entwicklungsschub in Bezug auf Indexe geführt, weiter so- dann die Einführung von klinischen Systemen. 136 Vgl. zu den verschiedenen Vertriebsarten Rz 53.

D.4.2.1.3 Beurteilung der Marktstellung 236. Ob sich e-mediat/Documed bzw. HCI im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG unabhängig von Mitbewerberinnen und Mitbewerbern, Anbieterinnen und Anbietern oder Nachfragerinnen und Nachfragern verhalten können, muss im Einzelfall geprüft werden. Sie können sich dann nicht unabhängig verhalten, wenn sie sich ausreichend starker aktueller oder potenzieller Konkur- renz gegenüber sehen. Es ist jedoch auch die Stellung auf den vor-, nachgelagerten oder benachbarten Märkten zu berücksichtigen. 137

Bis 2008 konnten die Arzneimittelinformationen ausschliesslich über das Kompendium von Documed publiziert werden. Da aus den Weisungen von Swissmedic eine entsprechende Pflicht hervorging, konnte sich Documed als unumgänglicher Partner im Gesundheitswesen positionieren. Die diesbezügliche Marktbeherrschung wurde durch die WEKO bereits festge- stellt (vgl. Fn 63). Der Markteintritt von ywesee änderte an der Stellung Documeds auch in den Folgejahren wenig 138 , da ausschliesslich Zulassungsinhaberinnen, welche keine Fachinforma- tion zu publizieren hatten und damit rein elektronisch publizieren durften, überhaupt hätten ausweichen können.
e-mediat hatte als Schwestergesellschaft als einziges Unternehmen Zugriff auf die von Documed erhobenen Daten (Arzneimittelinformationen), welche sie für CHF [...] jährlich von dieser übernahm. Daneben erhob sie selbst als Betreiberin der refdatabase Daten. 139 Diese und weitere Daten aggregierte e-mediat und bot Galdat (Rz 49) an. Mit diesem Produkt wurde e-mediat zur führenden und einzigen Anbieterin von umfassenden Medikamenteninformati- onssammlungen für den Vertrieb und die Abgabe von Arzneimitteln. Das weitgehend auf ag- gregierten und veredelten elektronischen Daten basierende Vertriebs- und Abgabesystem für Arzneimittel in der Schweiz baut auf diesen Datensammlungen von e-mediat auf. Grundlage der Struktur derselben ist der sogenannte Pharmacode, welcher von e-mediat vergeben wird und mittlerweile der Identifyer in den Systemen geworden ist (vgl. Rz 21c). Inwiefern der GTIN den Pharmacode ersetzen wird, kann erst die künftige Marktentwicklung zeigen. Der Pharma- code wird jedenfalls von e-mediat bis auf weiteres weiter gepflegt.
Wie vorstehend ausgeführt, besteht auf Stufe der Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger sowie der Softwarehäuser Nachfrage nach aggregierten und veredelten, maschinenlesbaren Daten. Aufgrund der historischen Ent- wicklung war lange Zeit lediglich e-mediat auf diesem Markt tätig. Die Softwarehäuser haben entsprechend ihre Systeme und Schnittstellen auf die Strukturierung und Codierung von e- mediat sowie auf den Pharmacode ausgerichtet. D.4.2.1.3.1 Aktueller Wettbewerb
Bis 2012 war e-mediat mit Galdat die einzige Anbieterin einer umfassenden, veredelten und maschinenlesbaren Datenbank für Medikamenteninformationen. Betrachtet man die Da- tenangebote anderer Anbieter, waren und sind gestützt auf diese indes nach wie vor keine vergleichbaren Funktionalitäten möglich, da deren Daten nicht in der gleichen Qualität/Form, Menge und Tiefe veredelt werden wie Galdat bzw. die INDEX-Produkte. Diese Einschätzung der Marktsituation wird von den Untersuchungsadressaten weiterhin vertreten. 140
Da von der Einführung von AIPS indes auch eine neue Dynamik im Markt erwartet wurde (vgl. B.1.3), wird nachfolgend die Entwicklung infolge Einführung von AIPS noch genauer be- trachtet: Ungefähr gleichzeitig mit dem Start von AIPS wurde von der dr-ouwerkerk ag mit just- medical!/med-drugs, mitfinanziert durch einzelne Zulassungsinhaberinnen, eine Plattform auf- gebaut, die gegenwärtig möglicherweise eine Konkurrenz zu den INDEX-Produkten darstellt. Die Medikamenteninformationen werden von ywesee geliefert. Die Datenbank enthält eine

137 RPW 2004/2, 436 Rz 130 ff., Swisscom ADSL. 138 Ergebnisse aus den Fragebögen Zulassungsinhaberinnen, Frage 3. 139 Vgl. Rz 71 ff. sowie Rz 22 für die auf refdatabase enthaltenen Daten. 140 „Insbesondere ist die ywesee GmbH nicht im Bereich der Codierung und Strukturierung der öffent- lich zugänglichen Arzneimittelinformationen zu einer maschinenlesbaren Datenbank tätig, wie dies die e-mediat AG mit ihren INDEX-Produkten tut.“. S.a. Rz 266.

Schnittstelle, die z.B. die Integration in eine Website ermöglicht. 141 Diese Anbieter aggregieren öffentlich verfügbare Daten in eine Datenbank und bieten diese veredelten Daten in maschi- nenlesbarer Form den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern (insbesondere Ärz- tinnen und Ärzten) an. Somit sind nur Medikamenteninformationen (und die MiGeL 142 ) verfüg- bar, nicht aber bspw. Daten von Non-Pharma Produkten. Selbst wenn man annähme, dass die Daten von just-medical!/med-drugs bzw. ywesee über die gängigen Programme der etab- lierten Softwarehäuser nutzbar wären, wäre jedoch die aktuelle Konkurrenz nicht genügend gross, um einen disziplinierenden Einfluss auf Documed/e-mediat zu haben. Die dr-ouwerkerk ag hat 2014 ihre Tätigkeiten im Bereich der Datenaufbereitung eingestellt. 242. Im Zeitpunkt der Offertstellung im Hinblick auf die Übergangsverträge für das Jahr 2012 ging Documed davon aus, mit den INDEX-Produkten über eine Marktabdeckung von mehr als 90 % zu verfügen. Es ist davon auszugehen, dass die restlichen < 10 % damals noch nicht auf Softwarelösungen umgestiegen sind und dieser Anteil im Entscheidzeitpunkt der WEKO kleiner ist. Die Unverzichtbarkeit ihrer INDEX-Produkte streichen auch Documed/e-mediat her- vor, indem sie betonen, dass die INDEX-Produkte einem Bedürfnis der Leistungserbringerin- nen und Leistungserbringer entsprechen, welches nur durch die INDEX-Daten befriedigt wer- den kann. 143 Sie führen denn auch wiederholt aus, dass der Markt sehr wohl bestreitbar wäre, sofern ihr Produkt nachgebildet würde. 243. Weiter sprechen folgende Faktoren gegen aktuellen Wettbewerb unter Datenveredlern: a. Die Galenica-Gruppe hat die Wertschöpfungskette des Arzneimittelvertriebs und des Vertriebs der entsprechenden Medikamenteninformationen vertikal integriert (vgl. Rz 10). Auf allen Marktstufen sind Gesellschaften der Galenica-Gruppe aktiv, die teil- weise eine starke Marktstellung haben. 144 Diese Gesellschaften werden weiterhin die INDEX-Produkte beziehen. b. Insbesondere der physische Vertrieb von Arzneimitteln ist von Galenica-Gruppengesell- schaften abhängig, 145 weshalb für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer die Zusammenarbeit in Bezug auf Medikamenteninformationen mit einem Galenica-Part- ner vorteilhaft scheinen könnte. c. HCI verfügt mit ihren Einnahmen seitens der Zulassungsinhaberinnen über ein Vielfa- ches an finanziellen Mitteln als andere Wettbewerber. 146

d. Die Marktstellung von Documed und e-mediat ist seit langem gewachsen. Documed/e- mediat bzw. HCI sind daher seit langer Zeit ein unverzichtbarer Partner im Gesundheits- wesen (vgl. Rz 28 ff. und 65 ff.). Neben ihren Geschäftsbeziehungen zu den Zulassungs- inhaberinnen, Softwarehäusern und den Abnehmern der INDEX-Datenbanken sowie des Compendiums werden auch nahezu alle outgesourcten Primärdatenbanken von e- mediat betrieben. e. Der Umfang der Datenbank von Documed/e-mediat bzw. HCI ist nicht leicht reproduzier- bar.

141 <http://typo3.ouwerkerk.interway.ch/fileadmin/user_upload/PDF/80822_factsheet_meddrugs_de. pdf> (zuletzt besucht am 21.9.2015). 142 Indes sei gemäss Grundlagenanalyse Stammdaten (vgl. Rz 157) die MiGel Datenliste nicht mit Pro- dukten verknüpft. 143 Vgl. n.a. vorstehende Information seitens Documed/e-mediat an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer und Zulassungsinhaberinnen Rz 80 ff. und Rz 106 ff. Siehe in diesem Zusam- menhang auch die Petition der IFAK, Rz 149. 144 Vgl. jüngst: RPW 2015/3, 370 Rz 79, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegen- stand Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG. 145 Der grösste Prewholesaler, Alloga AG, und der grösste Grossist, Galexis AG, gehören beide der Galenica-Gruppe an (vgl. Abbildung 3 und die Ausführungen in RPW 2015/3, 366 und 368 Rz 32 und 46, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Liefer- stopp durch Alloga AG). Vgl. auch Beschlussbegründung Galexis AG/Pharmapool Aktiengesell- schaft in Bezug auf den physischen Arzneimittelvertrieb, demnächst in RPW publiziert. 146 ywesee verfügt nicht über eine ähnliche Finanzkraft wie die Galenica-Gruppe.

f. Der Vertrieb an und über Softwarehäuser ist für andere Anbieter erschwert, da alle be- stehenden Anbieter von Softwarelösungen im Bereich von Medikamenteninformationen (ausser ywesee selbst) mit Documed/e-mediat bzw. HCI zusammenarbeiten (Kontrolle der Schnittstelle). Aktuell sind keine anderen Schnittstellen vorhanden 147 , die Wechsel- kosten sind hoch (betreffend die Kosten für die Umstellung von Galdat auf die INDEX- Produkte vgl. Fn 148) und die Verwendung der Datenbankstruktur für andere Datenban- ken ist den Softwarehäusern teilweise vertraglich untersagt (vgl. Rz 360 ff.). g. Die Softwarehäuser hatten bei der Umstellung von Galdat auf die INDEX-Produkte hohe Investitionskosten zu tätigen. 148 Diese Kosten müssen erst amortisiert werden, bevor ein allfälliger Wechsel des Datenlieferanten in Frage kommt. 244. Die Zahlen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, die mit Documed/e-mediat zusammenarbeiten, bestätigen den Schluss, dass diese auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenten- informationen marktbeherrschend sind: Tabelle 1: Aufstellung der Anzahl INDEX-Verträge und geschätzter Marktanteil

Anzahl Verträge 149 Geschätzter Marktanteil Apotheken 1‘790 100.0 % 150

Spitäler 373 100.0 % 151

Praxisärztinnen und Praxisärzte 16‘000 89.9 % 150

Drogerien 324 57.8 % 152

Heime 84 100.0 % 150

Grossisten 22 100.0 % 153

Krankenkassen 69 100.0 % 151

Softwarehäuser 156 nicht verfügbar

Quelle: Aufstellung des Sekretariats; Zahlen gemäss Quellenangaben. 245. Damit ist erstellt, dass auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen wenn, dann nur sehr eingeschränkter aktueller Wettbewerb vor- handen ist. D.4.2.1.3.2 Potenzieller Wettbewerb 246. Damit potenzielle Konkurrenten eine disziplinierende Wirkung auf die im Markt tätigen Unternehmen haben können, muss es einerseits mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten kommen, welche darüber hinaus genügend rasch müssen erfolgen können.

147 Nach Angaben von [...] arbeiten heute und seit der Umstellung auf die INDEX-Datenbank nahezu alle Softwarehäuser ausschliesslich mit einer auf den Pharmacode und die INDEX-Daten ausge- richteten Schnittstelle. Einige wenige Softwarehäuser bieten noch die Möglichkeit, die Daten via IGM zu aktualisieren. 148 Fragebögen Softwarehäuser, Frage 9. 149 <http://www.documed.ch/wAssetsDocumed/bin/de/2014_12_16_Doc_Folder_Dienstl_de_2015_ Apo_v0307_interaktiv.pdf> (zuletzt besucht am 19.10.2015). 150 Bundesamt für Statistik, Gesundheit, 2014 (Anzahl Apotheken: 1‘764; Anzahl Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis: 17‘804; Anzahl Alters- und Pflegeheime: 1‘580, wobei gemäss Angaben von Inter- pharma – vgl. Fn 152 – nur etwa 50 Heime eine eigene Apotheke haben). 151 Bundesamt für Gesundheit, Fakten und Zahlen, 2014 (Anzahl Spitäler: 293; Anzahl Krankenkas- sen: 60). 152 Interpharma, Gesundheitswesen Schweiz, Ausgabe 2015, S. 39 (Anzahl Drogerien: 561). 153 Die fünf stärksten Pharma-Grossisten (Galexis AG, Amedis, Voigt, Unione Farmaceutica und Phar- maFocus) decken 95 % des Marktes ab.

Andererseits sollte das eintretende Unternehmen eine ausreichende Unternehmensgrösse vorweisen, um für einen funktionierenden Wettbewerb zu sorgen. 154

ywesee versucht schon seit längerem, die Galenica-Gruppe im Bereich der Medikamen- teninformationen zu konkurrenzieren (vgl. Rz 29). Nachdem die Publikation der Arzneimittelin- formationen theoretisch auch bei ywesee möglich war 155 , versuchte sich diese auch gegenüber den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern zu etablieren. Dies gelang ihr als Ni- schenanbieterin im Bereich Ärztinnen und Ärzte (vgl. Rz 266).
Es ist, da die in Rz 243 erwähnten Hindernisse für den aktuellen Wettbewerb weiterhin bestehen, auch in absehbarer Zeit nicht mit einer Änderung der Wettbewerbsverhältnisse zu rechnen. Dies auch, da allgemein folgende weitere Faktoren gegen einen Markteintritt bzw. gegen eine Entwicklung des bisherigen Angebots sprechen: Durch die nationale Gesetzge- bung im Gesundheitswesen und insbesondere in Bezug auf die Arzneimittelinformationen scheinen Markteintritte durch internationale Unternehmen als unwahrscheinlich. Die von den Räten in der Detailberatung angenommene neue gesetzliche Regelung (Art. 67 E-HMG; vgl. Rz 199 ff.) wird zudem eine wesentliche Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen be- deuten. Entscheidende Aufgaben werden einer Stiftung übertragen, diverse Fragen in Bezug auf die Umsetzung durch dieselbe sind noch offen 156 . Bis zur Klärung der gesetzlichen Rah- menbedingungen und der konkreten Ausgestaltung scheinen Investitionen unwahrscheinlich.
Potenzielle Konkurrenz, welche einen disziplinierenden Einfluss auf die Galenica- Gruppe hätte, besteht damit keine. D.4.2.1.3.3 Stellungnahme Galenica AG und HCI zu den Wettbewerbsverhältnissen im Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen
Allgemein machen die Parteien geltend, dass die relevanten Märkte durch Innovations- wettbewerb, Netzwerkeffekte und Wettbewerb „um" den Markt gekennzeichnet seien, der sich tendenziell in einem „winner takes all“ Ergebnis niederschlagen dürfte. HCl verfüge über eine marktführende Stellung, sei aber kaum in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise durch Swit- ching costs und Lock-ins geschützt und könne sich keinesfalls in wesentlichen Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten. [...] ihre Marktposition [sei] in Zusammen- hang mit Regulierungsänderungen verletzlich. Dass die aktuellen Konkurrenten zurzeit eher eine unbedeutende Rolle spielten, hätte weder mit Marktzutrittsschranken noch mit anderen kartellgesetzrelevanten asymmetrischen Vorteilen von HCl zu tun. Der Grund für den Erfolg sie Leistungswettbewerb („competition on the merits") und nicht wettbewerbsbeschränkendes Verhalten (bspw. durch die vom Sekretariat genannten Vertragsklauseln). Nicht umsonst hät- ten die Softwarehäuser die Qualität der Daten von anderen Datenanbietern in Frage gestellt. Sofern ein Konkurrenzunternehmen bereit sei, im selben Masse in eine Fachredaktion, eine Verkaufsorganisation und ein professionelles Management zu investieren, dürfte ein Marktein- tritt problemlos möglich sein. Da es sich um einen Nischenmarkt mit begrenzten Profitaussich- ten handele und HCl ihre Dienstleistungen in hochwertiger Qualität und zu moderaten Preisen anbiete, sei offenbar in der Vergangenheit niemand bereit gewesen, die notwendigen Investi- tionen zu tätigen.

154 RPW 2011/4, 632 Rz 729, ASCOPA. 155 Infolge des Druckerfordernisses – eine entsprechende Möglichkeit bot mit dem Kompendium aus- schliesslich Documed an – war bis 2012 für Produkte mit Fachinformationen ein Vertragsabschluss mit Documed unausweichlich, welche sodann Arzneimittelinformationen gedruckt und online in ei- nem vollständigen Werk veröffentlichte (vgl. auch RPW 2008/3, S. Rz 11 ff., Publikation von Arznei- mittelinformationen). 156 Infolge mangelnder Transparenz betreffend das heute vorherrschende Modell von HCI, an welches bereits mit AIPS erfolglos eine Annäherung versucht wurde, bleibt darüber hinaus fraglich, inwiefern Problemen wie den vorliegend untersuchten inskünftig durch eine an sich erneut klare gesetzliche Regelung vorgebeugt und begegnet werden kann.

Der Umstand, dass die Konkurrenz auf diesem Markt nicht tobe, hätte nichts mit Markteintrittsschwellen oder einer nicht angreifbaren Position von HCl zu tun, sondern sei da- mit begründbar, dass es sich um einen volkswirtschaftlich unbedeutenden Nischenmarkt mit gedeckelten Gewinnaussichten handle.
Aufgrund der Recherche von WILLI 157 läge auf der Hand, dass HCl in Bezug auf benut- zergruppenspezifische Datenangebote eine marktführende Stellung innehabe. Die Stellung einer Marktführerin sei indessen nicht mit einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu verwechseln, da sich ein marktbeherrschendes Unternehmen in wesentli- chem Umfang von den anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können müsste, wo- gegen eine Marktführerin in ihrem Handlungsspielraum eingeschränkt ist. Die Erarbeitung von strukturierten Daten sei ein bestreitbares natürliches Monopol.
Die Argumente der Parteien sind undifferenziert in Bezug auf die Märkte und mögen nicht zu überzeugen. Die WEKO teilt die Meinung der Parteien, dass Wettbewerb auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen wenn, dann in Form von Innovationswettbewerb spielen müsste, wie üblicherweise im elektronischen Bereich der Fall. Die WEKO bestreitet aber, dass es um Wettbewerb um den Markt geht. Schon das Vorhandensein von verschiedenen Nachfragern (Ärzte, Apotheken, Spitäler usw.) mit verschiedenen Ansprüchen spricht für verschiedene mögliche spezifische Lösungen sei- tens mehrerer Anbieter, die nebeneinander in Wettbewerb bestehen können. Dies ist beispiel- weise in Deutschland der Fall. Anders als auf den vorgelagerten Märkten (für die Publikation von FI und PI jeweils online in einem vollständigen Werk, heute zu gewährleisten über AIPS) besteht im vorliegend betrachteten Markt kein bestreitbares natürliches Monopol.
Dass selbst HCI anerkennt, dass sie eine marktführende Rolle innehaben und dass die allfälligen Konkurrenten eine unbedeutende Rolle spielen, bedeutet von diesem Hintergrund und in Zusammenhang mit den obigen Ausführungen nichts anderes, als dass HCI marktbe- herrschend i.S. des Kartellgesetzes ist. Es mag sein, dass das Angebot anderer allfälliger po- tentieller Konkurrenten ungenügend ist. Die Gründe dafür, warum kein Konkurrent vorhanden ist, sind indes für die Feststellung einer marktbeherrschenden Position sekundär. Fakt ist, dass seit Jahren einzig HCI auf diesen Markt aktiv ist.
Ad abundantiam kann noch erwähnt werden, dass sich Galenica mehrmals unabhängig verhalten hat, sei es in Bezug auf die Einführung der INDEX-Produkte, die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen mit den Softwarehäusern oder die Abschaffung des IGM-Formates bei der Überführung von Galdat zu INDEX usw., ohne dass ihr Handlungsspielraum be- schränkt wurde. 158

D.4.2.1.4 Zwischenergebnis 256. Die WEKO stellt fest, dass die Galenica-Gruppe mittels ihrer Tochtergesellschaften Documed, e-mediat und HCI eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen hat. D.4.2.1.5 Der relevante Markt betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen D.4.2.1.5.1 Sachlich relevanter Markt 257. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist). 258. Documed/e-mediat bieten den Zulassungsinhaberinnen den Abschluss eines Vertrages für die Aufnahme deren Medikamenteninformationen in ihre Datensätze (Indices) an. Gleich- zeitig bieten Documed/e-mediat im Rahmen ihres Leistungskataloges auch eine Reihe von

157 Grundlagenanalyse Stammdaten (vgl. Rz 157). 158 Vgl. Rz 48, 49, 360.

anderen Dienstleistungen an, die inhaltlich nicht mit der „Aufnahme in die Datenbank“ zusam- menhängen, aber nicht unabhängig davon gebucht werden können. Prima vista betrifft der wesentliche sachlich relevante Markt den Zugang zu elektronischen Datensätzen, welche die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer konsultieren bzw. benützen. Documed/e-me- diat bieten den Zulassungsinhaberinnen eine Möglichkeit an, ihre Medikamenteninformationen den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträ- gern zur Verfügung zu stellen. Der relevante Markt ist deshalb der Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen für die Leistungserbrin- gerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger. 259. Die elektronische Zustellung von Medikamenteninformationen seitens der Zulassungs- inhaberinnen ausserhalb dieses elektronischen Kanals ist kein echtes Substitut, da die Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger an ei- nem umfassenden elektronischen Werk interessiert sind, welches mit ihrer angewandten Software funktioniert bzw. kompatibel und nicht nur auf einzelne separate Medikamenteninfor- mationen ausgerichtet ist. Nur Documed/e-mediat bieten die Möglichkeit, sämtliche Medika- menteninformationen den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunter- nehmen und Kostenträgern in der von ihnen verlangten und benötigten Form, nämlich via Indices, zur Verfügung zu stellen (vgl. Rz 256). Für die Zulassungsinhaberinnen ist es deshalb zentral, in den Datensätzen von Documed/e-mediat zu sein. Auch wenn die Zulassungsinha- berinnen rechtlich zum Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS verpflichtet sind, genügt dies nicht für eine Vertretung in den Indices von e-mediat. AIPS wird von Documed/e-mediat nicht als Primärquelle für die Arzneimittelinformationen benutzt (vgl. auch Abbildung 4), da diese sich weigern, die AIPS-Daten aufzunehmen. Zudem enthält AIPS – im Gegensatz zur Datenbank von Documed/e-mediat – keine veredelten Daten. M.a.W. wurden die Daten auf AIPS weder mit weiteren Informationen aus anderen Primärquellen (z.B. der Spezialitätenliste) vereint, noch strukturiert und codiert (vgl. Rz 44 ff.). Somit kann der sachlich relevante Markt als Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformatio- nen definiert werden. 260. Die Parteien bringen vor, der sachlich relevante Markt sei weiter zu fassen und beinhalte die Aufbereitung und Kontrolle der Daten sowie die Aufnahme und den Erhalt/den Unterhalt in den elektronischen Datensätzen und gleichzeitig die Nutzung einer aufgebauten Infrastruktur. 261. Entgegen den Aussagen der Parteien in Zusammenhang mit der Breite des sachlich relevanten Marktes gegenüber den Zulassungsinhaberinnen ist die WEKO der Meinung, dass die vorgebrachten Elemente des Zugangs sowie die Art der Verteilung der von den Abnehmern benötigten Daten und damit der Vertrieb über bzw. die Zusammenarbeit mit nahezu allen Soft- warehäusern keine Kriterien der Marktdefinition sind, sondern Charakteristika des spezifischen Angebotes von e-mediat und damit Teil der Marktstellungsproblematik. 159

D.4.2.1.5.2 Räumlich relevanter Markt 262. Da es sich um Medikamenteninformationen von in der Schweiz zugelassenen Arznei- mitteln handelt, ist der räumlich relevante Markt national zu definieren. Für die Begründung kann auf Rz 233 ff. verwiesen werden. D.4.2.1.6 Beurteilung der Marktstellung D.4.2.1.6.1 Aktueller Wettbewerb 263. Die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kos- tenträger fragen in Zusammenhang mit den von Ihnen verwendeten Programmen den Zugang zu den Medikamenteninformationen in der von Documed/e-mediat zur Verfügung gestellten

159 So gestaltet sich die Marktsituation in Deutschland diesbezüglich beispielsweise anders. Es existie- ren verschiedene Angebote mehrerer Veredler, welche gleichzeitig als Datenveredler tätig sind, ne- beneinander (vgl. Rz 61).

Form – den Indices – nach 160 . Einzig Documed/e-mediat bieten aktuell diese Form an. Die Schnittstelle zu den Softwarehäusern ist zudem von Documed/e-mediat kontrolliert (proprie- täre Schnittstelle; vgl. auch vorne, Rz 243, Bst. f), sodass auch kein anderer Datenveredler über dieselben Softwarehäuser seine Datenbank vertreiben könnte. Um in dieser von den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern nachgefragten Datenbank, den Indices, vertreten zu sein, fragen die Zulassungsinhaberinnen den Zugang zu dieser Datenbank nach. Nur Documed/e-mediat können diesen Zugang ge- währleisten, weshalb Documed/e-mediat für Zulassungsinhaberinnen, die den Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern Zugriff auf ihre veredelten, maschinenlesbare Daten gewährleisten wollen, einen Marktanteil von 100 % haben (vgl. Rz 242). Die Marktbeherrschung ist folglich gegeben. D.4.2.1.6.2 Potentieller Wettbewerb 264. Solange Documed/e-mediat auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten be- treffend Medikamenteninformationen eine marktbeherrschende Stellung haben und die Schnittstelle zu den Softwarehäusern nicht offengelegt wird, ist kein potentieller Wettbewerb vorhanden, da die Marktzutrittsschranken zu hoch sind (vgl. Rz 246 ff.). D.4.2.1.6.3 Stellungnahme Galenica AG und HCI zu den Wettbewerbsverhältnissen im Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen 265. Zusätzlich zu den Erläuterungen unter D.4.2.1.3.3 betreffend ihre angreifbare Marktstel- lung machen die Parteien geltend, dass das Sekretariat ausblende, dass HCl auch den diszip- linierenden Wirkungen der Marktgegenseiten unterliege [...]. HCl könne ihre Geschäftstätigkeit nur fortführen, wenn ihre Datenbanken vollständig, von guter Qualität und aktuell seien, ihre Daten maschinenlesbar und ihre Produkte stets innovativ seien. Die Zulassungsinhaberinnen wüssten um den auf HCl lastenden Sachzwang der Vollständigkeit und verfügten deshalb über eine beachtliche Marktstärke. Diese sei umso beachtlicher, je grösser die entsprechende Phar- mafirma sei. HCl sei bereits aus diesem Grunde nicht in der Lage, sich von den anderen Markt- teilnehmern unabhängig zu verhalten. 266. Trotz des Vollständigkeitserfordernisses haben es sich Documed/e-mediat erlauben können, den Zulassungsinhaberinnen die Streichung aus den Datensätzen in Aussicht zu stel- len. Zudem sagen sie gleichzeitig selbst, dass ohne ihre Produkte ein sicherer und effizienter Vertrieb nicht möglich sei, worin sie den grossen Nutzen einer Präsenz in den INDEX-Daten für die Zulassungsinhaberinnen sehen. Unter Beachtung des Umstandes, dass aktuell und kurzfristig keine Konkurrenzangebote a) verfügbar und b) vertrieben werden können, geht die WEKO von einer marktbeherrschenden Stellung von e-mediat/Documed aus 161 . Was ywesee aber auch die anderen angeblichen Konkurrenzangebote betrifft zählt HCI selbst die Mängel deren Angebotes im Vergleich zu ihrem auf 162 . Dass ywesee sich bei Ärzten einer gewissen Nachfrage erfreut, lässt aus Sicht der WEKO noch nicht den Schluss zu, dass Documed/e- mediat disziplinierenden Wirkungen ausgesetzt sind (vgl. vorne Rz 249). So führen auch die

160 Auch HCI geht in ihrer Stellungnahme davon aus, dass aktueller Wettbewerb infolge der Möglichkeit, ihr bestehendes Produkt zu reproduzieren, besteht (s.u.a. Rz 132). 161 Selbst bei Wegfallen der entsprechenden wettbewerbsbeschränkenden Klauseln haben Software- häuser bestehende Verträge und erst kürzlich getätigte Umstellungskosten, die sie zunächst amor- tisieren wollen, sofern die Nachfrage nach anderen Produkten keine kritische Grösse annimmt. 162 ywesee sei ein Kleinstunternehmen, welches sich darauf spezialisiert habe, öffentlich zugängliche Daten zusammenzutragen. Im Unterschied zu HCl verfüge ywesee aber nicht über eine eigene Fachredaktion. In Rz 132 wird in Bezug auf das Angebot von dr-ouwerkerk ag ausgeführt, dass dieser mehr hätte investieren, eine eigene Fachredaktion aufbauen und sein Angebot demjenigen von HCI angleichen müssen, um deren Position gefährden zu können. Würden Konkurrenten eine eigene Fachredaktion aufbauen, könnten sie HCI auf dem untersuchten Nischenmarkt problemlos konkurrenzieren (Rz 145).

Parteien aus, dass wer den Inventions- und Innovationswettbewerb gewinnt – bzw. ein über- zeugendes neues Angebot z.B. für mittlere Spitäler oder für Apothekenketten vorlegen kann – , oft in kurzer Zeit fast den gesamten relevanten Markt „übernimmt". D.4.2.1.7 Zwischenergebnis 267. Die Galenica-Gruppe hat mittels ihrer Tochtergesellschaften Documed, e-mediat und HCI eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Da- tensätzen betreffend Medikamenteninformationen. D.4.2.1.8 Zweiseitiger Markt 268. Es stellt sich jetzt die Frage, ob die zuvor definierten Märkte als jeweils „normale“ Märkte (ein Anbieter und eine Nachfragergruppe) zu definieren sind oder ob ein sogenannter zweisei- tiger Markt vorliegt (ein Anbieter und zwei Nachfragergruppen). In der zweiten Situation wür- den Documed/e-mediat eine Plattformfunktion ausüben. 269. Die WEKO hat sich schon verschiedentlich mit Fragestellungen in Zusammenhang mit zweiseitigen Märkten auseinandergesetzt. 163

Allgemein werden Märkte als zweiseitig definiert, wenn einerseits mehrere Nachfrager- gruppen zusammengebracht werden und andererseits zwischen diesen Nachfragergruppen indirekte Netzwerkeffekte bestehen. Die zwischen den beiden Gruppen von Nachfragerinnen und Nachfragern bestehenden Externalitäten werden durch das Unternehmen, welches die Plattform anbietet, internalisiert. 164 Somit liegt der Mehrwert einer solchen Plattform insbeson- dere darin, dass sie die Nachfrage einer grossen Anzahl von Kundinnen und Kunden beider Nachfragergruppen koordiniert, was positive Netzwerk-Externalitäten zu Gunsten beider Nachfragergruppen generiert.
Eine weitere typische Eigenschaft von zweiseitigen Märkten ist die Möglichkeit des Platt- formanbieters, nicht nur über die Gesamthöhe des Preises seiner Dienstleistungen (d.h. die Summe der Preise, welche die Nachfragergruppen insgesamt bezahlen) zu bestimmen, son- dern auch über die Preisstruktur (d.h. die Plattform kann typischerweise bestimmen, welche der Nachfragergruppen wie viel bezahlt). So kann die Dienstleistung für eine Nachfrager- gruppe beispielsweise kostenlos sein, während eine andere Nachfragergruppe für die Dienst- leistung bezahlen muss. 165
Auch wird die Wettbewerbsstruktur von zweiseitigen Märkten insbesondere dadurch be- stimmt, ob die Nachfragergruppen mehrere Plattformen nebeneinander (sogenanntes „Mul- tihoming“) oder nur eine Plattform nutzen können (sogenanntes „Singlehoming“). 166 Ebenso kann danach unterschieden werden, ob zwischen den Nachfragergruppen eine nachweisbare Transaktion stattfindet (wie bei der Zahlung mit einer Kreditkarte) oder nicht (beispielsweise bei Werbung in einer Gratiszeitung). 167

163 RPW 2007/2, 283 ff. Rz 272 ff., Terminierung Mobilfunk; RPW 2005/2, 314 ff. Rz 36 ff., Tamedia AG/Edipresse SA/Homegate AG; RPW 2006/1, 85 ff. Rz 162 ff., Kreditkarten-Interchange Fee; RPW 2011/1, 116 ff. Rz 139 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2015/2, 174 Rz 89, Kreditkarten Domestische Interchange Fees II (KKDMIF II); RPW 2016/1, 67 ff. Rz 183, Online-Buchungsplattformen für Hotels. 164 Siehe hierzu DAVID S. EVANS, in: Yale Journal on Regulation, 20(2), The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, 2003, 325–381; M ARC RYSMAN, in: Journal of Economic Perspectives, 23(3), The Economics of Two-Sided Markets, 2009, 125–43; JEAN-CHARLES ROCHET/JEAN TIROLE, in: Journal of the European Economic Association, 1(4), Platform Competition in Two-Sided Mar- kets, 2003, 990–1029. 165 Siehe ROCHET/TIROLE (Fn 164). Unter Umständen kann eine indirekte Weitergabe des an die Platt- form bezahlten Preises, ein sogenannter „pass-through“ an die andere (subventionierte) Nachfra- gergruppe stattfinden, beispielsweise über den Preis des über die Plattform vermittelten Produkts. 166 Vgl. MARK ARMSTRONG, in: The RAND Journal of Economics, 37, Competition in two-sided markets, 2006, 668–691. 167 LAPO FILISTRUCCHI/DAMIEN GERADIN/ERIC VAN DAMME/PAULINE AFFELDT, Market Definition in Two- Sided Markets: Theory and Practice, TILEC Discussion Paper No. 2013-009, 2013.

Nachfolgend werden diese Eigenschaften in Bezug auf die vorliegende Situation kurz erläutert. D.4.2.1.8.1 Indirekte Netzwerkeffekte
Bei Plattformen bestehen für beide Nachfragergruppen starke indirekte Netzwerkeffekte. So haben z.B. die Online-Buchungsplattformen eine Vermittlungsfunktion zwischen einer gros- sen Anzahl von Endkundinnen und Endkunden und einer grossen Anzahl von Hotels. Aus Sicht der Endkundinnen und Endkunden ist eine spezifische Online-Buchungsplattform insbe- sondere dann attraktiv, wenn diese (bei der gewünschten Destination) eine grosse Auswahl an verschiedenen Hotels anbieten kann. Umgekehrt ist es naheliegend, dass aus Sicht der Hotels eine Online-Buchungsplattform umso attraktiver ist, je mehr Kundinnen und Kunden diese benutzen. 168
Im vorliegenden Fall wären die Zulassungsinhaberinnen einerseits und die Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger anderseits die zwei Nachfragergruppen. Für die Zulassungsinhaberinnen wäre die Plattform von Documed/e- mediat attraktiver, je mehr Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunter- nehmen und Kostenträger deren Datensätze konsultieren. Umgekehrt gilt indes für die Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, dass diese ihrer Tätigkeit entsprechend an einem vollständigen Datensatz interessiert sind.
Theoretisch wäre somit auf den definierten Märkten eine Plattform denkbar, welche die Medikamenteninformationen der Zulassungsinhaberinnen sammelt und den Leistungserbrin- gerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern anbietet. Der Mehrwert für diese ist, dass sie die Medikamenteninformationen für die Beratung, die Ver- schreibung, den Verkauf, den Vertrieb und die Abrechnung von Arzneimitteln nicht aus vielen separaten Quellen erfragen müssen. Für die Zulassungsinhaberinnen besteht der Mehrwert darin, dass ihre Medikamenteninformationen den Leistungserbringerinnen und Leistungser- bringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern zugänglich sind. Die Arzneimittel als sol- che werden hingegen auf separaten Märkten angeboten und nachgefragt. Die Anzahl der Kon- sultationen der Plattform seitens der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger wäre von der Anzahl der Medikamenteninformatio- nen, die auf der Plattform stehen, abhängig.
Dieser Zusatznutzen ist dann in Frage gestellt, wenn der Staat oder die Zulassungsin- haberinnen wie vorliegend selbst die Sammlung der Medikamenteninformationen für die Da- tenveredlung direkt oder indirekt übernehmen. Eine solche staatliche Tätigkeit bzw. eine sol- che Tätigkeit durch die Zulassungsinhaberinnen selbst müsste das Funktionieren der Plattformen erleichtern, da alle Informationen zur Verfügung stehen, bei gleichzeitiger Reduk- tion der Zahlungsbereitschaft dieser Nachfragergruppe. Zudem stellt sich die Frage, welchen Mehrwert in Form von Internalisierung von Netzwerkeffekten Documed/e-mediat den Zulas- sungsinhaberinnen noch anbieten, wenn die notwendigen Medikamenteninformationen bereits gesammelt zur Verfügung stehen.
Der wohlfahrtssteigernde Effekt von Plattformen ist, dass diese durch ihre Dienstleistung den zuvor fragmentierten Aufwand, d.h. das Zusammentragen von Informationen aus ver- schiedenen Quellen, jedes einzelnen Benützers der Plattform bündeln und zusammenbringen. Ein solcher Effekt kann vorliegend nicht beobachtet werden. Vielmehr beinhaltet die Daten- bank von Documed/e-mediat umfassende Informationen zu den Produkten der Zulassungsin- haberinnen aufgrund einer staatlichen Regulierung (AIPS, BAG) sowie aufgrund der Koordi- nation seitens der Zulassungsinhaberinnen (refdatabase). Gegenüber den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern verfügen Documed/e-mediat über eine markbeherrschende Stellung, welche einerseits aus historischen Gründen und andererseits aufgrund von hohen Marktzutrittsschranken entstan- den ist. Es ist somit zu verneinen, dass e-mediat aufgrund ihrer Tätigkeit gegenüber beiden Marktgegenseiten zur Maximierung von Netzwerkeffekten beiträgt.

168 RPW 2016/1, 67 ff. Rz 188, Online-Buchungsplattformen für Hotels.

D.4.2.1.8.2 Nachfragergruppen 279. Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte ist es für eine Plattform unerlässlich, zumindest bei einer der Nachfragergruppen über eine kritische Grösse zu verfügen. So ist beispielsweise davon auszugehen, dass ein Händler nur eine Kreditkarte akzeptieren will, welche durch eine genügende Anzahl zahlender Endkundinnen und Endkunden verwendet wird. Umgekehrt ist für Endkundinnen und Endkunden nur eine Kreditkarte interessant, welche von genügend Händlern akzeptiert wird. 280. Für eine Plattform ist es entsprechend wichtig, beide Nachfragergruppen anzusprechen („getting both sides aboard“), 169 wobei für den Erfolg einer Plattform zuerst eine kritische Grösse erreicht werden muss. 170

Historisch waren die Zulassungsinhaberinnen und die Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger auf separaten Märkten tätig: Die Zu- lassungsinhaberinnen fragten die Publikation der Arzneimittelinformationen nach (von Documed 171 ) und die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger waren Nachfragerinnen und Nachfrager für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen (von e-mediat). e-mediat veredelte also die ihr zur Verfügung stehenden Daten. Dank der engen Beziehung von Documed und e-mediat war es Letzterer von Anfang an möglich, einen nahezu umfassenden Datensatz Arzneimittelinfor- mationen in der von ihr benötigten Struktur zu erhalten (kritische Grösse erreicht) und in der Folge fast 100 % der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger als Kundinnen und Kunden ihrer Datenbank zu gewinnen. e-mediat und Documed erreichten somit praktisch sämtliche Nachfragerinnen und Nachfrager beider Seiten. Auch zum Zeitpunkt des Entscheides erreichen Documed/e-mediat zwei Nachfragergruppen.
Die einzige Möglichkeit für einen potentiellen Datenveredler (Entrant), Documed/e-me- diat zu konkurrenzieren, besteht darin, den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern eine vollständige innovative und preisgünstige Da- tenbank anzubieten. Hierbei wird der potentielle Konkurrent die Arzneimittelinformationen aus AIPS kostenlos übernehmen müssen, da er keine Möglichkeit hat, die Zulassungsinhaberin- nen als Nachfragergruppe zu gewinnen, da diese bereits an Documed/e-mediat gebunden sind bzw. wären nicht bereit, zwei Mal zu bezahlen. D.4.2.1.8.3 Preisstruktur
Eine weitere Eigenschaft von zweiseitigen Märkten liegt darin, dass die Plattform nicht nur über den Preis ihrer Dienstleistung insgesamt bestimmt, sondern auch die Möglichkeit hat, den Preis gegenüber der einen Nachfragergruppe zu reduzieren und gleichzeitig im selben Ausmass gegenüber der anderen Nachfragergruppe zu erhöhen. Dies kann sich auf das Vo- lumen der Transaktionen auswirken und somit einen wesentlichen Einfluss auf den Erfolg der Plattform gegenüber beiden Nachfragergruppen haben. 172 Vielfach zeichnen sich die von der Plattform verbundenen Nachfragergruppen durch unterschiedliche Zahlungsbereitschaften für den Zugang zur Plattform aus, so dass es für eine Plattform sinnvoll sein kann, ausschliesslich eine Marktgegenseite für den Zugang bezahlen zu lassen. 173 Es existieren in zweiseitigen Märkten auch eine Reihe von Beispielen, in welchen eine Plattform ein solches Vorgehen wählt und letztlich eine Nachfragergruppe eine andere subventioniert: So wird beispielsweise

169 Siehe RYSMAN (Fn 164). 170 Was auch als „Huhn-oder-Ei-Problem“ bezeichnet wird: Siehe GEOFFREY PARKER/MARSHALL W. VAN ALSTYNE, Two-Sided Network Effects: A Theory of Information Product Design, Management Sci- ence, 51(10), 2005, 1494–1504; ROCHET/TIROLE (Fn 164); sowie BERNARD CAILLAUD/BRUNO JULLIEN, in: RAND Journal of Economics, 34(2), Chicken & egg: competition among intermediation service providers, 2003, 309–328. 171 RPW 2008/3, 393 ff. Rz 84 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen. 172 JEAN-CHARLES ROCHET/JEAN TIROLE, in: RAND Journal of Economics, 35(3), Two-Sided Markets: A Progress Report, 2006, 645–667. 173 Siehe CAILLAUD/JULLIEN (Fn 170).

die Software zum Lesen von PDF-Dateien kostenlos an Endnutzer abgegeben, während die Unternehmen, welche typischerweise solche Dateien erstellen, für die entsprechende Soft- ware bezahlen müssen. Ähnliches kann bei Kreditkarten beobachtet werden, wo Händler aus- nahmslos für Transaktionen bezahlen müssen, während den Endkundinnen und Endkunden die Kreditkarten teilweise kostenlos zur Verfügung gestellt werden. 174

Bei einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von zweiseitigen Märkten sind durch die Preisstruktur bedingte Wechselwirkungen zu berücksichtigen, zumal bei einer isolierten Be- trachtung der Preissetzung gegenüber einer Nachfragergruppe fälschlicherweise auf eine Ver- haltensweise wie beispielsweise „predatory pricing“ geschlossen werden könnte. 175
Es wäre rein spekulativ, in Zusammenhang mit vorliegendem Markt zu analysieren, wie sich die Preisstruktur theoretisch entwickelt hätte, d.h. wie die Plattform oder die Plattformen die Preise festgesetzt hätten. Ein solcher Versuch wäre umso schwieriger angesichts dessen, dass der Staat und die Zulassungsinhaberinnen selbst aus gesundheitspolitischen Gründen bzw. um den Vertrieb zu erleichtern, den Datenveredlern alle Arzneimittelinformationen und arzneimittelbezogenen Vertriebsinformationen kostenlos zur Verfügung stellen (vgl. B.1.1).
Vorliegend schien Documed/e-mediat in einer ersten Phase, d.h. bis Ende 2012, ent- schieden zu haben, die Preisstruktur so zu gestalten, dass die Zulassungsinhaberinnen keinen vertraglichen festgelegten Preis bzw. Zugangstarif für die Plattform bezahlt und die Leistungs- erbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger die Gesamt- kosten der Plattform in Form von Lizenzen (da es ein Nicht-Transaktions-Markt ist, vgl. so- gleich Rz 288 ff.) übernommen haben. Damit konnte sich e-mediat als Monopolistin verhalten, da nur sie auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten tätig war.
Nach 2013 haben die Untersuchungsadressaten einen spezifischen Tarif zulasten der Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme der einzelnen Medikamenteninformationen in den INDEX-Produkten eingeführt, gleichzeitig aber die Tarife für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger nicht gesenkt. Damit handelt es sich vorliegend prima Vista nicht um eine Veränderung der Preisstruktur, sondern um eine Erhöhung des aggregierten Preisniveaus. Diese Preiserhöhung kann nicht mit der Logik zwei- seitiger Märkte (Nicht-Neutralität der Preisstruktur) begründet werden, da sich die Preisverän- derung nicht auf die Anzahl Nachfragerinnen und Nachfrager und das Volumen der Interakti- onen auswirkt. Die Funktionsweise der Plattform war bereits unter dem ursprünglichen Preismodell sichergestellt, wurden doch weder die Tarife zulasten der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer noch die im Rahmen der EVR festgelegten Tarife von 2008 zulasten der Zulassungsinhaberinnen signifikant angepasst. Auch mit Einführung des neuen Leistungs- angebotes an die Zulassungsinhaberinnen 2013 wurden Letzteren Rabatte im Vergleich zu den von ihnen bislang für die Publikation bezahlten Tarifen in Aussicht gestellt. Im Ergebnis führt HCI aus, dass das Preisniveau heute tiefer läge als vor 2013. Insofern erscheint das Argument von HCI, dass vor dem Systemwechsel die von Nutzern getragenen Kosten nicht mehr ausreichend waren, um den immer weiter zunehmenden Bearbeitungsaufwand zu de- cken, nicht stichhaltig. Entsprechend ist mit dem Gesagten davon auszugehen, dass es sich bei der vorliegenden Erhöhung des aggregierten Preisniveaus um eine Abschöpfung der Zah- lungsbereitschaft seitens eines marktbeherrschenden Plattformanbieters handeln könnte. D.4.2.1.8.4 Transaktions- versus Nicht-Transaktions-Märkte
Im Allgemeinen kann bei zweiseitigen Märkten zwischen Transaktions-Märkten und Nicht-Transaktions-Märkten unterschieden werden. Zweiseitige Nicht-Transaktions-Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass keine Transaktion zwischen den beiden Nachfragergruppen stattfindet und dass, selbst wenn eine Interaktion stattfindet, diese nicht beobachtbar ist, so dass keine Transaktions-Gebühr, Interaktions-Gebühr oder ein zweistufiger Tarif erhoben wer- den kann. Solche Nicht-Transaktions-Märkte bestehen vorwiegend im Medien-Bereich. So

174 Diese sowie weitere Beispiele finden sich in EISENMANN/PARKER/VAN ALSTYNE; aus der Praxis der WEKO z.B.: RPW 2016/1, 67 ff. Rz 9, Online-Buchungsplattformen für Hotels. 175 Vgl. JULIAN WRIGHT, in: Review of Network Economics, 3(1), One-Sided Logic in Two-Sided Markets, 2004, 44–64.

kann beispielsweise eine Zeitung typischerweise gegenüber Werbekunden keine Transakti- ons-Gebühr erheben, wenn ein Leser eine Werbe-Botschaft liest. Bei solchen Nicht-Transak- tions-Märkten kann es sinnvoll sein, für jede Marktgegenseite separate sachlich relevante Märkte zu betrachten. So wurde in der bisherigen Praxis der WEKO im Bereich Printmedien von jeweils separaten Lesermärkten sowie Werbemärkten ausgegangen. 176

Bei zweiseitigen Transaktions-Märkten wie beispielsweise bei Debit- oder Kreditkarten bestehen hingegen beobachtbare Transaktionen zwischen den beiden Nachfragergruppen. Somit kann eine Plattform nicht nur allenfalls eine Mitglieder-Gebühr erheben, sondern sie kann auch Gebühren für die effektive Nutzung der Plattform erheben, d.h. sie kann einen zwei- stufigen Tarif verlangen. 177
Vorliegend findet durch die Vermittlung der Datensätze betreffend Medikamenteninfor- mationen keine messbare Transaktion zwischen Zulassungsinhaberinnen und Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern statt, so dass auf einen Nicht-Transaktions-Markt geschlossen werden kann. D.4.2.1.8.5 Singlehoming versus Multihoming
Falls mehrere Plattformen im selben Markt tätig sind, können sich Angehörige der durch diese Plattformen verbundenen Nachfragergruppen entscheiden, ob sie nur eine einzige die- ser Plattformen („Singlehoming“) oder mehrere Plattformen („Multihoming“) verwenden. Die Möglichkeit des Multihomings hat wiederum Rückwirkungen auf die Wettbewerbsstruktur, bei- spielsweise bezüglich der Preisstruktur, in zweiseitigen Märkten. 178
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auf dem Markt für veredelte, maschinen- lesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen mehrere Plattformen tätig sein könnten und je nach Stärke der Nachfragergruppen Single- oder Multihoming angewendet werden könnte. Vorliegend stellt sich die Frage des Multihomings jedoch nicht, da es keine aktuellen und potentiellen Wettbewerber gibt. D.4.2.1.9 Zusammenfassung
Zusammengefasst weist die Tätigkeit von Documed/e-mediat folgende spezifische Cha- rakteristika auf, welche prinzipiell für eine Betrachtung als zweiseitigen Markt sprechen:  Indirekte Netzwerkeffekte: Eine Plattform ist für die Leistungserbringerinnen und Leis- tungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger umso attraktiver, je mehr Zu- lassungsinhaberinnen auf dieser vertreten sind. Umgekehrt wollen die Zulassungsinha- berinnen mit einer Plattform eine möglichst hohe Anzahl potentieller Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträ- ger ansprechen. Vorliegend waren die indirekten Netzwerkeffekte jedoch bereits vor der Preiserhöhung 2013 maximiert, da der Plattform infolge Publikationserfordernisses eine maximale Teilnahme beider Nachfragegruppen sicher war.  Nachfragergruppen: Documed/e-mediat vermitteln zwischen zwei Nachfragergruppen, nämlich zwischen den Zulassungsinhaberinnen einerseits und den Leistungserbringe- rinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern andererseits.  Preisstruktur: Die für die Plattform nach 2013 gewählte Preisstruktur sieht neu einen Tarif zulasten der Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme der Arzneimittelinformatio- nen bzw. für den Zugang zu den INDEX-Datenbanken vor, ohne die Tarife für die Leis- tungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger zu senken. Dieses Vorgehen könnte nicht mit der Logik zweiseitiger Märkte (Nicht-Neut- ralität der Preisstruktur) begründet werden, da sich die Preisveränderung nicht auf die Anzahl Nachfragerinnen und Nachfrager und das Volumen der Interaktionen auswirkt.

176 Vgl. beispielsweise RPW 2009/3, 245 ff., Tamedia/PPSR. 177 FILISTRUCCHI/GERADIN/VAN DAMME/AFFELDT (Fn 167). 178 EVANS (Fn 164).

 Transaktion: Als Resultat der Vermittlung durch Documed/e-mediat kommt keine di- rekte Transaktion zwischen den Nachfragergruppen zustande.  Multihoming: Multihoming ist zum Zeitpunkt des Entscheides wegen des fehlenden ak- tuellen und potentiellen Wettbewerbs und mangels Schnittstellen auf Stufe der Software- häuser grundsätzlich unmöglich. D.4.2.1.10 Folgen für die Beurteilung der möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen 294. Nichtsdestotrotz führen eine Reihe von Elementen dazu, dass vorliegend die mögliche Zweiseitigkeit der Aktivitäten von Documed/e-mediat für die weitere Analyse von untergeord- neter Bedeutung ist:  Keine Internalisierung von indirekten Netzwerkeffekten: Dazu kann auf die Ausfüh- rungen in Rz 278 verwiesen werden. Zudem ist die Tatsache, dass beide Marktgegen- seiten die Produkte und Dienstleistungen von Documed/e-mediat nutzen, nicht kausal auf die Gestaltung der Preisstruktur zurückzuführen, was typisch für zweiseitige Märkte wäre. Der zweiseitige Charakter des Marktes ist somit von untergeordneter Bedeutung.  Zwei separate Märkte: Die Produkte und Dienstleistungen, welche Documed/e-mediat gegenüber den beiden Marktgegenseiten erbringen, unterscheiden sich in sachlicher Hinsicht grundlegend. Ebenso findet keine messbare, durch Documed/e-mediat vermit- telte Transaktion zwischen den beiden Marktgegenseiten statt. Aus diesen Gründen ist eine Betrachtung von zwei separaten sachlich relevanten Märkten angezeigt. 295. Zusammenfassend kann zwar bejaht werden, dass bei der vorliegend betrachteten Si- tuation grundsätzlich ein zweiseitiger Markt vorliegt. Die Analyse kann sich im Einzelfall den- noch nur auf eine Marktseite beschränken, sofern die Verhältnisse auf der anderen Marktseite konstant bleiben. Dies ist vorliegend gegeben. Im ursprünglichen Zustand haben die Zulas- sungsinhaberinnen keinen Preis für die Plattformdienstleistungen bezahlt und die Endnutze- rinnen und Endnutzer haben die Gesamtkosten der Plattform in Form von Lizenzen übernom- men. Neu müssen auch die Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme ihrer Medikamenteninformationen einen Tarif bezahlen, die Tarife für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger wurden aber nicht gesenkt, deren Situation gleichgeblieben ist. Deshalb ist eine ceteris paribus Analyse bzw. die Fokus- sierung auf eine Marktseite möglich. D.4.2.1.11 Stellungnahme Galenica AG und HCI zu den Folgen für die Beurteilung der möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen 296. Die Untersuchungsadressaten bringen vor, das Sekretariat der WEKO würde festhalten, dass sich die wettbewerbsrechtliche Analyse auf den Markt betreffend die Zulassungsinhabe- rinnen beschränken dürfe, da die Verhältnisse auf dem Markt betreffend die Leistungserbrin- ger konstant geblieben seien. Die Endnutzerinnen hätten die Gesamtkosten für die Plattform- dienstleistungen bezahlt. Beide Aussagen seien unzutreffend: Das Angebot sei in den letzten Jahren drastisch ausgebaut und verändert worden. Der Ausbau betraf insbesondere die Arz- neimittelinformationen und nicht die für den Vertrieb erforderlichen Stammdaten. Eine ceterls paribus Analyse sei bereits aus diesem Grund nicht möglich. Weiter hätten die Zulassungsin- haberinnen auch bisher über die Publikationsverträge mit Documed einen Beitrag an die Kos- ten geleistet. Die Arbeitsschritte für die Erstellung der Kompendiumsdaten und für die Bear- beitung der INDEX-Datenbanken seien von Überschneidungen und Synergien gekennzeichnet.

D.4.3 Feststellung der Marktbeherrschung im Hinblick auf die umsatzunabhängige Meldepflicht für Zusammenschlussvorhaben (Art. 9 Abs. 4 KG) 297. Das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich die isolierte Feststellung der Marktbeherr- schung nach Art. 4 Abs. 2 KG abgelehnt. 179 Einerseits habe sich das Dispositiv auf die Rechts- folge zu beschränken, d.h. die Anordnung einer Sanktion oder der Verzicht auf eine solche. Andererseits fehle es an einer entsprechenden rechtlichen Grundlage im Kartellverwaltungs- verfahren. Denn im Rahmen von Art. 30 KG könne nur über die zu treffenden Massnahmen entschieden werden, während reine Feststellungen im Anschluss an die kartellrechtliche Un- tersuchung nicht auf Art. 30 KG gestützt werden können. Zwar finde Art. 25 VwVG, wonach eine in der Sache zuständige Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststel- lungsverfügung erlassen kann, grundsätzlich Anwendung, setze aber ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, welches konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hat. Da es im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu einer Verurteilung auf- grund des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung kam, könne mangels eines schutzwürdigen Interesses an der isolierten Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eine entsprechende Feststellung auch nicht auf Art. 25 VwVG gestützt werden. Denn laut Bun- desverwaltungsgericht kann die Feststellung der Marktbeherrschung für eine bestimmte Peri- ode grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Es sei deshalb ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr müsse das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherr- schung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden. Aus denselben Gründen bedürfe „es auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung einer Marktbeherr- schung“. 298. Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich bei diesem Entscheid hauptsächlich auf das Urteil des Bundesgerichts im Fall Mobilfunkterminierung ab. 180 Das Bundesgericht vertrat in- des keine derart strikte Haltung, wie nachfolgend aufgezeigt wird. Gemäss Bundesgericht ist zur Anwendung von Art. 25 VwVG jedoch erforderlich, dass einerseits ein schutzwürdiges (öf- fentliches) Feststellungsinteresse vorliegt und andererseits dieses Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann. 181 Im konkreten Fall kam das Bundesgericht zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei, da das strittige Sanktionsverfahren ausdrücklich auf einen festen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begrenzt war, sich die Marktverhältnisse verändert hatten und für die kartellrechtliche Überprüfung der späteren Sachverhalte neue Untersuchungen mit Ermittlung der Marktstellung hätten durchgeführt wer- den müssen. 182

Das Bundesgericht stellte jedoch mit Verweis auf einen Entscheid der damaligen Re- kurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) explizit fest, dass im zu beurteilenden Fall insbesondere keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in Frage stand. 183 Im verwiesenen Entscheid kam die REKO/WEF zum Schluss, „dass unter dem Gesichtspunkt eines legitimen Feststellungsinteresses (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG) ein die kartellrechtliche Rechtslage ledig- lich feststellendes Dispositiv etwa dann als zulässig [erscheint], wenn die Vorinstanz eine Un- tersuchung einzustellen beabsichtigt, weil sich ein marktbeherrschendes Unternehmen zwar zulässig verhält, aber der fusionsrechtlichen Meldepflicht nach Artikel 9 Absatz 4 KG unterstellt werden soll“. 184 Raum für ein öffentliches Feststellungsinteresse mit Rechtswirkungen folgend aus Art. 9 Abs. 4 KG sieht auch das Bundesgericht (6.5.2.).
Gemäss Art. 9 Abs. 4 KG besteht eine umsatzunabhängige Meldepflicht für Zusammen- schlussvorhaben, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der

179 Urteil des BVGer B-7633-2009 vom 14.9.2015, E. 8 S. 186 ff. 180 Siehe Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 242, Swisscom AG/WEKO. 181 BGE 137 II 199, 218 f. E. 6.5 f. (= RPW 2011/3, 449 E. 6.5 f.), Mobilfunkterminierung. 182 BGE 137 II 199, 219 E. 6.5.1. (= RPW 2011/3, 449 E. 6.5.1.), Mobilfunkterminierung. 183 BGE 137 II 199, 219 E. 6.5.2. (= RPW 2011/3, 449 E. 6.5.2.), Mobilfunkterminierung. 184 Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 ff. 556 E. 6.2.6, m.w.H.

Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammen- schluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benach- bart ist. Wie sich aus dem Gesetzestext ergibt, setzt die in dieser Bestimmung statuierte um- satzunabhängige Meldepflicht für Zusammenschlüsse voraus, dass die Wettbewerbsbehör- den die marktbeherrschende Stellung in einem kartellrechtlichen Verfahren rechtskräftig fest- gestellt haben. Gemäss Botschaft KG 1995 soll es die umsatzunabhängige Meldepflicht für Zusammenschlüsse im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG ermöglichen, der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse auf regionalen Märkten bzw. auf hochkonzentrierten Märkten mit kleinem Volumen entgegenzutreten sowie gegen bereits marktbeherrschende Un- ternehmen vorzugehen, die unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG versuchen, wirksamen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unterneh- men zu beseitigen. 185

Es entspricht damit dem Willen des Gesetzgebers und es besteht ein öffentliches schutz- würdiges Interesse an der eigenständigen bzw. separaten Feststellung der Markbeherrschung eines Unternehmens, wenn dieses Unternehmen der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG un- terstellt werden soll und die Markbeherrschung über den Zeitpunkt der Verfügung hinweg an- dauert.
Zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung kann es zudem keine Rolle spie- len, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat oder nicht (vgl. Rz 299). Die Unterstellung eines marktbeherrschenden Unternehmens unter die fusions- rechtliche Meldepflicht ist nicht nur angezeigt, wenn die weitere Prüfung ergibt, dass sich das marktbeherrschende Unternehmen unzulässig nach Massgabe von Art. 7 KG verhalten hat, sondern auch, falls die Untersuchung im Ergebnis mangels Vorliegens sämtlicher Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 7 KG eingestellt wird. 186 Zudem kann die separate Feststel- lung aber gerade auch im Hinblick auf Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn es ist denk- bar, dass das Bundesverwaltungsgericht anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise zwar verneint, jedoch die Marktbeherrschung eines Unternehmens stützt, welche andauert und daher für zukünftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammen- hang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant ist. Da das Bundesverwaltungsgericht in der Regel die Verfügung lediglich aufhebt, würde dies dazu führen, dass die WEKO ihre vom Gesetzgeber vorgesehenen und bei Marktbeherrschung sinnvollen Prüfungsbefugnisse in der Zusammen- schlusskontrolle in diesen Fällen nicht ausüben könnte. Dies obwohl die marktbeherrschende Stellung in einem Verfahren umfassend abgeklärt und bewiesen worden war. Wie erwähnt kann es nicht Sinn und Zweck des Gesetzes sein, aus wettbewerblicher Sicht relevante Zu- sammenschlüsse nur dann zu prüfen, wenn zusätzlich zur Marktbeherrschung auch ein miss- bräuchliches Verhalten vorlag und die WEKO eine Sanktion ausgesprochen oder Massnah- men verhängt hat.
Für die in Frage stehenden Märkte (Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betref- fend Medikamenteninformationen und Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen) besteht vorliegend ein derartiges öffentliches Inte- resse an der Feststellung der Marktbeherrschung. Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Galenica mittels ihres Tochterunternehmens HCI (bzw. früher Documed/e-mediat) aktuell über eine marktbeherrschende Stellung in den soeben erwähnten Märkten verfügt. Ebenso wurde dargestellt, dass der Wettbewerb in diesen Märkten gering ist. Es besteht daher zumindest die Gefahr, dass Galenica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könnte, welche einen Umsatz unter CHF 100 Mio. aufweisen, um damit ihre Marktstellung zu zementieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert ist 187 .
Mit Blick auf Sinn und Zweck der umsatzunabhängigen Meldepflicht für Zusammen- schlussvorhaben im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG ist ein schutzwürdiges öffentliches Interesse

185 BBl 1995 I 468, 581. 186 Vgl. Urteil der REKO/WEF, RPW 2005/3, S. 530 ff., E. 6.2.6, Telekurs Multipay. 187 Vgl. jüngste Übernahme der Pharmapool Aktiengesellschaft durch Galenica/Galexis AG und die Ausführungen in der entsprechenden Beschlussbegründung demnächst in RPW publiziert.

an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica auf dem Markt für vere- delte, maschinenlesebare Daten betreffend Medikamenteninformationen und dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen in der Schweiz gegeben. Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 4 KG ist daher in der vorliegenden Verfügung die marktbeherrschende Stellung von Galenica separat im Dispositiv festzustellen. 305. Die Parteien bringen vor, eine separate Feststellung widerspreche klar der bundesge- richtlichen Rechtsprechung, weshalb sich weitere Bemerkungen erübrigen würden. In diesem Zusammenhang kann auf die vorstehenden Ausführungen insbesondere unter Rz 299 verwie- sen werden. Auch vor der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Spielraum für eine separate Feststellung, welcher entsprechend den vorstehenden Ausführungen genutzt wer- den muss, soll die gesetzliche Regelung gemäss Art. 9 Abs. 4 KG ihren Zweck erfüllen. D.4.4 Unzulässige Verhaltensweisen D.4.4.1 Einleitung 306. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktge- genseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zu- ordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können. 188

Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potenzielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Behinderung auf dem Markt des marktbeherrschenden Unternehmens oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt stattfindet. Der Behinderungsmissbrauch umfasst somit sämtliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswett- bewerbs, die sich gegen (aktuelle oder potenzielle) Konkurrenten oder Handelspartner richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder benachbarten Markt einschränken. 189
Demgegenüber wird bei einem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des marktbeherrschenden Unternehmens) benachteiligt, indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung von unange- messenen Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. Charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch ist das Streben des marktbe- herrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherr- schenden Stellung. 190
In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. 191 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt. 192

188 RPW 2014/4, 683 Rz 96, Preispolitik SDA; RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, 100 ff. E. 10.1.1, Publigroupe SA et al./WEKO. 189 BGE 139 I 72, 100 ff. E. 10.1.1., Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H; vgl. auch Botschaft KG 1995 (Fn 106), 569. 190 BGE 139 I 72, 100 ff. E. 10.1.1., Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H. 191 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995 (Fn 106), 570. 192 Vgl. Botschaft KG 1995 (Fn 106), 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel „Talk & Surf“.

Wie es das Bundesgericht im Fall Publigroupe festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Miss- brauch vorliegt: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachtei- ligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Die Lehre anerkennt daneben weitere Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung der Wettbe- werbsfähigkeit, den Nichtleistungswettbewerb oder die normzweckorientierte Interessenabwä- gung. 193

D.4.4.2 Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) D.4.4.2.1 Rechtliche Grundlagen 311. Im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG wird unter Bst. c die Erzwingung unangemesse- ner Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen als Beispiel für einen Aus- beutungsmissbrauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG aufgeführt. Marktbeherrschende Unternehmen versuchen hierdurch in der Regel ihren Profit zu maximieren, indem sie den fehlenden Wett- bewerb ausnutzen, um Kundinnen und Kunden in den vor- oder nachgelagerten Märkten aus- zubeuten. 194

Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sieht folgende Tatbestandselemente vor: (1) Die Erzwingung von (2) Preisen oder sonstige Geschäftsbedingungen, welche (3) unangemessen sein müssen (Unangemessenheit). Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unterscheidet zwischen dem Preis und sonstigen Geschäftsbedingungen, wobei die Trennlinie zwischen Preis und sonsti- gen Geschäftsbedingungen allerdings nicht scharf gezogen werden kann. 195
Im Hinblick auf den Einzeltatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen zum Ge- genstand hat, bildet das Verhaltenselement des Aufzwingens das qualifizierende Element, welches zur Marktbeherrschung und zu den unangemessenen Preisen hinzutritt. Folglich kommt gemäss Bundesgericht dem Element der Erzwingung in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG eine eigenständige Bedeutung zu. 196 Daher muss für das Vorliegen eines Marktmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. c KG zumindest auf die Marktgegenseite Druck ausgeübt werden, der sich auf die Marktbeherrschung stützt und welchem die Marktgegen- seite nichts entgegenzusetzen hat bzw. welchem sie nicht ausweichen kann. 197
Als weiteres Tatbestandselement sieht Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG die Unangemessenheit des Preises oder der sonstigen Geschäftsbedingungen vor. Die Unangemessenheit von Prei- sen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist ein nicht näher umschriebener Begriff. Die Lehre geht daher davon aus, dass bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG äusserste Zurückhaltung geboten ist. 198 Der Gesetzgeber spricht in Zusammenhang mit Geschäftsbe- dingungen dann von Unangemessenheit, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände offen- sichtlich unbillig sind. 199 Hierbei geht der Gesetzgeber von einem vernünftigen Verhältnis zwi- schen dem Wert der von einem marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Leistung und dem hierfür verlangten Preis aus.

193 BGE 139 I 72, Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2014/4, 683 Rz 100, Preispolitik SDA. 194 WEKO, Entscheid vom 21.9.2015, Swisscom WAN-Anbindung, Rz 393. 195 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 N 293. 196 Urteile des BGer 2C.343/2010 und 2C.344/2010 vom 11.4.2011 (BGE 137 II 199), E. 4.3.4. 197 Urteile des BGer 2C.343/2010 und 2C.344/2010 vom 11.4.2011 (BGE 137 II 199), E. 4.3.5. 198 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 N 312. 199 BBl 1995 I 468, 572 f. (Fn 297), Ziff. 2.3.2.

Gemäss Praxis der WEKO ist ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen fest- gelegter Preis unangemessen, wenn er in keinem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftli- chen Gegenleistung steht und nicht Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern einer mono- polnahen Dominanz auf dem relevanten Markt ist. 200 Für eine solche Überprüfung wendet die WEKO das „Vergleichsmarktkonzept“ („relative Methode“ oder „Benchmark-Methode“), die „Kostenmethode“ („absolute Methode“) oder die „Als-ob“ Methode an. Bei der letztgenannten werden die Preise so simuliert, als wäre der Markt einem unverfälschten Wettbewerb ausge- setzt. 201
Zusammengefasst müssen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG drei Tatbestandselemente erfüllt sein, auf die in der Folge genauer eingegangen wird: Das Verhalten betrifft den Preis oder Geschäftsbedingungen, die erzwungen werden und unangemessen sind. Schliesslich dürfen diese Preise oder Geschäftsbedingungen nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe („legitimate business reasons“) gerechtfertigt sein. Das Vorliegen sachlicher Gründe ist aller- dings bei der Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen eng mit der Unangemessenheit der entsprechenden Vertragsbedingungen verbunden. 202
Wie bereits in Rz 310 erwähnt, hat die Prüfung der einzelnen Tatbestandsvarianten des Art. 7 Abs. 2 KG jeweils in Verbindung mit der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu erfolgen. Sämtliche Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG sind in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG anzuwenden, welcher die allgemeinen Kriterien in einheitlicher Weise für alle Tat- bestandsvarianten festlegt. Es wäre weder sachgerecht, bei einer einzigen Tatbestandsvari- ante von Art. 7 Abs. 2 KG die Hürden für den Nachweis des Missbrauchs höher zu setzen als bei den anderen Varianten bzw. der Generalklausel, noch wäre es opportun, bei einer einzigen Tatbestandsvariante die Hürden tiefer zu setzen und damit ein Eingreifen der Behörden und die Sanktionierung zu ermöglichen. Dass ein unterschiedlicher Unzulässigkeitsmassstab für die einzelnen Tatbestandsvarianten systemwidrig wäre, ist auch daraus ersichtlich, dass ein bestimmtes Verhalten gleichzeitig mehrere Tatbestandsvarianten erfüllen kann. 203
Gemäss Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausge- schlossen werden. Es genügt eine Behinderung bzw. das Vorliegen eines Verdrängungsef- fekts, welcher den wirksamen Wettbewerb einschränkt. 204
Im Folgenden wird zunächst das in Zusammenhang mit diesem Tatbestand relevante Verhalten von Documed/e-mediat zusammenfassend dargestellt bzw. auf bereits ausgeführte Elemente verwiesen und dieses sodann auf seine Tatbestandsmässigkeit geprüft. D.4.4.2.2 Preise oder Geschäftsbedingungen
Im Sachverhalt wurde dargelegt, dass Documed/e-mediat ab dem 1. Januar 2013 von den Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme in ihre Datenbank neu eine konkrete Entschä- digung für die zuvor unentgeltlich erbrachte Dienstleistung verlangt haben (vgl. Rz 80 ff.). Kon- kret gehen die Preise für die Dienstleistungen aus dem Leistungskatalog 2013 (Rz 81) und der Preisliste 2013 (vgl. Anhang 1) hervor.
Damit ist das erste Tatbestandselement gegeben. Es stellt sich nachfolgend die Frage, ob die Preise für die Aufnahme in die Datenbank von Documed/e-mediat erzwungen wurden und unangemessen waren. D.4.4.2.3 Erzwingung
Es gilt hier zu prüfen, inwiefern Documed/e-mediat im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i.V. mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf die Marktgegenseite Druck ausgeübt haben, der sich auf die

200 RPW 2008/4, 579 Rz 176, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 201 RPW 2008/4 579 Rz 176, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; RPW 2006/3, 433 Rz 55, Medikamentenpreis Thalidomid. 202 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 N 318. 203 RPW 2011/1, 144 Rz 351, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 204 RPW 2011/1, 151, Rz 345 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

Marktbeherrschung stützt und welchem die Marktgegenseite nichts entgegenzusetzen hat bzw. welchem sie nicht ausweichen kann. Dabei steht in diesem Zusammenhang die Markt- gegenseite der Zulassungsinhaberinnen im Vordergrund, da es um die Preise für die Auf- nahme ihrer Produkte in die Datenbank geht. 323. Ausschlaggebend für die marktbeherrschende Position gegenüber den Zulassungsinha- berinnen ist die Stellung von Documed/e-mediat auf der anderen Marktseite, d.h. ihre Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformatio- nen. Auf diesem Markt sind Documed/e-mediat bzw. HCI der marktbeherrschende Anbieter einer umfassenden Datenbank. Wie in Rz 240 ff. ausgeführt, bietet zwar auch ywesee eine solche Datenbank an, diese ist jedoch kaum verbreitet. Dies bedeutet, dass nur die Aufnahme eines Arzneimittels in die Datenbank von Documed/e-mediat gewährleisten kann, dass dieses in den Systemen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger präsent ist. Diese Präsenz ermöglicht erst den Verkauf eines Arzneimittels über die gängigen Systeme und ist damit unerlässlich für dessen ökonomischen Erfolg. Die Bedeutung der Aufnahme in die INDEX-Datenbanken wird etwa durch die folgende Aussage eines Vertriebsunternehmens gegenüber einer Zulassungsinhaberin, deren Medikament nicht in der Datenbank erfasst war, belegt: „[...] die Kassensysteme unserer Kunden [Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringer] beziehen ihre Stammdaten fast ausschliesslich bei e- mediat. Solange [I]hre Artikel nicht bei e-mediat referenziert sind, können wir sie zwar bei Ihnen bestellen, werden aber keine Abverkäufe an den Fachhandel realisieren. Bitte informieren Sie uns doch, wenn die Produkte bei e-[m]ediat vollständig erfasst sind.“ 324. Ist ein Arzneimittel nicht in den Indices vertreten, sind der Vertrieb, die Verschreibung und der Verkauf dieses Produktes derart erschwert, dass dessen ökonomischer Erfolg faktisch verunmöglicht wird. Das bedeutet, dass die Wettbewerbsfähigkeit des Produktes nicht nur von seinen Eigenschaften, sondern auch von seiner Präsenz in der INDEX-Datenbank abhängt. Die Bedeutung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die INDEX-Datenbank er- laubt es Documed/e-mediat, die Bezahlung der von ihr geforderten Preise für die Präsenz in ihrer Datenbank zu erzwingen. 325. Eine Zulassungsinhaberin hat die Drucksituation, der sie seitens e-mediat ausgesetzt ist, wie folgt umschrieben: „Unsere Korrespondenz mit e-mediat müssen wir somit stets unter Berücksichtigung des Umstands führen, dass e-mediat die Macht hat, plötzlich sämtliche un- serer Produktedaten nicht mehr zu publizieren/zu verteilen. Dies würde zu einem kompletten Umsatzeinbruch führen und unsere Firma innerhalb weniger Wochen existenziell bedrohen.“ Sowie: „[...], da uns die latente Gefahr droht, dass e-mediat sämtliche unserer Medikamente aus ihrem Datenstamm entfernt und somit unsere wirtschaftliche Existenz akut gefährdet! So- bald unsere Produkteinformationen nicht mehr verfügbar wären für unsere Kunden, würden unsere Umsätze zusammenbrechen.“ 326. Aus den Befragungen der Zulassungsinhaberinnen geht hervor, dass Documed/e-me- diat ihre Stellung bewusst zur Erzeugung ökonomischen Drucks eingesetzt haben, m.a.W. die Bezahlung der von Ihnen festgesetzten Preise erzwungen haben. Als Druckmittel wurde die Drohung der Streichung aus den INDEX-Produkten sowie die Nichtaufnahme neuer Produkte oder die Nichtdurchführung von Mutationen eingesetzt (vgl. ausführlich vorne Rz 86 ff.). Die Zulassungsinhaberinnen sind davon ausgegangen, ohne Vertragsschluss und Bezahlung der festgesetzten Entschädigung nicht in den Indices vertreten zu sein (vgl. Leistungskatalog in Rz 81) und dadurch mit einer Beeinträchtigung des Verkaufes und Vertriebes der Medika- mente rechnen zu müssen. 205 Mittlerweile haben sich die meisten Zulassungsinhaberinnen zu einem Vertragsschluss und zur Bezahlung der verlangten Preise veranlasst gesehen, doch es gibt immer noch einzelne, welche versuchen, sich dem Druck zu widersetzen. Diese Zulas- sungsinhaberinnen werden weiterhin bei der Aufnahme von Medikamenten (vgl. Rz 39 ff.) be- nachteiligt, um die Annahme der Preise von Documed/e-mediat zu erzwingen. 327. Die Drohung mit der Streichung aus der Datenbank stellte nicht das einzige Druckmittel dar, welches von Documed/e-mediat eingesetzt wurde. Durch die Einführung und Verwendung

205 Vgl. Fragebögen Zulassungsinhaberinnen, Antworten Frage 11b und Frage 12.

des „Qualitätslabels“ [QAP?]/[!] (Rz 108 ff.) konnten Documed/e-mediat noch mehr Druck auf die Zulassungsinhaberinnen ausüben. 206 Durch die Bezeichnung mit dem Label [QAP?]/[!] ha- ben Documed/e-mediat die Zulassungsinhaberinnen sanktioniert, welche nicht bereit waren, den Vertrag mit den vorgesehenen Preisen abzuschliessen. Dabei sei nochmals daran erin- nert, dass die mit diesem Label vermittelte Information der „fraglichen Qualitätssicherung“ im Widerspruch zum Umstand stand, dass die Medikamenteninformation durch Swissmedic ge- nehmigt worden waren. Durch das Label wurde hingegen Unsicherheit bei den Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern geschaffen, ob die Informationen bezüglich des stigmatisierten Produktes verlässlich sind. Insbesondere die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer können dazu veranlasst werden, auf den Verkauf oder die Verschreibung von Alternativprodukten auszuweichen, die nicht mit diesem Label gekennzeichnet sind. Auch diese Massnahme von Documed/e-mediat stellt eine Druck- ausübung auf die Zulassungsinhaberinnen dar und verstärkt das Element der Erzwingung der durch Documed/e-mediat festgesetzten Preise. 328. Die Untersuchungsadressaten bringen vor, das Label diene der Patientensicherheit. Es ist jedoch festzuhalten, dass die Patientensicherheit bereits aufgrund der auf AIPS publizierten Arzneimittelinformationen gewährleistet wird. Die Publikation der Fach- und Patienteninforma- tionen und damit die dieser vorausgehende Prüfung und Genehmigung seitens Swissmedic muss und soll die Patientensicherheit gewährleisten. Ein darüber hinausgehendes Label ist nicht erforderlich und sogar missverständlich. Die Patientensicherheit wird nachfolgend unter dem Aspekt der sachlichen Rechtfertigungsgründe noch genauer untersucht und beurteilt (vgl. Rz 354 f.). 329. Die Untersuchungsadressaten argumentieren weiter in ihrer Stellungnahme, dass ihre Drohungen bezüglich der Streichung aus den Indices durch bestimmte Zulassungsinhaberin- nen „provoziert“ worden seien, um als Beweismittel im vorliegenden Verfahren zu dienen. Die eigentlichen Drohungen durch Vertreter/Mitarbeiter e-mediats wurden hingegen seitens der Untersuchungsadressaten nicht bestritten. Sie können zudem durch Aussagen von Zulas- sungsinhaberinnen belegt werden. 330. Schliesslich bringen die Untersuchungsadressaten vor, dass die Feststellung, dass „Pro- dukte, welche im INDEX nicht enthalten sind, von Apotheken nicht bestellt und nicht verkauft bzw. abgerechnet werden können“, unzutreffend sei. Als Begründung wird vorgebracht, „die kommerziellen Daten eines Produktes lassen sich ohne grossen Aufwand durch die Apothe- ker, Drogisten etc. in die Softwaresysteme eintippen.“ Durch diesen Vorgang könnten inner- halb von 2 Minuten die kommerziellen Daten neuer oder mutierter Produkte im System der entsprechenden Apotheke eingetragen werden. 331. Das manuelle Eingeben der Medikamenteninformationen in die Datenbank kann jedoch bereits insofern nicht als Substitut zur Veredelung durch einen Datenveredler angesehen wer- den, als die Nachfragerinnen und Nachfrager eben für diese Dienstleistung ein Entgelt zahlen (vgl. auch Rz 227 ff.). Ferner ist eine Eintragung durch die Nachfragerinnen und Nachfrager in der Praxis impraktikabel, da gemäss den Untersuchungsadressaten die INDEX-Daten hoch- komplex seien, über [...] verschiedene Datenfelder ausgefüllt werden müssten und dazu viel Arbeit von Fachpersonal erforderlich sei. Zudem wurde anlässlich der Parteieinvernahme von [...] die Befürchtungen der Zulassungsinhaberinnen bestätigt, dass es bei Arzneimitteln, die nicht in den Indices vorhanden sind, zu Komplikationen beim Vertrieb und der Abrechnung mit den Kostenträgern kommen kann. D.4.4.2.4 Stellungnahme Galenica AG und HCI Solutions AG zur Erzwingung 332. Die Parteien machen noch geltend, dass HCl im Geschäftsbereich Medikamenteninfor- mationen einen Umsatz von ca. CHF [...] Mio. im Jahr 2015 erzielte. Damit sei HCl ein kleines Unternehmen im Vergleich zu multinationalen Pharmakonzernen mit tausenden von Mitarbei- tern und Milliardenumsätzen, z.B. Astra-Zeneca mit einem weltweiten Umsatz von 24,7 Milli- arden USD in 2015. Alleine aus dieser Sicht erscheine es nicht plausibel anzunehmen, dass

206 Antworten einzelner Zulassungsinhaberinnen auf Frage 11.

HCl Zulassungsinhaberinnen unangemessene Geschäftsbedingungen oder Preise aufzwin- gen könne. Die Zulassungsinhaberinnen wüssten, dass HCl gegenüber den Leistungserbrin- gern die Vollständigkeit der Datenbanken gewährleisten müsse. Entsprechend bestehe die vom Sekretariat beschriebene Machtposition der HCl gegenüber den Zulassungsinhaberinnen nicht. Das Gegenteil treffe zu: Gerade die grossen Pharmahersteller hätten ein enormes Droh- potential gegenüber HCl, da es sich HCl niemals leisten könnte, die Produkte von Firmen wie Roche oder Novartis aus den Datenbanken zu streichen. Nicht zutreffend sei sodann die Be- hauptung, dass Produkte, welche nicht in den Datenstämmen der HCl aufgeführt sind, nicht hätten verkauft werden können. Die Produkte seien verschreib- und bestellbar gewesen. Zwischenfazit 333. Diese Argumente überzeugen nicht. Erstens haben Unternehmen grundsätzlich kein In- teresse daran, Verluste/Mindereinnahmen wegen eines nicht mehr reibungslos funktionieren- den Vertriebes einzufahren. HCI führt selbst wiederholt aus, ihre Datenbanken seien Grund- lage für einen sicheren und effizienten Vertrieb. Weiter hat gerade [...] versucht, dem Druck von HCI auszuweichen und eine Alternative aufzubauen (vgl. Rz 241) – erfolglos. Dass zwi- schenzeitlich auch [...] einen Vertrag mit HCI abgeschlossen hat zeigt vielmehr, dass sie ef- fektiv auf eine Präsenz in den Datenbanken von e-mediat angewiesen sind. Darüber hinaus greift der Vergleich bereits insofern zu kurz, als erstens die weltweiten Umsätze nicht zu den spezifisch Kosten für die Bearbeitung der Medikamenteninformationen für den Schweizer Markt in Relation gesetzt werden können, zweitens nicht alle Zulassungsinhaberinnen über entsprechende Mittel verfügen sowie drittens dem Vorwurf der Erzwingung ganz allgemein nicht damit begegnet werden kann, dass die auf solche Art erzielten Einnahmen lediglich ge- ring seien. 334. Zusammenfassend erachtet die WEKO in casu das Tatbestandselement der Erzwingung durch das untersuchte Verhalten von Documend/e-mediat als gegeben. D.4.4.2.5 Unangemessenheit 335. Gemäss bisheriger Praxis der WEKO kann die Unangemessenheit von Preisen, wie be- reits oben aufgeführt, namentlich anhand des „Vergleichsmarktkonzepts“, der „Kostenme- thode“ sowie der „Als-ob“ Methode bestimmt werden (vgl. Rz 315). 336. Beim sogenannten „Vergleichsmarktkonzept“ wird die Unangemessenheit eines Preises aus dem Vergleich mit Preisen auf ähnlich gelagerten Vergleichsmärkten hergeleitet. 207 Dabei kann die Vergleichsmarktmethode nur dann verwertbare Indizien für die Unangemessenheit von Preisen liefern, wenn die Vergleichsmärkte rechtlich und tatsächlich vergleichbar sind. Damit ein Vergleich mit anderen Unternehmen, welche untereinander konkurrieren, offen steht, muss grundsätzlich ein Vergleichsmarkt ersichtlich sein. Obschon mit Deutschland ein Vergleichsmarkt ersichtlich wäre, wird in casu die „Vergleichsmarktkonzeptmethode“ in einer abgeänderten Form angewendet. Es bietet sich an, denselben Markt in zwei unterschiedlichen Zeitphasen zu vergleichen, konkret die Marktsituation vor und nach der Einführung von AIPS. M.a.W. wird die Situation, als die Untersuchungsadressaten von den Zulassungsinhaberinnen keine Entschädigung für die Aufnahme in die INDEX-Datenbanken verlangt haben, der heuti- gen Situation gegenübergestellt. Für diese Beurteilung müssen insbesondere die einvernehm- liche Regelung aus dem Jahre 2008 (vgl. Rz 67 ff.), die Situation vor der Einführung von AIPS und der Umstand des möglichen Vorliegens eines zweiseitigen Markt (vgl. Rz 263 ff.) berück- sichtigt werden. 337. Aufgrund der geschlossenen einvernehmlichen Regelung müsste es sich bei den bis 2012 von den Zulassungsinhaberinnen erhobenen Preisen für die Publikation um kostenba- sierte Preise handeln. Gemäss den damaligen Erwägungen wurden die entsprechenden Ein- nahmen ausschliesslich für die Publikation der Arzneimittelinformationen verwendet und nicht für die Aufnahme der Daten in die Datenbanken der e-mediat. Mit der Änderung der regulato- rischen Rahmenbedingungen (vgl. Rz 28) und der Einführung von AIPS fiel die Dienstleistung

207 RPW 2008/4, 579 Rz 177, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.

der Publikation von Arzneimittelinformationen durch Documed/e-mediat weg. Die Zulassungs- inhaberinnen können seither ihre Publikationspflicht durch das Hochladen der Medikamenten- informationen auf AIPS erfüllen. 338. Die von den Zulassungsinhaberinnen mit Documed geschlossenen, ausschliesslich die Publikation betreffenden Verträge mit entsprechenden Tarifen haben diese bis zur Neugestal- tung des Angebots im Jahr 2012 im Glauben gewogen, dass die Datenbank einseitig (und vollständig) durch die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger finanziert wurde, dass diese Finanzierung eine funktionierende Plattform ge- währleisten konnte und dass nach Wegfall der Publikationspflicht im Kompendium die Verträge angepasst und neu die Aufnahme in die Indices für die Zulassungsinhaberinnen kostenpflichtig wurden (Rz 80 ff.). 339. Ausgehend von dieser Situation, dass die Aufnahme in die INDEX-Datenbanken kosten- los war, stellt sich die Frage, ob (1) nicht jeder dafür verlangte Preis unangemessen ist, oder ob (2) die Unangemessenheit erst ab einer bestimmten Höhe eintritt. 340. Die Parteien führen in Zusammenhang mit der Frage, ob das Verlangen eines Preises unangemessen ist, aus, dass die Geschäftstätigkeiten der Documed und der e-mediat bereits vor der Fusion mit der HCI nicht klar getrennt gewesen seien. Die Arbeiten der beiden Unter- nehmen für die Aufbereitung der INDEX-Daten seien zwar dem Grundsatz nach aufgeteilt ge- wesen (Documed war für die Aufbereitung der medizinischen Daten zuständig, während sich e-mediat um die Aufbereitung der logistischen und kommerziellen Daten gekümmert habe), zugleich aber auch stets eng verzahnt. Mithin seien die Leistungen beider Unternehmen in die INDEX-Datenbanken eingeflossen. Von Seiten Documed hätten die Strukturierungsarbeiten für die Aufbereitung des Kompendiums zu grossen Teilen in die INDEX-Datenbank mittels Codierung übernommen werden können. 341. Die Parteien bringen weiter vor, HCI habe aus Sicht der Publikationsinhaber vor der Ein- führung von AIPS zwei komplementäre Produkte angeboten: durch die Publikation in Documed konnten sie die Publikationspflicht erfüllen und gleichzeitig hätten sie damit für die Aufnahme in die Datenbanken gesorgt. Die Herauslösung einer der beiden komplementären Dienstleistungen verändere aber die Preisstruktur, so dass HCl darauf mit einer stärkeren Be- preisung der Zulassungsinhaber reagiert habe. 342. Folgt man den Ausführungen der Parteien, hätten die Zulassungsinhaberinnen – anders als die Vertragssituation vermuten lässt und damit entgegen der Ausgangslage in Rz 337 ff. – bereits bis anhin für die Aufnahme ihrer Medikamenteninformationen in die Indices und damit den Zugang zu den Datenbanken von e-mediat bezahlt. Die für die Publikation der FI und PI im Kompendium erbrachten Strukturierungsarbeiten würden nach wie vor (allerdings trotz und ohne Berücksichtigung von AIPS) 208 für die anschliessende Codierung und Aufnahme dersel- ben Informationen in die INDEX-Daten von Documed/e-mediat vorzunehmen, weshalb das Verlangen eines Preises seitens der Zulassungsinhaberinnen auch nach 2013 für die Vor- nahme einer schon früher erbrachten – wenn auch nicht offen angebotenen und indirekt finan- zierten – Leistung in sich nicht grundsätzlich unzulässig (nicht per se Erhöhung des Preisni- veaus) wäre. 343. Was die Höhe einer allfälligen Entschädigung betrifft, äussern sich die Parteien in Bezug auf die in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Zahlen und die Frage, wieso die nach dem Systemwechsel im Jahr 2013 von den Zulassungsinhaberinnen verlangten Vergütungen nicht zu Mehreinnahmen bei der e-mediat geführt haben, wie folgt: Die Vergütungen deckten in erster Linie den bei der Documed angefallenen Aufwand bei der Datenaufbereitung, welcher in den letzten Jahren aufgrund des stetig gewachsenen Informationsgehalt der INDEX- Datenbanken angestiegen sei (von gut 200 Datenfeldern im Jahr 2007 auf rund 700 Datenfel- der im Jahr 2013). Dass die Vergütungen für die D- und E-Module trotz Leistungsausbau auch bei der Documed nicht zu einem entsprechenden Anstieg der Einnahmen führten, sondern

208 Offen und infolge der intransparenten Verhältnisse schwierig zu beurteilen bliebe, inwieweit gewisse Arbeiten bereits im Hinblick auf die durch die ZI zu gewährleistende Publikation auf AIPS – eine Kopie des Kompendiums – durch diese vorgenommen werden respektive vorgenommen werden können sowie ob der fortwährende Ausbau des Angebotes von allen Stakeholdern getragen wird.

gesenkt wurden, läge daran, dass Documed die Kosteneinsparungen durch Effizienzsteige- rungen und den Wegfall des Buchdruckes an die Zulassungsinhaberinnen bzw. die Pharma- industrie weitergegeben habe. Weiter sei die Reduktion der Einnahmen bei der Documed im Jahr 2013 darauf zurückzuführen, dass gewisse Pharmafirmen am Anfang nicht bereit waren, einen Vertrag mit der Documed abzuschliessen. 344. Nicht zuletzt habe neben der Eröffnung der Untersuchung die Einführung der neuen Ta- rifstruktur mit der Ablösung des Millimeterbasierten Systems infolge des Bundesgerichtsent- scheides bei der Mehrzahl der Firmen ab 2013 zu deutlichen bis massiven Preisreduktionen geführt (bis zu 40 % im Vergleich zum bereits reduzierten Tarif im Jahr 2012). Zudem seien zusätzliche vorteilhafte Konditionen allen Pharmaunternehmen rückwirkend per 1.1.2013 zu- gestanden worden. 345. Documed/e-mediat argumentieren, dass die hälftige Kostenteilung des gesamten Sys- tems bestehend aus Publikation der Arzneimittelinformationen seitens der ZI und Übernahme und Verkauf von Datenprodukten an die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer sei- tens e-mediat bereits früher bestand. Die Dienstleistung von HCl hätte auch vor 2012 beinhal- tet, dass HCl die Arzneimittelinformationen in „geeigneter Form" publizierte und dass die Zu- lassungsinhaberinnen mit ihren Produkten in den Datenbanken enthalten waren. Auch vor dem 31. Dezember 2012 waren die Zulassungsinhaberinnen Nachfragerinnen für die Auf- nahme Ihrer Produkte in die INDEX-Produkte von HCl, selbst wenn bislang nicht explizit ein spezifisch ausgewiesenes Entgelt dafür verlangt worden ist. 346. Die WEKO geht gestützt auf die Ausführungen der Parteien von intransparenten effekti- ven Verhältnissen in Bezug auf die Tätigkeiten und das Zusammenspiel von Documed/e-me- diat sowie die Finanzierung deren Tätigkeiten aus. Sie hegt Zweifel daran, welches Unterneh- men welche Tätigkeiten mit welchem Aufwand erbracht hat. Dies gilt auch für die kostenseitigen Auswirkungen des Ausbaus der Datenbanken. 347. Vor diesem Hintergrund erbringt aus Sicht der WEKO das angepasste Vergleichsmarkt- konzept weder für die Frage, ob das Verlangen eines Preises unangemessen ist, noch ob diese erst ab einer bestimmten Höhe eintritt, den Nachweis der Unangemessenheit. 348. Die genannten Zweifel bestehen vielmehr fort, als vorliegend die Unangemessenheit nicht anhand der üblichen Methoden dargelegt wurde. Die Vergleichsmarkt-Methode i.S. des Art. 13 Abs. 1 Bst. a PÜG 209 und Lehre sowie die Kostenmethode wurden nicht angewandt. Die Anwendbarkeit der letzteren erscheint der WEKO aufgrund der Komplexität der Verhält- nisse indes auch fraglich. Folglich muss die Frage, ob und falls ja ab welcher Höhe der ver- langte Preis unangemessen ist, vorliegend offen bleiben. 349. Im vorliegenden Fall kann die Unangemessenheit der Bepreisung für die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenbank von Documed/e-mediat anders als vom Sekre- tariat beantragt auch nicht durch die „Als-ob“ Methode belegt werden. Hierbei werden die Preise so simuliert, als wäre der Markt einem unverfälschten Wettbewerb ausgesetzt (Rz 315). 350. In einer Wettbewerbssituation wäre die Mitfinanzierung durch die Zulassungsinhaberin- nen für die Aufnahme öffentlicher Daten (in casu AIPS) nicht denkbar. Bestünden auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesbaren Daten betreffend Medikamentenin- formationen vergleichbare Konkurrenzangebote, könnte keiner der involvierten Wettbewerber ein Entgelt für die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenbank verlangen, da die Zulassungsinhaberinnen nicht auf diese Aufnahme angewiesen wären. Im Wettbewerb würde sich ein Konkurrent dadurch bloss selbst schaden, da der damit die Datenbasis, die er den Abnehmer solcher veredelter, maschinenlesbarer Daten anbietet, verkleinert. Demnach wäre das Verlangen eines Entgelts von den Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenbank von Documed/e-mediat unangemessen. 351. Die WEKO geht indes davon aus, dass der Nachweis anhand der „Als-ob“-Methode dem erforderlichen Beweismass in casu nicht genügt.

209 RPW 2007/2, 273 Rz 203 und 296 Rz 386, Mobilfunkterminierung.

Folglich ist das Tatbestandselement der Unangemessenheit nicht erfüllt und es erübrigt sich nachfolgend zu prüfen, ob eine Wettbewerbsbehinderung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG und mögliche sachliche Rechtfertigungsgründe vorliegen.
Einzig zum Vorbringen der Patientensicherheit folgen aufgrund der zentralen Bedeu- tung, welche die Parteien diesem Aspekt in Zusammenhang mit ihrem Verhalten zumessen, nachfolgend einige Ausführungen. Die Untersuchungsadressaten bringen beispielsweise vor, dass die Patientensicherheit bei Daten, die alleine aus den öffentlichen Datenbanken bezogen werden, nicht gewährleistet werden könne. Insbesondere erlaube die manuelle Arbeit von Documed/e-mediat softwarebasierte Interaktionschecks.
Hierzu ist anzumerken, dass es der Zweck des Heilmittelgesetzes ist, die Patientensi- cherheit zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 1 HMG). Durch das HMG werden allen Akteuren im Umgang mit Heilmitteln Sorgfaltspflichten auferlegt (vgl. Rz 193 und 196). Der Umfang dieser Sorgfaltspflichten wird teilweise durch Verordnungen festgelegt. Die Sorgfaltspflichten der Zu- lassungsinhaberinnen in Zusammenhang mit patientensicherheitsrelevanten Informationen sind in der AMZV und in den Anhängen 4 und 5 geregelt. U.a. sind Indikationen und Kontrain- dikationen in den Fachinformationen enthalten. Die aktuelle Version der Fachinformationen ist auf AIPS vorhanden. Wie bereits ausgeführt (Rz 35), ist durch die Publikation der Arzneimit- telinformationen auf AIPS die (Sorgfalts-)Pflicht der Zulassungsinhaberinnen im Umgang mit patientensicherheitsrelevanten Informationen erfüllt. Der Verweis der Untersuchungsadressa- ten auf die Patientensicherheit erfolgt zwar wiederholt, jedoch insgesamt in pauschaler Weise und begründet nicht, weshalb die Zulassungsinhaberinnen eine erweiterte Sorgfaltspflicht im Umgang mit Arzneimitteln treffen soll als die explizit in Gesetz und Verordnung getroffene Re- gelung. Vielmehr beschlagen die Ausführungen der Untersuchungsadressaten zur Patienten- sicherheit die Sorgfaltspflichten der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer bei der Verschreibung und der Abgabe der Arzneimittel. 210

D.4.4.2.6 Zwischenergebnis 355. Das Vorhandensein einer unzulässigen Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist vorliegend nicht genügend erstellt, sodass, in Anwendung der Maxime „in dubio pro reo“, keine Verletzung des Kartellgesetzes festgestellt und den Parteien keine Sank- tion auferlegt werden kann. Eine Rückweisung des Falles an das Sekretariat ist unter Berück- sichtigung der Komplexität einer Kostenanalyse sowie des Umstands, dass ein grosser Teil der Problematik, welche die Verhaltensweisen der Parteien aufwerfen, von anderen im Rah- men des Entscheides abgehandelten Tatbeständen erfasst wird. D.4.4.3 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG) 356. Die Grenzen zwischen den einzelnen Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG sind in der Praxis oftmals fliessend und eine Verhaltensweise kann mehrere Tatbestände erfüllen. D.4.4.3.1 Rechtliche Grundlagen 357. Der Tatbestand der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung ist erfüllt, wenn folgende Merkmale kumulativ vorliegen:

210 „Daten ohne diese Zusatzinformationen sind für die Apotheken, Drogerien, Ärzte, Spitäler oder Krankenkassen unbrauchbar.“; „Bezieht beispielsweise ein Patient ein Medikament bei einem Arzt und wird dieser Patient sodann ins Spital verwiesen, wo zusätzliche Präparate verabreicht werden, so muss das Spital in der Lage sein, den entsprechenden Interaktionscheck für die im Spital abge- gebenen Medikamente mit sämtlichen anderen vom Patienten eingenommenen Präparaten durch- zuführen.“; „Andernfalls ist mit Fehlmedikation zu rechnen.“; vgl. auch die von den Untersuchungs- adressaten eingereichten Ansichten von dem IFAK Verein: „[...] sind wir [Apotheken] auf umfassendes, komplettes und zuverlässiges Informationsmaterial angewiesen.“ Und „Die Daten müssen in einer Weise aufbereitet sein, dass sie von den Systemanbietern in die Software der Apo- theken integriert werden können. Nur so sind effiziente und qualitätsbasierte Arbeitsabläufe zur Wahrung der Patientensicherheit möglich.“.

a. Es liegt eine Verhaltensweise vor, die zu einer Einschränkung der Erzeugung, des Ab- satzes oder der technischen Entwicklung führt (nachfolgend Rz 360 ff.); b. durch die Verhaltensweise werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt (nachfol- gend Rz 371 ff.); c. die durch die Verhaltensweise bewirkte Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung ist nicht durch objektive Rechtfertigungsgründe ge- rechtfertigt (legitimate business reasons; nachfolgend Rz 379 ff.). 358. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfasst insbesondere Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, welche darauf abzielen, den Marktzugang der Konkurrenten zu beschränken. 211

Erfasst ist sowohl die Beschränkung des eigenen Absatzes als auch die Einwirkung auf den Absatz von Konkurrenten. 212

Die Einschränkung des Absatzes kann sowohl durch unilaterale als auch durch bilaterale Handlungen verwirklicht werden. Unilaterale Handlungen entspringen im marktbeherrschen- den Unternehmen selbst, beispielsweise durch die Weigerung, gewisse Käufer zu beliefern. Als bilaterale Handlungen fallen insbesondere Verträge in Betracht, die den Absatz von Kon- kurrenten durch Ausschliesslichkeitsbindungen in Form von Alleinbezugsbindungen oder Ra- batten einschränken. 213

D.4.4.3.2 Einschränkung des Absatzes 360. Vorliegend hat e-mediat folgende Klausel 214 in einzelne Verträge mit Softwarehäusern aufgenommen: „Soweit es [...] zur Herstellung oder Weiterentwicklung von Vertragsprodukten als sinnvoll erachtet, den Produktanwendern zusätzlich den Zugriff auf für sie nützliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten (d.h. auf andere als auf H OSPINDEX- und CIS-Daten) zu ermögli- chen, ist sie verpflichtet, dieselben bei e-mediat zu beschaffen. Soweit e-mediat zu deren Bereitstellung nicht bereit oder dazu nicht innert einer der Problemstellung angemessenen nützlichen Frist in der Lage ist, ist [...] berechtigt, diese Komponenten anderweitig zu be- ziehen.“ 361. Eine weitgehend identische Klausel ist auch im Vertrag mit der [...] vorhanden, wobei in diesem Vertrag die „nützliche Frist“ mit sechs Monaten spezifiziert wird. 362. Den entsprechenden Softwarehäusern war es somit untersagt, zusätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten auf dem Markt zu beschafften, sie mussten exklusiv e-mediat ein Vor- recht gewähren, diese Nachfrage zu befriedigen. Nur falls e-mediat diese Daten nicht anbieten möchte oder nicht anbieten kann, ist es den Softwarehäusern gestattet, bei anderen Daten- veredlern diese Daten zu beschaffen bzw. diese Daten selbst aus Primärquellen zu beziehen und zu veredeln. Damit liegt eine Alleinbezugspflicht für neu nachgefragte Daten zugunsten von e-mediat vor. 363. In den Verträgen mit den Softwarehäusern ist weiter folgende Klausel zu finden: „Ohne vorgängige schriftliche Zustimmung von e-mediat ist das SWH [Softwarehaus] nicht berechtigt, Daten Dritter in die XML-Strukturen von e-mediat zu implementieren und/oder Daten in seine SW-Programme einzuspeisen, die nicht von e-mediat stammen und die gleich oder im Wesentlichen gleich wie die Daten von e-mediat strukturiert sind.“

211 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 418 und N 441; EVELYNE CLERC/ PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 7 II LCart Rz 235. 212 ZÄCH (Fn 221), Rz 688; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 211), Art. 7 II LCart Rz 239. 213 RPW 2014/4, 688 Rz 131, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; BSK KG- A MSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 442 f; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 211), Art. 7 II LCart Rz 247. 214 In den Tabellen als Klausel A bezeichnet.

Durch diese Klausel wird es den Softwarehäusern untersagt, die vorhandenen Struktu- ren für Produkte von anderen Datenveredlern bzw. für eigene Datenbanken zu verwenden, wenn die Softwarehäuser selbst die Daten veredeln wollten. Dadurch wird sichergestellt, dass e-mediat weiterhin die Daten in komplettem Umfang liefern kann. Es ist m.a.W. den Software- häusern nicht möglich, z.B. die Medikamenteninformationen von einem Konkurrenten zu be- ziehen oder die Arzneimittelinformationen direkt aus AIPS zu laden und selbst zu veredeln, während e-mediat die Non-Pharma Daten liefert.
HCI hat am 29. November 2016 auf Verlangen der WEKO 176 Verträge eingereicht. Die Verträge decken die Periode 2007 – 2016. Auf Auftrag der WEKO hat das Sekretariat sämtli- che Verträge in Bezug auf die Verwendung der im Antrag erwähnten Klauseln ausgewertet.
Der nachstehenden Tabelle ist zunächst zu entnehmen, wie viele der zwischen 2007 und 2011, sodann den in der Übergangsphase 2012 bis 2014 sowie den von 2015 bis 2016 abgeschlossenen Verträgen die bereits in Rz 363 wiedergegebene Klausel enthielten:

Tabelle 2: Anzahl Verträge mit entsprechender Klausel in Bezug auf die verschiedenen Perioden:

Klausel A Klausel B Klausel B Periode Ja Nein Ja Nein Ja Nein 2007 – 2011 1 4 35 10.3 % 89.7 % 2012 – 2014 75 27 73.5 % 26.5 % 2015 – 2016 3 23 11.6 % 88.4 % Total 2007 – 2016 1 83 86 49.1 % 50.9 % Quelle: Verträge der Parteien, Aufstellung des Sekretariates 367. Diese erste Tabelle zeigt, dass HCI die Klausel B während der kritischen Periode (2012– 2014) systematisch bei der Erneuerung von Verträgen oder mittels Abschluss von Zusätzen zu bestehenden Verträgen eingebaut hat. Da HCI von den meisten dieser Verträge keine neue Version eingereicht hat, kann man davon ausgehen, dass diese Klauseln in den zwischen 2012 und 2014 abgeschlossenen Verträgen noch gültig sind. 368. Erst ab 2015 hat sich HCI für eine neue Formulierung 215 entschieden. 21 der 23 Verträge, die seit 2015 abgeschlossen wurden, enthalten diese neue Formulierung und sind als Verträge ohne Klausel betrachtet worden. Die Mehrheit der entsprechenden Unternehmen hat indes erstmals einen Vertrag mit HCI abgeschlossen. Dies wird aus dem Umstand gefolgert, dass keine Vorgängerversionen der Verträge mit den entsprechenden Zulassungsinhaberinnen vor- gelegt wurden. Tabelle 3: Anwendung der Klausel B je nach INDEX-Produkt und Periode Klausel B 2007 – 2011 2012 – 2014 2015 – 2016 2007 – 2016 Total INDEX-Produkte Ja Nein Ja Nein Ja Nein Ja Nein careINDEX 0 2 8 3 1 7 9 12 hospINDEX 2 13 29 6 3 5 34 24 medINDEX 0 12 17 5 1 8 18 25 pharmINDEX 2 1 12 10 0 2 14 13 Andere (log-, in- sure-, drogINDEX) 0 3 2 2 0 2 2 7 Mehrere INDEXE 0 2 4 0 0 0 4 2 Quelle: Verträge der Parteien, Aufstellung des Sekretariates 369. Die Verteilung der Anwendung der Klausel auf die unterschiedlichen INDEX-Produkte und je nach Periode zeigt noch einmal die Strategie von HCI in der Untersuchungsperiode. 370. Durch beide beschriebenen Klauseln wird der Absatz aktueller und potentieller Konkur- renten durch Alleinbezugsbindungen eingeschränkt. D.4.4.3.3 Wettbewerbsbehinderung 371. Im Fokus von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG stehen Behinderungs- resp. Verdrängungsprakti- ken des marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber Konkurrenten. Erfasst werden Ver-

215 Kundenindividuelle Daten oder Daten von Dritten dürfen in der Softwarelösung zu den bestehenden INDEX-Daten hinzugefügt werden, sofern deren Datenquelle klar ersichtlich ist. Die Datenquelle sowie jegliche Veränderung muss für den Kunden sichtbar angezeigt werden.

haltensweisen, die den Marktzugang von aktuellen oder potentiellen Konkurrenten beschrän- ken, ohne dass dies Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des normalen Leistungswett- bewerbs ist. Ausschliesslichkeitsbindungen oder Rabatte stellen klassische Mittel dar, um Kundinnen und Kunden an sich zu binden, wodurch sowohl aktuelle als auch potentielle Kon- kurrenten im Wettbewerb behindert werden. 216

Durch das Vorrecht von e-mediat, die neu nachgefragten Daten zu liefern, ist es aktuel- len oder potentiellen Konkurrenten unmöglich, die Softwarehäuser mit diesen Daten zu belie- fern. Sie werden somit vom Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medika- menteninformationen gedrängt respektive Marktzutrittsschranken werden aufgebaut. Sollten die Softwarehäuser ein neues Bedürfnis adressieren, käme der Vertragsschluss betreffend Lieferung dieser neuen Daten zwischen dem Softwarehaus und e-mediat jedoch nicht dadurch zustande, dass e-mediat bessere Vertragskonditionen betreffend diesen neuen Daten anböte, sondern alleine aufgrund der Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser. Die Klausel ist in die Zukunft gerichtet und bewirkt, dass die marktbeherrschende Stellung zukünftig zementiert wird. Auch bei einer Marktentwicklung und einer geänderten Nachfrage der Leistungserbrin- gerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger, wird ein Marktein- tritt auf der Stufe der Datenveredelung erheblich erschwert. Für einen Markteintritt müssen aufgrund dieser Klausel potentielle Konkurrenten einen vollständigen Datensatz anbieten. M.a.W. ist die Spezialisierung auf neue Nachfragen sowie das Angebot und der Vertrieb von Teildatensätzen via bestehende Softwarehäuser nicht möglich.
Um die Durchsetzung des Vertrages zu sichern (und somit auch der Alleinbezugspflicht), wurde eine Konventionalstrafe vereinbart, die bei einem Verstoss fällig wäre.
Das Verbot der Verwendung der Strukturen für andere Programme verschliesst den Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen für po- tentielle Konkurrenzangebote. Insbesondere die Implementierung von Teildatensätzen von anderen Datenveredlern wird untersagt. Durch diese Klausel werden die Marktzutrittsschran- ken für potentielle Konkurrenten (dies könnten auch die Softwarehäuser selbst sein) erhöht, da die Softwarehäuser eine komplett neue Software aufbauen müssten, um ein allfälliges Kon- kurrenzprodukt zu implementieren. Potentielle Konkurrenten müssten zudem einen umfassen- den Datensatz (d.h. Medikamenteninformationen und Non-Pharma Daten) anbieten, da an- sonsten ein Wechsel des Softwarehauses für dieses unattraktiv ist. 217
Die Parteien machen gelten, dass die beiden interessierenden Vertragsklauseln tatsäch- lich zu keiner Behinderung aktueller oder potentieller Konkurrenten in der Aufnahme oder Aus- übung von Wettbewerb geführt hätten. Es hätte seitens der Softwareunternehmen keine ent- sprechenden Anfragen gegeben. Bei einer zweijährigen Kündigungsfrist könne zudem nicht von einer Marktabschottung gesprochen werden.
Die Art der Anwendung dieser Klauseln (systematisch ab 2012) zeigt indes aus Sicht der WEKO klar, dass die Strategie Documed/e-mediat gegen allfällige Konkurrenten gerichtet war. Dies gerade in der Periode (2012 – 2014), als verschiedene Ereignisse (Entscheid des Bun- desverwaltungsgerichts, Einführung AIPS) anderen Anbietern die Möglichkeit hätten eröffnen können, auf dem Markt Fuss zu fassen und die Position von Documed/e-mediat zu gefährden.
Bei den Anhörungen haben ywesee und dr-ouwerkerk ag mitgeteilt, dass ihr Versuch mit ähnlichen Produkten wie den INDEX-Produkten auf den Markt zu kommen, ein Misserfolg ge- wesen sei. Dies habe dazu geführt, dass dr-ouwerkerk ag endgültig entschieden habe, ab 2014 nicht mehr in diesem Bereich aktiv zu sein. ywesee seinerseits ist sich sicher, dass ihr diese Klauseln massiv geschadet hätten.
Beide Klauseln verschliessen den Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betref- fend Medikamenteninformationen für aktuelle und potentielle Konkurrenten und zeitigen somit wettbewerbswidrige Effekte.

216 RPW 2014/4, 688 Rz 134, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 217 In Bezug auf die Wirkungen ähnlich Entscheidung der Kommission der EU vom 22. Juni 2005 in einem Verfahren nach Artikel 82 EGV und Artikel 54 EWRA in der Sache COMP/A.39.116/B2 – Coca-Cola.

D.4.4.3.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe 379. Einschränkungen des Absatzes können ein objektiv notwendiges Verhalten darstellen und durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein. 218

In ihrer Stellungnahme machen die Parteien geltend, dass HCl mit den Leistungserbrin- gern Lizenzverträge abgeschlossen habe. HCl verpflichte sich darin, den Leistungserbringern diese Daten via Softwarehäuser zu liefern. In dieser vertragsrechtlichen Pflicht gegenüber den Leistungserbringern sei ein Rechtfertigungsgrund dafür zu sehen, dass HCl in den Verträgen mit den Softwarehäusern sicherstelle, dass die Daten auch tatsächlich bei den Kunden von HCl ankommen.
Würden die Softwarehäuser ihre Daten aus unterschiedlichen Quellen beziehen, ergäbe sich daraus für HCl ein Reputationsrisiko. Da für die Endabnehmer der Daten (also für die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, die Vertriebsunternehmen und die Kosten- träger) kaum mehr zu eruieren sein dürfte, welche Daten aus welcher Quelle stammen, be- stünde die Gefahr, dass diese mitunter auch Fehler in den Daten anderer Anbieter HCl zu- rechnen, was den Ruf der HCl auf Dauer nachhaltig schädigen könnte.
Als sachlicher Rechtfertigungsgrund stellt sich vorliegend dann die Frage, ob die Soft- warehäuser für das Funktionieren der Software auf Daten aus einer einheitlichen Quelle, d.h. von einem Datenveredler angewiesen sind, da ansonsten die Funktionen der Software einge- schränkt sind (technische Voraussetzung). Diese Frage wurde den Softwarehäusern im Rah- men ihrer Befragung gestellt. 219 Dabei stellten viele Softwarehäuser den Umfang und die Qua- lität der Daten von alternativen Anbietern in Frage. 220 Die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger seien an qualitativ hochstehen- den Daten interessiert, was mit den INDEX-Daten gewährleistet sei. Andere Anbieter könnten den geforderten Umfang und die geforderte Qualität nicht liefern.
Die Befragung ergab jedoch, dass technisch gesehen ein Einbezug anderer Daten oder auch ein Einbezug unterschiedlicher Datenstämme für Medikamenteninformationen und Da- ten von Non-Pharma Produkten in die Software möglich wären. Die Erhebung hat aber gezeigt, dass die Antworten betreffend Aufwand für eine Bezugsänderung der Daten aus verschiede- nen Quellen sehr unterschiedlich ausfielen. Wie einzelne Softwarehäuser anmerkten, sei diese Frage ohne Kenntnis des Umfangs und der konkreten Struktur der alternativen Datenquelle abstrakt nicht zu beantworten.
In der Folge wurde die Frage der technischen Möglichkeit der Integration der Daten von verschiedenen Datenveredlern in ein Softwareprodukt mit einem grösseren Softwarehaus ([...]) in einem Gespräch vertieft besprochen. Dabei wurde konkret bestätigt, dass technisch gesehen eine Integration von Daten aus verschiedenen Quellen möglich ist. Am einfachsten wäre es, wenn diese verschiedenen Datensätze die gleiche Referenz haben und am besten auch das gleiche Format. Andernfalls müsste man die Software so programmieren, dass sie mehrere Formate lesen kann und das Programm je nach Funktion auf diese Daten zugreift. Auch dies wurde jedoch nicht als technisch unmöglich bezeichnet. Im Gegenteil: Das Soft- warehaus hob hervor, dass ihre Software sowohl auf Basis des medINDEX als auch auf Basis des IGM angeboten werde, da sie besonders bei Ärztinnen und Ärzten stark vertreten seien. Da beim IGM einige Daten nicht vorhanden sind (z.B. aktualisierte Preise), greifen bestimmte Applikationen, die auf diese Daten angewiesen sind, nicht. Alle anderen Applikationen, die aber nicht auf diese Daten angewiesen sind, funktionieren ohne Weiteres.
Insgesamt zeigt sich somit, dass es für die Softwarehäuser technisch möglich wäre, Da- ten aus unterschiedlichen Quellen zu beziehen.
Die von den Softwarehäusern aufgeworfene Frage nach dem Umfang und der Qualität der Daten ist unabhängig von der Frage der technischen Voraussetzungen an die Daten. Qua- lität und Umfang bilden gewöhnliche Wettbewerbsvariablen. Im Wettbewerb sind durchaus

218 RPW 1999/2, 214 Rz 37, Teleclub AG vs. Cablecom Holding AG. 219 Fragebögen Softwarehäuser, Frage 16–20. 220 Fragebögen Softwarehäuser, Frage 19.

qualitativ oder umfangmässig verschiedene Angebote denkbar, zumal auch der Preis unter- schiedlich sein kann. Abschliessend ist dazu festzuhalten, dass die Qualität der Arzneimittelin- formationen und damit die patientensicherheitsrelevanten Informationen durch Swissmedic kontrolliert und reguliert werden. 387. Dass die Klausel andere wie die vorstehend genannten Gründe verfolgt hat und nicht notwendig war, zeigt auch der Umstand, dass HCI kurzfristig zu einer Anpassung im Hinblick auf neu abgeschlossene Verträge in der Lage war (Rz 368). 388. Andere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, weshalb die Einschränkung des Absatzes nicht gerechtfertigt werden kann. D.4.4.3.5 Zwischenergebnis 389. Durch die Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkte- Stamm-Daten sowie die Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der Soft- ware wird der Absatz der Konkurrenten in missbräuchlicher Art und Weise i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. e KG eingeschränkt. D.4.4.4 An den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingungen, dass Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG) D.4.4.4.1 Rechtliche Grundlagen 390. Koppelungsgeschäfte beeinträchtigen die Freiheit des Vertragspartners, Geschäfte nach seinem Willen abzuschliessen, und können – ohne dass dies leistungsmässig begründet wäre – die Wettbewerbssituation auf dem Markt des gekoppelten Guts zugunsten des marktbeherr- schenden Unternehmens verändern. 221 Koppelungsgeschäfte können aber auch dazu verwen- det werden, Wettbewerber zu verdrängen: Dies einerseits durch die Errichtung von Marktzu- trittsschranken 222 und andererseits durch die Übertragung von Marktmacht auf einen vor- oder nachgelagerten Markt (Leverage-Theorie). 223 Neben wettbewerbsbeschränkenden Folgen können Koppelungen auch Effizienzgewinne (insb. durch Grössen- und Verbundsvorteile) zei- tigen und durch ökonomische Gründe gerechtfertigt sein. 224

Eine missbräuchliche Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. f KG liegt vor, wenn folgende vier Merkmale gegeben sind: (1) Das koppelnde und das gekoppelte Gut sind getrennte Güter, (2) der Anbieter nimmt eine Koppelung vor, (3) die Koppelung hat einen wett- bewerbsbeschränkenden Effekt und (4) die Koppelung lässt sich nicht objektiv rechtfertigen.
Betrachtet werden vorliegend mehrere mögliche Koppelungstatbestände: a. Softwarehäuser, welche die INDEX-Daten als Datenstamm benützen, bzw. Leistungser- bringerinnen und Leistungserbringer, deren Softwarelösung auf den INDEX-Daten be- ruht, müssen sowohl die Medikamenteninformationen als auch Daten von Non-Pharma Produkten von e-mediat beziehen (nachfolgend „Datenbundling“: Rz 393 ff.). b. Die Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die INDEX-Datenbanken wird nur vorge- nommen, wenn die Zulassungsinhaberinnen gleichzeitig die Dienstleistungen der redak- tionellen Qualitätskontrolle, der technischen Aufarbeitung der FI und der Optimierung von Tabellen und Grafiken bei Documed/e-mediat beziehen. Zudem wird der Upload der Medikamenteninformationen auf AIPS gratis dazu angeboten (nachfolgend „Modul- bundling“: Rz 413 ff.).

221 ZÄCH, ROGER, Schweizerisches Kartellrecht, 2005, Rz 702. 222 RPW 2014/4, 697 Rz 203, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 223 RPW 2011/1, 182 Rz 506 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 224 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 N 508 ff.

D.4.4.4.2 Datenbundling 393. Softwarehäuser und Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, welche die INDEX-Produkte bei e-mediat beziehen, erwerben den Zugriff auf den gesamten Datensatz, der sowohl Medikamenteninformationen als auch Non-Pharma Daten umfasst. 225 Die INDEX- Produkte werden, wie bereits ausgeführt (Rz 53), auf zwei verschiedene Arten vertrieben. Dementsprechend wird die vorliegende Bündelung entweder gegenüber den Softwarehäusern oder den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kos- tenträgern vorgenommen. Für die Beurteilung der Bündelung ist das gewählte Vertriebsmodell jedoch nicht von Relevanz. Es ist den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Ver- triebsunternehmen und Kostenträgern gegenwärtig nicht möglich, im Rahmen einer Software- Lösung Daten (Teildatensätze) von verschiedenen Anbietern zu beziehen, unabhängig davon ob diese via Softwarehaus oder direkt von e-mediat bezogen werden. D.4.4.4.2.1 Trennung der Dienstleistungen 394. Für eine Koppelung müssen zwei oder mehrere unterschiedliche respektive getrennte Produkte oder Dienstleistungen vorliegen, welche durch die Koppelung verbunden werden. Von getrennten Gütern oder Dienstleistungen kann insbesondere dann ausgegangen werden, wenn die Verbraucher, sofern sie die Wahl haben, die gekoppelten Produkte oder Dienstleis- tungen von unterschiedlichen Anbietern beziehen würden. Ein weiteres Indiz ist, wenn sich Unternehmen auf das Angebot des gekoppelten Guts (ohne das koppelnde Gut) spezialisiert haben. Bei Waren oder Dienstleistungen, die nach einer vertieften Marktanalyse verschiede- nen Märkten zugeordnet werden, kann davon ausgegangen werden, dass es sich um ge- trennte Güter handelt. 226

Um die Trennung der Dienstleistungen (Zugriff auf die Daten) zu beurteilen, sind zuerst die den Daten zugrundeliegenden Produkte zu betrachten. Die Daten können nicht isoliert von den Produkten angeschaut werden, schliesslich hängen der Umfang und die Art der Daten entscheidend von den zugrundeliegenden Produkten ab.
Arzneimittel sind gesetzlich definiert (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). Non-Pharma Produkte wurden für die vorliegende Beurteilung bereits definiert (Rz 27), trotzdem lohnt es sich, diese erneut genauer zu betrachten, da eine weit heterogenere Gruppe umfasst wird als bei Arznei- mitteln. Betreffend Non-Pharma Produkte bestehen weit weniger gesetzliche Vorgaben. Me- dizinprodukte sind in Art. 45 ff. HMG geregelt, die diesbezüglichen Vorgaben sind aber weit weniger detailliert und die Hersteller müssen weniger Vorschriften beachten als betreffend Arzneimittel. Andere Non-Pharma Produkte unterstehen zwar (teilweise) auch gesetzlichen Vorgaben, diese verfolgen aber einen anderen Zweck als dies bei Arzneimitteln oder Medizin- produkten der Fall ist. Kosmetika unterstehen z.B. dem Lebensmittelgesetz 227 und dessen Ausführungsverordnungen. Mit Ausnahme bestimmter Medizinprodukte 228 können Non- Pharma Produkte (z.B. Verbandsmaterial) ohne Weiteres in einem nicht auf pharmazeutische Produkte spezialisierten Geschäft verkauft werden. Zu denken ist dabei z.B. an die bereits erwähnten Verbandsmaterialien oder an Kosmetika.
Folglich unterscheiden sich die Daten von Non-Pharma Produkten von den Medikamen- teninformationen. Dabei können nicht alle Non-Pharma Produkte über einen Kamm geschoren werden. Medizinprodukte müssen z.B. eine Produktinformation haben (Art. 7 MepV i.V. mit den entsprechenden Richtlinien der EU). Doch solche Informationen sind auch bei anderen

225 Vgl. Angebot e-mediat: http://www.e-mediat.ch/de/produkte/index/index.php (zuletzt besucht am 2.6.2015). 226 RPW 2011/1, 183 Rz 514 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2014/4, 697 Rz 198, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 202), Art. 7 II LCart Rz 275. 227 Bundesgesetz vom 9.10.1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). 228 Gemäss Art. 47 f. HMG kann der Bundesrat betreffend Inverkehrbringen, Abgabe und Anwendung weitere Bestimmungen vorsehen, was er u.a. in der Medizinprodukteverordnung vom 17.10.2001 (MepV; SR 812.213) tat.

Non-Pharma Produkten vorhanden (z.B. Trink- und Sondennahrung). Bei Non-Pharma Pro- dukten besteht aber im Unterschied zu den Arzneimitteln eine wesentlich geringere Gefahr der Gefährdung der Gesundheit des Menschen, weshalb sie auch weniger restriktiven Informati- onspflichten unterstehen. Insbesondere werden diese Produktinformationen nicht behördlich genehmigt, wie dies bei Arzneimittelinformationen der Fall ist. Dementsprechend gibt es auch keine öffentlichen Datenbanken, in denen alle Produktinformationen aggregiert wären, denn regulatorisch wird davon ausgegangen, dass sich der Markt diesbezüglich selbst organisieren kann und keine patientensicherheitstechnischen Bedenken vorhanden sind, wenn nicht alle Informationen öffentlich verfügbar sind. Daten zu Non-Pharma Produkten umfassen somit im Wesentlichen wichtige Informationen für den Vertrieb und die Abrechnung. Insgesamt unter- scheiden sich Non-Pharma Produkte und deren Daten nicht grundlegend von gewöhnlich im Einzelhandel befindlichen Produkten. 398. Konkurrenten auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medika- menteninformationen bieten dagegen ausschliesslich Medikamenteninformationen und keine Daten von Non-Pharma Produkten an (vgl. Rz 241 und 243e). 399. Der Zugriff auf Datensätze von Medikamenteninformationen und auf Datensätze von Non-Pharma Produkten ist aufgrund der oben stehenden Erwägungen als unterschiedliche Dienstleistungen zu qualifizieren, da die Datensätze und die zugrundeliegenden Produkte un- terschiedlich sind. D.4.4.4.2.2 Koppelung der Dienstleistungen durch den Anbieter 400. Die Koppelung von Gütern oder Dienstleistungen kann auf einer entsprechenden Ver- tragsklausel beruhen (vertragliche Koppelung), auf einer technischen Entscheidung bzw. in der physischen Ausgestaltung der betreffenden Güter gründen (technologische bzw. physi- sche Koppelung) oder durch ökonomische Anreize durchgesetzt werden. 229

Die Literatur und die Praxis unterscheiden folgende Koppelungstechniken: 230 Beim sog. „tying“ (Koppelung) bietet ein Verkäufer das Gut A (koppelndes Gut, „tying good“) nur unter der Bedingung an, dass auch das Gut B (gekoppeltes Gut, „tied good“) bezogen wird. Das gekoppelte Gut B ist dabei auch ohne den gleichzeitigen Erwerb von Gut A beziehbar. Beim sog. „pure bundling“ (reine Bündelung) sind die Güter A und B nur im Bündel, d.h. nur gemein- sam, erhältlich. Beim sog. „mixed bundling“ (gemischte Bündelung), oft auch als Bündel- oder Paketrabatt bezeichnet, werden die Güter A und B einzeln sowie in einem Bündel angeboten. Dabei ist die Summe der Preise im Einzelverkauf höher als der Preis des Bündels, wodurch ökonomische Anreize für den Bezug von beiden Gütern beim marktbeherrschenden Unterneh- men geschaffen werden. Der marktbeherrschende Anbieter erreicht damit, dass der Abnehmer nicht nur Güter auf dem beherrschten Markt bezieht, sondern auch Güter, die der Konkurrenz anderer Märkte unterworfen sind.
Im vorliegenden Fall wird ausschliesslich der Zugang zu den INDEX-Produkten gewährt, ohne dass ein Teilbezug ausschliesslich der Medikamenteninformationen oder ausschliesslich der Daten von Non-Pharma Produkten möglich wäre. 231 Dies ist eine reine Bündelung, da die Dienstleistungen nicht getrennt erhältlich sind.

229 RPW 2014/4, 697 Rz 200, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; CR Concurrence- CLERC/KËLLEZI (Fn 202), Art. 7 II LCart Rz 274; BSK KG-AMSTUTZ/(Fn 100), Art. 7 KG N 533. 230 RPW 2014/4, 697 Rz 201, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; CR Concurrence- CLERC/KËLLEZI (Fn 202), Art. 7 II LCart Rz 262 und 274; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 494 ff. 231 Vgl. Angebot e-mediat (http://www.e-mediat.ch/de/produkte/index/index.php [zuletzt besucht am 2.6.2015]).

D.4.4.4.2.3 Wettbewerbsbehinderung 403. Koppelungen und Bündelungen können Wettbewerber verdrängen und die Marktzutritts- schranken erhöhen. 232 Insbesondere kann durch die Koppelung die marktbeherrschende Stel- lung auf dem Markt des koppelnden Guts auf den Markt eines benachbarten, vor- oder nach- gelagerten Marktes übertragen werden (sog. „Leverage Theorie“). Die WEKO hat sich bereits umfassend mit den wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen der Leverage Theorie und der Kritik daran auseinandergesetzt. Aus dieser Praxis ergibt sich, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen Koppelungen unter Umständen dazu einsetzen kann, aus profitmaximierenden Gründen seine Marktmacht auf einen benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt auszu- weiten. 233 Zudem kann eine Koppelung auch dazu eingesetzt werden, die Marktgegenseite zu benachteiligen, da diese dazu gezwungen wird ein Gut oder eine Dienstleistung zu beziehen, das sie nicht, oder nicht zu diesen Bedingungen, wünscht. 234

Beim Datenbundling stehen Verdrängungseffekte im Vordergrund. Die Medikamenten- informationen stehen allesamt öffentlich zur Verfügung. Eine Aggregation der Medikamenten- informationen ist auch für Dritte ohne Weiteres möglich. Die Daten von Non-Pharma Produkten sind dagegen nicht öffentlich verfügbar und aus unterschiedlichen Quellen zu beziehen (z.B. direkt bei den Anbietern oder bei anderen Datensammlern). Dadurch werden für alternative Anbieter, die lediglich Medikamenteninformationen anbieten, Marktzutrittsschranken auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen aufge- baut, denn um die INDEX-Produkte effektiv zu konkurrenzieren, müssen potentielle Wettbe- werber zumindest einen ähnlichen Umfang an Daten und damit neben Medikamenteninforma- tionen auch Non-Pharma Daten anbieten. Wären diese zwei unterschiedlichen Dienstleistungen entbündelt, wären Markteintritte und eine Konkurrenzierung lediglich in ei- nem der beiden Bereiche möglich, wobei der Bereich der Medikamenteninformationen im Vor- dergrund steht, da diese Informationen öffentlich verfügbar sind. Documed/e-mediat bzw. HCI verschliessen aber den Markt gegenüber einer solchen potentiellen Konkurrenz, indem sie die Medikamenteninformationen nur gebündelt mit Daten von Non-Pharma Produkten anbieten, obwohl es sich dabei um unterschiedliche Dienstleistungen handelt. Durch diese Bündelung baut das marktbeherrschende Unternehmen somit Marktzutrittsschranken auf.
Documed/e-mediat geben selbst an, dass einer der Gründe, weshalb sich konkurrie- rende Unternehmen (konkret ywesee, dies trifft aber auch auf weitere potentielle Konkurrenten zu) nicht auf dem Markt durchsetzen können, sei, dass diese nicht den gesamten Umfang der Daten von Documed/e-mediat anbieten können: „[...] da eine Apotheke nicht nur von der Swissmedic zugelassene Medikamente, sondern auch andere Artikel wie Zahnbürsten, Toilet- tenpapier, Drogerieartikel etc. verkauft. Solange die Daten der ywesee GmbH bloss einen Bruchteil des Artikelstamms einer Apotheke abdecken, wird er sich auf diesem Markt niemals durchsetzen können.“ Genau diese Erhöhung der Marktzutrittsschranken stellt die hier behan- delte Wettbewerbsbeschränkung dar und verschliesst den Markt gegenüber Konkurrenzange- boten für Medikamenteninformationen.
Die Parteien machen geltend, dass dieser Vorwurf theoretischer Natur sei und sich nicht anhand der Marktgegebenheiten erhärten liesse. HCl biete – wie jedes andere Unternehmen, welches sich am Wirtschaftsprozess beteiligt – nur Angebote an, für welche eine Nachfrage bestehe. Auch die Konkurrenz habe keine derartigen Produkte angeboten.
Gegenüber HCl sei seitens der Softwarehäuser oder der Leistungserbringer nie das In- teresse angemeldet worden, bloss die Non-Pharma-Daten oder einen anders definierten Teil- datensatz zu beziehen. Wären entsprechende Anfragen gekommen, hätte HCl die vom Sek- retariat aufgeworfene Fragestellung geprüft. Die Verträge sähen kurze Laufzeiten vor. Die

232 RPW 2014/4, 697 Rz 203, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; BSK KG- A MSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 537 f; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 202), Art. 7 II LCart Rz 278. 233 RPW 2011/1, 182 f. Rz 506 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 234 RPW 2014/4, 697 Rz 203, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 543.

Softwareunternehmen kämen kurzfristig aus ihren Verträgen hinaus. Der Markteintritt von Drittanbietern werde durch die Verträge nicht beschränkt. Die Pharma- und Non-Pharma-Da- ten bildeten vielmehr ein ganzheitliches Datenpaket, das von den Vertragspartnern in dieser Form erwünscht sei und von den Nutzern in dieser Form verwendet werde. 408. Da keine Nachfrage nach nicht angebotenen Teildatensätzen bestanden hätte, könne der HCl auch nicht vorgeworfen werden, dass sie solche nicht angeboten hätte. Bei dieser Ausgangslage fehle bereits das erste Tatbestandsmerkmal für eine missbräuchliche Koppe- lung: Pharma- und Non-Pharma-Daten seien gar keine getrennten Güter. Auch aufgrund von im Rahmen der Anhörungen (Aussagen ywesee und dr-ouwerkerk ag) gewonnenen Informa- tionen sieht die WEKO Indizien dafür, dass der Zugang zu Non-Pharma-Daten im vorliegenden Fall von allfälligen Konkurrenten nicht als Hürde für das Angebot eines Produktes wie die INDEX-Produkte angesehen worden ist. 409. Das Vorliegen von Verdrängungseffekten ist dementsprechend nicht bewiesen worden und das Vorgehen von HCI kann demzufolge nicht als unzulässig betrachtet werden. D.4.4.4.2.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe 410. Als Rechtfertigungsgründe für die Koppelung verschiedener Leistungen sind zwingende technische oder wirtschaftliche Gründe sowie gewisse Erfordernisse der Qualitätssicherung, wie insbesondere Sicherheitsaspekte, denkbar. 235 Zudem kann auch die Rechtfertigung durch Effizienzgewinne, wie Grössen- und Verbundsvorteile oder Senkung der Suchkosten in Be- tracht gezogen werden. 236

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage betreffend die sachlichen Rechtfertigungs- gründe aufgrund fehlender Verdrängungseffekte nicht mehr. D.4.4.4.2.5 Zwischenergebnis
Das vorliegend von Documed/e-mediat bzw. HCI vorgenommene Datenbundling erfüllt den Tatbestand der an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. f KG nicht. D.4.4.4.3 Modulbundling
In der Basisdienstleistung (Module D1 + E1) werden neben der beschriebenen Publika- tion im Kompendium und der Aufnahme der Daten in die Indices auch die Dienstleistungen „Redaktionelle Qualitätssicherung (Sprachenvergleich, Plausibilitätskontrollen)“, „Redaktio- nelle und technische Aufbereitung der Fachinformationen“ und „Optimierung von Tabellen und Grafiken“ angeboten. Diese Dienstleistungen lassen sich für die vorliegende Beurteilung als „redaktionelle und technische Qualitätssicherung“ zusammenfassen. Einzeln wurden diese Leistungen nicht angeboten und sie müssen bezogen werden, wenn die anderen Dienstleis- tungen des Basismoduls bezogen werden. Mit anderen Worten besteht die Wahl nur zwischen allen Dienstleistungen im Modul zusammen oder gar keinen.
Der Upload auf AIPS war nicht in den Modulen enthalten, jedoch verpflichteten sich Documed/e-mediat, den Upload auf AIPS bei entsprechender Beauftragung vorzunehmen, ohne eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen (vgl. Rz 85). 237
Mit der Koppelung von Korrekturarbeiten und der Publikation von Arzneimittelinformati- onen hat sich die WEKO bereits 2008 befasst. 238 Dabei wurde festgestellt, dass die Korrektur- arbeiten und die Publikation zwar unterschiedliche Dienstleistungen sind, die gekoppelt wur- den, dies aber durch Effizienzgründe gerechtfertigt war, da die Kosten der Korrekturen im

235 Botschaft KG 1995 (Fn 106), 576; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 211), Art. 7 II LCart Rz 284. 236 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 508 ff. 237 Nicht aufgeführt auf der Preisliste, keine zusätzliche Entschädigung für den Upload in der Beauftra- gung. 238 RPW 2008/3, 405 Rz 203 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen.

Vergleich zu den Kosten der Publikation vernachlässigbar seien. Eine Differenzierung zwi- schen Publikation und Korrekturen würde insgesamt zu höheren Kosten führen. 239

Dieser Sachverhalt betraf jedoch die Koppelung zwischen Korrektur und Publikation (im Entscheid-Zeitpunkt: AIPS) und unterscheidet sich somit von der vorliegend fraglichen Koppe- lung zwischen der redaktionellen und technischen Qualitätssicherung und der Aufnahme in das Kompendium und die Indices, denn es handelt sich nicht um die regulatorisch vorgese- hene Publikation, sondern der dieser nachgelagerten weiteren Veredelung.
In Zusammenhang mit den allgemeinen Ausführungen zu den einzelnen Tatbestandse- lementen, auf welche nachfolgend eingegangen wird, wird auf die Ausführungen im Abschnitt D.4.4.4.2 verwiesen. D.4.4.4.3.1 Trennung der Dienstleistungen
Zur Beurteilung der Trennung der Dienstleistungen muss zwischen der Publikation und dem aktuellen Angebot zur Aufnahme der Arzneimittelinformationen in das Kompendium un- terschieden werden. Früher mussten die Zulassungsinhaberinnen ihre Arzneimittelinformatio- nen im Kompendium publizieren, um einer gesetzlichen Pflicht zu entsprechen; diese gesetz- liche Pflicht besteht noch heute ausschliesslich für die Publikation auf AIPS, nicht aber für die Aufnahme in das Kompendium.
Im Hinblick auf die obligatorische Publikation auf AIPS (Funktionsweise von AIPS in Rz 28 ff.) erfolgt eine redaktionelle und technische Qualitätssicherung im Rahmen des Zulas- sungsgesuchs durch die Swissmedic (vgl. Abbildung 5 in Rz 34). Hierbei führen die Zulas- sungsinhaberinnen vorgängig eine Qualitätssicherung der Arzneimittelinformationen durch, welche im Zulassungsverfahren durch die Swissmedic genehmigt werden. Durch dieses Ver- fahren wird die Qualität der Arzneimittelinformationen gewährleistet und damit die den Zulas- sungsinhaberinnen obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt (vgl. Rz 193 ff.). Eine der Publikation der Arzneimittelinformationen nachgelagerte erneute redaktionelle Qualitätssicherung ist nicht notwendig.
Die vorgängige Qualitätssicherung kann durch die Zulassungsinhaberinnen selbst oder durch Externe durchgeführt werden. Auch für den Prozess des Uploads auf AIPS sind die Zulassungsinhaberinnen gemäss der Rechtsprechung explizit nicht verpflichtet, einen privaten Anbieter zu engagieren. Swissmedic entspricht diesen Vorgaben, indem den Zulassungsinha- berinnen Formulare zur Verfügung stehen, um den Upload auf AIPS eigenständig vorzuneh- men. Es ist somit den Zulassungsinhaberinnen möglich, die Qualitätskontrolle und den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS eigenständig vorzunehmen.
Daneben ist auch das Outsourcing dieser Prozesse möglich. Diese Qualitätskontrolle und der Upload kann durch spezialisierte Unternehmen erfolgen. Zwar bestreiten die Parteien – anders noch als 2008 – das Vorliegen eines entsprechenden Marktes, doch haben gemäss Antworten der Zulassungsinhaberinnen auf den Fragebogen des Sekretariates im Jahr 2013 zumindest acht Unternehmen diese Dienstleistungen angeboten. 240 Auch Documed/e-mediat könnten separat eine Qualitätskontrolle für die Publikation auf AIPS und den Upload der Arz- neimittelinformationen auf AIPS anbieten. Darüber hinaus können die Zulassungsinhaberin- nen die Qualitätskontrolle und den Upload eigenständig vornehmen. 241
Vorliegend wird die Aufnahme in die Datenbank als Teil der Veredelung mit der Dienst- leistung der Qualitätssicherung und des Uploads auf AIPS gebündelt bzw. gekoppelt. Dabei ist zu beachten, dass gewisse Arbeiten, die in Zusammenhang mit der Aufnahme der Daten in die Datenbank eines Datenveredlers erbracht werden, so eng mit derselben verknüpft sind, dass eine Trennung der Dienstleistungen nicht möglich ist. Dabei handelt es sich beispiels- weise um Prozesse wie die Strukturierung und Codierung der Daten (vgl. Rz 45). Die redakti-

239 RPW 2008/3, 405 Rz 204, Publikation von Arzneimittelinformationen. 240 Clinipace AG, pharma services Oehler GmbH, Fast Lane Pharma Services GmbH, Drac AG, Five Office Ltd, Soweco GmbH, Parcopharm AG und Regulix GmbH. 241 Fragebögen Zulassungsinhaberinnen, Frage 7; teilweise auch Frage 8.

onelle und technische Qualitätskontrolle muss hingegen als zusätzlicher Arbeitsschritt vorge- nommen werden. Durch die Strukturierung und Codierung kann nicht mit dem gleichen Auf- wand oder mit unwesentlichem Mehraufwand gleichzeitig eine Qualitätssicherung vorgenom- men werden. Zudem bringt diese Dienstleistung von Documed/e-mediat nur einen Mehrwert, wenn sie vor der Publikation auf AIPS erfolgt. Durch die Gestaltung der Module ist sie aber mit der Aufnahme ins Kompendium bzw. die Indices verknüpft. 423. Der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS muss ebenfalls als zusätzlicher Ar- beitsschritt, der unabhängig ist von der Strukturierung und Codierung bzw. der Aufnahme der Daten in die INDEX-Produkte, vollzogen werden. 424. Es ist den Zulassungsinhaberinnen somit möglich, die Qualitätskontrolle für die Publika- tion auf AIPS und den Upload auf AIPS (Publikation als solche) selbst vorzunehmen oder an verschiedene darauf spezialisierte Unternehmen auszulagern, was das Vorliegen getrennter Dienstleistungen beweist. 425. Die Parteien erwidern dieses Argument des Sekretariates und behaupten, dass sich be- reits die Grundannahme des Sekretariats, dass die Aufnahme von Fach- und Patienteninfor- mationen in das Kompendium und die INDEX-Datenbanken ohne weiteres von der redaktio- nellen und technischen Qualitätssicherung trennbar sein soll, als unhaltbar erweise. Das Sekretariat verkenne in seiner diesbezüglichen Argumentation, dass die redaktionelle und technische Qualitätssicherung zum einen zwingender Bestandteil des Prozesses für die Auf- nahme der fraglichen Informationen in das Kompendium und die INDEX-Datenbanken bilde und sich zum anderen auch, was die Abläufe anbelangt, kaum von den übrigen Arbeitsschrit- ten, wie beispielsweise der Codierung und Strukturierung, trennen liesse (parallele Ausfüh- rung). 426. Der Leistungskatalog widerspricht aber diesen Aussagen. Das Modul D3 (Optio- nal/Sonstige Dienstleistungen) sieht nämlich vor, dass die Zulassungsinhaberinnen die redak- tionelle Textbearbeitung und Übersetzungen separat zu beziehen haben, weshalb die Tren- nung dieser Dienstleistungen vom Prozess für die Aufnahme der Fach- und Patienteninformationen in das Kompendium und die INDEX-Datenbanken möglich sein muss. 427. Dass HCI darüber hinaus an sich selbst den Anspruch hat, unabhängig vom Vorprozess ihrerseits die Arzneimittelinformationen nochmals auf Richtigkeit zu überprüfen (vgl. Rz 102), ist ein legitimer geschäftspolitischer Entscheid, der indes keinen Rechtfertigungsgrund begrün- det. D.4.4.4.3.2 Koppelung der Dienstleistungen durch den Anbieter 428. Im vorliegenden Fall koppeln Documed/e-mediat vertraglich den Bezug der Dienstleis- tung der redaktionellen und technischen Qualitätssicherung mit der Aufnahme in das Kompen- dium und die INDEX-Daten im Basismodul D1 + E1. 242 Dies ist eine reine Bündelung, da die Dienstleistungen nicht getrennt erhältlich sind. 429. Der Upload der Daten auf AIPS muss im Unterschied dazu nicht zwangsläufig bezogen werden. Zulassungsinhaberinnen, die sich für den Upload auf AIPS durch Documed/e-mediat entscheiden, profitieren jedoch davon, dass dieser gratis dazu angeboten wird, falls sie das Basismodul D1 + E1 beziehen. 243 Einzeln angeboten wird der Upload der Arzneimittelinforma- tionen auf AIPS nicht. Es handelt sich somit um eine vertragliche Koppelung. Durch die aktu- elle Vertragsgestaltung wird – im Gegensatz zum betrachteten Leistungskatalog 2013 – der Upload auf AIPS als fester Bestandteil des D-Moduls angeboten (vgl. Rz 122). Dadurch liegt aktuell ebenfalls eine reine Bündelung vor. D.4.4.4.3.3 Wettbewerbsbehinderung 430. In Zusammenhang mit den Verdrängungseffekten von Koppelungsgeschäften ist die Lehre einig, dass die Gefahr einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung grösser ist, wenn

242 Gemäss Leistungskatalog der Parteien, vgl. auch vorne Rz 82. 243 Nicht aufgeführt auf der Preisliste, keine zusätzliche Entschädigung für den Upload in der Beauftra- gung.

das marktbeherrschende Unternehmen dauerhaft eine Kopplungs- bzw. Bündelungsstrategie verfolgt, 244 was in casu der Fall ist. Durch diese zusätzliche Bündelung mit der redaktionellen und technischen Qualitätssicherung ist es Documed/e-mediat möglich Konkurrenten, die le- diglich die Qualitätssicherung anbieten, zu verdrängen bzw. deren Wettbewerbsstellung zu verschlechtern. Zudem sind auch die Zulassungsinhaberinnen in der Situation, dass sie die redaktionelle und technische Qualitätssicherung bei Documed/e-mediat beziehen müssen, auch wenn sie dies vielleicht gar nicht wünschen. Dadurch, dass die Vertretung in den Indices essentiell für die Prozesse bei den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Ver- triebsunternehmen und Kostenträgern sowie den Softwarehäusern und somit für den ökono- mischen Erfolg eines Arzneimittels ist, haben die Zulassungsinhaberinnen durch die reine Bün- delung auch die redaktionelle und technische Qualitätssicherung bei Documed/e-mediat zu beziehen. 431. Der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS musste zwar nicht zwangsläufig auch bei Documed/e-mediat bezogen werden, jedoch wurde dieser kostenlos dazu angebo- ten, weshalb für die Zulassungsinhaberinnen ein hoher ökonomischer Anreiz bestand, den Upload ebenfalls über Documed/e-mediat abzuwickeln, um Kosten zu sparen. Ansonsten würde für eine Leistung gesondert mehr bezahlt, als die Zulassungsinhaberinnen bezahlen müssten, wenn der Upload über Documed/e-mediat bezogen würde. Die Koppelung verdrängt somit Konkurrenten, die den Upload auf AIPS anbieten. Der Upload wird ebenfalls gebündelt angeboten, was die gleichen Verdrängungswirkungen zeitigt. 432. Gleichzeitig werden durch die Bündelung bzw. Koppelung auch Marktzutrittsschranken aufgebaut, da ein potentieller Wettbewerber, der lediglich die Qualitätskontrolle und/oder den Upload auf AIPS anbietet, gleichzeitig in den nachgelagerten Markt der veredelten maschi- nenlesbaren Daten einsteigen müsste, um Documed/e-mediat wirksam konkurrenzieren zu können. Wird hingegen nur die Qualitätskontrolle und/oder der Upload auf AIPS angeboten, haben die Zulassungsinhaberinnen keine (bzw. nur eine geringe) Nachfrage danach, da sie diese Dienstleistungen bereits von Documed/e-mediat beziehen (müssen). 433. Die Bündelung behindert aber nicht nur Dritte, sondern auch die Zulassungsinhaberin- nen werden benachteiligt. Nehmen sie die Qualitätskontrolle selbst vor oder beauftragen einen Dritten, wirkt sich dies ausschliesslich kostentreibend aus, da sie anschliessend Documed/e- mediat erneut für die gleiche Dienstleistung bezahlen müssen, falls sie in den INDEX-Daten vertreten sein wollen. 434. Das Modulbundling zeitigt Verdrängungs- und Ausbeutungs- und somit wettbewerbs- schädigende Effekte. D.4.4.4.3.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe 435. Schliesslich erwähnen die Parteien, dass selbst bei Annahme, dass die Aufnahme von Fach-und Patienteninformationen in das Kompendium und die INDEX-Datenbanken einerseits und die redaktionelle und technische Qualitätssicherung andererseits grundsätzlich trennbare Dienstleistungen seien, die Koppelung dieser Dienstleistungen zumindest als objektiv gerecht- fertigt qualifiziert werden müsste. Die Tatsache, dass das Kompendium und die INDEX- Datenbanken äusserst sensitive Daten (Patientensicherheit) enthielten, für deren Korrektheit HCl ihren Vertragspartnern gegenüber Gewähr leiste, mache es unabdingbar, dass sich HCl bei jeder Aufnahme von Fach- und Patienteninformationen in das Kompendium und in die INDEX-Datenbanken selber von deren Korrektheit und Vollständigkeit überzeugen müsse. Eine entsprechende redaktionelle und technische Qualitätssicherung gehöre zu den grundle- genden Anforderungen an eine sorgfältige und verantwortungsbewusste Leistungserbringung. Damit sei auch der Erfolg von HCl zu erklären.

244 Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl C 45/02, vom 24.2.2009, Rz 53 S. 15; C HRISTIAN AHLBORN/DAVID S. EVANS/A. JORGE PADILLA in: The Antitrust Bulletin/Spring-Summer 2004, The antitrust economics of tying: a farewell to per se illegality, 332.

In der Untersuchung Publikation von Arzneimittelinformationen wurde argumentiert, dass die Korrekturarbeiten im Vergleich zu den Standardprozesskosten vernachlässigbar tief seien und eine Trennung der Dienstleistungen wahrscheinlich insgesamt zu höheren Kosten führte. 245 Diese Argumentation ist auch in vorliegendem Fall denkbar. Doch wie bereits be- schrieben, unterscheidet sich der Sachverhalt insofern, als es sich vorliegend bei der gebün- delten Dienstleistung nicht um die gesetzlich vorgesehene Publikation handelt, sondern um die Aufnahme der Daten in eine Datenbank eines Datenveredlers. Zum Abschluss eines sol- chen Vertrages sind die Zulassungsinhaberinnen nicht durch gesetzliche oder regulatorische Vorgaben verpflichtet. Insofern ist es irrelevant, ob die redaktionelle und technische Qualitäts- sicherung bloss einen vernachlässigbaren Teil der Kosten ausmacht, zumal nach erfolgter Publikation keine Nachfrage nach einer erneuten Kontrolle der Arzneimittelinformationen be- steht. Folglich verfängt dieses Argument nicht. In einer Wettbewerbssituation könnten ver- schiedene Datenveredler keine der Publikation nachgelagerte Qualitätssicherung anbieten, da somit dieselbe Leistung mehrfach bezahlt würde.
Für die Aufnahme in die INDEX-Datenbank sind gewisse Arbeiten wie die Strukturierung und die Codierung der Arzneimittelinformationen unerlässlich, damit die Funktionen der Da- tenbank nicht beeinträchtigt sind. Es stellt sich daher die Frage, ob die redaktionelle und tech- nische Qualitätskontrolle zu Effizienzgewinnen führt oder die Verdrängungseffekte überwie- gen. Während aber die Strukturierung und die Codierung in einem logischen, engen Zusammenhang mit der Aufnahme der Daten in die Datenbank verbunden sind, ist die redak- tionelle und technische Qualitätssicherung nicht zwingend vorzunehmen. Es könnten ohne weitere Kontrolle die Arzneimittelinformationen aus AIPS in die Datenbank von Documed/e- mediat aufgenommen, in die entsprechende Struktur gebracht und codiert werden. Für die redaktionelle und technische Qualitätssicherung ist ein zusätzlicher Arbeitsschritt, der unab- hängig von der Aufnahme in die Datenbank besteht, zu erbringen. Eine weitere Qualitätskon- trolle ist jedenfalls nicht im Interesse der Zulassungsinhaberinnen, da diese potentiell bereits eine solche Dienstleistung eingekauft oder selbst entsprechende Aufwände haben (vgl. Rz 419 ff.).
Es ist denkbar, dass der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS mit geringen Kosten verbunden ist. Trotzdem überwiegen im vorliegenden Fall die Verdrängungswirkungen. Es wird der ökonomische Druck für die Aufnahme in die INDEX-Daten verwendet, um konkur- rierende Anbieter der Dienstleistung des Uploads der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu verdrängen.
Auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninfor- mationen und auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medi- kamenteninformationen bestehen hohe Marktzutrittsschranken. Andere Unternehmen, die die Qualitätssicherung und/oder den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS anbieten, können nicht ohne Weiteres eine solche Datenbank anbieten, weshalb eine wirksame Konkur- renz für das gesamte gekoppelte Angebot nicht möglich ist. Die Koppelung führt somit dazu, dass die Konkurrenz weitgehend ausgeschaltet wird, was nicht durch die möglichen Effizienz- gewinne zu rechtfertigen ist. D.4.4.4.3.5 Zwischenergebnis
Das vorliegend von Documed/e-mediat bzw. HCI vorgenommene Modulbundling erfüllt den Tatbestand der an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. f KG.

245 RPW 2008/3, 405 Rz 204, Publikation von Arzneimittelinformationen.

D.4.4.5 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) 441. Die Preise für die Zulassungsinhaberinnen der Module im Leistungskatalog von Documed/e-mediat sind identisch, unabhängig davon, ob die Arzneimittelinformationen Ände- rungen erfahren haben oder nicht. Aufgrund dessen wird im Folgenden die Diskriminierung der Zulassungsinhaberinnen bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen geprüft. D.4.4.5.1 Rechtliche Grundlagen 442. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG untersagt es marktbeherrschenden Unternehmen, Handels- partner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen zu diskriminieren. Sie sind also an ein Gleichbehandlungsgebot gebunden. Eine Diskriminierung kann sowohl bei der Ungleich- behandlung gleicher Sachverhalte (direkte Diskriminierung) als auch bei der Gleichbehand- lung ungleicher Sachverhalte vorliegen (indirekte Diskriminierung). 246 Keine Diskriminierung liegt vor, wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen basiert (legitimate business reasons). 247

D.4.4.5.2 Gleichbehandlung 443. Im vorliegenden Fall fällt eine indirekte Diskriminierung in Betracht, da die Zulassungs- inhaberinnen einen identischen Preis zu bezahlen haben, unabhängig davon, ob bei Documed/e-mediat aufgrund von Änderungen der Arzneimittelinformationen bzw. einer Neu- aufnahme ein Arbeitsaufwand entstand oder nicht. Die Neuaufnahme ist zwar insofern preis- relevant, als sich die Anzahl der Medikamente und dadurch der Preis erhöht. Es besteht jedoch kein preislicher Unterschied zwischen der gesamthaften Neuerfassung der Medikamentenin- formationen eines Arzneimittels in die Datenbank, der Änderung einzelner Punkte oder der kompletten Beibehaltung aller Informationen. Es stellt sich die Frage, wie bereits im Fall Pub- likation von Arzneimittelinformationen, ob die identische Kostenfolge für veränderte und un- veränderte Medikamenteninformationen eine Diskriminierung darstellt. 444. Betreffend die Aufnahme ins Kompendium ist festzuhalten, dass die WEKO 2008 eine einvernehmliche Regelung mit Documed genehmigt hat, in der sich diese verpflichtete „für gegenüber dem Vorjahr unveränderte Texte von Fach- und Patienteninformationen tiefere Vo- lumen- bzw. Produktionspreise als für veränderte Texte beizubehalten“. Die damalige Ent- scheidung erging in Bezug auf den Markt der Publikation von Fachinformationen gedruckt und online in einem vollständigen Werk sowie auf den Markt für die Publikation von Patienteninfor- mationen online in einem vollständigen Werk. Durch die Änderung der regulatorischen Rah- menbedingungen ist dieser Markt weggefallen. Das online-Compendium als solches ist zwar nicht mehr Publikationsmedium, blieb jedoch grundsätzlich bestehen. Es mutet deshalb selt- sam an, dass das gleiche Unternehmen bei Wegfall des Marktes, auf dem es sich unzulässig verhielt, die identische Verhaltensweise auf einem damit verwandten Markt anwendet. Documed/e-mediat agieren bei der vorliegend zu beurteilenden Verhaltensweise auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen. Formal betrachtet stellt ein solches Verhalten keinen Verstoss gegen die einvernehmliche Re- gelung dar (Art. 50 KG), da der Verhaltensweise nicht derselbe Markt zugrunde liegt. Nichts- destotrotz kann für mögliche Rechtfertigungsgründe vollumfänglich auf die Ausführungen im Fall Publikation von Arzneimittelinformationen verwiesen werden, da die Verhältnisse, insbe- sondere das Verhältnis zwischen unveränderten und veränderten Arzneimittelinformationen, nicht wesentlich geändert hat. 248

246 RPW 2008/3, 399 Rz 140, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherungen Kanton Luzern; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 211), Art. 7 II LCart Rz 90 ff. 247 Vgl. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; RPW 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 248 RPW 2008/3, 401 Rz 162 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen.

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Im vorliegenden Fall kann argumentiert werden, dass die Interaktionsprüfung für den weiteren Vertrieb der Datenbank auch zusätzlichen Aufwand bei Arzneimitteln, deren Arznei- mittelinformationen unverändert blieben, auslösen. M.a.W. kann sich eine Änderung bei ver- schiedenen Arzneimitteln ergeben, wenn z.B. Arzneimittel A (mit geänderten Arzneimittelinfor- mationen) neu nicht mehr mit Arzneimittel B (mit identischen Arzneimittelinformationen) verträglich ist.
Dazu ist festzuhalten, dass dies, falls man eine Entschädigungspflicht bejahte, ebenfalls durch die im Vergleich erhöhte Gebühr der Zulassungsinhaberin der sich ändernden Arznei- mittelinformationen abgegolten werden müsste. Zudem sind die Zulassungsinhaberinnen bei Bekanntwerden einer neuen Indikationen oder Kontraindikation verpflichtet, die Arzneimittelin- formationen entsprechend anzupassen.
Auch HCI, e-mediat und Documed geben in der Begründung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidenten der WEKO i.S. Ausstandsgesuch an, dass der Aufwand bei e- mediat vor allem dann anfällt, wenn die Arzneimittelinformationen neu oder in geänderter Form erfasst werden müssen. Umso weniger verständlich ist, weshalb preislich nicht zwischen die- sen verschiedenen Sachverhalten unterschieden wird.
Durch diese Verhaltensweise werden Zulassungsinhaberinnen von unveränderten Arz- neimittelinformationen [...] gegenüber denjenigen mit veränderten Arzneimittelinformationen benachteiligt, da ihnen die Kosten unabhängig vom verursachten Aufwand auferlegt werden.
Die Parteien machen geltend, dass die Zulassungsinhaberinnen nicht die Dienstleistun- gen von HCl für einzelne Produkte, sondern für das gesamte Sortiment mit unterschiedlichem Mutationsumfang nachfragen. Es entspreche der Erfahrung von HCl, dass sich die kritisierten Effekte bereits innerhalb einer Vertragsperiode von einem Jahr ausgleichen würden. Die Zu- lassungsinhaberinnen würden zudem im Voraus bestimmbare Kosten bevorzugen, da diese in den jährlich zu erstellenden Budgets sicher eingeplant werden könnten. Wären die Kosten von den Mutationen abhängig, könne im Voraus nicht festgelegt werden, welche Gebühren anfallen werden.
Weiter beziehe HCl für die Anreicherung der INDEX-Daten Informationen von Drittan- bietern, bspw. ein Teil der Daten zum Clinical Decision Support. Diese Kosten fielen ebenfalls unabhängig von Mutationen der einzelnen Arzneimittelinformationen an. Selbst wenn sich die Fachinformationen eines Produkts in AIPS nicht veränderten, seien aufgrund anderer Quellen Anpassungen in den INDEX-Daten notwendig. D.4.4.5.3 Wettbewerbsbehinderung
Die Erhebung derselben Preise für unterschiedlich aufwändige Bearbeitungen der Me- dikamenteninformationen, wie etwa die Neuaufnahme, die Mutation oder gar die unveränderte Belassung einer Information in der Datenbank, führt zu einem Wettbewerbsnachteil derjenigen Zulassungsinhaberinnen, welche weniger Aufwand verursachen. [...]. Auf dieses Argument erwidert die Partei, dass das undifferenzierte Preismodell nur für Zulassungsinhaberinnen eine spürbare Benachteiligung zur Folge hätte, die praktisch ausschliesslich mit unveränderten Arz- neimittelinformationen in den Datenbanken vertreten sind. Ein solcher Fall sei HCl indessen nicht bekannt.
Aus der neuen Preisliste für das Jahr 2017 ergibt sich, dass HCl das Angebot in dieser Hinsicht angepasst hat. Hintergrund für die Anpassung des Angebots bilde aber nicht unbe- dingt der Gleichbehandlungsgedanke, sondern die Erkenntnis, dass die Zulassungsinhaberin- nen die Dienstleistungen der HCl lieber im Zeitpunkt der Produktelancierung über das Projekt- entwicklungsbudget und nicht über die laufenden Betriebskosten finanzieren würden. Die entsprechenden Rechnungen der HCl würden in Relation zu den entsprechenden Budgets im absolut vernachlässigbaren Bereich liegen. Der Gegenwert der Leistungen der HCl sei für die Zulassungsinhaberinnen demgegenüber sehr hoch. Die geplante Anpassung des Angebots komme den Zulassungsinhaberinnen entgegen.

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Auch wenn mehrere Zulassungsinhaberinnen (z.B. 3M, Hoffmann La Roche, Doetsch Grether, Vifor lnternational AG, IVF Hartmann, Beiersdorf, Armeeapotheke, Sérolab) 249 nur Medikamente, die seit Jahren zugelassen sind, vermarkten, vermisst die WEKO eine konkrete Beweisführung betreffend diesen Umstand während der Untersuchung. Die WEKO kommt deshalb trotzt jüngstem Wechsel der Tarifierung seitens HCI zum Schluss, dass in casu eine Wettbewerbsbehinderung und konkrete Diskriminierungsfälle nicht genügend bewiesen sind. Die bis anhin undifferenzierte Festlegung der Preise für die Aufnahme der Arzneimittelinfor- mationen in die INDEX-Datenbank seitens HCI liess sich nicht als kartellrechtlich problema- tisch erhärten. D.4.4.5.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe
Aufgrund der oben erwähnten Schlussfolgerungen erübrigt es sich, allfällige sachliche Rechtfertigungsgründe zu analysieren. D.4.4.5.5 Zwischenergebnis
Die identische Kostenfolge für die Zulassungsinhaberinnen ungeachtet des tatsächli- chen Aufwandes für die Belassung unveränderter Arzneimittelinformationen, die Mutationen von Arzneimittelinformationen und die Neuaufnahme von Arzneimittelinformationen führt zu keiner Diskriminierung den Handelspartner i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. b KG. D.4.4.6 Gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG)
Das vorliegende Untersuchungsverfahren klärte auch die Frage, ob sich HCI in Zusam- menhang mit der Ausschreibung von AIPS unzulässig verhielt, indem sie die Mitbewerber für die Ausschreibung betreffend den Preis missbräuchlich i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. d KG unterbot. D.4.4.6.1 Rechtliche Grundlagen
Gemäss der Botschaft ist der Tatbestand der Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen („predatory pricing“) erfüllt, wenn das marktbeherrschende Unterneh- men ohne Aussicht auf eine kurzfristige Gewinnmaximierung einen ausgewählten, schwäche- ren Konkurrenten vom Markt verdrängen will und anschliessend, nachdem der Konkurrent aus dem Markt ausgeschieden ist, die Preise über das Marktniveau heben kann. Die Bestimmung, ob eine Tiefpreisstrategie Ausdruck von Leistungswettbewerb ist oder ausschliesslich auf- grund von Verdrängungszielen verfolgt wird, muss anhand der Gesamtumstände beurteilt wer- den. Die angewandten Preise müssen dabei nicht zwangsläufig unter den Selbstkosten lie- gen. 250
Grundsätzlich ist es dem Marktbeherrscher nicht untersagt, tiefe Preise zu offerieren. Diese sind im Gegenteil Ausdruck davon, dass der Wettbewerb trotz der Marktbeherrschung funktioniert und auch das marktbeherrschende Unternehmen durch ein effizientes Verhalten versuchen muss, Marktanteile zu halten oder zu vergrössern. Das Kartellgesetz soll nicht inef- fiziente Konkurrenten vor dem Wettbewerb mit dem Marktbeherrscher schützen. 251 Die miss- bräuchliche Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen unterscheidet sich aber vom erwünschten Kampf um Marktanteile durch die Verdrängungsabsicht. Das marktbeherrschende Unternehmen verzichtet auf eine kurzfristige Gewinnmaximierung, um nach dem Ausscheiden der Konkurrenten aus dem Markt die Preise über das Wettbewerbsni- veau erhöhen zu können. Es ist aber auch denkbar, dass das marktbeherrschende Unterneh-

249 https://www.swissmedic.ch/arzneimittel/00156/00221/00222/00230/index.html?lang=de, Excel-Ver- sion erweiterte Präparateliste (Erstzulassungsdatum Präparat) 250 Botschaft KG 1995 (Fn 106), 572 f. 251 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 324; CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI (Fn 211), Art. 7 II LCart Rz 193.

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men in einem verwandten Markt aufgrund der Verdrängung eine Gewinnmaximierung anstre- ben kann. Die Wirksamkeit des predatory pricing gegen potentielle Wettbewerber dürfte höher eingeschätzt werden als gegenüber aktuellen Konkurrenten. 252

Die WEKO und das Sekretariat haben diesen Tatbestand in der Praxis bereits geprüft. 253

Dabei wurde insbesondere untersucht, ob eine systematische Vorgehensweise vorliegt, gegen wen die Strategie gerichtet ist, ob die Möglichkeit der kurzfristigen Gewinnmaximierung vor- handen ist und ob die Möglichkeit besteht, die Preise wieder anzuheben, sobald die Konkur- renten aus dem Markt verdrängt wurden. 254 Ein besonderes Augenmerk lag jeweils bei der Preisgestaltung während der Tiefpreisstrategie. Dabei wurde in den bisherigen Fällen geprüft, ob die Preise unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen. 255 Zudem wurde geprüft, ob eine allfällige Tiefpreisstrategie branchenüblich ist. 256

Auch die europäische Praxis verbietet eine Preisunterbietung mit Verdrängungsabsicht. In der Praxis der europäischen Gerichte wird ebenfalls betrachtet, wie die Preise in Relation zu den Kosten stehen. Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, wur- den dabei stets als unzulässig betrachtet, da kein anderes Ziel als die Verdrängung der Kon- kurrenten denkbar ist. Bei Preisen über den durchschnittlichen variablen Kosten, jedoch unter den durchschnittlichen Gesamtkosten – also Fixkosten plus variable Kosten –, muss zudem eine Verdrängungsabsicht nachgewiesen werden. 257 In einem Fall hat der EuGH sogar Preise, die über den durchschnittlichen Gesamtkosten lagen, aber stets unter den Preisen des Kon- kurrenten festgelegt wurden, als missbräuchlich betrachtet. 258 Diese Praxis wurde in der Lehre stark kritisiert, da Preise über den Gesamtkosten stets als zulässig zu betrachten seien, weil sie gewünschten Leistungswettbewerb darstellten. 259
Untersucht wird vorliegend die Preisgestaltung und die Strategie der Offerte bei der Aus- schreibung von AIPS (vgl. Rz 31 ff.) seitens HCI. D.4.4.6.2 Unterbietung von Preisen
HCI offerierte für die Implementierung von AIPS einen Preis von CHF [...] und für den jährlichen Betrieb einen Preis von CHF [...]. Damit lag das Angebot deutlich unter denjenigen der anderen Offerenten. Diese offerierten Preise für die Implementierung in der Höhe von CHF [...] bis CHF [...] und für den jährlichen Betrieb in der Höhe von CHF [...] bis CHF [...], wobei die jährlichen Preise für den Betrieb von einzelnen Offerenten nicht jedes Jahr gleich hoch offeriert wurden (alle Preise exkl. MwSt.). Besonders betreffend Implementierung sticht der Unterschied zwischen den Offerten ins Auge. Die Steigerung zum zweitgünstigsten Ange- bot (abgegeben von [...]) beträgt [...] %. Die weiteren Angebote weisen untereinander hinge- gen einen viel kleineren Unterscheid auf. Die nachfolgende Tabelle zeigt die prozentuale Er- höhung der offerierten Preise je Stufe. Tabelle 4: Offerierte Preise für die Implementierung

252 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 100), Art. 7 KG N 372. 253 RPW 1997/3, 310 f. Rz 25 ff., Telecom PTT/Flexnet; RPW 1997/4, 502 f. Rz 78 ff., Recymet AG; RPW 2002/3, 432 ff. Rz 6, Radio- und TV-Markt St. Gallen; RPW 2003/1, 64 ff. Rz 12 ff., Espace Media Groupe/Berner Zeitung AG/Solothurner Zeitung; RPW 2004/4, 1012 f. Rz 48 ff., Cornèr Banca SA/Telekurs AG. 254 RPW 2002/3, 432 ff. Rz 6, Radio- und TV-Markt St. Gallen. 255 RPW 2004/4, 1012 Rz 50 f., Cornèr Banca SA/Telekurs AG. 256 RPW 2003/1, 66 ff. Rz 19 ff., Espace Media Groupe/Berner Zeitung AG/Solothurner Zeitung. 257 Urteil des EuGH vom 3.7.1991 C-62/86 AKZO Chemie BV/Kommission, Slg. 1991 I-3453 ff. Rz 63 ff.; Urteil des EuGH vom 14.11.1996 C-333/94 P Tetra Pak International/Kommission, Slg. 1996 I-6011 ff. Rz 39 ff.; Urteil EuG vom 30.1.2007 T-340/03 France Télecom/Kommission, Slg. 2007 II-167 ff. Rz 170 ff.; bestätigt durch Urteil EuGH vom 2.2.2009 C-202/07 P France Télecom/Kommission, Slg. 2009 I-2369 ff. Rz 95 ff. 258 Urteil EuGH 16.3.2000 C-395/96 P und C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA, Com- pagnie maritime belge SA, Dafra-Lines A/S/Kommission, Slg. 2000 I-1365 ff. Rz 111 ff. 259 Statt vieler: MASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and Practice, 2004, 442.

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Implementierung Offerte Steigerung in % [HCI] CHF [...] [...] CHF [...] + [...] [...] CHF [...] + [...] [...] CHF [...] + [...] Quelle: Aufstellung des Sekretariats 463. Der Unterschied betreffend den Betrieb ist viel geringer, aber auch diesbezüglich stellte HCI das günstigste Angebot, wie die nachfolgende Tabelle aufzeigt. Die prozentuale Erhöhung bezieht sich jeweils auf den Gesamtbetrag der Vorstufe: Tabelle 5: Offerierte Preise für den Betrieb In CHF 1. Jahr 2. Jahr 3. Jahr 4. Jahr (optional) 5. Jahr (optional) Gesamt Steigerung in % [HCI] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] +[...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] +[...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] +[...] Quelle: Aufstellung des Sekretariats 464. Der anfallende Arbeitsaufwand für die Implementierung bei HCI wurde anlässlich der Zeugeneinvernahme des verantwortlichen Entwicklungs- und Projektleiters für AIPS, [...], eru- iert. [...] führte aus, dass AIPS eine „Miniausgabe“ von einem System sei, das HCI/Documed/e-mediat bereits entwickelt hätten (Compendium). AIPS sei im Vergleich zu die- sem System relativ „primitiv“. Folglich seien ca. 90 % der Software bereits vorhanden gewe- sen. Dass HCI die Implementierung mit Abstand am günstigsten offerieren konnte, über- raschte den Zeugen nicht und er führte dies auf die bereits ausgeführten Umstände zurück, nämlich dass das Know-how und Teile der Software bereits vorhanden gewesen seien. 465. Im Vergleich zwischen dem im Konzern bereits vorhandenen Compendium und dem nachgefragten AIPS 260 fällt tatsächlich auf, dass die Funktionen bereits zum grössten Teil im Compendium vorhanden waren bzw. die Funktionen für AIPS eher redimensioniert werden mussten. Es erscheint somit plausibel, dass HCI einen erheblich tieferen Aufwand für die Pro- grammierung hatte als Konkurrenten, die keine solche Software bereits im Einsatz hatten. Auch die unterlegenen AIPS-Offerenten gaben bei deren Befragung an, dass der von HCI offerierte Preis nachvollziehbar ist, falls eine entsprechende Software bereits grösstenteils vor- handen gewesen sei und nicht neu entwickelt werden musste. Dies würde den Unterschied zu den von ihnen offerierten, deutlich höheren Preisen erklären. 466. Auch wenn das System bereits vorhanden war, könnten die Kosten für dessen Entwick- lung den Nachfragerinnen und Nachfrager in Rechnung gestellt werden. Dies wäre normaler- weise auch angezeigt, denn dadurch, dass der Staat mit AIPS die Publikation übernimmt, ver- liert Documed das gesamte Geschäftsfeld der Publikation der Arzneimittelinformationen. Auf diesem Markt kann danach kein Umsatz mehr erzielt werden, da die Publikation nur noch auf AIPS möglich ist. In der Konkurrenzsituation versuchte ein Unternehmen zwar günstiger zu offerieren als die Konkurrenten, jedoch trotzdem so, dass ein Gewinn erzielt werden kann. Immerhin wurde ein gesamtes, über Jahre hinweg entwickeltes System an Swissmedic ver- kauft. Auch im Sinne der Kostenwahrheit wäre somit die Verrechnung an Swissmedic ange- zeigt. 467. Documed/e-mediat/HCI verfolgen hingegen die Strategie, die Gesamtwertschöpfungs- kette zu kontrollieren und die Kosten des Gesamtsystems den Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern sowie den Zulassungsinhabe- rinnen je hälftig zu verrechnen, wie vorstehend bereits ausführlich dargelegt wurde (vgl. B.4). Im Sinne dieses Gesamtplans ist es für sie erstrebenswert, auch die regulierte Publikation auf

260 Swissmedic, Beilage Pflichtenheft, Anforderungen an die Plattform.

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AIPS anzubieten. So kann verhindert werden, dass ein Konkurrent Know-how aufbaut und in einer späteren Phase Documed/e-mediat auch auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen und damit auch auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesbaren Medikamenteninformationen konkurrieren kann. 468. Der offerierte Preis spricht dafür, dass sich HCI/Documed/e-mediat zu einer solchen Tiefpreisstrategie entschieden, um potentielle Konkurrenten vom Markteintritt fernzuhalten und Mehreinnahmen auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medi- kamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesba- ren Daten betreffend Medikamenteninformationen zu erzielen sowie gegenüber den Zulas- sungsinhaberinnen Verträge über die Aufnahme der Medikamenteninformationen mit den damit verbundenen Einnahmen zu erzwingen. Obwohl die Kosten der Entwicklung der bereits vorhandenen Software in die Preiskalkulation hätten einbezogen werden können, wurde dies unterlassen. Um einen angemessenen Gewinn für das jahrelang entwickelte und nun wegfal- lende System zu erzielen, wäre der Einbezug dieser Kosten sogar nötig gewesen. Es liegt nahe, dass zum offerierten Preis kein Konkurrent offerieren konnte, da dieser eine entspre- chende Software erst entwickeln musste, was zwangsläufig höhere Kosten verursacht. Durch die bewusst nicht einkalkulierten Preisfaktoren verhinderten HCI/Documed/e-mediat eine kurz- fristige Gewinnmaximierung, die aus der Implementierung und dem Betrieb von AIPS hätte erzielt werden können. Ein solches Verhalten erscheint wirtschaftlich nur dann sinnvoll, wenn Gewinne entweder später oder in verwandten Märkten erzielt werden können. 469. In einem nächsten Schritt wären nun die Kosten zu analysieren, denn alleine aus dem Vergleich zwischen den Konkurrenten und dem Vorliegen einer Verdrängungsstrategie kann nicht auf eine missbräuchliche Unterbietung von Preisen geschlossen werden, da sich die Missbräuchlichkeit eines Preises an den Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens zu orientieren hat. 261 Dabei stellen die Selbstkosten keine absolute Grenze dar, sondern es ist auch möglich, ein Verhalten als missbräuchlich zu bezeichnen, wenn die Preise über den Selbstkosten liegen und eine Verdrängungsstrategie vorliegt. 262

Vorliegend ist zu beachten, dass Documed für die Publikation der Arzneimittelinformati- onen im gedruckten Werk und im online-Compendium zwischen 2009 und 2011 einen Auf- wand von ca. CHF [...] Mio. hatte. Documed verpflichtete sich die Preise kostenbasiert zu gestalten und nur die Publikation war Vertragsgegenstand. Für den Betrieb von AIPS wurde dagegen ein Preis von CHF [...] pro Jahr offeriert.
Auf eine umfangreiche Kostenanalyse wird vorliegend jedoch verzichtet, da der Preis- missbrauch gegenüber den Zulassungsinhaberinnen im Zentrum steht, weitere missbräuchli- che Verhaltensweisen nachgewiesen wurden und der Aufwand einer Kostenanalyse in keinem Verhältnis zu dem möglichen Ergebnis eines weiteren Verstosses gegen Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 KG steht. Folglich wären solch umfangreiche, weitere Sachverhaltsermittlungen nicht verhältnismässig, um anschliessend möglicherweise feststellen zu können, dass auch ein wei- terer Tatbestand erfüllt ist. D.4.4.6.3 Zwischenergebnis
Zusammenfassend wird die Frage offen gelassen, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. d KG erfüllt ist, da eine umfangreiche Kostenanalyse nicht verhältnismässig wäre. D.4.5 Ergebnis
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Untersuchungsadressaten unzulässig i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. b, c, e und f [recte: e und f] KG verhalten.

261 Siehe dazu auch die europäische Praxis: Urteil des EuGH vom 17.2.2011 C-52/09 TeliaSonera Sverige, Slg. 2011 I-00527, Rz 41. 262 Vgl. Fn 250, 257.

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D.5 Massnahmen 474. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 475 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 486 ff.). D.5.1 Anordnung von Massnahmen 475. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind. 263

Vorneweg ist festzuhalten, dass sich Massnahmen nur solange rechtfertigen, wie ein entsprechendes tatbestandsmässiges Verhalten droht. Bei Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG kommt dabei insbesondere der Marktbeherrschung entscheidende Bedeutung zu. Eine grundsätzlich unter Art. 7 KG fallende Verhaltensweise ist nur dann tatbestandsmässig, wenn (auch) das Tatbestandselement der Marktbeherrschung vorliegt. Entsprechend droht auch höchstens so lange eine tatbestandsmässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG durch ein Unternehmen, wie dieses marktbeherrschend ist.
Sollte die Galenica-Gruppe in Zukunft über keine marktbeherrschende Stellung auf den beiden Märkten mehr verfügen, steht ihr daher die Möglichkeit offen, eine Änderung oder einen Widerruf der Massnahmen zu beantragen (Art. 30 Abs. 3 KG).
Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend anzuordnenden Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit bzw. Strafbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selbst, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitu- tive – Sanktions- bzw. Strafdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann. D.5.1.1 Massnahmen betreffend die Einschränkung des Absatzes
Bezüglich der Einschränkung des Absatzes (Abschnitt D.4.4.3.1) kommt nur ein Verbot der Verhaltensweise in Frage. Es ist keine mildere Massnahme ersichtlich, welche die festge- stellte Wettbewerbsbehinderung beseitigen könnte. Ein Verbot der Verwendung der Exklusivi- tätsklauseln erweist sich deshalb grundsätzlich als verhältnismässig und geeignet, die festge- stellte Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen.
Die Einschränkung des Absatzes erfolgt im vorliegenden Fall dadurch, dass in den Ver- trägen zwischen e-mediat und den Softwarehäusern Klauseln verwendet werden, die eine Al- leinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten bei e-mediat sowie eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf den INDEX-Daten beruhenden Software für die Softwarehäuser statuieren. Durch ein Verbot der Verwendung und Durchsetzung der entsprechenden Vertragsklauseln kann die Wettbewerbs- beschränkung beseitigt werden.
Der Galenica-Gruppe ist daher im Rahmen einer Massnahme die Verwendung und Durchsetzung von Vertragsklauseln in den Verträgen mit den Softwarehäusern zu untersagen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner und Produkt-Stamm- Daten bei e-mediat bzw. HCI vorsehen, oder solche, die eine anderweitige Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Software- häuser verbieten.

263 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 100), Art. 30 KG N 58 f.

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D.5.1.2 Massnahmen betreffend das Modulbundling 482. Bezüglich des Modulbundlings (Abschnitt D.4.4.4.2) kommt nur ein Verbot der Verhal- tensweise in Frage. Es ist keine mildere Massnahme ersichtlich, welche die festgestellte Wett- bewerbsbehinderung beseitigen könnte. Ein Verbot des Modulbundlings erweist sich deshalb grundsätzlich als verhältnismässig und geeignet, die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen. 483. Die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung betrifft das gebündelte Angebot verschie- dener Dienstleistungen (insbesondere der redaktionellen und technischen Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen) mit der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die In- dices von Documed/e-mediat (vgl. Rz 413). Durch eine Entbündelung kann die Wettbewerbs- beschränkung beseitigt werden. 484. Die Galenica-Gruppe ist daher im Rahmen einer Massnahme zu verpflichten, den Zu- lassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. 485. Zudem ist die Galenica-Gruppe im Rahmen einer Massnahme zu verpflichten, die re- daktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. D.5.2 Sanktionierung D.5.2.1 Allgemeines 486. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. 487. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 264 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel- che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 265

D.5.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 488. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. D.5.2.2.1 Unternehmen 489. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem „Unternehmen“ begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 266 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh- men sei hier auf die Ausführungen unter Rz 179 ff. verwiesen. D.5.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 490. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer

264 Botschaft KG 2003 (Fn 129) 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 92. 265 Botschaft KG 2003 (Fn 129) 2034. 266 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.

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Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden zweiten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante setzt voraus, dass sich ein marktbeherrschendes Unterneh- men unzulässig verhält i.S.v. Art. 7 KG. 491. Zur Vermeidung von Redundanzen kann hier auf die vorangehenden Ausführungen ver- wiesen werden, insbesondere auf das Fazit in Rz 473. Zusammenfassend sei hier festgehal- ten, dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. D.5.2.3 Vorwerfbarkeit 492. Nach der Praxis der WEKO und der Gerichte muss dem Unternehmen nebst der Tatbe- standsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens zumindest ein «fahrlässiges» Han- deln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können. Ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit liegt insbeson- dere vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt, obwohl es sich bewusst ist, dass es möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 267 Massgebend ist ein objektiver Sorg- faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. 268

Auch in der Entscheidung Swisscom ADSL II bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Praxis der WEKO, dass ein Organisationsverschulden ausreichend sei für die Bejahung der Vorwerfbarkeit und ein Organisationsverschulden nicht zu einer verschuldensunabhängi- gen Bestrafung führe. 269
Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch die objektive Sorg- faltspflichtverletzung gegeben. Nur in seltenen Fällen wird kein Verschulden des Unterneh- mens vorliegen; so möglicherweise wenn die durch einen Mitarbeitenden ohne Organstellung begangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens nicht bekannt waren und dies auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern. 270
Eine kartellrechtsrelevante Vorwerfbarkeit ist demnach gegeben, wenn dem Unterneh- men ein Verstoss gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverlet- zung angelastet werden kann. Eine kartellrechtsrelevante Vorwerfbarkeit liegt demnach zu- nächst vor, wenn die natürlichen Personen die relevanten Handlungen, welche sie für das an der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligte Unternehmen vornahmen, 271 vorsätz- lich oder fahrlässig begingen. Zudem ist einem Unternehmen eine objektive Sorgfaltspflicht- verletzung insbesondere auch dann vorzuwerfen, wenn für das Unternehmen agierende na- türliche Personen pflichtwidrig das Einschreiten gegen solche Handlungen unterliessen oder das Unternehmen allgemein ein Organisationsverschulden trifft. Dieses besteht darin, dass das Unternehmen nicht alle möglichen und zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um die Be- gehung eines Kartellrechtsverstosses innerhalb des Unternehmens zu verhindern.
Der Galenica-Gruppe ist vorliegend mehr als ein blosser Organisationsmangel vorzu- werfen, es ist von einem zumindest eventualvorsätzlichen Kartellrechtsverstoss auszugehen.

267 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 268 Vgl. BGE 139 I 72, nicht publ. E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135 E. 12.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw. 269 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 676 f., Swisscom ADSL II. 270 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 271 In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass nicht nur Organe (so schon nur aufgrund von Art. 55 des Zivilgesetzbuches vom 10.12.1907 [ZGB; SR 210]) die Unternehmen in kartellverwal- tungsrechtlich relevantem Sinne zu verpflichten vermögen, sondern vielmehr zumindest alle Mitar- beitenden mit selbstständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem Tätigkeitsbereich (in diesem Sinne Art. 29 Bst. c StGB. Ob noch weitere Personen eine derartige Verpflichtung des Unterneh- mens herbeiführen, braucht hier mangels Relevanz für vorliegende Untersuchung nicht beantwortet zu werden.

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Bei Unternehmen darf grundsätzlich vorausgesetzt werden, dass Kenntnisse über das Kartellgesetz bestehen. 272 Bei der Galenica-Gruppe sind auch tatsächliche Kenntnisse des Kartellgesetzes vorhanden, da sie bereits wiederholt in kartellrechtliche Verfahren involviert war. 273 Zur Zeit der Festlegung der Strategie zur Umsetzung der Änderung der regulatorischen Rahmenbedingungen lief zudem bereits die Vorabklärung i.S. Medikamentenvertrieb in der Schweiz beim Sekretariat der WEKO (vgl. Rz 124). Bereits vor der Einführung des Leistungs- katalogs 2013 und der Umgestaltung des Angebots wurde e-mediat noch im Dezember 2011 im Rahmen dieser Vorabklärung ein Auskunftsbegehren zugestellt, das die INDEX-Produkte zum Inhalt hatte. Ausserdem wurde zu einem früheren Zeitpunkt betreffend den Vertrieb der Datenbank eine Ausstiegsklausel für Softwarehäuser eingebaut, falls die WEKO eingreifen sollte.
Auch der marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen und auch auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesbaren Medikamenteninformationen musste sich die Galenica- Gruppe bewusst sein. Die durch die Änderung der regulatorischen Rahmenbedingungen weg- fallenden Märkte für die Publikation von Patienteninformation online in einem vollständigen Werk und für die Publikation von Fachinformationen gedruckt und online in einem vollständi- gen Werk sind dem hier zu beurteilenden Markt benachbart. Auch war den Untersuchungsad- ressaten bewusst, dass Galdat lange Zeit das einzige Produkt auf dem entsprechenden Markt war. Zudem gingen sie selbst bei der Offertstellung im Jahr 2012 von einer Marktabdeckung von mehr als 90 % aus, was im Unternehmen zumindest eine Sensibilisierung für den Anwen- dungsbereich von Art. 7 KG hätte bewirken müssen. Damit war ihnen auch bewusst, dass sie auch gegenüber den Zulassungsinhaberinnen auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesbaren Medikamenteninformationen marktbeherrschend waren.
Die Galenica-Gruppe musste sich während der Festlegung der Strategie somit mögli- chen kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweisen bewusst sein, sah jedoch nicht von deren Umsetzung ab und nahm die Verletzung der kartellrechtlichen Bestimmungen zumindest billi- gend in Kauf. Auch nach der Eröffnung der Untersuchung stellte die Galenica-Gruppe ihr Ver- halten nicht ein. Durch die Untersuchungseröffnung wurde den Verantwortlichen eine mögli- che kartellrechtliche Problematik erneut ins Gedächtnis gerufen, trotzdem unterliessen sie es aber, entsprechende Anpassungen zu tätigen bzw. oben beschriebene Verhaltensweisen zu unterlassen.
Insgesamt musste sich das Unternehmen während der gesamten Zeit der möglichen Kartellrechtswidrigkeit der verschiedenen Verhaltensweisen bewusst sein und nahm diese zu- mindest billigend in Kauf. D.5.2.4 Bemessung
Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal- tens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemes- sen zu berücksichtigen ist.
Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der KG-Sanktionsverordnung 274 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden

272 RPW 2011/1, 190 Rz 560, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 273 RPW 2008/3, 385 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2010/4, 649, Hors-Liste Me- dikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra. Jüngst: RPW 2015/3, 363, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG. 274 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5).

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Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 275 und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 276 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhand- lung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzule- gen ist. 277

D.5.2.4.1 Maximalsanktion 503. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt, 278 sind dabei die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich. 279

Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen, Art. 4 und Art.5 VKU finden analoge Anwendung. Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am Schluss der anhand der anderen im KG und der KG-Sanktionsverordnung genannten Kri- terien erfolgten konkreten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht über- schritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen. 504. Bei Konzerngesellschaften sind sämtliche Umsätze der kontrollierten Gesellschaften (Tochter-, Mutter-, Schwester-, und Gemeinschaftsunternehmen) in die Umsatzberechnung einzubeziehen (Art. 5 Abs. 1 Bst. a–d VKU). Der Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich mithin auf Konzernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzern- interne Umsätze bei der Berechnung des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtigen sind. 505. Während des missbräuchlichen Verhaltens gehörten Documed, e-mediat und HCI zur Galenica-Gruppe. Im vorliegenden Fall ist auf die Geschäftsjahre 2013–2015 abzustellen. Der Gesamtumsatz der Galenica-Gruppe in der Schweiz betrug im Jahr 2013 CHF [...], im Jahr 2014 CHF [...] und im Jahr 2015 CHF [...]. 280 Der kumulierte Gesamtumsatz der letzten drei Jahre beträgt somit CHF [...]. Die Maximalsanktion beträgt damit CHF [...]. D.5.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung 506. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die KG-Sanktionsverordnung geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst

275 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 276 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 277 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 278 Botschaft KG 2003 (Fn 129) 2037. 279 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Cur- rency Conversion (DCC); RPW 2016/2, 428 Rz 326, Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA. 280 Dabei wurde jeweils der Nettoumsatz, aufgeschlüsselt nach geographischen Regionen aus den öf- fentlichen Geschäftsabschlüssen herbeigezogen und davon der „übrigen Betriebsertrag“ abgezo- gen (Art. 4 VKU). Durch die Aufschlüsselung im Geschäftsabschluss ist damit zwar nicht ausge- schlossen, dass gewisse Beträge doppelt, d.h. unter dem Titel „Ertrag mit anderen Segmenten“ und unter dem Titel „Übriger Betriebsertrag“ abgezogen wurden. Rechtfertigen liessen sich auch weitere Ermittlungshandlungen oder ein lediglich proportionaler Abzug des „übrigen Betriebsertrags“. Ins- gesamt führt die gewählte Vorgehensweise jedenfalls sicherlich nicht zu einer Benachteiligung der Parteien und da der Maximalbetrag der Sanktion offensichtlich unproblematisch ist erübrigen sich diesbezüglich auch genauere Abklärungen. Vgl. dazu auch die Ausführungen im Urteil des BVGer vom 13.11.2015, E. 11.2.4, Bayerische Motoren Werke AG, dass die genaue Bestimmung der Ma- ximalsanktion nicht notwendig ist, wenn deren Beachtung in der konkreten Sanktion offensichtlich unproblematisch ist.

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von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzu- passen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rech- nung getragen werden kann. D.5.2.4.2.1 Basisbetrag 507. Der Basisbetrag beträgt gemäss KG-Sanktionsverordnung je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens voran- gehen. 281 Je nach Sachzusammenhang kann es aber angemessen sein, das Jahr der Been- digung des wettbewerbswidrigen Verhaltens als letztes Geschäftsjahr heranzuziehen, falls die- ses einen engeren Bezug zum Verhalten hat. 282 Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente mög- lichst abzuschöpfen. D.5.2.4.2.2 Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 508. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 509. Das Verhalten von Documed/e-mediat dauert weiterhin an, weshalb auf den Umsatz in den Jahren 2013–2015 abgestellt werden kann. Documed und e-mediat erzielten ihren Um- satz auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninforma- tionen und auf dem Markt für den Zugang zu veredelten, maschinenlesbaren Medikamenten- informationen, weshalb auf die kumulierten Umsätze von Documed und e-mediat abgestellt werden kann. Dieser entspricht CHF [...] im Jahr 2013, CHF [...] im Jahr 2014 und CHF [...] im Jahr 2015. Der für die Berechnung des Basisbetrages massgebende Umsatz beträgt damit [...]. Die Obergrenze des Basisbetrags beläuft sich somit auf CHF [...]. 510. Die Parteien beantragen eine massive Reduktion der Sanktion und bestreiten die Kor- rektheit der von der WEKO der Berechnung des Basisbetrags zugrunde gelegten Zahlen. Sie machen geltend, dass diverse Umsätze von den gesamten berücksichtigten Erträgen abgezo- gen werden müssten. 511. Diese Vorbringen verfangen nicht. Die WEKO legt der Berechnung des Basisbetrags wie erwähnt diejenigen Umsätze zugrunde, welche den angebotenen Dienstleistungen an Zulas- sungsinhaberinnen sowie Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern, Vertriebsunter- nehmen und Kostenträgern auf den relevanten Märkten entsprechen. D.5.2.4.2.3 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 512. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 513. Gemäss den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung wird sich bei Missbräuchen nach Art. 7 KG der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Rahmens von 0–10 % bewegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Ausführungen kritisiert, da mit der Verordnungsbe- stimmung der Behörde ein Ermessenspielraum zur Anwendung eines Basisbetrags zwischen 0–10 % gegeben werden sollte, soll dieser nicht schematisch reduziert werden. 283 In der Folge

281 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (aupara- vant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (zuletzt besucht am 12.10.2015). 282 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 729, Swisscom ADSL II. 283 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 368 E. 8.3.4 m.w.H., Publigroupe SA und Mitbeteiligte / WEKO.

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wird deshalb die Art und Schwere der Verhaltensweise betrachtet, um den Basisbetrag inner- halb des gesamten gesetzten Ermessenspielraums festzusetzen. 514. Im vorliegenden Fall ist in Betracht zu ziehen, dass hinter der Verhaltensweise des Un- ternehmens eine gesamte Strategie stand, mit der die Kontrolle über die Gesamtwertschöp- fungskette gesichert bleiben soll. Es wurden sowohl im Hinblick auf die Ausschreibung von AIPS, das Verhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen, als auch auf das Verhältnis zu den Soft- warehäusern und Leistungserbringerinnen und Leistungserbringern Massnahmen ergriffen, die die Einkünfte weiterhin sicherstellten, obwohl sich die regulatorischen Rahmenbedingun- gen änderten und andererseits potentielle Konkurrenten von den Märkten fernhielten, da hohe Marktzutrittsschranken und Querfinanzierungsmöglichkeiten erhalten blieben. 515. Zu der Gesamtstrategie kommt erschwerend hinzu, dass die Verdrängungswirkungen insbesondere in der Zeit, in der sich die Bedingungen änderten, ihre Wirkung zeitigten. Diese Zeit wäre für potentielle Konkurrenten besonders geeignet gewesen auf die Märkte vorzudrin- gen. Zudem schreckte das Unternehmen trotz Eröffnung der Untersuchung durch die WEKO nicht davor zurück, die Verhaltensweise fortzuführen und weitere Elemente hinzuzufügen. 516. Durch die Verhaltensweise von Documed/e-mediat wurden gleichzeitig mehrere Varian- ten von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt, was an sich noch nicht besonders schwer wiegt, sondern es ist auf die konkreten Umstände abzustellen. 284 In vorliegendem Fall wurden verschiedene Ver- haltensweisen an den Tag gelegt, die Teil einer Gesamtstrategie waren und diese Verhaltens- weisen zeitigten sowohl Verdrängungs- als auch Ausbeutungseffekte. Dies ist als schwerwie- gend zu beurteilen. Wie bereits ausgeführt (Rz 496 ff.) ist den Untersuchungsadressaten nicht bloss ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, sondern sie waren sich der möglichen Unzuläs- sigkeit der Verhaltensweise bewusst, sahen nicht von deren Umsetzung ab und nahmen den Kartellrechtsverstoss somit zumindest billigend in Kauf. 517. Abschliessend ist festzuhalten, dass (auch) aufgrund der Verhaltensweise kein Konkur- rent wirklich in den Märkten Fuss fassen konnte und die Zulassungsinhaberinnen weiterhin zur Sicherung der Einnahmen herangezogen wurden, ohne dass dies wettbewerbsmässig be- gründet wäre. Die Verhaltensweise hat folglich ihr Ziel erreicht. Insgesamt wiegt das Verhalten der Galenica-Gruppe schwer. 518. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Fall Swisscom ADSL II den Basisbetrag auf 8 % festgelegt und damit eine Reduktion des Basisbetrags, wie ihn die WEKO festgesetzt hat, vor- genommen. 285 In diesem Fall ging das Bundesverwaltungsgericht von einem grob fahrlässigen Verhalten seitens der Swisscom AG aus. Es scheint auch vor diesem Hintergrund angemes- sen, im vorliegenden Fall einen höheren Basisbetrag anzuwenden, denn es liegt zumindest ein eventualvorsätzliches Verhalten vor, mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG werden erfüllt, durch die sowohl Ausbeutungs- als auch Verdrängungseffekte erzielt werden. Zudem liegt eine Gesamtstrategie mit verschiedenen ergriffenen Massnahmen vor, das Un- ternehmen musste sich der Problematik besonders bewusst sein und die Verhaltensweise hat ihr Ziel erreicht. Insbesondere wenn durch strategische Entscheide eine marktbeherrschende Position missbraucht wird, hat die WEKO bereits in der Vergangenheit den Basisbetrag auf das Maximum von 10 % gesetzt. 286

Zusammenfassend wird aufgrund der Art und Schwere des Verstosses, der Auswirkun- gen auf den Wettbewerb sowie der Vorwerfbarkeit auf einen Basisbetrag von 5 % geschlos- sen. Dies entspricht einem Basisbetrag von CHF [...]. D.5.2.4.2.4 Dauer des Verstosses
Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). In der bishe- rigen Praxis hat die WEKO einen Prozentsatz von 10 % pro berücksichtigten Jahr für eine

284 BSK KG-CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK (Fn 100), Art. 49a KG N 52. 285 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 747 f., Swisscom ADSL II. 286 Vgl. jüngst Swisscom WAN-Anbindung, Rz 596 (zur Publikation vorgesehen).

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Dauer zwischen einem und fünf Jahren angewandt. 287 Das Bundesgericht hat diese Praxis bestätigt und eine Erhöhung des Basisbetrages um jeweils 10 % pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren als bundesrechtskonform beurteilt. 288 Das Bundesverwal- tungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid festgehalten, dass auch eine flexiblere Verknüp- fung einer ersten Teildauer von fünf Jahren mit dem Teilkoeffizienten von 50 % vorgenommen werden kann: „Zum Beispiel kann für ein wettbewerbswidriges Verhalten mit einer kürzeren Laufzeit als fünf Jahren dennoch eine Erhöhung um 50 % vorgesehen werden, wenn der dadurch intendierte Zweck in Form der Verdrängung eines Konkurrenten in dieser Zeit voll- ständig erreicht wurde.“ 289 Im konkreten Fall bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auf- grund des Dauercharakters des Wettbewerbsverstosses dennoch einen linearen Ansatz. In demselben Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht eine stufenweise Erhöhung um 0,8333 % je angefangenem Monat vorgenommen, ohne dabei das Verhältnis zu oben erwähntem Bun- desgerichtsentscheid zu klären. 521. Im vorliegenden Fall begannen die Verhaltensweisen und die wettbewerbsschädigenden Effekte mit der Offertstellung an die Zulassungsinhaberinnen im September 2012. Der Vertrag wurde zwar erst ab dem Jahr 2013 offeriert, weshalb die Benachteiligungseffekte grundsätzlich erst ab dann Wirkung zeigten, doch bereits ab der Offertstellung (Ende September 2012) wur- den die Märkte für potentielle Konkurrenten verschlossen. Bereits mit der Offertstellung wurde für potentielle Konkurrenten offensichtlich, dass Documed/e-mediat weiterhin über die Mög- lichkeit der Querfinanzierung und damit einen entscheidenden Wettbewerbsvorteil verfügen werden. Da das Verhalten während der gesamten Zeit einerseits die Zulassungsinhaberinnen benachteiligt und andererseits die potentiellen Konkurrenten von den Märkten fernhält, ist von einer Dauerwirkung auszugehen und ein linearer Massstab anzuwenden, auch wenn die Ver- drängungswirkungen besonders bei der Einführung von AIPS erfolgreich waren. Vor allem zum Zeitpunkt der Systemumstellung hätte mit Markteintritten gerechnet werden können. Die Verhaltensweise der Untersuchungsadressaten hält bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt an, weshalb bis Mitte Mai 2016 von einer Dauer von 44 Monaten ausgegangen werden kann. Die Wettbewerbsbehörden haben nun die Möglichkeit, nach der vom Bundesgericht als bundes- rechtskonform bezeichneten Praxis den Sanktionsbetrag um 40 % zu erhöhen, da das vierte Jahr des Verstosses angebrochen ist oder aber nach der vom Bundesverwaltungsgericht an- gewandten Erhöhung um 0,8333 % je angefangenem Monat den Sanktionsbetrag um 33.3333 % zu erhöhen. In vorliegenden Fall wird die für das betroffene Unternehmen günsti- gere Erhöhung um 33.3333 % angewandt, was einem Betrag von CHF [...] entspricht. D.5.2.4.2.5 Erschwerende und mildernde Umstände 522. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. D.5.2.4.2.5.1 Erschwerende Umstände 523. Bei den erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen: a. wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat; b. mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist; c. die Zusammenarbeit mit den Behörden verweigert oder versucht hat, die Untersuchungen sonst wie zu behindern (Art. 5 Abs. 1 SVKG). D.5.2.4.2.5.1.1 Wiederholter Verstoss 524. Ein wiederholter Verstoss im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG liegt zunächst dann vor, wenn ein Unternehmen zu beurteilen ist, für welches die Wettbewerbsbehörden bereits in einem früheren Verfahren einen Kartellrechtsverstoss rechtskräftig festgestellt haben, mithin quasi ein «Rückfall» vorliegt. Ein wiederholter Verstoss liegt aber auch dann vor, wenn in ei-

287 RPW 2014/4, 702 Rz 238, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 288 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72). 289 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 755, Swisscom ADSL II.

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nem einzigen Verfahren zugleich mehrere Verhaltensweisen – mit anderen Worten eine Hand- lungsmehrheit – zu beurteilen sind. 290 Diese zwei Fälle führen aufgrund unterschiedlicher Be- gründungen zu einer Sanktionserhöhung. 525. Die WEKO hatte sich in der Praxis bereits mehrfach mit dem wiederholten Verstoss durch mehrere Verhaltensweisen innerhalb eines Verfahrens auseinanderzusetzen. Den wie- derholten Verstoss aufgrund eines bereits rechtskräftig festgestellten Verstosses wurde noch nie beurteilt. Die Lehre ist sich jedoch darüber einig, dass ein solcher unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG fällt, 291 schweigt sich jedoch darüber aus, wie stark eine Sank- tion unter diesem Titel zu erhöhen ist. 526. Bei der Bemessung der Sanktion muss die WEKO sicherstellen, dass der Sanktion eine abschreckende Wirkung zukommt. 292 Der Wiederholungsfall ist ein Umstand, der eine erheb- liche Erhöhung des Grundbetrags der Sanktion rechtfertigt, denn der Wiederholungsfall ist ein Beweis dafür, dass die zuvor verhängte Sanktion nicht abschreckend genug war. Die Wieder- holung eines Kartellrechtsverstosses nach der rechtskräftigen Feststellung ist folglich auch schwerer zu gewichten als der wiederholte Verstoss innerhalb einer Untersuchung, da das Unternehmen trotz rechtskräftiger Feststellung des Kartellrechtsverstosses sich erneut in un- zulässiger Weise verhielt. Die zuvor ausgesprochene Sanktion – bzw. die Feststellung der Unzulässigkeit – zeitigte beim Unternehmen keine Wirkung, sondern im Gegenteil manifestiert dieses, dass es nicht gewillt ist, die Lehren aus dem vergangen Verhalten zu ziehen. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass bei einem wiederholten Verstoss das Ver- schulden tendenziell schwerer wiegt als beim erstmaligen Verstoss. 293

Da die schweizerische Regelung keine genauen Angaben enthält, wie stark die Sanktion im Wiederholungsfall zu erhöhen ist, kommt der WEKO diesbezüglich ein Ermessensspiel- raum zu. Dieses Ermessen hat die WEKO pflichtgemäss, gestützt auf sachliche Kriterien und dadurch nachvollziehbar, auszuüben. In der Folge ist nun zu beurteilen, welche Kriterien zu berücksichtigen sind und wie stark die Sanktion zu erhöhen ist.
Bei wiederholten Verstössen innerhalb eines Verfahrens hat die WEKO in Fällen von horizontalen Abreden einen Zuschlag von 20 % für einen zweimaligen Verstoss 294 und in an- deren Fällen einen Zuschlag von 50 % (3–10 Beteiligungen), 100 % (11–20 Beteiligungen) sowie 200 % (mehr als 20 Beteiligungen 295 ) erhoben.
In der EU hält die Bussenleitlinie 296 in Ziffer 28 fest, dass „der Grundbetrag der Geldbuße erhöht werden [kann], wenn die Kommission erschwerende Umstände wie beispielsweise die nachstehend aufgeführten feststellt: Fortsetzung einer Zuwiderhandlung oder erneutes Bege- hen einer gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung, nachdem die Kommission oder eine einzelstaatliche Wettbewerbsbehörde festgestellt hat, dass das Unternehmen gegen Artikel 81 oder Artikel 82 verstoßen hatte; in diesem Fall wird der Grundbetrag für jeden festgestellten

290 RPW 2010/4, 763 Rz 412, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren; RPW 2013/4, 625 f. Rz 975 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2009/3, 211, 215 f. Rz 104, 129, Elektroinstallationsbetriebe Bern; BSK KG-T AGMANN/ZIRLICK (Fn 100), Art. 49a KG N 67. 291 CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 252 f.; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 100), Art. 49a KG N 67; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, ZStP 2009 (DOSS, Vertikalabre- den, ZStP 2009), 156–193, Rz 295; R OLF H. WEBER, SALIM RIZVI, Wettbewerbsrecht II Kommentar, Matthias Oesch, Rolf H. Weber, Roger Zäch (Hrsg.), Nr. 2 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) / Art. 5, 2011, Rz 6. 292 Botschaft KG 2003 (Fn 129) 2036 f. 293 BVGer B-420/2008 vom 1.6.2010, RPW 2010/2, 377 E. 2.4.4, Strassenbeläge Tessin. 294 RPW 2010/4, 763 Rz 413 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 295 RPW 2013/4, 626 Rz 978, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; der gleiche Massstab wurde auch in RPW 2012/2, 412 Rz 1126 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau angewandt. 296 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (2006/C 210/02).

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Verstoß um bis zu 100 % erhöht.“ Die Regelung in der EU ist damit enger gefasst als diejenige in Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG, denn in der EU muss die Zuwiderhandlung gleichartig oder ähn- lich sein, während die Schweizer Regelung keine solche Einschränkung kennt und allgemein den wiederholten Verstoss als sanktionserhöhenden Tatbestand betrachtet. 297 Auf der ande- ren Seite enthält die Bestimmung der EU auch eine Angabe, wie stark die Sanktion erhöht wird. Bei der konkret angewendeten Erhöhung kommt der Kommission ein Ermessenspiel- raum zu. Dabei sind insbesondere folgende Umstände zu würdigen, ob das Unternehmen die Neigung hat, sich über die Regeln des Wettbewerbsrechts hinwegzusetzen: 298

Gleichartigkeit der Zuwiderhandlung;
Zeit zwischen den Zuwiderhandlungen.

530. Die Festlegung der Obergrenze von bis zu 100 % in der EU wurde durch die Revision

der Bussenleitlinie explizit eingeführt. Zuvor wurde ein wiederholter Verstoss ebenfalls bereits

beachtet und in der Praxis oftmals mit 50 % berücksichtigt.

299

Eine Anlehnung an die Praxis der EU-Kommission und die dort aufgestellten Kriterien scheint sachgerecht:
Verstösst ein Unternehmen in gleicher Art und Weise gegen das Kartellgesetz, so ist dies als schwerwiegend einzustufen. Je mehr sich die Verstösse ähneln, desto erschwerender ist dieser Umstand zu gewichten.
Erfolgen wiederholte Verstösse gegen das Kartellgesetz in kurzer Zeitabfolge, ist dies schwerwiegender zu gewichten, als wenn zwischen den Verstössen eine lange Zeitdauer ver- strichen ist. Anzumerken ist jedoch, dass in der EU auch die lange Dauer zwischen den Verstössen nicht gegen eine Bussenerhöhung spricht. 300 Wie es sich diesbezüglich in der Schweiz verhält, kann vorliegend offen bleiben.
In der Bussenleitlinie der EU ist festgehalten, dass die Busse für jeden festgestellten Verstoss um 100 % erhöht werden kann. Die Regelung in der KG-Sanktionsverordnung hält dagegen allgemein fest, dass eine Sanktionserhöhung im Falle des wiederholten Verstosses vorgenommen wird. Es scheint daher sachgerecht, dass die Anzahl der Verstösse auch bei einem wiederholten Verstoss nach der rechtskräftigen Feststellung berücksichtigt wird. M.a.W. kann in die Bemessung der konkreten Sanktionserhöhung davon abhängen, wie viel Mal be- reits festgestellt wurde, dass das Unternehmen gegen das Kartellgesetz verstossen hat. D.5.2.4.2.5.1.2 Anwendung auf den vorliegenden Fall
Im vorliegenden Fall steht im Vordergrund, dass 2008 betreffend Documed eine unzu- lässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. b KG rechtskräftig festgestellt

297 TAGMANN (Fn 291), S. 253; DOSS, Vertikalabreden, ZStP 2009 (Fn 291), Rz 295. 298 Urteil des EuG vom 13.7.2011, T-38/07, Shell Petroleum NV, Shell Nederland BV, Shell Nederland Chemie BV / Europäische Kommission, Slg. 2011 II-04383, Rz 81 ff.; Urteil des EuG vom 27.9.2012, T‑343/06, Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd, Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV / Europäische Kommission, Rz 244 ff.; Urteil des EuG vom 30.9.2003, T- 203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin / Kommission der Europäischen Ge- meinschaften, unterstützt durch Bandag Inc., Slg. 2003 II-04071, Rz 281 ff.; ferner: Urteil des EuGH vom 7.1.2004, verbundene Rechtssache C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C- 217/00 P und C-219/00 P, Aalborg Portland A/S, Irish Cement Ltd, Ciments français SA, Italcementi – Fabbriche Riunite Cemento SpA, Buzzi Unicem SpA, vormals Unicem SpA, Cementir – Cemen- terie del Tirreno SpA / Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 2004 I-00123, Rz 91. 299 Urteil des EuG vom 27.9.2012, T‑343/06, Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd, Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV / Europäische Kommission, Rz 244; Urteil des EuG vom 13.7.2011, T-38/07, Shell Petroleum NV, Shell Nederland BV, Shell Nederland Che- mie BV / Europäische Kommission, Slg. 2011 II-04383, Rz 81; vgl. auch TAGMANN (Fn 291), S. 253. 300 Urteil des EuG vom 30.9.2003, T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin / Kom- mission der Europäischen Gemeinschaften, unterstützt durch Bandag Inc., Slg. 2003 II-04071, Rz 290 (in diesem Fall liegen 20 Jahre zwischen der ersten und der zweiten Entscheidung).

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wurde. Documed war bereits damals Teil der Galenica-Gruppe und war auch in der vorliegen- den Untersuchung Untersuchungsadressat, bis Documed durch die Umstrukturierung in HCI aufging. Das Unternehmen hat also bereits gegen das Kartellgesetz verstossen und dieser Verstoss wurde auch rechtskräftig festgestellt. 301 Das Unternehmen verstösst mit dem vorlie- genden Verhalten zum zweiten Mal und somit wiederholt gegen das Kartellgesetz i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG. 536. Wie bereits im damaligen Entscheid wurde auch in vorliegendem Verfahren die unzuläs- sige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.v. Art. 7 KG festgestellt. 537. Die rechtskräftige Verfügung betreffend die unzulässige Verhaltensweise im Verfahren Publikation von Arzneimittelinformationen ist noch nicht vor allzu langer Zeit ergangen. Zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Verhaltensweise, der Einführung des neuen Angebots ab Januar 2013 inkl. Offertstellung im Herbst 2012, sind weniger als fünf Jahre seit dem Ab- schluss des Verfahrens i.S. Publikation von Arzneimittelinformationen vergangen. Dies ist als eine eher schnelle Abfolge der Verstösse zu werten, zumal die Verfahren in Kartellrechtsan- gelegenheiten zur Sachverhaltsermittlung, aber auch Rechtsmittelverfahren eine gewisse Zeit dauern. So können auch Verhaltensweisen, die bereits eine gewisse Zeit zurückliegen, noch nicht rechtskräftig beurteilt sein (vgl. anschliessend Rz 540 ff.). Umso mehr ist bei Verstreichen von lediglich fünf Jahren auf eine kurze Abfolge zu schliessen. 538. Die Neigung des Unternehmens, sich allgemein über die Regeln des Kartellgesetzes hinwegzusetzen, kann sich zudem durch einzelfallspezifische Umstände zeigen, die über das bereits Ausgeführte hinausgehen. Solche Elemente können zu der rechtskräftigen Feststel- lung hinzutreten. Nicht zur Beurteilung unter diesem Punkt geeignet sind die Art und Schwere des Verstosses, da dies bereits bei der Bemessung des Basisbetrages Berücksichtigung fin- det. 539. Das Sekretariat hat andere Verfahren gegen die Galenica-Gruppe geführt, wie die Vor- abklärung i.S. Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG 302 , die nicht zu einer Feststellung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens geführt haben. In diesem Schlussbericht zur Vorabklä- rung wurde festgehalten, dass Hinweise auf eine missbräuchliche Verhaltensweise seitens Alloga bestanden und das Sekretariat diesbezügliche Anregungen zur Beseitigung gemacht hat, deren Umsetzung von Alloga zugesichert wurde. [...] Das Vorliegen solcher Indizien kann jedoch, auch wenn das Unternehmen sinngemäss als unterlegen gilt, nicht zu einer zusätzli- chen Sanktionsschärfung herangezogen werden, da die Vorabklärung ohne Folgen eingestellt und keine Untersuchung eröffnet wurde. 540. In der Untersuchung Hors-Liste wurde eine Abrede zwischen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG und den selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzten und Apo- theken festgestellt. Betreffend die Gesellschaften Galexis AG (Galexis AG ist Teil der Gale- nica-Gruppe; vgl. Abbildung 3) und e-mediat wurde festgestellt, dass diese Gehilfenhandlun- gen zu vorgenannten Wettbewerbsverstössen tätigten und diese Gehilfenhandlungen ebenfalls gegen das Kartellgesetz verstossen haben. 303

Gegen die Verfügung der WEKO wurde ein Rechtsmittel ergriffen und das Bundesver- waltungsgericht hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerden bestimmter Verfügungsadres- saten, u.a. derjenigen der Galenica-Gruppe, gut. 304 Die dagegen vom Eidgenössischen De- partement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht gut. 305 Zurzeit ist der Fall wieder beim Bundesverwaltungsgericht hängig. Da dieser Fall noch nicht rechtskräftig ist, kann daraus nicht auf einen wiederholten Verstoss im Sinne eines „Rückfalls“ geschlossen werden.

301 RPW 2008/3, 410 Dispositivziffer 2, Publikation von Arzneimittelinformationen. 302 RPW 2015/3, 363, Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG. 303 RPW 2010/4, 701 Dispositivziffer 3, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra. 304 Urteil des BVGer B-323/2010 vom 3.12.2013. 305 BGE 141 II 66; Entscheidung gegen die Galenica-Gruppe im Besonderen: Urteil des BGer, 2C_77/2014 vom 28.1.2015.

116

Insgesamt sind die kurze Dauer seit dem letzten Verstoss sowie die Gleichartigkeit des Verstosses erschwerend zu berücksichtigen, weshalb die Sanktion unter dem Punkt des wie- derholten Verstosses i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG um 20 % erhöht wird, was insbesondere auch mit dem im Vergleich dazu weniger gravierenden mehrfachen Verstoss innerhalb eines Verfahrens und der dazu ergangen Praxis angemessen erscheint. Dies entspricht einem Be- trag von CHF [...]. D.5.2.4.2.5.2 Mildernde Umstände
Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbe- schränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26 bis 30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag vermindert (Art. 6 Abs. 1 SVKG).
Es liegen in casu keine mildernden Umstände vor. Weder haben die Untersuchungsad- ressatinnen die Verhaltensweisen eingestellt, noch liegt eine überdurchschnittliche Koopera- tion vor. D.5.2.5 Ergebnis
Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände und aller genannten sanktionserhöhenden Faktoren erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von CHF 4'546'123.– als dem Verstoss der Galenica-Gruppe gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.
Die Sanktionsberechnung lässt sich wie folgt zusammenfassen: In CHF Maximalsanktion 2013 2014 2015 2013 – 2015 Gesamtumsatz in der Schweiz [...] [...] [...] [...] Maximalsanktion: 10 % [...] Konkrete Sanktionsberechnung Umsatz auf den relevanten Märkten [...] [...] [...] [...] Obergrenze Basisbetrag: 5 % [...] Konkreter Basisbetrag: 5 % [...] Zuschlag für die Dauer: + 33.33 % [...] Betrag nach Art. 3 und 4 SVKG [...] Erschwerende Umstände -- Zuschlag für wiederholten Verstoss: 20 % [...] Mildernde Umstände -- Konkrete Sanktion 4‘546‘123

E Kosten 547. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 306 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat. 548. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Un- ternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als

306 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).

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gegenstandslos eingestellt wird. 307 Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht hinsichtlich je- ner Punkte, die sich nicht haben erhärten lassen und bezüglich welcher das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 308

Vorliegend ist eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressatinnen zu bejahen, da eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (vgl. das Ergebnis in Rz 473). Damit rechtfer- tigt es sich, den damit in Zusammenhang stehenden Grossteil des Untersuchungsaufwandes und damit der Kosten den Parteien zu überwälzen. Nichtsdestotrotz wird in Anbetracht des vom Antrag des Sekretariates abweichenden Entscheides der WEKO ein pauschaler Abzug in Höhe eines Drittels der Kosten für diejenigen Tatbestände, welche sich nicht erhärtet haben, gewährt und ausgeschieden zulasten der Staatskasse.
Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis CHF 290.–. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 3‘132 Stunden. Demnach belaufen sich die Kosten auf CHF [...]. Den Parteien wird eine Gebühr in Höhe von CHF [...] auferlegt.
Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten, das heisst HCI und Galenica, unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V. mit Art. 2 Abs. 2 AllgGebV). F Ergebnis
Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu fol- gendem Ergebnis:
Die Galenica-Gruppe verfügt mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI (bzw. früher mittels der Tochtergesellschaften Documed und e-mediat, die in HCI integriert wurden) auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG (vgl. Rz 256).
Die Galenica-Gruppe verfügt mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI (bzw. früher mittels der Tochtergesellschaften Documed und e-mediat, die in HCI integriert wurden) auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG (vgl. Rz 267).
Des Weitern missbrauchte die Galenica-Gruppe ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen, in- dem sie in den Verträgen mit den Softwarehäusern eine Alleinbezugspflicht für zusätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten sowie eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der Software vorsah (vgl. Rz 389).
Zudem missbrauchte die Galenica-Gruppe ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen, indem sie die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen und den Upload auf AIPS an die Aufnahme der Daten in die INDEX-Datenbank gebündelt hat (vgl. Rz 440).
Die Galenica-Gruppe hat sich deshalb nach Art. 7 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Bst. e und f KG unzulässig verhalten (vgl. Rz 473).

307 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 308 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, Rz 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO; RPW 2016/1, Rz 462, Online-Buchungsplattformen für Hotels.

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Die Galenica-Gruppe ist dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 486 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhö- henden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der Galenica-Gruppe mit einem Betrag von CHF 4‘546‘123.– angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 545 ff.).
Der Galenica-Gruppe wird unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhand- lungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, Vertragsklauseln in den Verträgen mit den Software- häusern zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner und Produkt-Stamm-Daten bei e-mediat bzw. HCI oder eine Untersa- gung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica- Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser statuieren, (vgl. Rz 479 ff.).
Die Galenica-Gruppe wird unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhand- lungsfall (Art. 50 und 54 KG) verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten (vgl. Rz 482).
Dementsprechend erübrigen sich die von den Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2017 Anträge in Zusammenhang mit der Einstellung des Verfahrens, der Durch- führung weiterer Sachverhaltserhebungen sowie in Zusammenhang mit der Sanktion. Der Ab- erkennungsantrag betreffend den vorgelagerten Markt der Publikation von FI und PI online jeweils in einem vollständigen Werk wird, sofern daran festgehalten wird, in einem separaten Verfahren behandelt werden (vgl. Rz 170).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in Höhe von CHF [...] der Galenica-Gruppe aufzuerlegen (vgl. Rz 551).

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G Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission:

Es wird festgestellt, dass die Galenica AG mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI Solutions AG seit dem 01. Januar 2013 auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektro- nischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen über eine marktbeherr- schende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.
Galenica AG und HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Software- häusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser vorse- hen.
Galenica AG und HCI Solutions AG werden verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und an- dere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. Die Galenica AG und ihre Tochtergesell- schaft HCI Solutions AG werden verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitäts- kontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten.
Galenica AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V. mit Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem Betrag von CHF 4‘546‘123.– belastet. Der Betrag von insgesamt CHF 4‘546‘123.– wird den Adressaten der Verfü- gung unter solidarischer Haftung auferlegt.
Die Beweisanträge von Galenica AG und HCI Solutions AG, inklusive derjenigen, die durch die früheren Tochtergesellschaften Documed AG und e-mediat AG eingereicht wurden, werden abgewiesen.
Die Verfahrenskosten in Höhe von CHF [...] werden Galenica AG und HCI Solutions AG auferlegt.
Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
Die Verfügung wird eröffnet an:

Galenica AG, 3027 Bern
HCI Solutions AG, 3027 Bern

Eine Kopie der Verfügung wird zugestellt an:

ywesee GmbH, 8006 Zürich
vips Vereinigung Pharmafirmen in der Schweiz, 6304 Zug

Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor

120

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

121

Anhang 1

Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen

Wettbewerbskommission

Zitate

Gerichtsentscheide