1 ta Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Hinweise: Gegen die vorliegende Sanktionsverfügung hat ein Teil der Parteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Die Be- schwerden sind derzeit dort noch hängig (Stand: August 2018), wes- halb die Sanktionsverfügung gegenüber den beschwerdeführenden Verfahrensparteien nicht rechtskräftig ist. Die Sanktionsverfügung wird in der RPW/DPC publiziert werden. Die nachfolgend veröffentlichte Version der Sanktionsverfügung kann von der in der RPW/DPC zu veröffentlichenden Version abweichen.
Verfügung vom 26. März 2018
in Sachen Untersuchung 22-0458 gemäss Art. 27 KG betreffend Hoch und Tiefbauleistungen Engadin I wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG gegen
Alfred Laurent AG, Haus Pulvetta, 7556 Ramosch
Rusena-Betun SA, Pulvetta, 7556 Ramosch beide vertreten durch Rechtsanwalt Benno Burtscher, Advokaturbüro, Hinterm Bach 6, Postfach 72, 7001 Chur
Bezzola Denoth AG, Fond 235, 7550 Scuol
Foffa Conrad AG, Scheschna 294, 7530 Zernez
Zeblas Bau AG Samnaun, Postfach 5, 7563 Samnaun alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15, 8001 Zürich
Fabio Bau GmbH, Davo Stron 278, 7554 Sent vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Bundi, Meisser & Partners AG, Bahnhofstrasse 8, 7250 Klosters
2
Graubündnerischer Baumeisterverband (GBV), Comercialstrasse 20, 7000 Chur vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suenderhauf, Suenderhauf Sax Schäfer, Gäuggelistrasse 29, Postfach, 7001 Chur
Impraisa da fabrica Margadant, Stradun 53, 7542 Susch vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Lazzarini, Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan
Impraisa Mario GmbH in Liquidation, c/o Konkursamt Engiadina Bassa/Val Müstair, Chasa du Parc, 7550 Scuol
Koch AG Ramosch, Plan da Muglin, 7556 Ramosch
Uina SA, Sur En, 7554 Sent beide vertreten durch Rechtsanwalt Henri Zegg, Vincenz & Partner, Steinbruchstrasse 12, 7000 Chur
Lazzarini AG, Cho d’Punt 11, 7503 Samedan vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Amstutz, Amstutz Greuter Rechtsanwälte, Hallerstrasse 6, Postfach, 3001 Bern
René Hohenegger Sarl, Chesa Muntanella, 7527 Brail
Sosa gera SA, Sosa, 7530 Zernez
Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Isabel Martinez, Martin Rufer
3 Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................. 15 A.1 Gegenstand der Untersuchung ................................................................................... 15 A.2 Untersuchungsadressaten .......................................................................................... 16 A.2.1 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA .............................................................. 16 A.2.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun ................... 16 A.2.3 Fabio Bau GmbH ................................................................................................... 17 A.2.4 Graubündnerischer Baumeisterverband (GBV) ...................................................... 17 A.2.5 Impraisa da fabrica Margadant .............................................................................. 18 A.2.6 Impraisa Mario GmbH in Liquidation ...................................................................... 18 A.2.7 Koch AG Ramosch und Uina SA ............................................................................ 18 A.2.8 Lazzarini AG .......................................................................................................... 19 A.2.9 René Hohenegger Sarl .......................................................................................... 19 A.2.10 Sosa gera SA......................................................................................................... 19 A.3 Verfahrensgeschichte ................................................................................................. 19 A.3.1 Untersuchungseröffnung am 30. Oktober 2012 und Hausdurchsuchungen ........... 19 A.3.2 Selbstanzeigen ...................................................................................................... 20 A.3.2.1 Selbstanzeige der Lazzarini AG ............................................................................. 20 A.3.2.2 Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun ......................................................................................................... 20 A.3.2.3 Selbstanzeige der René Hohenegger Sarl ............................................................. 21 A.3.3 Ausdehnung der Untersuchung am 22. April 2013 ................................................. 21 A.3.4 Ausdehnung der Untersuchung und Verfahrenstrennung am 23. November 2015 . 21 A.3.5 Wesentliche Ermittlungshandlungen ...................................................................... 22 A.3.6 Gewährung der Akteneinsicht ................................................................................ 23 A.3.7 Einstellung des Verfahrens gegen die [...] und c._____ ......................................... 23 A.3.8 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) .................................... 23 A.3.9 Stellungnahmen der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG) .................................................. 25 A.3.9.1 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA .............................................................. 25 A.3.9.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun ................... 25 A.3.9.3 Fabio Bau GmbH ................................................................................................... 25 A.3.9.4 Graubündnerischer Baumeisterverband (GBV) ...................................................... 25 A.3.9.5 Impraisa da fabrica Margadant .............................................................................. 26 A.3.9.6 Impraisa Mario GmbH in Liquidation ...................................................................... 26 A.3.9.7 Koch AG Ramosch und Uina SA ............................................................................ 26 A.3.9.8 Lazzarini AG .......................................................................................................... 26 A.3.9.9 René Hohenegger Sarl .......................................................................................... 27 A.3.9.10 Sosa gera SA......................................................................................................... 27 A.3.10 Anhörungen der Parteien und Entscheid der WEKO .............................................. 27 B Sachverhalt ............................................................................................................... 28 B.1 Übersicht .................................................................................................................... 28 B.2 Vorbemerkungen zum Beweis .................................................................................... 28 B.3 Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin .............................................................. 29
4 B.3.1 Unterengadin und Samnaun .................................................................................. 29 B.3.2 Charakteristik der Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin ............................. 30 B.3.2.1 Auswertung der Ausschreibungen der öffentlichen Hand ....................................... 30 B.3.2.1.1 Eckwerte des Datensatzes der Offertöffnungsprotokolle (DOP) ............................. 30 B.3.2.1.2 Submissionen pro Jahr und öffentliche Beschaffungsstelle .................................... 31 B.3.2.1.3 Verteilung des Submissionsvolumens .................................................................... 32 B.3.2.2 Bedeutung des Preises als Zuschlagskriterium ...................................................... 33 B.3.2.3 Bezugsmöglichkeiten von Baustoffen .................................................................... 34 B.3.3 Bauunternehmen und deren Tätigkeitsgebiet ......................................................... 34 B.3.4 Marktanteile ........................................................................................................... 37 B.3.4.1 Angaben der Parteien ............................................................................................ 37 B.3.4.2 Auswertung der Offertöffnungsprotokolle ............................................................... 40 B.3.4.2.1 Bei allen öffentlichen Submissionen gemäss DOP ................................................. 40 B.3.4.2.2 Bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über CHF 500'000............. 42 B.3.5 Zwischenfazit ......................................................................................................... 44 B.4 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) .............................. 45 B.4.1 Konsens und Inhalt ................................................................................................ 45 B.4.1.1 Beweisthema ......................................................................................................... 45 B.4.1.2 Beweismittel .......................................................................................................... 45 B.4.1.2.1 Urkunden ............................................................................................................... 45 B.4.1.2.2 Auskünfte von Parteien .......................................................................................... 49 (i) Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun ................... 49 (ii) Lazzarini AG .......................................................................................................... 52 (iii) Fabio Bau GmbH ................................................................................................... 53 (iv) GBV ....................................................................................................................... 54 (v) Impraisa da fabrica Margadant .............................................................................. 54 (vi) Koch AG Ramosch ................................................................................................ 54 (vii) René Hohenegger Sarl .......................................................................................... 55 B.4.1.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen ............................................................. 56 (i) Architekturbüro Y._____ ........................................................................................ 56 (ii) T._____ ................................................................................................................. 56 (iii) K._____ ................................................................................................................. 57 (iv) H._____ ................................................................................................................. 57 (v) S._____ ................................................................................................................. 58 B.4.1.3 Beweiswürdigung ................................................................................................... 58 B.4.1.4 Beweisergebnis ..................................................................................................... 61 B.4.2 Beteiligte ................................................................................................................ 61 B.4.2.1 Beweisthema ......................................................................................................... 61 B.4.2.2 Beweismittel .......................................................................................................... 61 B.4.2.3 Beweiswürdigung ................................................................................................... 61 B.4.2.3.1 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun ................... 61 B.4.2.3.2 Impraisa da fabrica Margadant .............................................................................. 62 B.4.2.3.3 Impraisa Mario GmbH ............................................................................................ 62 B.4.2.3.4 GBV ....................................................................................................................... 63
5 B.4.2.3.5 Lazzarini AG .......................................................................................................... 63 B.4.2.3.6 Fabio Bau GmbH ................................................................................................... 64 B.4.2.3.7 Koch AG Ramosch ................................................................................................ 65 B.4.2.3.8 René Hohenegger Sarl .......................................................................................... 66 B.4.2.4 Beweisergebnis ..................................................................................................... 67 B.4.3 Verfolgter Zweck .................................................................................................... 67 B.4.3.1 Beweisthema ......................................................................................................... 67 B.4.3.2 Beweismittel .......................................................................................................... 67 B.4.3.3 Urkunden ............................................................................................................... 67 B.4.3.4 Auskünfte von Parteien .......................................................................................... 68 B.4.3.5 Beweiswürdigung ................................................................................................... 69 B.4.3.6 Beweisergebnis ..................................................................................................... 69 B.4.4 Dauer ..................................................................................................................... 70 B.4.4.1 Beweisthema ......................................................................................................... 70 B.4.4.2 Beweismittel .......................................................................................................... 70 B.4.4.2.1 Urkunden ............................................................................................................... 70 B.4.4.2.2 Auskünfte von Parteien .......................................................................................... 71 B.4.4.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen ............................................................. 71 B.4.4.3 Beweiswürdigung ................................................................................................... 71 B.4.4.3.1 Im Allgemeinen ...................................................................................................... 71 B.4.4.3.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun ................... 73 B.4.4.3.3 Lazzarini AG .......................................................................................................... 73 B.4.4.3.4 Fabio Bau GmbH ................................................................................................... 75 B.4.4.3.5 Impraisa da fabrica Margadant .............................................................................. 76 B.4.4.3.6 Impraisa Mario GmbH ............................................................................................ 76 B.4.4.3.7 René Hohenegger Sarl .......................................................................................... 77 B.4.4.3.8 Koch AG Ramosch ................................................................................................ 77 B.4.4.3.9 GBV ....................................................................................................................... 78 B.4.4.4 Beweisergebnis ..................................................................................................... 78 B.4.5 Umsetzung und Auswirkungen .............................................................................. 79 B.4.5.1 Beweisthema ......................................................................................................... 79 B.4.5.2 Beweismittel .......................................................................................................... 79 B.4.5.2.1 Urkunden ............................................................................................................... 79 B.4.5.2.2 Auskünfte von Parteien .......................................................................................... 79 B.4.5.3 Beweiswürdigung ................................................................................................... 81 B.4.5.4 Beweisergebnis ..................................................................................................... 83 B.4.6 Zwischenfazit ......................................................................................................... 83 B.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) .............................................................................................. 85 B.5.1 Beweisthema ......................................................................................................... 85 B.5.2 Beweismittel .......................................................................................................... 85 B.5.2.1 Urkunden ............................................................................................................... 85 B.5.2.2 Auskünfte von Parteien .......................................................................................... 90 B.5.2.2.1 Lazzarini AG .......................................................................................................... 90 B.5.2.2.2 Foffa Conrad AG .................................................................................................... 92
6 B.5.2.2.3 Bezzola Denoth AG ............................................................................................... 96 B.5.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen ............................................................. 98 B.5.2.3.1 K._____ ................................................................................................................. 98 B.5.2.3.2 Auskunft des Architekturbüros Y._____ ............................................................... 100 B.5.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 100 B.5.3.1 Konsens und Inhalt .............................................................................................. 100 B.5.3.1.1 Gemeinsame Jahresstartsitzungen ...................................................................... 101 B.5.3.1.2 Arbeitsgemeinschaften ........................................................................................ 106 B.5.3.1.3 Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten ............................. 108 B.5.3.1.4 Gesamtwürdigung ................................................................................................ 115 B.5.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 117 B.5.3.3 Dauer ................................................................................................................... 118 B.5.3.4 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 119 B.5.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 123 B.6 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten (bis 2012) .......................................... 124 B.6.1 Übersicht ............................................................................................................. 124 B.6.2 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 124 B.6.2.1 Beweisthema ....................................................................................................... 124 B.6.2.2 Beweismittel ........................................................................................................ 125 B.6.2.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 125 B.6.2.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 125 B.6.2.2.3 Auskünfte von Dritten ........................................................................................... 126 B.6.2.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 127 B.6.2.3.1 Konsens ............................................................................................................... 127 B.6.2.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 128 B.6.2.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 128 B.6.2.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 128 B.6.3 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 128 B.6.3.1 Beweisthema ....................................................................................................... 128 B.6.3.2 Beweismittel ........................................................................................................ 129 B.6.3.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 129 B.6.3.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 129 B.6.3.2.3 Auskünfte von Dritten ........................................................................................... 129 B.6.3.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 130 B.6.3.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 131 B.6.4 [...] (2009) ............................................................................................................ 131 B.6.4.1 Beweisthema ....................................................................................................... 131 B.6.4.2 Beweismittel ........................................................................................................ 131 B.6.4.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 131 B.6.4.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 133 (i) René Hohenegger Sarl ........................................................................................ 133 (ii) Foffa Conrad AG .................................................................................................. 134 B.6.4.2.3 Auskünfte von Dritten ........................................................................................... 134 B.6.4.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 134
7 B.6.4.3.1 Konsens ............................................................................................................... 134 B.6.4.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 135 B.6.4.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 135 B.6.4.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 135 B.6.5 [...], Scuol (2010) ................................................................................................. 136 B.6.5.1 Beweisthema ....................................................................................................... 136 B.6.5.2 Beweismittel ........................................................................................................ 136 B.6.5.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 136 B.6.5.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 138 (i) Bezzola Denoth AG ............................................................................................. 138 (ii) Fabio Bau GmbH ................................................................................................. 138 B.6.5.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 139 B.6.5.4 Konsens ............................................................................................................... 139 B.6.5.5 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 140 B.6.5.6 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 140 B.6.5.7 Beweisergebnis ................................................................................................... 140 B.6.6 [...], Zernez (2010) ............................................................................................... 141 B.6.6.1 Beweisthema ....................................................................................................... 141 B.6.6.2 Beweismittel ........................................................................................................ 141 B.6.6.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 141 B.6.6.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 142 B.6.6.2.3 Auskünfte von Dritten ........................................................................................... 142 B.6.6.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 143 B.6.6.3.1 Konsens ............................................................................................................... 143 B.6.6.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 143 B.6.6.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 143 B.6.6.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 144 B.6.7 [...] (2010) ............................................................................................................ 144 B.6.7.1 Beweisthema ....................................................................................................... 144 B.6.7.2 Beweismittel ........................................................................................................ 144 B.6.7.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 144 B.6.7.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 146 B.6.7.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 146 B.6.7.3.1 Konsens ............................................................................................................... 146 B.6.7.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 147 B.6.7.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 147 B.6.7.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 148 B.6.8 [...], Scuol (2011) ................................................................................................. 148 B.6.8.1 Beweisthema ....................................................................................................... 148 B.6.8.2 Beweismittel ........................................................................................................ 148 B.6.8.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 148 B.6.8.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 149 B.6.8.2.3 Auskünfte von Dritten ........................................................................................... 150 B.6.8.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 150
8 B.6.8.3.1 Konsens ............................................................................................................... 150 B.6.8.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 151 B.6.8.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 152 B.6.8.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 152 B.6.9 [...] (2011) ............................................................................................................ 152 B.6.9.1 Beweisthema ....................................................................................................... 152 B.6.9.2 Beweismittel ........................................................................................................ 152 B.6.9.2.1 Urkunden ............................................................................................................. 152 B.6.9.2.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 154 B.6.9.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 156 B.6.9.3.1 Konsens ............................................................................................................... 156 B.6.9.3.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 157 B.6.9.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 157 B.6.9.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 157 B.6.10 [...], Scuol (2011) ................................................................................................. 158 B.6.10.1 Beweisthema ....................................................................................................... 158 B.6.10.2 Beweismittel ........................................................................................................ 158 B.6.10.2.1 Urkunden ........................................................................................................ 158 B.6.10.2.2 Auskünfte von Parteien ................................................................................... 159 B.6.10.2.3 Auskünfte von Dritten...................................................................................... 160 B.6.10.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 160 B.6.10.3.1 Konsens ......................................................................................................... 160 B.6.10.3.2 Verfolgter Zweck ............................................................................................. 161 B.6.10.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ....................................................................... 161 B.6.10.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 162 B.6.11 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011)................................................................ 162 B.6.11.1 Beweisthema ....................................................................................................... 162 B.6.11.2 Beweismittel ........................................................................................................ 162 B.6.11.3 Urkunden ............................................................................................................. 162 B.6.11.4 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 163 B.6.11.5 Beweiswürdigung ................................................................................................. 164 B.6.11.5.1 Konsens ......................................................................................................... 164 B.6.11.5.2 Verfolgter Zweck ............................................................................................. 165 B.6.11.5.3 Umsetzung und Auswirkungen ....................................................................... 165 B.6.11.6 Beweisergebnis ................................................................................................... 165 B.6.12 [...], Zernez (2012) ............................................................................................... 166 B.6.12.1 Beweisthema ....................................................................................................... 166 B.6.12.2 Beweismittel ........................................................................................................ 166 B.6.12.2.1 Urkunden ........................................................................................................ 166 B.6.12.2.2 Auskünfte von Parteien ................................................................................... 167 B.6.12.3 Beweiswürdigung ................................................................................................. 169 B.6.12.3.1 Konsens ......................................................................................................... 169 B.6.12.3.2 Verfolgter Zweck ............................................................................................. 169 B.6.12.3.3 Umsetzung und Auswirkungen ....................................................................... 170
9 B.6.12.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 170 B.7 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (bis 2008) .................................................. 171 B.7.1 Beweismittel ........................................................................................................ 171 B.7.1.1 Urkunden ............................................................................................................. 171 B.7.1.1.1 Kooperationsvertrag............................................................................................. 171 B.7.1.1.2 Kies- und Materialbezugsvertrag.......................................................................... 172 B.7.1.1.3 Transportvertrag .................................................................................................. 173 B.7.1.1.4 Aktionärbindungsvertrag ...................................................................................... 173 B.7.1.2 Auskünfte von Parteien ........................................................................................ 174 B.7.1.2.1 Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG ........................................................... 174 B.7.1.2.2 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA ............................................................ 176 B.7.1.2.3 Lazzarini AG ........................................................................................................ 178 B.7.2 Beweiswürdigung ................................................................................................. 178 B.7.2.1 Inhalt der Vereinbarungen aus dem Jahr 1999 und Beteiligte .............................. 178 B.7.2.2 Verfolgter Zweck .................................................................................................. 180 B.7.2.3 Dauer ................................................................................................................... 181 B.7.2.4 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 182 B.7.3 Beweisergebnis ................................................................................................... 183 B.8 Beteiligung der Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an kartellrechtlich relevanten Sachverhalten ......................................................................................... 184 B.9 Fazit zum Sachverhalt .............................................................................................. 185 B.9.1 Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin ........................................................ 185 B.9.2 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) ........................ 185 B.9.3 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) ....................................................................................... 186 B.9.4 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten (bis 2012) ...................................... 186 B.9.4.1 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 186 B.9.4.2 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 187 B.9.4.3 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 187 B.9.4.4 [...], Scuol (2010) ................................................................................................. 187 B.9.4.5 [...], Zernez (2010) ............................................................................................... 187 B.9.4.6 [...] (2010) ............................................................................................................ 187 B.9.4.7 [...], Scuol (2011) ................................................................................................. 188 B.9.4.8 [...] (2011) ............................................................................................................ 188 B.9.4.9 [...], Scuol (2011) ................................................................................................. 188 B.9.4.10 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011)................................................................ 188 B.9.4.11 [...], Zernez (2012) ............................................................................................... 188 B.9.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (bis 2008) ............................................. 189 B.9.6 Beteiligung der Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an kartellrechtlich relevanten Sachverhalten .................................................................................... 189 C Erwägungen ............................................................................................................ 190 C.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 190 C.2 Vorbehaltene Vorschriften ........................................................................................ 190
10 C.3 Beachtung der Verfahrensvorschriften ..................................................................... 190 C.4 Unzulässige Wettbewerbsabreden ........................................................................... 192 C.4.1 Einleitung ............................................................................................................. 192 C.4.2 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) ........................ 192 C.4.2.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 192 C.4.2.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................ 192 C.4.2.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 194 C.4.2.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ........... 195 C.4.2.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede ............................................. 195 C.4.2.2.1 Qualifikation als Gesamtabrede ........................................................................... 195 C.4.2.2.2 Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) ............................................................................................................ 196 C.4.2.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 197 C.4.2.3.1 Marktgegenseite .................................................................................................. 198 C.4.2.3.2 Sachlich relevanter Markt..................................................................................... 198 C.4.2.3.3 Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 199 C.4.2.3.4 Zeitlich relevanter Markt ....................................................................................... 200 C.4.2.4 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 200 C.4.2.4.1 Aussenwettbewerb .............................................................................................. 201 (i) Aktueller Wettbewerb ........................................................................................... 201 (ii) Potenzieller Wettbewerb ...................................................................................... 202 C.4.2.4.2 Innenwettbewerb ................................................................................................. 203 C.4.2.4.3 Zwischenfazit ....................................................................................................... 203 C.4.2.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 204 C.4.2.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 204 C.4.2.7 Zwischenergebnis ................................................................................................ 204 C.4.3 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) ....................................................................................... 205 C.4.3.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 205 C.4.3.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede ............................................. 206 C.4.3.2.1 Qualifikation als Gesamtabrede ........................................................................... 206 C.4.3.2.2 Qualifikation als horizontale Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) .... 206 C.4.3.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 207 C.4.3.4 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 208 C.4.3.4.1 Aussenwettbewerb .............................................................................................. 208 C.4.3.4.2 Innenwettbewerb ................................................................................................. 209 C.4.3.4.3 Zwischenfazit ....................................................................................................... 209 C.4.3.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 209 C.4.3.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 210 C.4.3.7 Zwischenergebnis ................................................................................................ 211 C.4.4 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten bis 2012 ........................................ 212 C.4.4.1 Wettbewerbsabreden ........................................................................................... 212 C.4.4.2 Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) ......................................................................................................... 213 C.4.4.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 214
11 C.4.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in sieben Fällen .................................. 214 C.4.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs in vier Fällen ............................... 217 C.4.4.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 218 C.4.4.7 Zwischenergebnis ................................................................................................ 218 C.4.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG .............................................................. 219 C.4.5.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 219 C.4.5.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede ............................................. 219 C.4.5.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 220 C.4.5.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 221 C.4.5.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 221 C.4.5.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 222 C.4.5.7 Zwischenergebnis ................................................................................................ 223 C.4.6 Zusammenfassende Übersicht der Wettbewerbsverstösse .................................. 223 C.5 Massnahmen ............................................................................................................ 225 C.5.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 225 C.5.2 Sanktionierung ..................................................................................................... 227 C.5.2.1 Allgemeines ......................................................................................................... 227 C.5.2.2 Voraussetzungen ................................................................................................. 227 C.5.2.2.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 227 (i) Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 227 (ii) Unternehmen ....................................................................................................... 228 C.5.2.2.2 Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 228 C.5.2.2.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ................................................................ 229 C.5.2.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse ........................................................ 229 C.5.2.4 Bemessung .......................................................................................................... 234 C.5.2.4.1 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) ........................ 234 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 234 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 237 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 237 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 239 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 239 (vi) Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 243 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 243 C.5.2.4.2 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) ....................................................................................... 245 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 245 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 246 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 246 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 246 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 249 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 253 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 253 C.5.2.4.3 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 253 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 253
12 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 254 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 254 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 255 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 255 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 255 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 255 C.5.2.4.4 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 256 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 256 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 257 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 257 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 257 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 257 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 258 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 258 C.5.2.4.5 [...], Zernez (2009) ............................................................................................... 258 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 258 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 259 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 259 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 259 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 259 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 261 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 261 C.5.2.4.6 [...], Scuol (2010) ................................................................................................. 261 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 261 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 262 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 262 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 263 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 263 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 263 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 263 C.5.2.4.7 [...], Zernez (2010) ............................................................................................... 264 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 264 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 265 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 265 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 265 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 265 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 266 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 266 C.5.2.4.8 [...] (2010) ............................................................................................................ 266 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 267 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 267 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 267 (iv) Selbstanzeige ...................................................................................................... 267 (v) Ergebnis .............................................................................................................. 268
13 C.5.2.4.9 [...], Scuol (2011) ................................................................................................. 268 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 268 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 269 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 269 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 269 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 270 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 270 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 270 C.5.2.4.10 [...] (2011) ...................................................................................................... 271 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 271 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 271 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 272 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 272 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 272 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 272 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 272 C.5.2.4.11 [...], Scuol (2011) ............................................................................................ 273 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 273 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 274 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 274 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 274 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 274 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 275 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 275 C.5.2.4.12 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011) .......................................................... 275 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 275 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 276 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 276 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 276 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 276 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 277 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 277 C.5.2.4.13 [...], Zernez (2012) ......................................................................................... 277 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 277 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 278 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 278 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 278 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 278 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 279 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 280 C.5.2.4.14 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG .............................................................. 280 (i) Basisbetrag .......................................................................................................... 280 (ii) Dauer des Verstosses .......................................................................................... 281 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 281
14 (iv) Maximalsanktion .................................................................................................. 282 (v) Selbstanzeige ...................................................................................................... 282 (vi) Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 284 (vii) Ergebnis .............................................................................................................. 284 C.5.2.5 Gesamtsanktion pro Unternehmen ...................................................................... 286 C.5.2.5.1 Alfred Laurent AG ................................................................................................ 286 C.5.2.5.2 Foffa Conrad-Gruppe (Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun) ................................................................................... 286 C.5.2.5.3 Koch AG Ramosch .............................................................................................. 286 C.5.2.5.4 Lazzarini AG ........................................................................................................ 287 C.5.2.5.5 René Hohenegger Sarl ........................................................................................ 287 C.5.2.6 Tragbarkeit der Gesamtsanktionen ...................................................................... 289 C.5.2.6.1 Grundlagen .......................................................................................................... 289 C.5.2.6.2 [...] ....................................................................................................................... 290 C.5.2.6.3 [...] ....................................................................................................................... 290 C.5.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 290 D Kosten ..................................................................................................................... 291 D.1 Gebührenpflicht ........................................................................................................ 291 D.2 Höhe der Verfahrenskosten ...................................................................................... 292 D.3 Verlegung ................................................................................................................. 293 D.4 Parteientschädigungen ............................................................................................. 296 E Gesamtergebnis ..................................................................................................... 296 F Dispositiv ................................................................................................................ 299
15 A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung
1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251).
16 «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Rz 393 ff. Rz 667 ff. «[...]», Tschlin Bezzola Denoth AG Koch AG Ramosch 2011 Rz 410 ff. Rz 667 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Rz 427 ff. Rz 667 ff. «Waldweg Kurhaus, Val Sinestrad» Fabio Bau GmbH Koch AG Ramosch 2011 Rz 445 ff. Rz 667 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2012 Rz 460 ff. Rz 667 ff. Zusammenarbeit zwi- schen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG Alfred Laurent AG Bezzola Denoth AG Foffa Conrad AG Lazzarini AG
1999–2008 Rz 477 ff. Rz 695 ff. Tabelle 1: Übersicht der Gegenstand der Untersuchung A.2 Untersuchungsadressaten 3. Im Folgenden werden die Untersuchungsadressaten und deren Geschäftstätigkeit erör- tert. Dabei werden diejenigen Gesellschaften zusammen behandelt, die konzernmässig ver- bunden sind. A.2.1 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA 4. Die Alfred Laurent AG mit Sitz in Valsot ist seit 1987 im Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck besteht darin, eine Tiefbauunternehmung und Kieswerke zu betreiben so- wie Transporte auszuführen. Allerdings stellte sie ungefähr Ende 1999 – mit Ausnahme von einzelnen Projekten (vgl. auch Rz 528) – ihre Tätigkeit im Bereich Tiefbau ein 2 . Sie verfügt über eine Zweigniederlassung in Susch. [...] der Alfred Laurent AG ist A.. 5. Die Rusena-Betun SA mit Sitz in Valsot ist seit 1983 im Handelsregister eingetragen. Sie betreibt ein Betonwerk in Ramosch, auf dem gleichen Gelände, auf dem die Alfred Laurent AG ihre Betriebsstätten hat. Aktionärin der Rusena-Betun SA ist unter anderem die Alfred Laurent AG. 3 [...] der Rusena-Betun SA ist B.. A.2.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun 6. Die Bezzola Denoth AG mit Sitz in Scuol ist eine Tochtergesellschaft der Foffa Conrad AG und seit 2005 im Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck besteht darin, Hoch- und Tiefbauten aller Art auszuführen sowie den Handel mit Baumaterialien zu betreiben. [...] der Bezzola Denoth AG ist C.. [...] ist D., der zudem auch [...].
2 Act. II.3 (22-0458), Zeilen 72 ff. 3 Act. II.4 (22-0458), Zeile 88.
17 7. Die Foffa Conrad AG mit Sitz in Zernez wurde 1964 gegründet. Sie bezweckt die Über- nahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumateri- alien. [...] der Foffa Conrad AG ist C.. Sie beschäftigt in der Hochsaison über 130 Mit- arbeitende. 4 Die Gesellschaft hat Zweigniederlassungen in Scuol, Samnaun und Val Müstair. 8. Die Zeblas Bau AG Samnaun mit Sitz in Samnaun ist eine Tochtergesellschaft der Foffa Conrad AG und seit 1986 im Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck besteht da- rin, eine Bauunternehmung zu betreiben. Ihre Tätigkeit umfasst die Ausführung von Hochbau- projekten im Raum Samnaun. 5 [...] der Zeblas Bau AG Samnaun ist E.. Operativ wird die Zeblas Bau AG Samnaun von Mitarbeitenden der Foffa Conrad AG geführt. 6
A.2.3 Fabio Bau GmbH 9. Die Fabio Bau GmbH mit Sitz in Scuol wurde im Dezember 2007 gegründet. 7 Ihr [...] war F.. Dieser war zuvor bei der r. angestellt, die bis zu diesem Zeitpunkt ein Bauun- ternehmen in Sent betrieb. 8 Die Fabio Bau GmbH übernahm im Zuge ihrer Gründung von der r._____ das gesamte Inventar, den Werkhof in Sent sowie das gesamte Personal 9 . Die r._____ stellte nach der Gründung der Fabio Bau GmbH ihre Tätigkeit im Baubereich ein, ist aber weiterhin im Handelsregister eingetragen. 10
4 Vgl. http://foffa-conrad.ch/ueberuns.html (27.2.2017). 5 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 586 f. 6 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 590 f. 7 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 69 ff. 8 Act. II.2 (22-0458), Zeile 59 f. 9 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 82 f., 87 ff. und 120 f. 10 Act. II.2 (22-0458), Zeile 99–103. 11 Act. IV.008, Zeilen 20 ff. 12 Act. IV.008, Zeile 41. 13 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1. 14 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1 und Act. II.2 (22-0458), Zeilen 110–113; Act. II.13 (22-0458), Zeile 61. 15 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 114–117. 16 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1; Act. II.13 (22-0458), Zeile 61. [...]. 17 Act. II.2 (22-0458), Zeile 72 f. 18 Vgl. Art. 2 der Statuten des GBV 2016, <www.gbv.ch/statuten> (2.11.2017).
18 12. Der GBV ist eine Sektion des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV). Bis Ende 2015 wies der GBV seinerseits mehrere Sektionen auf, so die Sektion Unterengadin/Münster- tal. Seit 1. Januar 2016 werden die Mitglieder den vier Regionen Südbünden, Mittelbünden, Surselva und Nordbünden zugeteilt, die aber keine Körperschaften darstellen. 13. Folgende Verfahrensparteien sind per Oktober 2017 Mitglieder des GBV: die Alfred Lau- rent AG, die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG, die Impraisa da fabrica Margadant und die Lazzarini AG. Bevor sie ihre Tätigkeit im Bauhauptgewerbe einstellten, waren auch die Verfahrensparteien Fabio Bau GmbH, die Impraisa Mario GmbH sowie die René Hohenegger Sarl Verbandsmitglieder. A.2.5 Impraisa da fabrica Margadant 14. Die Impraisa da fabrica Margadant ist eine im Jahr 1998 gegründete Einzelunterneh- mung mit Domizil in Susch. Ihr [...] ist G._____. Die Impraisa da fabrica Margadant beschäftigt fünf Mitarbeitende. 19 Sie ist in den Bereichen Tiefbau, Hochbau, Verputzen und Gipsen tätig. 20
A.2.6 Impraisa Mario GmbH in Liquidation 15. Die Impraisa Mario GmbH wurde 2002 gegründet und ist in Ramosch domiziliert. Sie war in den Bereichen Transporte, Tiefbau und Hochbau tätig. 21 Ihr [...] war H.. Zu Beginn beschäftige sie zwei Mitarbeitende, zuletzt 47. 22 Am 30. September 2014 eröffnete der Kon- kursrichter des Bezirksgerichts Inn über die Impraisa Mario GmbH mit Wirkung ab dem 30. September 2014 den Konkurs. 23 Die Firma trägt seither den Zusatz «in Liquidation». A.2.7 Koch AG Ramosch und Uina SA 16. Die Koch AG Ramosch (vormals: Enstrada SA) ist seit 1991 im Handelsregister einge- tragen. Sie ist eine Tochtergesellschaft der früheren s. (heute: s._____ 24 ). 25 Von 2002 bis 2006 übte sie keine operative Geschäftstätigkeit aus. Seit 2007 betreibt die Koch AG Ra- mosch ein Tiefbau- und Transportunternehmen. 26 Gemäss ihrer Homepage [...]. 27 Sie be- schäftigt im Durchschnitt rund 20 Mitarbeitende. 28 [...] der Koch AG Ramosch ist E.. [...] ist I. 29 , der die gleichen Aufgaben zuvor bei der früheren s._____ wahrnahm. 30
19 Act. II.8 (22-0458), Zeile 42 f. 20 Act. II.8 (22-0458), Zeile 47 f. 21 Act. II.12 (22-0458), Zeile 70 f. 22 Act. II.12 (22-0458), Zeile 74 f. 23 Vgl. SHAB vom 6. 10.2014, Nr. 192. 24 Die s._____ fusionierte als übertragende Gesellschaft im Jahr 2016 mit der Resgia Koch AG. 25 Act. III.37 (22-0458). 26 Act. II.6. (22-0458), Zeilen 75–77. 27 Act. II.6 (22-0458), Beilage 1. 28 Act. II.6 (22-0458), Zeile 81. 29 Act. III.37 (22-0458), Antwort auf Frage 1b. 30 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 60–63.
19 A.2.8 Lazzarini AG 18. Die Lazzarini AG mit Sitz in Samedan wurde 1913 ursprünglich als Maurergeschäft ge- gründet. 31 Sie ist in den Bereichen Immobilien und Hoch-, Tief-, Grosstief- sowie Holzbau tätig. Bis 2009 firmierte sie unter der Bezeichnung G. Lazzarini & Co. AG. Die Gesellschaft hat Zweigniederlassungen in Chur und in Scuol im Kanton Graubünden sowie in Buchs im Kanton St. Gallen. 19. Lazzarini AG integrierte per 1. Januar 2013 die Fabio Bau GmbH in ihr Unternehmen (dazu Rz 10 hiervor). A.2.9 René Hohenegger Sarl 20. Die René Hohenegger Sarl mit Sitz in Zernez ist seit 1999 im Handelsregister eingetra- gen. Sie bezweckt die Ausführung sämtlicher Hoch- und Tiefbauarbeiten sowie den Handel und die Montage von Türen und Fenster. Laut ihrer Website liegt der Schwerpunkt ihrer Tätig- keit nunmehr in der Lieferung, der Montage, dem Unterhalt und der Reparatur von Fenstern und Türen. 32
A.2.10 Sosa gera SA 21. Die Sosa gera SA mit Sitz in Zernez ist seit 1956 im Handelsregister eingetragen. Sie betreibt ein Kies- und Betonwerk in Zernez. Aktionärin der Sosa gera SA ist unter anderem die [...]. 33 [...] der Sosa gera SA ist C.. Die Geschäftsführung nimmt J. wahr. 34
A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Untersuchungseröffnung am 30. Oktober 2012 und Hausdurchsuchungen 22. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche die Untersuchung 22-0433: Bau Un- terengadin nach Art. 27 ff. KG. 35
31 http://www.lazzarini.ch/Firmenportrait.9.0.html (27.3.2017). 32 http://www.rh-fensterbau.ch/de (28.3.2017). 33 Act. IX.C.35, pag. 3. 34 Act. IX.C.35, pag. 3. 35 Vgl. SHAB vom 13.11.2012, Nr. 221 (Act. I.025) und Untersuchungseröffnungsschreiben an die Parteien vom 30.10.2012 und 5.11.2012 (Act. I.002–I.022). 36 Vgl. Act. IV.002.
20 A.3.2 Selbstanzeigen A.3.2.1 Selbstanzeige der Lazzarini AG 25. Mit Fax-Bonusmeldung vom 1. November 2012 reichte die Lazzarini AG im vorliegenden Verfahren Selbstanzeige ein. 37 Sie ergänzte diese mit schriftlichen Eingaben vom 7. Dezember 2012 38 , 17. Mai 2013 39 , 19. Mai 2013 40 , 16. Oktober 2015 41 und 19. April 2016 42 . 26. Sodann erteilten folgende Personen der Lazzarini AG im Rahmen von mündlichen Er- gänzungen der Selbstanzeige Sachverhaltsauskünfte: – K._____ (1. November 2012) 43 ; – L._____ (19. August 2015) 44 . A.3.2.2 Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun 27. Mit Fax-Bonusmeldung vom 9. November 2012 reichten die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG Selbstanzeige betreffend mutmassliche Wettbewerbsverstösse in der Bau- branche im Unterengadin ein. 45 Sie ergänzten ihre Selbstanzeige betreffend das Unterengadin mit Eingaben vom 12. November 2012 46 , 29. November 2012 47 , 1. Februar 2013 48 , 3. Dezem- ber 2015 49 , 18. März 2016 50 , 26. Mai 2016 51 und 11. Juli 2017 52 . 28. Zudem gaben folgende Personen dem Sekretariat im Rahmen von mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige Auskunft zu mutmasslichen Wettbewerbsverstössen im Unterengadin: – C._____, [...] der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG (12. November 2012 53 ; 18. August 2015 54 ; 27. Oktober 2015 55 ; 23. und 27. Mai 2016 56 , 9. Februar 2018 57 );
37 Act. IX.B.1. 38 Act. IX.B.7–IX.B.10. 39 Act. IX.B.19. 40 Act. IX.B.20. 41 Act. IX.B.28. 42 Act. VII.A.2 (22-0458). 43 Act. IX.B.4. 44 Act. IX.B.23. 45 Act. IX.C.3. 46 Act. IX.C.7. 47 Act. IX.C.23. 48 Act. IX.C.35. 49 Act. VII.B.1 (22-0458). 50 Act. VII.B.2 (22-0458). 51 Act. VII.B.9 (22-0458). 52 Act. VII.B.30 (22-0458). 53 Act. IX.C.5. 54 Act. IX.C.50. 55 Act. IX.C.61. 56 Act. VII.B.8 (22-0458). 57 Act. VII.B.49 (22-0458).
21 – D., [...] der Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG und [...] der Bezzola Denoth AG (18. August 2015 58 ; 26. Oktober 2015 59 ; 23. Mai 2016 60 , 9. Februar 2018 61 ); – M., Bezzola Denoth AG (19. August 2015 62 ); – N._____, Foffa Conrad AG (20. August 2015 63 ). 29. Mit Eingabe vom 18. März 2016 bestätigte die Zeblas Bau AG Samnaun, dass die Selbst- anzeige der Foffa-Gruppe auch für sie gelte. 64 Die Foffa Conrad AG halte [...] % der Anteile an der Zeblas Bau AG Samnaun, so dass diese zur Unternehmensgruppe der Foffa Conrad AG zu zählen sei. A.3.2.3 Selbstanzeige der René Hohenegger Sarl 30. Mit Fax-Bonusmeldung vom 21. März 2013 reichte die René Hohenegger Sarl Selbstan- zeige bezüglich mutmasslicher Wettbewerbsverstösse im Unterengadin ein. Sie ergänzte diese am 21. März 2013 65 , 22. Juli 2015 66 und 2. September 2015 67 mündlich zu Protokoll sowie mit schriftlichen Eingaben vom 24. Mai 2013 68 , 27. Oktober 2013 69 ,10. November 2013 70
und 7. September 2015 71 . A.3.3 Ausdehnung der Untersuchung am 22. April 2013 31. Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 22-0433 Bauleistungen Graubünden (vormals: Bau Unterengadin) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi- ums der WEKO in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen aus. 72 Zwischen dem 23. und 24. April 2013 führte das Sekretariat sechs weitere Hausdurchsuchungen durch. A.3.4 Ausdehnung der Untersuchung und Verfahrenstrennung am 23. November 2015 32. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO auf weitere Gesellschaften aus. 73 Mit Zwischenverfügung gleichen Datums trennte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Untersuchung
58 Act. IX.C.49. 59 Act. IX.C.60. 60 Act. VII.B.7 (22-0458). 61 Act. VII.B.49 (22-0458). 62 Act. IX.C.51. 63 Act. IX.C.53. 64 Act. VII.B.2 (22-0458). 65 Act. IX.D.2. 66 Act. IX.D.14. 67 Act. IX.D.15. 68 Act. IX.D.8. 69 Act. IX.D.10. 70 Act. IX.D.12. 71 Act. IX.D.16. 72 Vgl. SHAB vom 28.5.2013, Nr. 100 (Act. I.080); Act. I.059–I.067. 73 Act. I.518 und Act. I.534.
22 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I von der Untersuchung 22-0433: Bauleistun- gen Graubünden. 74 Das getrennte Verfahren 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I wurde gegen folgende Verfahrensparteien weitergeführt: die Alfred Laurent AG, Valsot, die Bezzola Denoth AG, Scuol, [...], die Fabio Bau GmbH, Scuol, die Foffa Conrad AG, Zernez, der Graubündnerische Baumeisterverband (GBV), die Impraisa da fabrica Margadant, Zernez, die Impraisa Mario GmbH in Liquidation, Valsot, die Koch AG Ramosch, Valsot, die Lazzarini AG, Samedan, [...], die René Hohenegger Sarl, Zernez, die Rusena-Betun SA, Valsot, die Sosa gera SA, Zernez, die Uina SA, Scuol, sowie die Zeblas Bau AG Samnaun, Samnaun. A.3.5 Wesentliche Ermittlungshandlungen 33. Die Wettbewerbsbehörden ordneten in der vorliegenden Untersuchung rund 130 Ermitt- lungsmassnahmen an (Hausdurchsuchungen, Einvernahmen, Amtshilfegesuche, Auskunfts- begehren). 34. Im Einzelnen beruhten die Sachverhaltserhebungen unter anderem auf den anlässlich der durchgeführten Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Dokumente sowie der eingegan- genen Selbstanzeigen. Die Selbstanzeiger reichten im vorliegenden Verfahren insgesamt 31 Ergänzungen ihrer Selbstanzeigen ein, davon vierzehn in der Form von mündlichen Befragun- gen durch das Sekretariat. 35. Zudem führte das Sekretariat 23 Partei- und Zeugeneinvernahmen durch. So befragte es C._____ (Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Zeblas Bau AG Samnaun) 75 , O._____ (Alfred Laurent AG) 76 , D._____ (Bezzola Denoth AG) 77 , F._____ (Fabio Bau GmbH) 78 , I._____ (Koch AG Ramosch) 79 , P._____ (René Hohenegger Sarl) 80 , Q._____ (GBV) 81 , R._____ (Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA) 82 , E._____ (Koch AG Ramosch und Uina SA) 83 sowie G._____ (Impraisa da fabrica Margadant) 84 – zum Teil mehrfach – im Rahmen von Parteiein- vernahmen. S._____ 85 , T._____ 86 , U._____ 87 , V._____ 88 , K._____ 89 und W._____ 90 wurden als Zeugen einvernommen. Am 26. Februar 2018 führte die WEKO eine Parteieinvernahme mit X._____, Lazzarini AG, durch. 91
74 Act. I.502–I.545. 75 Act. IV.002. 76 Act. IV.006; Act. II.3 (22-0458). 77 Act. IV.007. 78 Act. IV.008; Act. II.2 (22-0458); Act. II.10 (22-0458). 79 Act. IV.009; Act. II.5 (22-0458); Act. II.9 (22-0458). 80 Act. IV.010. 81 Act. II.1 (22-0458). 82 Act. II.4. 83 Act. II.6 (22-0458). 84 Act. II.8 (22-0458). 85 Act. IV.003. 86 Act. IV.004. 87 Act. IV.011. 88 Act. IV.012. 89 Act. IV.023; Act. II.11 (22-0458). 90 Act. II.7 (22-0458); Act. II.12 (22-0458). 91 Act. II.13 (22-0458).
23 36. Weiter leisteten der Kanton Graubünden und diverse Unterengadiner Gemeinden auf Ersuchen des Sekretariats Amtshilfe, indem sie Informationen zu Ausschreibungen in der Bau- branche einreichten. 92
Schliesslich richtete das Sekretariat rund 40 Auskunftsbegehren an Parteien und Dritte (u.a. Bauherren, Architekten und Ingenieure). A.3.6 Gewährung der Akteneinsicht
Am 7. Juni 2016 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien die Verfahrensakten auf einem gesicherten Server der Bundesbehörden zur Einsicht bereit. 93
Mit Schreiben vom 11. August 2016 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien, welche Unternehmen Selbstanzeige eingereicht haben. Weiter informierte es, wie in die ent- sprechenden Selbstanzeigedossiers eingesehen werden kann. 94
Die Einsicht in die Beilagen zu den Selbstanzeigen erfolgte am 30. März 2017 durch Versand der elektronischen Aktenverzeichnisse elektronisch. 95 In die eigentlichen Selbstan- zeigen konnten die Verfahrensparteien ab Mai 2017 vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekre- tariats einsehen.
Am 17. November 2017 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien die ergänzten Verfahrensakten auf einem gesicherten Server der Bundesbehörden erneut zur Einsicht be- reit. 96
A.3.7 Einstellung des Verfahrens gegen die [...] und c._____ 42. Mit Schreiben vom 29. März 2017 unterbreitete das Sekretariat der [...] und c._____ seinen Antrag, das Verfahren gegen sie einzustellen, zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG und gab ihnen Gelegenheit, dazu schriftlich Stellung zu nehmen. 97 Die beiden Ver- fahrensparteien reichten keine Stellungnahme ein. Antragsgemäss entschied die Kammer für Teilverfügungen der WEKO mit Verfügung vom 10. Juli 2017, das Verfahren gegen die [...] und c._____ ohne Folgen einzustellen. 98 Diese Teilverfügung erwuchs in Rechtskraft. A.3.8 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) 43. Mit Schreiben vom 16. November 2017 stellte das Sekretariat den Parteien seinen An- trag an die WEKO zur Stellungnahme zu. 99 Darin beantragte es den Erlass des folgenden Dispositivs:
92 Dazu Act. VI.001–Act. VI.131. 93 Act. I.108 (22-0458). 94 Act. I.117– Act. I.128 (22-0458). 95 Act. I.243 (22-0458). 96 Act. I.325 (22-0458). 97 Act. V.1 (22-0458) und Act. V.2 (22-0458) 98 Act. VI.1 (22-0458) und Act. VI.2 (22-0458). 99 Act. V.3–V.14 (22-0458).
24
1.1. Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch-
und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe
anzufragen oder derartiges anzubieten;
1.2. sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Kon-
kurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht
vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente so-
wie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen.
Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammen-
hang mit:
2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsab-
reden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6) mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG
belastet werden:
2.1. die Alfred Laurent AG mit einem Betrag von CHF [35‘000-70‘000].
2.2. die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun solidarisch mit
einem Betrag von CHF [3-4 Mio.].
2.3. die Koch AG Ramosch mit einem Betrag von CHF [200‘000-300‘000].
2.4. die Lazzarini AG mit einem Betrag von CHF [2-3 Mio.].
2.5. die René Hohenegger Sarl mit einem Betrag von CHF [45‘000-75‘000].
3. Das Verfahren gegen die Fabio Bau GmbH, den Graubündnerischen Baumeisterverband
(GBV), die Impraisa Mario GmbH, die Rusena-Betun SA, die Sosa gera SA und die Uina SA
wird eingestellt.
4. Die Verfahrenskosten betragen CHF [...] und werden folgendermassen auferlegt:
4.1. Die Alfred Laurent AG trägt CHF [...].
4.2. Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun tragen solida-
risch CHF [...].
4.3. Der Graubündnerische Baumeisterverband trägt CHF [...].
4.4. Die Impraisa da fabrica Margadant trägt CHF [...].
4.5. Die Impraisa Mario GmbH trägt CHF [...].
4.6. Die Koch AG Ramosch trägt CHF [...].
4.7. Die Lazzarini AG trägt CHF [...], davon CHF [...] solidarisch mit der Fabio Bau GmbH.
4.8. Die René Hohenegger Sarl trägt CHF [...].
4.9. Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.
5. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungsadres-
satinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten
Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. ge-
spiegelten elektronischen Daten gelöscht.
6. Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.
25 A.3.9 Stellungnahmen der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG) 44. Die Parteien erhielten die Gelegenheit, zum Antrag des Sekretariats an die WEKO schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien gemäss ihren Stellungnahmen wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegan- gen. A.3.9.1 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA 45. In ihrer Stellungnahme vom 2. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats beantragte die Alfred Laurent AG, dass das Verfahren gegen sie einzustellen sei, dass sie keine unzulässige Wettbewerbsabrede getroffen habe. 100 Die Rusena-Betun SA verzichtete auf eine Stellung- nahme. A.3.9.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun 46. Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun (Foffa Conrad- Gruppe) stellten mit ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats 101
folgende Rechtsbegehren:
A.3.9.4 Graubündnerischer Baumeisterverband (GBV) 48. Der GBV stellte mit seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2018 zum Antrag des Sekre- tariats 103 folgende Rechtsbegehren:
100 Act. V.33 (22-0458). 101 Act. V.38 (22-0458). 102 Act. V.28 (22-0458). 103 Act. V.31 (22-0458).
26 A.3.9.5 Impraisa da fabrica Margadant 49. Die Impraisa da fabrica Margadant stellte mit ihrer Stellungnahme vom 31. Januar 2018 zum Antrag des Sekretariats 104 folgende Rechtsbegehren:
104 Act. V.32 (22-0458). 105 Act. V.35 (22-0458).
27 A.3.9.9 René Hohenegger Sarl 54. Die René Hohenegger Sarl verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag des Sekre- tariats. A.3.9.10 Sosa gera SA 55. Die Sosa gera SA verzichtete mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 auf eine Stellung- nahme zum Antrag des Sekretariats. 106
A.3.10 Anhörungen der Parteien und Entscheid der WEKO 56. Am 26. März 2018 führte die WEKO Anhörungen der Parteien nach Art. 30 Abs. 2 zweiter Satz KG durch. 107 Angehört wurden die Lazzarini AG, die Foffa Conrad-Gruppe, der GBV, die Koch AG Ramosch und die Alfred Laurent AG. Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anhörung. Sämtliche angehörten Parteien bestätigten ihre in den schriftlichen Stellungnahmen gestellten Rechtsbegehren. 57. Nach Beratung fällte die WEKO am 26. März 2018 den vorliegenden Entscheid.
106 Act. V.16 (22-0458). 107 Act. V.21 (22-0458).
28 B Sachverhalt B.1 Übersicht 58. Die nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt sind wie folgt aufgebaut. Zunächst werden in den Vorbemerkungen die Grundlagen der Beweisführung dargelegt (Rz 59 ff. hier- nach). Anschliessend wird die Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin beschrieben, ins- besondere die dort tätigen Unternehmen sowie deren Marktanteile (Rz 62 ff. hiernach). So- dann wird – und hier liegt der Schwerpunkt der Ausführungen zum Sachverhalt – der kartellrechtlich relevante Sachverhalt im Einzelnen erörtert. Dabei werden folgende Sachver- haltskomplexe dargestellt: die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbau- leistungen im Unterengadin bis 2008 (Rz 95 ff. hiernach); die Zusammenarbeit zwischen der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Lazzarini AG bis 2012 (Rz 250 ff. hiernach); die Zusammenarbeit im Rahmen von Einzelprojekten ab 2008 (Rz 309 ff. hiernach); die Zusammenarbeit zwischen der Alfred Laurent AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (Rz 477 ff. hiernach); die Beteiligung der Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an kartellrechtlich rele- vanten Sachverhalten (Rz 534 ff. hiernach). B.2 Vorbemerkungen zum Beweis 59. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- gesetzes (VwVG) 108 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 109 . 60. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen. 110 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um sol- che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. 111 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die
108 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 109 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 110 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 111 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a.
29 Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene In- terdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus. 112
112 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw. 113 Im Folgenden gilt Samnaun jeweils als miterfasst, wenn auf das «Unterengadin» Bezug genommen wird.
30 B.3.2 Charakteristik der Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin B.3.2.1 Auswertung der Ausschreibungen der öffentlichen Hand 67. Um detaillierte Informationen zur Baubranche im Unterengadin zu erhalten, namentlich in Bezug auf Ausschreibungen der öffentlichen Hand, analysierte die Behörde die Offertöff- nungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet (dazu Rz 68 ff. hiervor). 114 Im Aktenstück III.38 (22-0458) ist die Gesamtheit dieser Offertöffnungs- protokolle in einem Datensatz zusammengefasst («Datensatz der Offertöffnungsprotokolle»; nachfolgend: «DOP»). Die im Folgenden aufgezeigten Ergebnisse beruhen auf der Auswer- tung dieses Datensatzes. B.3.2.1.1 Eckwerte des Datensatzes der Offertöffnungsprotokolle (DOP) 68. Die nachfolgende Übersicht gibt die Eckwerte des DOP wieder. Konkret hat die Behörde die Offertöffnungsprotokolle von 235 Bauprojekten im Unterengadin (inkl. Samnaun), die in den Jahren 2004 bis 2012 zur Ausschreibung gelangten, ausgewertet. Bei den betreffenden Ausschreibungen reichten 57 Unternehmen insgesamt 849 Angebote ein. Das Bauvolumen der ausgeschriebenen Bauprojekte beläuft sich auf CHF 112 Mio. Von 235 Bauprojekten er- hielten in 215 Fällen allein offerierende Unternehmen den Zuschlag. Das Volumen dieser 215 Projekte beträgt insgesamt CHF 76 Mio. In 20 Fällen obsiegte eine Arbeitsgemeinschaft. Die betreffenden Bauprojekte weisen ein Volumen von insgesamt CHF 36 Mio. auf. Daraus folgt, dass Arbeitsgemeinschaften in der Tendenz bei grösseren Bauprojekten gebildet worden sind. Das durchschnittliche Volumen der Bauprojekte, die Arbeitsgemeinschaften erhielten, beläuft sich auf CHF 1,8 Mio. 115 , während die Bauprojekte, bei denen ein allein offerierendes Unter- nehmen obsiegte, ein durchschnittliches Volumen von rund CHF 0,35 Mio. aufwiesen. 116
Was DOP Anzahl Ausschreibungen 235 Anzahl Offerten 849 Anzahl offerierende Unternehmen 57 117
Total Submissionswert (in CHF Mio.) 112 Anzahl Zuschläge an allein offerierende Unternehmen 215 Volumen der Zuschläge an allein offerierende Unternehmen (in CHF Mio.) 76 Anzahl der Zuschläge an Arbeitsgemeinschaften 20 Volumen der Zuschläge an Arbeitsgemeinschaften (in CHF Mio.) 36 Tabelle 2: Allgemeine deskriptive Angaben gemäss DOP (2004-–2012)
114 Act. III.38 (22-0458). 115 Das Volumen erhaltener Zuschläge (CHF 36 Mio.) dividiert durch Anzahl der in Arbeitsgemeinschaf- ten erhaltenen Zuschläge (20) entspricht einem Durschnitt von CHF 1,8 Mio. 116 Das Volumen erhaltener Zuschläge (CHF 76 Mio.) dividiert durch Anzahl der Zuschläge an allein offerierende Unternehmen (215) entspricht einem Durschnitt von CHF 0,35 Mio. 117 Bei 6 Offerten konnte die Firma nicht identifiziert werden und sind deshalb eventuell nicht einbe- rechnet.
31 B.3.2.1.2 Submissionen pro Jahr und öffentliche Beschaffungsstelle 69. Um die Repräsentativität des DOP beurteilen zu können, sind zum einen die Submissi- onen der öffentlichen Beschaffungsstellen auf die Jahre 2004 bis 2012 aufzuschlüsseln (Rz 70 hiernach). Zum anderen sind die Submissionen den einzelnen öffentlichen Beschaffungsstel- len zuzuordnen (Rz 71 hiernach). 70. Die nachfolgende Tabelle 3 gibt die Anzahl der Submissionen und deren Volumen pro Jahr wieder, die im DOP enthalten sind. 118 Daraus ist ersichtlich, dass die Anzahl vergebener Bauprojekte pro Jahr zwischen 13 und 36 variiert, während das Gesamtvolumen der jeweils in einem Jahr vergebenen Bauprojekte ein Spektrum von CHF 2 Mio. bis CHF 22 Mio. aufweist. Die Anzahl und der Gesamtwert der in den Jahren 2004 und 2005 gemäss DOP vergebenen Projekte sind relativ tief. Es ist anzunehmen, dass der DOP in diesen Jahren weniger vollstän- dig ist als in den nachfolgenden Jahren. Dies lässt sich allenfalls durch Gemeindefusionen und den bereits länger zurückliegenden Ausschreibungsverfahren erklären, was möglicherweise dazu führte, dass gewisse Vergabestellen betreffend diese Jahre nicht mehr alle Offertöff- nungsprotokolle auffinden und einreichen konnten. Jahr Anzahl Anteil an Gesamtanzahl Volumen in CHF Mio. Anteil am Gesamtvolumen 2004 13 5,5% 1'949'071.75 1,7% 2005 19 8,1% 3'787'800.50 3,4% 2006 23 9,8% 7'283'736.70 6,5% 2007 16 6,8% 5'549'031.65 4,9% 2008 32 13,6% 19'663'880.80 17,5% 2009 27 11,5% 16'832'749.25 15,0% 2010 35 14,9% 19'018'175.76 17,0% 2011 34 14,5% 21'976'864.70 19,6% 2012 36 15,3% 16'097'533.00 14,4% Total 235
112'158'844.11
Tabelle 3: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– 2012) 119
118 Das Volumen entspricht der Addition aller Eingabesummen derjenigen Offerten, die den Zuschlag erhielten. 119 Lesebeispiel: Im Jahr 2004 wurden insgesamt 13 Ausschreibungen vergeben, was einem Anteil von 5,5% an allen DOP-Projekten zwischen 2004 und 2012 entspricht. Das Submissionsvolumen betrug im Jahr 2004 ca. CHF 1,95 Mio. Dies entspricht einem Anteil von 1,7% am Gesamtvolumen des DOP (2004–2012).
32 Graubünden vergebenen Projekte beträgt CHF 1,07 Mio. 120 Die wichtigsten Gemeinden bilde- ten Scuol, Ramosch und Tschlin. Diese haben in den Jahren 2004 bis 2012 73 der DOP- Projekte mit einem Gesamtwert von insgesamt CHF 21,1 Mio. nachgefragt. Das ergibt einen anzahlmässigen Anteil von rund 31,1% und einen volumenmässigen Anteil von 18,8 % der anzahl- bzw. wertmässigen Gesamtnachfrage sämtlicher öffentlichen Beschaffungsstellen des Untersuchungsgebiets, welche im DOP (2004–2012) erfasst ist. Bauherr Anzahl Submissionen Anteil an Gesamtanzahl Submissions- volumen Anteil am Gesamtvolumen Ardez 12 5,1% 2'417'402.95 2,2% Ftan 9 3,8% 1'559'816.30 1,4% Guarda 7 3,0% 623'851.15 0,6% Lavin 3 1,3% 530'920.35 0,5% Ramosch 22 9,4% 5'935'479.65 5,3% Samnaun 12 5,1% 3'665'685.65 3,3% Scuol 28 11,9% 9'516'776.89 8,5% Sent 16 6,8% 2'450'513.95 2,2% Susch 3 1,3% 549'283.25 0,5% Tarasp 13 5,5% 2'612'043.30 2,3% Tschlin 23 9,8% 5'666'961.10 5,1% Zernez 19 8,1% 3'931'955.70 3,5% Kanton 68 28,9% 72'698'153.87 64,8% Total 235
112'158'844.11
Tabelle 4: Anzahl und Volumen ausgeschriebener Submissionen der öffentlichen Be- schaffungsstellen (DOP; 2004–2012) 121
B.3.2.1.3 Verteilung des Submissionsvolumens 72. Die Tabelle 5 gibt eine Übersicht der Verteilung des Submissionsvolumens der DOP- Projekte. Es zeigt sich, dass im analysierten Zeitraum die Zuschlagshöhe der öffentlich aus- geschriebenen Projekte im Durchschnitt ca. CHF 0,48 Mio. betrug, während der Median ledig- lich bei ca. CHF 0,22 Mio. lag. Dies bedeutet, dass der Submissionswert der Hälfte aller Pro- jekte unter CHF 0,22 Mio. ist und somit der Auftragswert der meisten Ausschreibungen deutlich unter dem Durchschnitt liegt. Dies wird auch mit dem 75. Perzentil verdeutlicht: Nur ein Viertel der Projekte weisen einen Submissionswert über CHF 0,45 Mio. auf. Im Gegensatz
120 Der Durchschnitt ergibt sich aus der Teilung von CHF 72,7 Mio. durch 68 (vgl. Tabelle 4, Zeile betreffend den Kanton). 121 Lesebeispiel: Die Gemeinde Ardez hat gemäss dem DOP im Zeitraum von 2004 bis 2012 insgesamt 12 Projekte in einem Gesamtwert von rund CHF 2,42 Mio. nachgefragt. Das macht einen anzahl- mässigen Anteil von rund 5,1% und einen volumenmässigen Anteil von rund 2,2 % der anzahl- bzw. wertmässigen Gesamtnachfrage sämtlicher öffentlichen Beschaffungsstellen des Untersuchungs- gebiets, welche im DOP (2004–2012) enthalten ist.
33 dazu ist der Auftragswert bei einem Viertel der Projekte kleiner als CHF 0,09 Mio. (25. Perzentil). 73. Insgesamt zeigen diese Kennzahlen eine rechtsschiefe Verteilung des Submissionsvo- lumens. Das heisst, dass zwischen 2004 und 2012 eine geringe Anzahl an Projekten einen Grossteil des Marktvolumens der DOP ausmachten, resp., dass es wenige Projekte mit sehr hohem, aber viele Projekte mit relativ tiefem Submissionswert gab. Statistik DOP Anzahl Submissionen 235 Minimum (in CHF Mio.) 0,02 Maximum (in CHF Mio.) 5,33 Summe (in CHF Mio.) 112,16 Mittelwert (in CHF Mio.) 0,48 Std.abweichung (in CHF Mio.) 0,75 5. Perzentil (in CHF Mio.) 0,03 25. Perzentil (in CHF Mio.) 0,09 Median (in CHF Mio.) 0,22 75. Perzentil (in CHF Mio.) 0,45 95. Perzentil (in CHF Mio.) 2,38 Tabelle 5: Empirische Verteilung der Submissionsvolumen in CHF Mio. (DOP; 2004– 2012) B.3.2.2 Bedeutung des Preises als Zuschlagskriterium 74. Als weiteres Merkmal der Baubranche im Unterengadin ist die Bedeutung des Preises als Zuschlagskriterium hervorzuheben. Die Parteien haben dazu folgende Angaben gemacht: Die Koch AG Ramosch schätzte, dass in 80 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot den Zuschlag erhalten habe. Der Preis sei das wichtigste Zu- schlagskriterium gewesen. Als weitere bedeutende Kriterien nannte sie Termine und die Referenzen des offerierenden Unternehmens. 122
Auch die Fabio Bau GmbH und die René Hohenegger Sarl bezeichneten den Preis als wichtigstes Zuschlagskriterium. Nach ihrer Schätzung habe in 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot in der Ausschreibung obsiegt. 123
Die Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG erachteten einen Unterschied zwischen den Bereichen Hoch- und Tiefbau. Im Bereich Tiefbau schätzten sie, dass in 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot den Zuschlag erhalten habe, im Bereich Hochbau in 80 % der Fälle. Dies gründe in den Angebotsrunden, die vor allem von privaten Bauherren durchgeführt worden seien. 124 Insgesamt bilde der Preis aber dennoch das wichtigste Zuschlagskriterium. 75. Aus diesen im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der Parteien ist zu schlies- sen, dass der Preis sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen als auch bei Privatvergaben als
122 Act. III.31, Antwort auf Fragen 5 und 6. 123 Act. III.26 und Act. III.32. 124 Act. III.34.
34 wichtigstes Zuschlagskriterium zu werten ist. Diese herausragende Bedeutung des Preises bei Ausschreibungen führte dazu, dass sich in rund 80 % bis 90 % der Fälle dasjenige Unterneh- men mit dem tiefsten Angebot durchsetzen konnte. B.3.2.3 Bezugsmöglichkeiten von Baustoffen 76. Den Angaben der Parteien ist zu entnehmen, dass die Baustoffe inkl. Transport einen substanziellen Anteil am Endpreis für Hoch- und Tiefbauleistungen ausmachten. Konkret belief sich dieser Anteil auf rund 20–39 % im Bereich Tiefbau, im Bereich Hochbau auf unter 20 %. 125
Impraisa Mario GmbH Hoch- und Tiefbau Raum Unterengadin 128
Koch AG Ramosch 129 Tiefbau Sent, Ramosch, Tschlin und Samnaun; vereinzelt in Ardez, Ftan und Tarasp Lazzarini AG Tiefbau (Schwerge- wicht), Hochbau Ganzes Unterengadin
125 Act. III.34 (22-0458), Antworten auf Fragen 15 und 16. – Gewisse Parteien gaben höhere Baustoff- anteile an; vgl. etwa Act. III.29 (22-0458), Antworten auf Fragen 21 und 22; Act. III.32 (22-0458), Antworten auf Fragen 21 und 22. 126 Bis 2007 wurde das entsprechende Bauunternehmen von der r., Sent, getragen (dazu auch Rz 754). 127 Act. II.8 (22-0458), Zeile 49 f. 128 Act. II.12 (22-0458), Zeile 72 f. 129 Bis 2006 wurde das entsprechende Bauunternehmen von s. getragen (dazu auch Rz 756).
35 René Hohenegger Sarl Hoch- und Tiefbau Raum Zernez, z.T. in der Region von Susch bis Lavin Zeblas Bau AG Samnaun Hoch- und Tiefbau Raum Samnaun
36 Tabelle 6: Analyse der geographischen Tätigkeit der Unternehmen (DOP; 2004-2012) 130
130 Lesebeispiel: Die Foffa Conrad AG reichte laut dem DOP 19 Offerten für die Gemeinde Zernez ein und erhielt dabei 11 Zuschläge; in Susch reichte sie 3 Offerten ein, erhielt aber keinen Zuschlag erhalten (DOP; 2004–2012). Unternehmen Zernez Susch Lavin Guarda Ardez Ftan Tarasp Scuol Sent Ramosch Tschlin Samnaun Kanton Foffa Conrad AG 19 (11) 3 (0) 3 (3) 4 (1) 7 (3) 3 (1) 2 (1) 10 (1) 9 (0) 1 (0) 6 (0) 5 (0) 37 (13) Bezzola Denoth AG 1 (0) 1 (0) 7 (0) 8 (2) 12 (4) 28 (22) 12 (1) 17 (1) 17 (1) 9 (4) 54 (23) Zeblas Bau AG Samnaun
6 (4)
Lazzarini AG 2 (0) 1 (0) 1 (0) 1 (0) 1 (0) 13 (1) 8 (1) 9 (0) 3 (0) 1 (0) 21 (5) Koch AG Ramosch 1 (0) 1 (0) 5 (3) 4 (2) 6 (2) 1 (0) 10 (6) 16 (7) 20 (14) 8 (2) 9 (2) Impraisa Mario GmbH 2 (0) 6 (2) 9 (0) 4 (1) 10 (5) 25 (2) 15 (2) 22 (8) 16 (3) 2 (0) 25 (5) Fabio Bau GmbH 3 (0) 1 (0) 7 (1) 2 (0) 1 (1) 14 (5) 3 (0) 3 (0) 3 (0) 8 (0) Alfred Laurent AG 1 (0) 1 (0) 2 (1)
4 (1) 2 (1)
Impraisa da fabrica Margadant 2 (0) 2 (0) 3 (0) 1 (1) 1 (0) 1 (0) 2 (0) 9 (2) René Hohenegger Sarl 14 (5) 1 (1) 1 (0) 1 (0)
37 82. Die tabellarische Darstellung der geographischen Tätigkeit der Parteien hiervor bestätigt die Angaben der Parteien. Die grösseren Unternehmen Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG waren im ganzen Gebiet des Unterengadins tätig. Dagegen beschränkte sich die Geschäftstätigkeit der kleineren Unternehmen in räumlicher Hinsicht tendenziell auf ein beschränktes Gebiet im Umkreis ihres Werkhofs. Zum Beispiel war die René Hohenegger Sarl vorwiegend im Raum Zernez tätig, die Zeblas Bau AG Samnaun im Raum Samnaun und die Koch AG Ramosch hauptsächlich zwischen Guarda und Samnaun. Analoges lässt sich bei der Impraisa Mario GmbH und der Fabio Bau GmbH feststellen. Die Geschäftstätigkeit der Alfred Laurent AG und der Impraisa da fabrica Margadant fiel im Bereich öffentlicher Aus- schreibungen gering aus. B.3.4 Marktanteile B.3.4.1 Angaben der Parteien 83. Die nachfolgenden beiden Tabellen 7 und 8 geben die Umsatzzahlen der Parteien in den Bereichen Hoch- und Tiefbau in den Jahren 2006 bis 2012 wieder. Die Werte stützen sich auf die Angaben der Parteien. Sodann ist jeweils der prozentuale Umsatzanteil festgehalten, den ein Unternehmen im Verhältnis zu den Umsätzen der übrigen Parteien erzielt hat. Diese Angabe erlaubt, das Gewicht der betreffenden Unternehmen im gegenseitigen Verhältnis sichtbar zu machen. 84. Nicht angegeben werden die Umsätze derjenigen Parteien, die nach Massgabe der nachfolgenden Ausführungen zur Sanktionierung (dazu Rz 729 ff.) nicht mit einer Busse zu belegen sind. Dies betrifft die Impraisa da fabrica Margadant, die Impraisa Mario GmbH, die Sosa gera SA, die Rusena-Betun SA und die Uina SA. 85. Im Einzelnen fliesst aus den Angaben in der Tabelle 7, dass die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG im Bereich Tiefbau die umsatzstärksten Unternehmen waren. Auch die Lazzarini AG verfügte im Bereich Tiefbau – jedoch in geringerem Mass – über einen be- deutenden Marktanteil. Die Geschäftstätigkeit der Koch AG Ramosch, Zeblas Bau AG Sam- naun, Fabio Bau GmbH, René Hohenegger Sarl und Alfred Laurent AG war in diesem Bereich im Verhältnis zur Tätigkeit der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG von untergeordneter Bedeutung. 86. Aus der Tabelle 8 ist ersichtlich, dass die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG auch im Bereich Hochbau die umsatzstärksten Unternehmen waren. Die Zeblas Bau AG Sam- naun, Fabio Bau GmbH und René Hohenegger Sarl erzielten in diesem Bereich nicht unbe- deutende Umsätze, nämlich zusammen einen Anteil von 24 %. Dagegen war die Lazzarini AG im Bereich Hochbau mit einem Anteil von [0-20%] % offenbar nur geringfügig tätig. Keinen Umsatz im Hochbau erzielten die Koch AG Ramosch und die Alfred Laurent AG. Sie sind in diesem Bereich nicht aktiv.
38
Koch AG Ramosch Zeblas Bau AG Samnaun Fabio Bau GmbH René Hohenegger Sarl
Umsatz % Umsatz % Umsatz % Umsatz % 2006
0% [0-0,1 Mio.] [0-20%]
0% [0-0,2 Mio.] [0-20%] 2007 [0-1 Mio.] [0-20%] [0-0,1 Mio.] [0-20%]
0% [0-0,2 Mio.] [0-20%] 2008 [1-2 Mio.] [0-20%] [0,2-0,3 Mio.] [0-20%] [0,2-0,4 Mio.] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%] 2009 [1-2 Mio.] [0-20%] [0-0,1 Mio.] [0-20%] [0,4-0,6 Mio.] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%] 2010 [1-2 Mio.] [0-20%] [0,1-0,2 Mio.] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%] 2011 [1-2 Mio.] [0-20%] [0,1-0,2 Mio.] [0-20%] [0,2-0,4 Mio.] [0-20%] [0,2-0,4 Mio.] [0-20%] 2012 [1-2 Mio.] [0-20%] [0,4-0,5 Mio] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%] [0,4-0,6 Mio.] [0-20%] Durchschnitt [1-2 Mio.] [0-20%] [0,1-0,2 Mio.] [0-20%] [0,2-0,4 Mio.] [0-20%] [0-0,2 Mio.] [0-20%]
Alfred Laurent AG Foffa Conrad AG Bezzola Denoth AG Lazzarini AG Total
Umsatz % Umsatz % Umsatz % Umsatz %
2006 [0,2-0,3 Mio.] [0-20%] [2-4 Mio.] [20-40%] [2-4 Mio.] [40-60%] [0,2-0,4] [0-20%] 7'583'995.00 2007 [0,4-0,5 Mio.] [0-20%] [2-4 Mio.] [20-40%] [4-6 Mio.] [40-60%] - 0% 7'784'490.00 2008 [0,3-0,4 Mio.] [0-20%] [4-6 Mio.] [20-40%] [6-8 Mio.] [20-40%] [3-5 Mio.] [20-40%] 18'768'630.36 2009
39
Zeblas Bau AG Samnaun Fabio Bau GmbH René Hohenegger Sarl Foffa Conrad AG Bezzola Denoth AG Lazzarini AG Total
Umsatz % Umsatz % Umsatz % Umsatz % Umsatz % Umsatz %
2006 [0-1 Mio.] [0-20%] – 0% [1,4-1,6 Mio.] [0- 20%] [4-6 Mio.] [20- 40%] [4-6 Mio.] [20- 40%] [2-4 Mio.] [0- 20% ] 15'306'560.31 2007 [1-2 Mio.] [0-20%] – 0% [1,2-1,4 Mio.] [0- 20%] [6-8 Mio.] [20- 40%] [6-8 Mio.] [20- 40%] [0,4-0,5 Mio.] [0- 20% ] 15'736'264.15 2008 [1-2 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [0,8-1,0 Mio.] [0- 20%] [4-6 Mio.] [20- 40%] [6-8 Mio.] [40- 60%] [0,25-0,35 Mio.] [0- 20% ] 17'328'215.64 2009 [2-3 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [0,4-0,6 Mio.] [0- 20%] [8-10 Mio.] [20- 40%] [8-10 Mio.] [20- 40%] [0,5-0,7 Mio.] [0- 20% ] 23'758'860.40 2010 [2-3 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [1,2-1,4 Mio.] [0- 20%] [2-4 Mio.] [0-20%] [6-8 Mio.] [40- 60%] [0,45-0,55 Mio.] [0- 20% ] 17'212'500.00 2011 [1-2 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [0,8-1,0 Mio.] [0- 20%] [2-4 Mio.] [0-20%] [8-10 Mio.] [40- 60%] – 0% 17'425'000.00 2012 [1-2 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [0,6-0,8 Mio.] [0- 20%] [2-4 Mio.] [0-20%] [8-10 Mio.] [40- 60%] [2-3 Mio.] [0- 20% ] 18'348'139.87 Durchschnitt [1-2 Mio.] [0-20%] [2-3 Mio.] [0-20%] [1,0-1,2 Mio.] [0- 20%] [4-6 Mio.] [20- 40%] [6-8 Mio.] [40- 60%] [0.9-1.4 Mio.] [0- 20% ] 17'873'648.62 Tabelle 8: Umsätze der Parteien im Bereich Hochbau
40
B.3.4.2 Auswertung der Offertöffnungsprotokolle 87. Die Umsatzangaben der Parteien erachtet die Behörde als glaubhaft. Um deren Stich- haltigkeit besser beurteilen zu können, sind sie mit den Informationen abzugleichen, die sich aus der Analyse der Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Unterengadi- ner Gemeinden ergeben. Im Folgenden wird hierbei zwischen den Umsatzanteilen der Unter- nehmen bei sämtlichen 235 Projekten, die im Datensatz der Offertöffnungsprotokolle («DOP»; vgl. Rz 67 f. hiervor) enthalten sind (vgl. Tabelle 9), und den Umsatzanteilen bei Projekten mit einem Volumen über CHF 500‘000 differenziert (vgl. Tabelle 10). B.3.4.2.1 Bei allen öffentlichen Submissionen gemäss DOP 88. Die nachfolgende Tabelle 9 gibt für jedes Unternehmen folgende Informationen wieder, die sich aus den 235 Offertöffnungsprotokollen der Jahre 2004 bis 2012 ergeben: die Anzahl Zuschläge, den Umsatz (in CHF) sowie den Umsatzanteil, der auf das betreffende Unterneh- men fällt. Aufgelistet sind die Untersuchungsadressaten und solche Drittunternehmen, die im betreffenden Zeitraum bei den Ausschreibungen der öffentlichen Hand einen Umsatzanteil von mindestens 1 % erzielt haben. Unternehmen Anzahl Zuschläge 131
DOP-Umsatz (in CHF) Umsatzanteil Bezzola Denoth AG 58 45'262'024.69 40,4% Foffa Conrad AG 34 25'083'010.80 22,4% Koch AG Ramosch 38 8'774'465.95 7,8% Lazzarini AG 7 7'244'785.35 6,5% Impraisa Mario GmbH 28 5'459'551.05 4,9% [...] 10 4'693'050.40 4,2% [...] 1 3'421'965.61 3,1% [...] 2 2'166'146.06 1,9% Zeblas Bau AG Samnaun 4 1'259'950.15 1,1% Drittunternehmen 7 972'336.05 0,9% Fabio Bau GmbH 7 898'640.00 0,8% René Hohenegger Sarl 6 616'757.40 0,5% Impraisa da fabrica Margadant 3 416'778.00 0,4% Alfred Laurent AG 3 279'646.30 0,2% 21 weitere Drittunternehmen 33 5'609'736.30 5,0% Total Untersuchungsadressaten 170 95'295'609.69 85,0%
131 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei einzelnen Unternehmen entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den aggregierten Werten («21 weitere Drittunternehmen»; «Total Untersuchungsadressaten») ist das nicht zwingend der Fall, da ARGE-Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen approximiert wurde.
22-00033/COO.2101.111.7.278541 41
Total 241 112'158'844.11
Tabelle 9: Analyse der Zuschläge pro Unternehmen (DOP, 2004–2012) 132
132 Lesebeispiel: Die Bezzola Denoth AG hat laut dem DOP 58 Projekte erhalten und damit ungefähr einen Umsatz von CHF 45,3 Mio. erwirtschaftet. Dies entspricht 40,4 % des gesamten Umsatzes (DOP; 2004–2012). 133 Act. III.38 (22-0458).
22-00033/COO.2101.111.7.278541 42
Bezzola Denoth AG die Federführung innehatte, wurde ein Umsatz von CHF 13,2 Mio. erzielt. Projekte, bei denen die Foffa Conrad AG die Federführung wahrnahm, generierten einen Um- satz von CHF 11,8 Mio. Die Lazzarini AG ihrerseits hatte nur bei einem ARGE-Projekt mit der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth die Federführung inne. Dessen Volumen betrug CHF 2,8 Mio. Vor diesem Hintergrund erwirtschaftete die Lazzarini AG tatsächlich mehr Um- satz, als es die Angaben in der Tabelle 9 widerspiegeln, zumal ihre Anteile bei Arbeitsgemein- schaften, deren Federführung der Foffa Conrad AG oder Bezzola Denoth AG oblag, in den Angaben nicht enthalten sind. Allerdings ändern die Arbeitsgemeinschaften der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG mit der Lazzarini AG an der Stellung dieser Unternehmen in der Baubranche im Unterengadin nichts. Zusammen vereinten sie bei öffentlichen Submissionen einen Umsatzanteil von 69,3 %, also mehr als zwei Drittel. B.3.4.2.2 Bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über CHF 500'000 91. Wie gezeigt worden ist, bestanden zwischen den im Unterengadin tätigen Bauunterneh- men beträchtliche Unterschiede bei den durchschnittlichen Offertsummen (vgl. Rz 89 hiervor). Um ein besseres Bild der Kräfteverhältnisse der Unternehmen zu erhalten, werden im Folgen- den die Umsatzanteile bei grösseren öffentlichen Submissionen in den Jahren 2004 bis 2012 beleuchtet (vgl. Tabelle 9). Als Abgrenzungskriterium wird hierbei ein Projektvolumen von CHF 500‘000 herangezogen. Ab dieser Schwelle müssen Projekte der öffentlichen Hand im offenen Vergabeverfahren ausgeschrieben werden. Die nachfolgenden Tabelle 10 gibt für je- des Unternehmen wiederum folgende Informationen wieder: die Anzahl Zuschläge, den Um- satz (in CHF) sowie den Umsatzanteil, der auf das betreffende Unternehmen fällt. Im Unter- schied zur Tabelle 9 hiervor liegen den Angaben aber nur solche Projekte der öffentlichen Hand im Unterengadin zugrunde, deren Volumen den Betrag von CHF 500‘000 134 übersteigt. Unternehmen Anzahl Zuschläge 135
DOP-Umsatz (in CHF) Umsatzanteil Bezzola Denoth AG 25 37'384'353.45 48,2% Foffa Conrad AG 14 21'519'486.63 27,7% Lazzarini AG 3 6'022'698.35 7,8% [...] 1 3'421'965.61 4,4% [...] 2 3'345'720.15 4,3% [...] 1 2'060'455.15 2,7% Koch AG Ramosch 3 1'616'139.45 2,1% [...] 1 886'303.00 1,1% [...] 1 735'706.65 0,9% Zeblas Bau AG Samnaun 1 598'207.00 0,8%
134 Abgestellt wird dabei jeweils auf den Angebotspreis derjenigen Offerte, welcher der Zuschlag zuge- sprochen worden ist. 135 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei einzelnen Unternehmen entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den aggregierten Werten («Total Untersuchungsadressaten») ist das nicht zwingend der Fall, da ARGE- Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen appro- ximiert wurde.
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Total Untersuchungsadressaten 46 67'140'884.88 86,5% Total 52 77'591'035.44
Tabelle 10: Analyse der Zuschläge pro Unternehmen für Bauprojekte über CHF 500‘000 (DOP, 2004–2012) 136
Nicht berücksichtigt worden seien der Hochbau und die Vergaben der Rhätischen Bahn. Dazu ist Folgendes zu entgegen: Es trifft zu, dass die Daten der Offertöffnungsprotokolle der öffent- lichen Hand (DOP) 139 nicht sämtliche Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin umfassen (dazu Rz 67 hiervor). Dies bedeutet aber nicht, dass die darauf ba- sierenden Auswertungen nicht aussagekräftig sind. Die Behörde hat die Ergebnisse aus der Auswertung des DOP mit den Umsatzangaben der Parteien abgeglichen. Letztere beruhen nicht nur auf Projekten der öffentlichen Hand, sondern auch auf privaten Vergaben. Die Um- satzangaben der Parteien bestätigen die Kräfteverhältnisse der Unternehmen gemäss der Auswertung der Offertöffnungsprotokolle der öffentlichen Hand. Insbesondere geht auch aus diesen Umsatzangaben hervor, dass die Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin im fraglichen Zeitraum mit Abstand das umsatzstärkste Unternehmen war. Dies wird auch von ihr selber nicht bestritten. 140 Zudem führte sie in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 aus, dass sie mehr als 50 % der Mitarbeitenden im gesamten Unterengadiner Baugewerbe beschäftige. Dies ist ein weiterer Beleg ihrer Marktstärke. 141
136 Lesebeispiel: Bezzola hat laut dem DOP 25 Projekte erhalten und damit ungefähr einen Umsatz von CHF 37,4 Mio. erwirtschaftet. Dies entspricht 48,2 % des gesamten Umsatzes, der für die Baupro- jekte grösser als CHF 0,5 Mio. generiert wurde (DOP; 2004-2012). 137 Act. V.38 (22-0458), Rz 33. 138 Act. V.38 (22-0458), Rz 41. 139 Act. III.38 (22-0458). 140 Vgl. etwa Act. V.38 (22-0458), Rz 40. 141 Act. V.38 (22-0458), Rz 48.
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B.3.5 Zwischenfazit 94. Zusammenfassend können folgende Schlüsse gezogen werden: Das Unterengadin zeichnet sich durch eine enge und teils wilde Talschaft aus. Dies führt bei der Ausführung von Bauprojekten häufig zu langen Anfahrtswegen. Der Angebotspreis war im Untersuchungszeitraum in der Regel das entscheidende Kri- terium, um den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin zu erhalten. Ebenso machten die Baustoffe inkl. Transport typischerweise einen substanziellen Teil des Offertpreises für Hoch- und Tiefbauprojekte im Unterengadin aus. Die Untersuchsuchungsadressaten vereinten im Bereich der öffentlichen Submissionen (vgl. gemäss DOP) in den Jahren 2004 bis 2012 einen Marktanteil von insgesamt 85 %. Zwar waren zahlreiche weitere Bauunternehmen im Unterengadin tätig, viele aber nur in sehr beschränkten Mass. Von den restlichen 15 % des Marktvolumens im Bereich öf- fentlicher Ausschreibungen teilten sich beispielsweise 22 Unternehmen einen Marktan- teil von 5,6 %. Diesen Gegebenheiten wird bei der Würdigung der Zusammenarbeit der Untersuchungsadressaten im Rahmen von Vorversammlungen Rechnung zu tragen sein (dazu im Einzelnen Rz 578 ff. hiernach). Die Untersuchungsadressaten lassen sich aufgrund ihrer Grösse in zwei Gruppen un- terteilen. Die grösseren Unternehmen waren im gesamten Unterengadin tätig und in der Lage, auch Grossprojekte auszuführen. Dagegen beschränkte sich die Geschäftstätig- keit der kleineren Unternehmen tendenziell auf ein beschränktes Gebiet im Umkreis ih- res Werkhofs. Die Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, verfügte im Verhältnis zu den gesamthaft erzielten Umsätzen der übrigen Untersuchungsadressaten über einen Marktanteil von [65-85] % im Bereich Hochbau und von [65-85] % im Bereich Tiefbau. Damit war die Foffa Conrad- Gruppe mit Abstand das umsatzstärkste Unternehmen in den Bereich Hoch- und Tiefbau im Unterengadin. Neben der Foffa Conrad-Gruppe ist auch die Lazzarini AG den grösseren Unternehmen zuzuordnen. Die Auswertung der Offertöffnungsprotokolle offenbart, dass die Lazzarini AG, die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG bei öffentlichen Submissionen insgesamt einen Umsatzanteil von 69,3 % vereinten. In diesem Segment deckten sie somit über zwei Drittel der Nachfrage ab. Noch deutlicher war das Gewicht dieser Un- ternehmen bei Bauprojekten der öffentlichen Hand, die einen Auftragswert von mehr als CHF 500‘000 aufwiesen. In diesem Segment generierten sie einen Umsatzanteil von 83,7 %. Nur sechs andere Unternehmen erhielten in den Jahren 2004 bis 2012 Zu- schläge von öffentlichen Beschaffungsstellen für Projekte dieser Grössenordnung. Diese Umstände werden bei der Würdigung der Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG zu berücksichtigen sein (dazu im Ein- zelnen Rz 634 ff. hiernach).
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B.4 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) 95. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet unter anderem die Zusammenarbeit von Bauunternehmen im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleis- tungen im Unterengadin. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen: ob und ggf. ab wann ein tatsächlicher Konsens über eine solche Zusammenarbeit vorlag und was ggf. der Inhalt dieses Konsenses war (Rz 97 ff.); welche Unternehmen ggf. an dieser Zusammenarbeit beteiligt waren (Rz 151 ff.); was ggf. der verfolgte Zweck dieser Zusammenarbeit war (Rz 178 ff.); wie lange dieser allfällige Konsens bestand (Rz 187 ff.); ob sich die beteiligten Unternehmen ggf. entsprechend ihrem Konsens verhielten und welches ggf. die Auswirkungen ihres Verhaltens waren (Rz 225 ff.). 96. Im Folgenden wird bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst das genaue Beweis- thema umschrieben. Weiter werden die in Bezug auf den vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss vorhandenen Beweismittel dargestellt. Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die konkrete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt, bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird. B.4.1 Konsens und Inhalt B.4.1.1 Beweisthema 97. In tatsächlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob und ggf. ab wann zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen über die Zusam- menarbeit anlässlich von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin vorlagen (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist ein solcher Konsens zu be- jahen, ist alsdann der Inhalt dieses Konsenses zu ermitteln. B.4.1.2 Beweismittel 98. Im Folgenden werden die Beweismittel genannt, auf die sich die Behörde bei der Würdi- gung der in diesem Abschnitt zu beurteilenden Sachverhaltsfragen stützt. B.4.1.2.1 Urkunden 99. Der Behörde liegt ein Schreiben des GBV an C._____, Foffa Conrad AG, vom 23. März 2001 betreffend «Wettbewerbsreglement: Nichtteilnahme an einer Vorversammlung Objekt- Nr. 2001-00077 – Erneuerung Infrastruktur Etappe 1, Tschlin» 142 vor. Darin wies der GBV die Foffa Conrad AG darauf hin, dass die Bezzola Denoth AG unter anderem mitgeteilt habe, dass die in der Vergangenheit an den Vorversammlungen tatsächlich behandelten Inhalte nicht den Bestimmungen des Wettbewerbsreglements des SBV entsprächen und im Widerspruch zum geltenden Kartellrecht stünden. 100. Weiter hat die Behörde 29 Einladungen zu Vorversammlungen in den Jahren 2002 bis 2008 beschlagnahmt. 143 Darin sind jeweils das thematisierte Bauprojekt sowie weitere Anga- ben zur betreffenden Submission wie die Art der Arbeit, der Bauherr, die Bauleitung und die
142 Act. III.C.025. 143 Act. III.B.001; Act. III.B.002; Act. III.B.003; Act. III.C.010; Act. III.D.013; Act. III.D.018; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.034;
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Eingabefrist vermerkt. Weiter sind der genaue Sitzungszeitpunkt und der Sitzungsort angege- ben. Als Sitzungsort ist fast immer die Bezzola Denoth AG in Scuol festgehalten. Auch ist in den Einladungen der jeweilige Sitzungsleiter angegeben. In der Regel war dies T., in ein paar Fällen auch C. 144 . In den Einladungen sind sodann die Bewerber aufgelistet. Diverse Einladungen zu Vorversammlungen enthalten zudem handschriftliche Zahlen neben den Bewerbern. 145
Act. III.D.035; Act. III.D.036; Act. III.D.037; Act. III.D.038; Act. III.D.039; Act. III.D.040; Act. III.D.041; Act. III.D.046; Act. III.D.047; Act. III.D.048. 144 Vgl. Act. III.D.048. 145 Vgl. etwa Act. III.B.003; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.035; Act. III.D.037; Act. III.D.040. 146 Act. III.B.003 und Act. III.D.033.
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Im Protokoll der Generalversammlung des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom
März 2003 wird unter Traktandum 15 «Varia» ausgeführt, dass C._____ S._____ für sei- nen Einsatz als Submissionsleiter danke. Sein Nachfolger werde T._____ sein. 147
Des Weiteren liegt der Behörde ein Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des Graubündnerischen Baumeisterverbandes, genehmigt am 23. Juni 2006, vor. 148 Für die Aufgabe des Submissionsleiters sind darin folgende Entschädigungen vorgese- hen: Einfache Submittentenversammlung CHF 75.00 Doppelsitzung CHF 105.00 Dreifachsitzung CHF 140.00 Reisekosten pro km CHF 0.60
Aus den Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellver- treter 149 geht sodann hervor, dass der GBV T._____ im Jahr 2006 CHF 3‘605.00, im Jahr 2007 CHF 1‘605.00 und im Jahr 2008 CHF 550.00 Entschädigung entrichtete. In diesen Beträgen nicht inbegriffen sind die Spesen und Reisekosten. Aus der Spesenabrechnung des GBV be- treffend das Jahr 2007 ist ersichtlich, dass C._____ eine Entschädigung von CHF 255.00 er- hielt. 150
Weiter beschlagnahmte das Sekretariat anlässlich der Hausdurchsuchung bei T._____ dessen Agenda. 151 Darin führte T._____ über seine Tätigkeit als Submissionsleiter im Auftrag des GBV in den Jahren 2003 bis 2008 Buch. Die Einträge, welche den GBV betrafen, sind in der Agenda blau markiert. Gewisse Einträge von T._____ enthalten den Zusatz «SC» oder
147 Act. III.B.018. 148 Act. I.72 (22-0458). 149 Act. I.72 (22-0458). 150 Act. I.72 (22-0458). 151 Act. III.R.002, Act. III.R.003, Act. III.R.004, Act. III.R.005, Act. III.R.006 und Act. III.R.007.
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«ZE». T._____ vermerkte bei diesen Einträgen zudem jeweils Zusätze wie «1x», «2x», «3x» oder «4x». 106. Exemplarisch ist an dieser Stelle der Auszug der Agenda von T._____ betreffend den April 2006 152 abzubilden: 107. Schliesslich ist in den Jahresberichten des Präsidenten des GBV Sektion Unterenga- din/Münstertal – jeweils unter der Ziffer 2.1 – Folgendes zu Vorversammlungen festgehalten: Jahresbericht vom März 2005 betreffend das Jahr 2004 153 : «Bis Mitte Jahr mit Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr. (aus be- kannten Gründen)». Jahresbericht vom März 2006 betreffend das Jahr 2005 154 : «anfangs Jahr mit schwachem Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr».
152 Act. III.R.005. 153 Act. III.C.087. 154 Act. III.C.088.
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Jahresbericht vom März 2008 betreffend das Jahr 2007 155 : «Im Münstertal regelmässig durchgeführt, sonst keine». Jahresbericht vom März 2009 betreffend das Jahr 2008 156 : «Im Münstertal z.T. durchgeführt, sonst keine». B.4.1.2.2 Auskünfte von Parteien (i) Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun 108. Mit Faxschreiben vom 9. November 2012 zeigten die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG ihre Beteiligung an einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung im Unteren- gadin an. 157
Die Funktion des Berechnungsleiters sei von T._____ und von S._____ ausgeübt wor- den. Dabei habe es sich um pensionierte Unternehmer gehandelt, die sich für diese Auf- gabe zur Verfügung gestellt hätten. 160
Die Vorversammlungen hätten dazu gedient, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 163 Dabei habe man die Interessenlage der Bauunternehmen
155 Act. III.C.085. 156 Act. III.C.089. 157 Act. IX.C.3. 158 Act. IV.002. 159 Act. IV.002, Zeilen 103 ff. 160 Act. IV.002, Zeilen 128–130. 161 Act. IX.C.50. 162 Act. IX.C.50, Zeile 77–79. 163 Act. IX.C.50, Zeile 215.
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und die Beziehungen geklärt. Anschliessend habe man versucht, die Bauprojekte auf- zuteilen und dass zu fairen Preisen angeboten worden sei. 164 Eine Einigung sei erzielt worden, wenn man die Ausschreibung einem Bauunternehmen habe zuteilen können. Die anderen Unternehmen hätten dann dasjenige Bauunternehmen «geschützt», dem die Ausschreibung zugeteilt worden sei. 165
Vorversammlungen habe man für alle Arten von Ausschreibungen durchgeführt, insbe- sondere sowohl für öffentliche als auch für private Ausschreibungen. Auch die Grösse des Projekts habe keine Rolle gespielt. An Vorversammlungen sei jeweils mindestens ein Bauprojekt besprochen worden. Es habe aber auch Vorversammlungen gegeben, an denen mehrere Projekte behandelt worden seien. 166
An den Vorversammlungen sei es nicht immer zu einem Berechnungsverfahren gekom- men. Ein Berechnungsverfahren sei an einer Vorversammlung erst dann durchgeführt worden, wenn man sich preislich nicht habe einigen können. 167
Der Zweck der Vorversammlungen sei bis zum Schluss der gleiche gewesen. Die Bau- unternehmen hätten versucht, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. Sonst hätten die Bauunternehmen ja gar nicht zusammenkommen müs- sen. 168
Am 23. Mai 2016 bestätigte C._____ seine Aussage vom 18 August 2015, dass die Vor- versammlungen dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 169 Weiter räumte er ein, dass er zuweilen die Leitung von Vorversammlungen über- nommen habe, wenn der vom GBV mandatierte Submissionsleiter nicht verfügbar gewesen sei. Er sei aber nie Submissionsleiter im eigentlichen Sinne gewesen. 170 Für die Leitung von Vorversammlungen sei er vom GBV entschädigt worden. Eine Entschädigung habe er aber nur erhalten, wenn die betreffende Vorversammlung tatsächlich durchgeführt worden sei. Es habe sich um einen Leistungsauftrag gehandelt. Wenn keine Vorversammlung stattgefunden habe, sei er nicht entschädigt worden. 171
D._____, Bezzola Denoth AG, sagte am 18. August 2015 Folgendes zu Vorversamm- lungen aus: Bei Vorversammlungen habe es sich um projektspezifische Sitzungen gehandelt. 172 Die Bauunternehmen seien verpflichtet gewesen, die einzugebenden Offerten dem GBV zu melden. Aufgrund dieser Meldungen habe der GBV anschliessend ggf. zu einer Vorver- sammlung eingeladen. Was die Kriterien für die Einberufung einer Vorversammlung ge- wesen seien, könne er nicht sagen. Diejenigen Bauunternehmen, welche sich für das entsprechende Projekt interessiert hätten, seien zusammengesessen. 173
164 Act. IX.C.50, Zeilen 56–59. 165 Act. IX.C.50, Zeilen 152–154. 166 Act. IX.C.50, Zeilen 138–149. 167 Act. IX.C.50, Zeilen 215–217. 168 Act. IX.C.50, Zeile 218 f. und Zeilen 280–282. 169 Act. VII.B.8. (22-0458), Zeilen 127–132. 170 Act. VII.B.8. (22-0458), Zeilen 70–75. 171 Act. VII.B.8. (22-0458), Zeilen 109–110. 172 Act. IX.C.49, Zeilen 109–116. 173 Act. IX.C.49, Zeilen 120–124.
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Er habe im Jahr 2007 und möglicherweise auch im Jahr 2008 ein paar Mal persönlich an Vorversammlungen teilgenommen. 174 Die Vorversammlungen seien von T._____ ge- leitet worden. Zunächst habe T._____ technische Fragen gestellt und abgeklärt, ob es Unklarheiten gebe. Anschliessend habe er die Vertreter der Bauunternehmen gefragt, ob es Interessen gebe. Weitere Funktionen habe T._____ seiner Auffassung nach nicht gehabt. 175 Bei der Klärung der Interessenlage seien auch die Kapazitäten der Unterneh- men betrachtet worden. Zumindest bei einem Teil der Projekte hätten sich die Bauunter- nehmen darüber geeinigt, wer mit «grossem» oder mit «weniger grossem Interesse» offeriere. 176 Es könne sein, dass die Vertreter der Bauunternehmen an Vorversammlun- gen im Einzelfall die Eingabesummen bekannt gegeben hätten. 177 Eigentliche Berech- nungsverfahren hätten aber nicht mehr stattgefunden, seit er im Jahr 2007 bei der Bez- zola Denoth AG begonnen habe. 178
Am 23. Mai 2016 gab D._____ sodann zu Protokoll, dass es sicher Vorversammlungen zu Objekten gegeben habe, die dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. Die Aussage von C._____ hierzu erachte er aber als zu absolut. In den Vorversammlungen ab 2007 sei der Preis je länger je weniger der Zweck der Vorver- sammlungen gewesen. Es habe auch andere Vorversammlungen gegeben, bei denen es da- rum gegangen sei, was überhaupt an Arbeit im Unterengadin vorhanden gewesen sei. 179
M._____, Bezzola Denoth AG, gab am 19. August 2015 zu Protokoll, dass es bereits in den 80er-Jahren Vorversammlungen gegeben habe, als er als Kalkulator begonnen habe. 180
Die Vorversammlungen seien vom GBV organisiert worden. Die Unternehmen hätten sich beim GBV angemeldet, woraufhin dieser die Einladungen verschickt habe. Das Sekretariat des GBV habe den Sitzungsleiter organisiert und den Ort der Vorversammlungen festgelegt. 181
174 Act. IX.C.49, Zeilen 188 und 195–198. 175 Act. IX.C.49, Zeile199–211. 176 Act. IX.C.49, Zeilen 129–140. 177 Act. IX.C.49, Zeile, 260 f. 178 Act. IX.C.49, Zeile 248 f. 179 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 85–96. 180 Act. IX.C.51, Zeile 74 f. 181 Act. IX.C.51, Zeilen 249–252. 182 Act. IX.C.51, Zeilen 101–103. 183 Act. IX.C.51, Zeilen 75– 89. 184 Act. IX.C.51, Zeilen 89–98.
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gehandelt. Man habe erfahren, auf welchem Platz man mit seiner Eingabesumme ge- standen habe. Das sei der Marktpreis gewesen. 185
Beim «verdeckten» Berechnungsverfahren hätten die Vertreter der Unternehmen eben- falls ihre kalkulierte Eingabesumme auf einem Zettel dem Berechnungsleiter abgege- ben. Dieser habe die höchste und die niedrigste Summe gestrichen und aus den restli- chen Eingabesummen den Mittelwert gebildet. Manchmal habe man um den Mittelwert «geklappt». Dabei habe man die Reihenfolge der zwei am nächsten beim Mittelwert lie- genden Unternehmen ausgetauscht. Dasjenige Unternehmen, das am nächsten unter dem Mittelwert gelegen habe, sei mit demjenigen Unternehmen ausgetauscht worden, das am nächsten über dem Mittelwert gelegen habe. Die Berechnung der Eingabesum- men habe der Leiter vor Ort für sich gemacht. Anschliessend habe der Leiter den Unter- nehmen eine neu zugeteilte Eingabesumme auf dem gleichen Zettel mitgeteilt, den diese zuvor abgeben hätten. Die Unternehmen hätten nicht gewusst, auf welchem Platz sie sich befunden hätten. Sie hätten einfach diejenige Eingabesumme, die ihnen der Be- rechnungsleiter mitgeteilt habe, eingeben müssen. Der Berechnungsleiter habe proto- kolliert, welches Unternehmen welche Eingabesumme einzugeben gehabt habe. Es sei wohl auch kontrolliert worden, dass die Unternehmen anschliessend tatsächlich auch so eingegeben hätten. 186
(ii) Lazzarini AG 117. K._____ sagte am 1. November 2012 für die Lazzarini AG aus, dass es scheinbar einmal Vorversammlungen gegeben habe. Er habe aber nie an einer Vorversammlung teilgenom- men. 188
185 Act. IX.C.51, Zeilen 99–112. 186 Act. IX.C.51, Zeilen 113–131. 187 Act. IX.C.51, Zeilen 281–284. 188 Act. IX.B.4, Zeilen 104–107. 189 Act. IX.B.23, Zeilen 50–56. 190 Act. IX.B.23, Zeilen 78–81. 191 Act. IX.B.23, Zeilen 136–140.
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habe er nicht. Vielmehr habe seine Aufgabe darin bestanden, Zahlen zu «bringen» und «ab- zuholen». 192 Die Zahl, die er vom Sitzungsleiter erhalten habe, habe er seinem Vorgesetzten gegeben. Was dann damit passiert sei, wisse er nicht. 193
(iii) Fabio Bau GmbH 120. F._____ gab anlässlich der Parteieinvernahme der Fabio Bau GmbH vom 16. März 2016 an, dass er sich nicht erinnern könne, für die Fabio Bau GmbH an Vorversammlungen teilge- nommen zu haben. Er habe aber früher für die r._____, Impraisa da fabrica zusammen mit dem damaligen Geschäftsführer bzw. Mitbesitzer an Vorversammlungen teilgenommen. 197 Auf die Fragen der Behörde zu Ablauf und Zweck der Vorversammlungen machte er keine Aussa- gen. 198
192 Act. IX.B.23, Zeilen 43–47. 193 Act. IX.B.23, Zeile 60 f. 194 Act. IX.B.28, pag. 10 f. 195 Act. IX.B.28, pag. 11. 196 Act. IX.B.28, pag. 11. 197 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 176–180. 198 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 197–240. 199 Act. II.10 (22-0458), Zeilen 37–46. 200 Act. II.10 (22-0458), Zeilen 69–71. 201 Act. II.10 (22-0458), Zeilen 74–86.
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(iv) GBV 122. Q., GBV, legte anlässlich der Parteieinvernahme vom 2. März 2016 dar, dass die Berechnungsleiter auf der Grundlage eines Mandatsverhältnisses für den GBV tätig gewesen. Sie seien keine Angestellte des GBV gewesen. 202 Als Berechnungsleiter seien namentlich T. und S._____ tätig gewesen. 203 Sie hätten den Auftrag gehabt, Vorversammlungen nach Massgabe des jeweiligen Reglements des Schweizerischen Baumeisterverbands SBV zu moderieren. 204 Es sei möglich, dass die Vorversammlungen umgangssprachlich auch Sub- mittenten-Versammlungen genannt worden seien. 205 Der GBV habe Ort, Datum und Zeit der Vorversammlungen festgelegt. 206 Weiter hätten die Berechnungsleiter vom GBV jeweils Sit- zungspauschalen erhalten. Diese seien aufgrund der Sitzungsrapporte der Berechnungsleiter ausbezahlt worden. 207 Die «Charge» Berechnungsleiter habe der GBV bis 2008 gehabt. 208
T._____ seien noch bis ins Jahr 2008 Sitzungsgelder für seine Tätigkeit als Berechnungsleiter entrichtet worden. 209 Der Zweck der Vorversammlungen habe nach seinem Verständnis darin bestanden, die Ausschreibungsunterlagen zu klären und die Wettbewerbsbedingungen auf Übereinstimmung mit den geltenden Normen und Vorschriften zu prüfen. 210 Die Aussagen von C._____, dass der Zweck der Vorversammlungen darin bestanden habe, sich über die Zutei- lung und den Preis von Bauprojekten zu einigen, und dass an den Vorversammlungen Be- rechnungsverfahren durchgeführt worden seien, nehme er zur Kenntnis. Dies sei nicht im Sinne des GBV passiert bzw. widerspreche dem Auftrag des GBV. 211
(v) Impraisa da fabrica Margadant 123. In den Antworten auf den Fragebogen vom 18. September 2015 führte die Impraisa da fabrica Margadant aus, dass die von C._____ am 31. Oktober 2012 gemachten Aussagen zum Ablauf der Berechnungsverfahren zuträfen. 212
(vi) Koch AG Ramosch 125. I._____, Koch AG Ramosch, sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2016 aus, dass er keine Ahnung habe, um was es sich bei Vorversammlungen gehandelt habe. Daran
202 Act. II.1 (22-0458), Zeile 158. 203 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 168–172. 204 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 280–283. 205 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 293–295. 206 Act. II.1. (22-0458), Zeile 323 f. 207 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 219–228. 208 Act. II.1. (22-0458), Zeile 198. 209 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 233–240. 210 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 343–345. 211 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 349–353 und Zeilen 379–392. 212 Act. I.423, Seite 3. 213 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 215–220. 214 Act. II.8 (22-0458), Zeile 139. 215 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 130–136.
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habe er nie teilgenommen. 216 Er könne sich nicht daran erinnern, je eine Einladung zu einer Vorversammlung erhalten zu haben. 217 Ebenso verneinte er, jemals an einer Sitzung bei der Bezzola Denoth AG oder an einer Sitzung, die von T._____ geleitet worden sei, teilgenommen zu haben. 218
An der Parteieinvernahme vom 26. Mai 2016 hielt I._____ an seiner Aussage fest, nie an einer Vorversammlung teilgenommen zu haben. 219
E._____, [...] der Koch AG Ramosch, gab am 18. März 2016 zu Protokoll, dass er noch nie etwas davon gehört habe, dass es im Unterengadin Vorversammlungen gegeben habe. 220
Er schliesse aus, dass ein Vertreter der Koch AG Ramosch ohne seine Einwilligung an einer Vorversammlung teilgenommen habe. Als Grund, dass er dies ausschliessen könne, nannte er, dass er [...] der Koch AG Ramosch sei. Bei wichtigen Entscheiden würde er informiert. Dies sei eine Vermutung. 221 Den Begriff «infobau» habe er erst im Rahmen der Einvernahmen in der vorliegenden Untersuchung gehört. Er sei nicht operativ tätig. 222
(vii) René Hohenegger Sarl 128. P._____, René Hohenegger Sarl, räumte am 21. März 2013 ein, dass es im Unterenga- din früher «Preisabsprachen in grösseren Runden» gegeben habe. 223 Am 22. Juli 2015 präzi- sierte er, dass die Bauunternehmen gemäss Statuten des GBV verpflichtet gewesen seien, den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen auf der Infoplattform «Infobau» des GBV zu melden. Auf dieser Plattform sei ersichtlich gewesen, welche Unternehmen sonst noch die Ausschrei- bungsunterlagen erhalten hätten. Die Unternehmen hätten dort mit einer Bemerkung eine Vor- versammlung wünschen können. Wenn eine gewisse Anzahl Unternehmen eine Vorversamm- lung gewünscht habe, habe man eine entsprechende Einladung erhalten. Die Vorversammlungen seien von einem Berechnungsleiter geleitet worden. Wenn es Unklarhei- ten in den Ausschreibungsunterlagen gegeben habe, seien diese anlässlich der Vorversamm- lungen besprochen worden. Ob man über Endpreise gesprochen habe, wisse er nicht mehr genau. Sicher habe man einzelne Preispositionen des Devis besprochen. Ebenso habe man besprochen, wie es zur Berechnung einzelner Positionen gekommen sei. 224
216 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 75 und 155. 217 Act. II.5 (22-0458), Zeile 176. 218 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 223–225. 219 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 44–47, 73–75 und 86 f. 220 Act. II.6 (22-0458), Zeile 142 f. 221 Act. II.6 (22-0458), Zeilen 144–152. 222 Act. II.6 (22-0458), Zeile 162 f. 223 Act. IX.D.2, Zeilen 110 ff. 224 Act. IX.D.14, Zeilen 105–116. 225 Act. IX.D.14, Zeilen 68–81. 226 Act. IX.D.14, Zeilen 124–128.
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zu solchen Berechnungsverfahren gekommen sei, wie sie C._____ anlässlich der Parteiein- vernahme vom 31. Oktober 2012 beschrieben habe. 227
B.4.1.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen (i) Architekturbüro Y._____ 130. Das Architekturbüro Y._____ ist im Unterengadin im Bereich Hochbau tätig. In seinen Antworten auf die Fragebogen des Sekretariats der WEKO vom 10. November 2016 228 und vom 7. Dezember 2016 229 gab Y._____ zum Bereich Hochbau im Unterengadin in den Jahren 2004 bis 2012 folgende Auskunft: Bei kleineren Vergabesummen (bis ca. CHF 200‘000) bestehe Konkurrenz, da es einige kleinere Familienunternehmen gebe. Bei grösseren Aufträgen sei es eher schwieriger, da es wenige grosse Baumeisterfirmen gebe. Diese sprächen sich untereinander ab. 230
Konkret hätten die grossen Bauunternehmen die Aufträge untereinander koordiniert und im Voraus besprochen, welches Unternehmen den Auftrag erhalten solle. 231 Das sei be- kannt und darüber sei auch gesprochen worden. 232 So hätten etwa die kleinen Bauun- ternehmen wie [...], [...], c._____ und G._____ oft keine Chance gehabt und hätten auch gemeint, dass sich die grossen Bauunternehmen absprechen würden. 233
Weiter sei beobachtet worden, dass sich die grossen Bauunternehmen ständig in Scuol getroffen hätten. Er habe sich gefragt, welchen Grund solche Treffen haben könnten. 234
Diese Treffen hätten anscheinend wöchentlich oder monatlich stattgefunden, da er oft die Autos der Unternehmensvertreter vor dem Büro der Bezzola Denoth AG gesehen habe. 235 Ein solches Treffen habe er in den Räumlichkeiten der Bezzola Denoth AG per- sönlich beobachtet, als er dort anwesend gewesen sei. Daraufhin sei ihm gesagt worden, dass es sich um eine Baumeistersitzung des GBV gehandelt habe. D._____, Bezzola Denoth AG, den er persönlich kenne, habe ihm mitgeteilt, dass diese Sitzungen nur der Koordination dienen würden, um die Kapazitäten abzusprechen und die allgemeine Auf- tragslage zu besprechen. 236
(ii) T._____ 131. T._____ gab an der Zeugeneinvernahme vom 31. Oktober 2012 zu Protokoll, dass er beim GBV als Berechnungsleiter angestellt gewesen sei. So habe er an den Vorversammlun- gen des GBV die Gelegenheit, Kontakt mit anderen Bauunternehmen aufzunehmen und mit ihnen über das Geschäft zu sprechen. An diesen Sitzungen habe es immer wieder Streitigkei- ten unter den Bauunternehmen gegeben. Zwischendurch hätten auch mal keine Vorversamm- lungen stattgefunden. 237
227 Act. IX.D.14, Zeilen 188–220. 228 Act. III.21 (22-0458). 229 Act. III.25 (22-0458). 230 Act. III.21 (22-0458), Antwort auf Frage 26. 231 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 5. 232 Act. III.21 (22-0458), Antwort auf Frage 26. 233 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 10. 234 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 9. 235 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 11d. 236 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 11c. 237 Act. IV.004, Zeilen 23–28.
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(iii) K._____ 133. K._____ gab im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 zu Protokoll, dass ihm vom Hörensagen bekannt sei, dass im Unterengadin Vorversammlungen zwischen Bauunternehmen durchgeführt worden seien. 240 Zunächst sagte er aus, nie an einer Vorver- sammlung teilgenommen zu haben. 241 Auch Einladungen zu Vorversammlungen habe er keine erhalten. 242 Im weiteren Verlauf der Einvernahme gab er an, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, ob er an Vorversammlungen teilgenommen habe oder nicht 243 . Er wisse dies nicht mehr und könne es nicht mit Bestimmtheit sagen. 244 Dies sei zehn Jahre her oder länger. Zudem gab er im weiteren Verlauf der Einvernahme zu Protokoll, dass die Lazzarini AG Info- schreiben des GBV erhalten habe. 245 Es könne sein, dass darin auch Angaben zu Sitzungen betreffend Bauprojekte enthalten gewesen seien. Es sei ihm aber nicht bewusst, dass die La- zzarini AG an entsprechenden Sitzungen teilgenommen habe. Abgemeldet habe sich die La- zzarini AG nie für solche Sitzungen. 246 Weiter fügte er an, dass die Mitglieder des GBV ver- pflichtet gewesen seien, aus statistischen Gründen ihr Interesse an einem Bauprojekt auf der Internetplattform Infobau anzumelden. 247
(iv) H._____ 134. H._____ gab anlässlich der Zeugeneinvernahme an, dass er sich nicht erinnern könne, an Vorversammlungen teilgenommen zu haben. Der Begriff «Vorversammlungen» sei ihm nicht bekannt. 248 Auch könne er sich nicht daran erinnern, an Sitzungen mit T._____ anwesend gewesen zu sein, an denen konkrete Bauprojekte besprochen worden seien. 249 Auf Vorhalt von Einladungen zu Vorversammlungen, auf denen neben der Impraisa Mario GmbH hand- schriftliche Zahlen vermerkt sind, erklärte er, dass er nicht wisse, was diese Zahlen bedeuten würden. Solche Dokumente könne jeder ausstellen. 250 Als er mit der Aussage von D._____ konfrontiert wurde, dass dieser ihn an Vorversammlungen gesehen habe, gab er zu Protokoll,
238 Act. IV.004, Zeilen 31–53. 239 Act. IV.004, Zeilen 121–126. 240 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 66–68. 241 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 68, 83 f., 242 Act. II.11 (22-0458), Zeile 72 f. 243 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 90, 104, 127, 139 und 150. 244 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 150, 156, 160 f und 195. 245 Act. II.11 (22-0458), Zeile 127. 246 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 239–245. 247 Act. II.11 (22-0458), Zeile 250 f. 248 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 81 ff. 249 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 87 ff. 250 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 152–155.
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dass es sein könne, dass D._____ ihn an Vorversammlungen gesehen habe. Er könne dies aber weder bejahen noch verneinen. 251
(v) S._____ 135. S._____ sagte an der Zeugeneinvernahme vom 31. Oktober 2012 aus, dass sich die Mitglieder des GBV bei grösseren Ausschreibungen beim GBV gemeldet hätten und anschlies- send Berechnungssitzungen stattgefunden hätten. Diese Sitzungen habe er geleitet. Seine Aufgabe als Berechnungsleiter habe darin bestanden, die Teilnehmer darauf aufmerksam zu machen, ob sie die Unterlagen studiert hätten. Anschliessend sei darüber gesprochen worden, ob die einzelnen Positionen in den Offerten alle richtig berechnet worden seien. Dabei habe er die Möglichkeit gegeben, nachzufragen, wie man bestimmte Positionen genau berechnen solle. Die eigentliche Offertberechnung sei aber Aufgabe der einzelnen Bauunternehmen ge- wesen. Mit der Erstellung der Endofferten hätte er nichts zu tun gehabt. 252
B.4.1.3 Beweiswürdigung 137. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu beurteilen, ob im Unterengadin tätige Unterneh- men den übereinstimmenden wirklichen Willen geäussert haben, im Rahmen von Vorver- sammlungen zusammenzuarbeiten und dabei den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise für Hoch- und Tief- bauleistungen im Unterengadin festzulegen. Hierbei handelt es sich um eine Tatfrage, die durch subjektive Auslegung des Verhaltens der Beteiligten zu beantworten ist. 255
251 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 132–138. 252 Act. IV.003, Zeilen 16–27. 253 Act. IV.003, Zeilen 28–31. 254 Act. IV.003, Zeile 63 f. 255 Statt vieler BGE 133 II 675 E. 3.3; BGE 131 II 467 E. 1.1; BGE 126 II 171 E. 4c/bb. 256 Vgl. etwa Urteil des BGer 4A_264/2014 vom 17.10.2014, E. 3.2.
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Behörde 29 Einladungen zu Vorversammlungen aus den Jahren 2002 bis 2008 beschlagnah- men, die teilweise handschriftliche Zahlen neben den Bewerbern enthalten. Dies bildet ein weiteres gewichtiges Indiz dafür, dass Vorversammlungen tatsächlich durchgeführt worden sind. Weiter sind die Spesenabrechnungen des GBV betreffend T._____ zu beachten. Daraus geht hervor, dass T._____ vom GBV für seine Tätigkeit als Submissionsleiter entschädigt wurde. Auch dies belegt, dass er die Funktion des Berechnungsleiters tatsächlich ausübte. Schliesslich zeigen auch die Jahresberichte des Präsidenten des GBV der Sektion Unteren- gadin/Münstertal betreffend die Jahre 2004–2005 auf, dass im Unterengadin Vorversammlun- gen stattfanden. 141. Im Lichte dieser Beweislage ist erstellt, dass sich im Unterengadin tätige Bauunterneh- men während vielen Jahren zu Vorversammlungen im Unterengadin trafen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 142. Zu würdigen sind die Beweismittel sodann im Hinblick auf die Frage nach dem Gegen- stand und dem Ablauf der Vorversammlungen. Hierzu sind primär die Sachverhaltsdarstellun- gen von C., Foffa Conrad AG, und M., Bezzola Denoth AG, aussagekräftig. Deren präzise Schilderungen zum Ablauf der Vorversammlungen sind glaubhaft und im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung massgebend. Insbesondere führten beide unabhängig vonei- nander aus, dass anlässlich von Vorversammlungen die besprochenen Bauprojekte zumin- dest teilweise einem bestimmten Bauunternehmen zugeteilt worden seien. Ebenso seien zu- mindest teilweise Berechnungsverfahren durchgeführt worden. Dabei habe der Berechnungsleiter den Mittelwert der vorkalkulierten Eingabesummen der teilnehmenden Un- ternehmen berechnet. Anschliessend habe der Berechnungsleiter die Unternehmen platziert und ihnen mitgeteilt, welche Eingabesummen sie einzugeben hätten. Nach Aussage von M._____ sei diese Kommunikation zwischen Berechnungsleiter und Unternehmensvertretern in gewissen Fällen verdeckt erfolgt. Die Eingabesumme desjenigen Unternehmens, dem der Auftrag zugeteilt worden sei, habe sich am Mittelwert der vorkalkulierten Eingabesummen ori- entiert. Auf den Punkt brachte es C._____ schliesslich mit seiner Aussage, dass die Vorver- sammlungen dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 143. Dass an Vorversammlungen teilweise Berechnungsverfahren zur Ermittlung der Einga- besummen durchgeführt worden sind, bestätigte sodann auch G., Impraisa da fabrica Margadant. 257 Auch den Aussagen von L. ist zu entnehmen, dass an Vorversammlun- gen Berechnungsverfahren unter der Leitung eines Berechnungsleiters angewandt worden sind. D., Bezzola Denoth AG, sagte zwar aus, dass es nicht bei allen Vorversammlun- gen zu einer Projektzuteilung und Koordination der Eingabesummen gekommen sei, räumte aber ein, dass es sicher auch Vorversammlungen zu Objekten gegeben habe, die dazu ge- dient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 258 Schliesslich führten sowohl T. als auch S., die beide die Funktion des Berechnungsleiters aus- übten, aus, dass die Unternehmensvertreter an Vorversammlungen ihre Eingabesummen be- kanntgegeben hätten. 144. Anzeichen, dass die Aussagen der genannten Personen nicht der Wahrheit entspre- chen, bestehen nicht. Vielmehr erscheinen die entsprechenden Aussagen schlüssig, kohärent und konkret. Zudem beruhen sie auf den eigenen Wahrnehmungen. C., M., G., L., D., T._____ und S._____ räumten allesamt ein, persönlich an Vor- versammlungen teilgenommen zu haben. 145. Die Aussagen dieser Personen werden zudem durch objektive Beweismittel untermau- ert. So geht aus dem Schreiben des GBV an C._____, Foffa Conrad AG, vom 23. März 2001
257 Act. I.423, Seite 3. 258 Act. IX.C.49, Zeilen 85–96.
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betreffend «Wettbewerbsreglement: Nichtteilnahme an einer Vorversammlung Objekt- Nr. 2001-00077 – Erneuerung [...]» 259 hervor, dass an Vorversammlungen wettbewerbswid- rige Zwecke verfolgt worden sind. Weiter enthalten diverse Einladungen zu Vorversammlun- gen handschriftliche Zahlen neben den Bewerbern. 260 Dabei handelt es sich um die Eingabe- summen, die anlässlich der Vorversammlungen besprochen wurden. Dies wurde von C._____ 261 und M._____ 262 hinsichtlich zweier Bauprojekte explizit und unabhängig voneinan- der bestätigt. Eine andere Bedeutung dieser Zahlen ist nicht ersichtlich. Anderweitige Erklä- rungen, die plausibel wären, brachte keine Partei vor. 263 Besonders deutlich ist diesbezüglich die handschriftliche Gegenüberstellung verschiedener Eingabepositionen sowie der Gesamt- eingabesumme zwischen der Lazzarini AG und der Bezzola Denoth AG auf der Einladung zur Vorversammlung vom 24. Februar 2006 betreffend das Bauprojekt «[...]». 264
259 Act. III.C.025. 260 Vgl. etwa Act. III.B.003; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.035; Act. III.D.037; Act. III.D.040. 261 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 543–547. 262 Act. IX.C.51, Zeilen 180–185. 263 Vgl. etwa Act. II.12 (22-0458), Zeilen 152–159. 264 Act. III.D.024. 265 Act. IX.C.51, Zeile 74 f. 266 Act. IX.C.50, Zeilen 138–149. 267 Act. IX.B.28, pag. 11. 268 Act. III.B.001; Act. III.B.002; Act. III.B.003; Act. III.C.010; Act. III.D.013; Act. III.D.018; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.034; Act. III.D.035; Act. III.D.036; Act. III.D.037; Act. III.D.038; Act. III.D.039; Act. III.D.040; Act. III.D.041; Act. III.D.046; Act. III.D.047; Act. III.D.048.
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B.4.1.4 Beweisergebnis 150. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass zwischen im Unterengadin tätigen Bauunterneh- men seit spätestens dem Jahr 1997 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleis- tungen vorlagen (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Dieser Konsens beinhaltete, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den de- signierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweili- gen Angebotspreise festzulegen. B.4.2 Beteiligte B.4.2.1 Beweisthema 151. Im Folgenden ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, welche Verfahrensparteien an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen im Unterengadin beteiligt waren. B.4.2.2 Beweismittel 152. Im Zusammenhang mit der Frage, welche Verfahrensparteien an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt waren, sind die Einladungen zu Vorversammlun- gen in den Jahren 2002 bis 2008 269 zu beachten, insbesondere die handschriftlichen Zahlen und Vermerke, die darauf teilweise vorzufinden sind. Zudem sind die Unterlagen zur Vorver- sammlung vom 29. April 2008 betreffend das «[...]» zu würdigen. 270
269 Act. III.B.001; Act. III.B.002; Act. III.B.003; Act. III.C.010; Act. III.D.013; Act. III.D.018; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.034; Act. III.D.035; Act. III.D.036; Act. III.D.037; Act. III.D.038; Act. III.D.039; Act. III.D.040; Act. III.D.041; Act. III.D.046; Act. III.D.047; Act. III.D.048. 270 Act. III.B.003. 271 Vgl. Act. III.B.003; Act. III.D.024; Act. III.D.024; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.025; Act. III.D.035; Act. III.D.037; Act. III.D.040; Act. III.D.033.
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erstellt, dass die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen im Unterengadin beteiligt waren. B.4.2.3.2 Impraisa da fabrica Margadant 155. G., Impraisa da fabrica Margadant, räumte ein, dass er in den Jahren 1999 bis ungefähr 2004 an projektbezogenen «Submittenversammlungen» teilgenommen habe, aller- dings äusserst selten. 272 Insbesondere sei er auch an Sitzungen anwesend gewesen, an de- nen «Berechnungsverfahren» durchgeführt worden seien. Diese Sitzungen seien von T. oder S._____ geleitet worden. Der Ablauf dieser «Berechnungsverfahren» sei in etwa so ge- wesen, wie ihn C._____ in der Einvernahme vom 31. Oktober 2012 beschrieben habe. 273 An- zeichen, dass diese Aussagen nicht der Wahrheit entsprächen, bestehen nicht. Zwar konnte C._____ nicht bestätigen, dass G._____ an Vorversammlungen teilgenommen hatte. Er könne sich nicht daran erinnern, schliesse dies aber nicht aus. 274 Vor dem Hintergrund, dass G._____ nach eigenen Angaben nur selten an Vorversammlungen teilgenommen habe, ist die fehlende Erinnerung von C._____ nachvollziehbar. Vernünftige Zweifel, dass die Impraisa da fabrica Margadant an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt war, liegen jedenfalls nicht vor. Dies ist damit erstellt. 156. An diesem Beweisergebnis nichts zu ändern vermag die Behauptung der Impraisa da fabrica Margadant, dass sie sich nie mit Konkurrenten über die Zuteilung von Bauprojekten und Preise geeinigt habe. 275 Diese Behauptung steht im Widerspruch zu den eigenen Aussa- gen, an Sitzungen teilgenommen zu haben, an denen «Berechnungsverfahren» durchgeführt worden sind. Wie gezeigt worden ist, bestand der Zweck der «Berechnungsverfahren» an Vor- versammlungen darin, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. Durch ihre Beteiligung an den besagten Sitzungen manifestierte die Impraisa da fabrica Mar- gadant ihren Willen, den praktizierten Zuteilungs- und Preisfestlegungsmechanismus mitzu- tragen. 157. Bis wann die Beteiligung der Impraisa da fabrica Margadant bestand, ist weiter unten zu prüfen (Rz 209 ff. hiernach). B.4.2.3.3 Impraisa Mario GmbH 158. H._____ gab anlässlich der Zeugeneinvernahme an, dass er sich nicht erinnern könne, an Vorversammlungen teilgenommen zu haben. Der Begriff «Vorversammlungen» sei ihm nicht bekannt. 276 . 159. Diese Aussagen sind nicht glaubhaft. C._____ 277 und D._____ 278 bestätigten, dass die Impraisa Mario GmbH an Vorversammlungen teilgenommen hatte. Dies ergibt sich auch aus den beschlagnahmen Einladungen zu Vorversammlungen. Daraus geht hervor, dass die Im- praisa Mario GmbH tatsächlich an Vorversammlungen teilgenommen hat und dort die Einga- besummen mit anderen Unternehmen besprach. Dies belegen handschriftliche Zahlen, die
272 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 215–220. 273 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 130–139; Act. I.423, Antwort auf Frage 7. 274 Act. IX.C.050, Zeilen 110–114. 275 Vgl. Act. V.32 (22-0458), Seiten 3 ff. und Act. II.8 (22-0458), Zeilen 287 ff. 276 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 81 ff. 277 Act. IX.C.050, Zeilen 115–120 278 Act. IX.C.049, Zeile 180 f. und Act. VII.B.7 (22-0458), Zeile 118.
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neben der Impraisa Mario GmbH angebracht worden sind. 279 Damit ist erstellt, dass die Im- praisa Mario GmbH an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt war. B.4.2.3.4 GBV 160. Q., GBV, führte aus, dass die Berechnungsleiter auf der Grundlage eines Man- datsverhältnisses für den GBV tätig gewesen seien. 280 Sie hätten den Auftrag gehabt, Vorver- sammlungen nach Massgabe des jeweiligen Reglements des Schweizerischen Baumeister- verbands SBV zu moderieren. 281 Der GBV habe Ort, Datum und Zeit der Vorversammlungen festgelegt. 282 Weiter hätten die Berechnungsleiter vom GBV jeweils Sitzungspauschalen er- halten. Diese seien aufgrund der Sitzungsrapporte der Berechnungsleiter ausbezahlt wor- den. 283 Die Aussagen sind glaubhaft. Zudem stimmen sie mit denjenigen anderer befragten Verfahrensparteien überein, etwa mit den Aussagen von M. 284 . Wie aus einem Schrei- ben des GBV an die Foffa Conrad AG hervorgeht (vgl. Rz 99) 285 , wurde der GBV von der Bezzola Denoth AG bereits im Jahr 2001 darauf hingewiesen, dass an Vorversammlungen kartellrechtswidrige Inhalte behandelt worden seien. 161. Damit ist erstellt, dass der GBV in die Zusammenarbeit im Rahmen der Vorversammlun- gen involviert war. Seine Rolle bestand in der Organisation der entsprechenden Sitzungen. Zwar trat er nicht selber als Anbieter von Bauleistungen im Unterengadin auf, schaffte aber mit seinem Verhalten die Grundlagen für die Projektzuteilungen und Angebotskoordinierungen unter den Bauunternehmen. B.4.2.3.5 Lazzarini AG 162. L._____, Lazzarini AG, räumte ein, persönlich an Vorversammlungen im Unterengadin teilgenommen zu haben. 286 Die Lazzarini AG bestätigte dies mit Eingabe vom 16. Oktober 2015. 287
279 Vgl. dazu etwa Act. III.D.033; Act. III.D.040; Act. III.D.037; Act. III.D.035; Act. III.B.003. 280 Act. II.1 (22-0458), Zeile 158. 281 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 280–283. 282 Act. II.1. (22-0458), Zeile 323 f. 283 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 219–228. 284 Act. IX.C.51, Zeilen 250–252. 285 Act. III.C.025. 286 Act. IX.B.23, Zeilen 50–56. 287 Act. IX.B.28, pag. 10 f. 288 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 253–281. 289 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 123–125. 290 Act. IX.D.033; Act. III.D.040; Act. III.D.035; Act. III.D.024; Act. III.D.024.
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stellung verschiedener Eingabepositionen und der Gesamteingabesumme zwischen der Laz- zarini AG und der Bezzola Denoth AG auf der Einladung zur Vorversammlung vom 24. Februar 2006 betreffend das Bauprojekt «[...]». 291
Damit ist erwiesen, dass die Lazzarini AG an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vor- versammlungen beteiligt war. Bis wann ihre Beteiligung dauerte, ist weiter unten zu prüfen (Rz 202 ff. hiernach). B.4.2.3.6 Fabio Bau GmbH
F., Fabio Bau GmbH, räumte ein, früher an Vorversammlungen für die r. teilgenommen zu haben. Allerdings könne er sich nicht erinnern, für die 2008 gegründete Fabio Bau GmbH an Vorversammlungen teilgenommen zu haben. 292 Diese Aussage von F._____ steht zum Teil im Widerspruch zu den Aussagen von C.. So sagte C. aus, dass F._____ früher für r._____ an Vorversammlungen anwesend gewesen sei. Nach der Übernahme und Umfirmierung zur Fabio Bau GmbH habe dieser aber weiterhin an Vor- versammlungen teilgenommen. 293
Die Aussagen von C._____ sind glaubwürdig. Dabei ist zu beachten, dass C._____ dif- ferenziert und konsistent darlegte, welche Personen an Vorversammlungen teilnahmen und welche nicht. Zudem werden sie durch die Beweismittel zur Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend das «[...]» gestützt. So belegt die Agenda von T._____ aus dem Jahr 2008, dass diese Vorversammlung tatsächlich stattgefunden hat (vgl. dazu auch Rz 198 hiernach). 294
Auf der Einladung zu dieser Vorversammlung vom 29. April 2008 findet sich neben der Fabio Bau GmbH eine handschriftliche Zahl. 295 Auch neben den weiteren aufgeführten Bewerberin- nen (Impraisa Mario GmbH und Bezzola Denoth AG) ist eine Zahl vermerkt. Ausgenommen ist einzig die ebenfalls als Bewerberin aufgelistete René Hohenegger Sarl. Bezeichnender- weise hat sich diese mit Faxschreiben vom 28. April 2008 296 für die Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend das Bauprojekt «[...]» explizit abgemeldet. Weiter enthält der Vergabe- antrag des Bauleiters Z._____ vom 16. Juni 2008 eine anonyme Auflistung der eingegangenen Offerten. 297 Darauf ordnete F._____ die entsprechenden Eingabesummen der Impraisa Mario GmbH, der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH zu, wie seine handschriftlichen Ver- merke auf diesem Dokument offenbaren. Die restlichen drei Eingabesummen konnte er – wie- derum bezeichnenderweise – keinem Unternehmen zuordnen. All dies zeigt, dass die Fabio Bau GmbH an der besagten Vorversammlung teilgenommen hat und dabei die Eingabesum- men mit der Impraisa Mario GmbH und der Bezzola Denoth AG besprach. Einen anderen Schluss lassen die genannten Beweismittel nicht zu (vgl. dazu auch Rz 198 hiernach). 167. Nicht zu folgen ist vor diesem Hintergrund dem Einwand der Fabio Bau GmbH in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018, dass die Aussagen von C._____ in diesem Punkt für die Beweisführung ungeeignet seien. 298 Wie gezeigt worden ist, decken sich dessen Aussagen mit den objektiven Beweismitteln, insbesondere betreffend das «[...]» im April 2008. Ins Leere stösst insofern auch die Behauptung, dass die Behörde den Vorwurf gegen die Fabio Bau
291 Act. III.D.024. 292 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 176–180. 293 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 183 und 204–210. 294 Act. III.R.007. 295 Act. III.B.003. 296 Act. III.B.003. 297 Act. III.B.003. 298 Vgl. Act. V.28 (22-0458), Rz 18 f.
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GmbH einzig auf die Aussagen von C._____ stütze. 299 Neben dessen Aussagen wird die Be- teiligung der Fabio Bau GmbH an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen durch mehrere objektive Beweismittel belegt, insbesondere die Unterlagen betreffend das Bauprojekt «[...]» und die Agenda von T.. Zu diesen objektiven Beweismitteln äusserte sich die Fabio Bau GmbH in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 zum Antrags des Sek- retariats nicht. 300 Dies ist ein weiterer Beleg, dass es sich bei ihren Sachverhaltsbestreitungen um Schutzbehauptungen handelt. 168. Damit ist erstellt, dass die Fabio Bau GmbH an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt war, ebenso die [...]. B.4.2.3.7 Koch AG Ramosch 169. I., Koch AG Ramosch, bestritt, jemals an einer Vorversammlung teilgenommen zu haben. 301 Auch könne er sich nicht daran erinnern, je eine Einladung zu einer Vorversammlung erhalten zu haben. 302
I._____ habe er persönlich an Vorversammlungen gesehen. 304 Die Aussage von I._____, dass er nie an Vorversammlungen teilgenommen habe, könne er nicht nach- vollziehen. 305
D._____ führte aus, dass er mit I._____ persönlich an Vorversammlungen ab Frühsom- mer 2007 zusammengesessen sei. 306 Die Absolutheit, mit welcher I._____ seine Teil- nahme an Vorversammlungen bestritten habe, habe ihn kurz an seiner Erinnerung zwei- feln lassen. Aber er habe nochmals nachgedacht, als er dessen Aussage im Protokoll der Parteieinvernahme vom 18. März 2016 gelesen habe. Er habe die Erinnerung, dass er I._____ an mindestens einer Vorversammlung gesehen habe, es könnten aber auch mehr als eine Vorversammlung gewesen sein. Seines Wissens habe I._____ somit an Vorversammlungen teilgenommen. 307
299 Vgl. Act. V.28 (22-0458), Rz 18 f. 300 Vgl. Act. V.28 (22-0458), Rz. 18 ff. 301 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 75 und 155. 302 Act. II.5 (22-0458), Zeile 176. 303 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 226 f. 304 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 241 f. 305 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 246 f. 306 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 120 und 126–128. 307 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 140–144.
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er im Jahr 2007 an einzelnen Vorversammlungen die Funktion des Sitzungsleiters übernom- men habe. 308 Diese «Realkennzeichen» verstärken die Beweiskraft der Aussagen C._____ und D.. 172. Weiter werden die Aussagen von C. und D._____ durch objektive Beweismittel gestützt. So ist I._____ mehrfach auf Einladungen zu Vorversammlungen vermerkt und zwar sowohl für die Koch AG Ramosch als auch für die frühere s.. 309 Teilweise befinden sich neben ihm handschriftliche Zahlen. 310 Auch dies belegt, dass I. tatsächlich an Vorver- sammlungen teilgenommen hat und dabei mit anderen Bauunternehmen die Eingabesummen besprach. Eine (andere) Erklärung hierfür konnte I._____ nicht nennen 311 und ist auch der Stellungnahme der Koch AG Ramosch vom 7. Februar 2018 nicht zu entnehmen. 312 Dies ist als weiterer Beleg zu werten, dass es sich bei ihren Sachverhaltsbestreitungen um Schutzbe- hauptungen handelt. Beizufügen ist, dass die Koch AG Ramosch nicht Mitglied des GBV war. Sie war daher nicht verpflichtet, dem GBV den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen zu mel- den. 313 Dass sie auf Einladungen zu Vorversammlungen aufgeführt ist, offenbart ihren Willen, an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen zu partizipieren. Die Koch AG Ramosch wäre nicht zu einer Vorversammlung für die Besprechung eines spezifischen Bau- projekts eingeladen worden, wenn sie nicht vorgängig ihr Interesse angemeldet hätte. 173. Die Koch AG Ramosch, die zuvor als Enstrada SA firmierte, ist seit anfangs 2007 Trä- gerin eines Bauunternehmens (vgl. Rz 16 hiervor). D._____ legte glaubhaft dar, dass er I._____ an Vorversammlungen ab Frühsommer 2007 persönlich gesehen habe. Vor diesem Hintergrund ist nicht nur erwiesen, dass die frühere s._____ an der Zusammenarbeit im Rah- men von Vorversammlungen beteiligt war, sondern auch die Koch AG Ramosch. Daran be- stehen keine vernünftigen Zweifel. B.4.2.3.8 René Hohenegger Sarl 174. P., René Hohenegger Sarl, gab zu Protokoll, insgesamt maximal zehn Einladun- gen zu Vorversammlungen erhalten zu haben, aber nur an einer einzigen Vorversammlung teilgenommen zu haben. 314 Diese Aussagen decken sich mit denjenigen von C.. Dieser sagte aus, dass die René Hohenegger Sarl in der Regel nicht an Vorversammlungen teilge- nommen habe. Er könne nicht ausschliessen, dass P._____ ein oder zwei Mal an Vorver- sammlungen anwesend gewesen sei. 315 D._____ verneinte, P._____ an Vorversammlungen gesehen zu haben. 316
308 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 87–96. 309 Act. III.D.035; Act. III.D.030; Act. III.D.013; Act. III.B.002; Act. III.C.010; Act. III.D.038; Act. III.D.041. 310 Act. III.D.035; Act. III.D.030. 311 Act. II.9 (22-0458), Zeilen 93 ff. 312 Vgl. Act. V.36 (22-0458), Rz 7. 313 Vgl. Act. II.9 (22-0458), Zeilen 199 ff. 314 Act. IX.D.14, Zeilen 68–81. 315 Act. IX.C.050, Zeilen 102–104. 316 Act. IX.C.049, Zeile 173 f. 317 Act. III.B.003.
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als solchen, im Gegenteil: Sie zeigte ihre Bereitschaft an, weiterhin mit anderen Bauunterneh- men in dieser Form zusammenzuarbeiten. Konkret hielt P._____ im genannten Schreiben fest, dass er der «letzte sein werde, der nicht zu konstruktiven Gesprächen bereit» sei, «sollte sich die leidige Situation zum Besseren wenden». Schliesslich äusserte er seinen Wunsch, dass sich eine «positive Wendung» finden lasse, «nicht zuletzt zum Wohle aller Unternehmungen». Mit diesen Worten brachte die René Hohenegger Sarl zum Ausdruck, dass sie die Zusammen- arbeit zwischen Unterengadiner Bauunternehmen im Rahmen von Vorversammlungen grund- sätzlich mitträgt und auch für die Zukunft begrüsst, sofern die Disziplin der beteiligten Unter- nehmen grösser wäre. Daraus ist zu schliessen, dass die René Hohenegger Sarl am Konsens, an Vorversammlungen Bauprojekte aufzuteilen und die Angebotspreise festzulegen, beteiligt war. Allerdings ist zu ihren Gunsten festzuhalten, dass sie darin nur am Rande verwickelt war. B.4.2.4 Beweisergebnis 176. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass folgende Verfahrensparteien an der Zusammenar- beit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt waren: die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun; die Impraisa da fabrica Margadant; die Impraisa Mario GmbH; die Lazzarini AG; die Fabio Bau GmbH, ebenso die r.; die Koch AG Ramosch, ebenso die frühere s.; die René Hohenegger Sarl. 177. Weiter ist erwiesen, dass auch der GBV in die Zusammenarbeit im Rahmen der Vorver- sammlungen involviert war. Seine Rolle bestand in der Organisation der entsprechenden Sit- zungen. Zwar trat er nicht selber als Anbieter von Bauleistungen im Unterengadin auf, schaffte aber mit seinem Verhalten die Grundlagen für die Projektzuteilungen und Angebotskoordinie- rungen unter den Bauunternehmen. B.4.3 Verfolgter Zweck B.4.3.1 Beweisthema 178. In tatsächlicher Hinsicht ist weiter zu prüfen, welchen Zweck die beteiligten Verfahrens- parteien mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen verfolgten. Dabei stützt sich die Behörde auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel. B.4.3.2 Beweismittel B.4.3.3 Urkunden 179. In seinem Schreiben an den GBV, Sektion Engiadina bassa/Val Müstair vom 25. Oktober 2006 betreffend «Rücksichtsabsichten von meinem Mandat als Leiter der Vorversammlungen in der Sektion Engiadina bassa/Val Müstair» 318 brachte T._____ zum Ausdruck, dass er als Leiter der Vorversammlungen versucht habe, dazu beizutragen, «das gegenseitige Vertrauen
318 Act. III.R.001.
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unter den Mitgliedern wieder aufzubauen.» Leider sei diesem Vorhaben nicht immer Erfolg beschieden gewesen. [Mal sei der Eine ausgeschert, mal der andere. Meistens mit fragwürdi- gen Argumenten. Weiter äusserte er seinen Wunsch, dass den Verbandsmitgliedern im Un- terengadin gelingen möge, «die anvisierten Ziele im Sinne des gegenseitigen Respekts zu erreichen.» B.4.3.4 Auskünfte von Parteien 180. C., Foffa Conrad AG, sagte am 31. Oktober 2012 aus, dass es bei der Zusam- menarbeit im Rahmen der Vorversammlungen nicht darum gegangen sei, die Preise zu erhö- hen, sondern vernünftige Preise zu erhalten und die Arbeiten vernünftig zu verteilen. 319 Am 18. August 2015 führte er weiter aus, dass die Berechnungsverfahren dazu gedient hätten, über- höhte Preise zu verhindern. Sowohl überhöhte Preise als auch Dumpingpreise seien schlecht. Die Berechnungsverfahren hätten dazu geführt, dass die Unternehmen seriös gerechnet hät- ten. Heute müsse man in der Regel den tiefsten Preis offerieren, um den Auftrag zu erhalten. Der Zweck der Berechnungsverfahren habe namentlich darin bestanden, Spekulation zu ver- hindern. Man habe Unsicherheiten bezüglich des Bauprojekts oder von kalkulationsrelevanten Faktoren verhindern wollen. Mit den Berechnungsverfahren habe man die Diskussionen über den Preis reduzieren können. 320 Am 23. Mai 2016 hielt C. schliesslich fest, dass mit den Vorversammlungen stets der gleiche Zweck verfolgt worden sei. Die beteiligten Bauunterneh- men hätten versucht, die Interessen abzuwägen und die Aufträge vernünftig zu verteilen. 321
Zudem bestätigte er, dass mit den Vorversammlungen bezweckt worden sei, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 322
D._____, Bezzola Denoth AG, gab 18. August 2015 zu Protokoll, dass bei den Vorver- sammlungen ausführungstechnische und verfahrenstechnische Probleme thematisiert worden seien. Zudem habe man versucht, die Interessen der Bauunternehmen an Bauprojekten ab- zuklären. 323 Am 23. Mai 2016 sagte er zwar aus, dass es nicht bei allen Vorversammlungen zu einer Projektzuteilung und Koordination der Eingabesummen gekommen sei, räumte aber ein, dass es sicher auch Vorversammlungen zu Objekten gegeben habe, die dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. 324
P._____, René Hohenegger Sarl, führte am 22. Juli 2015 aus, dass die Vorversammlun- gen dazu gedient hätten, Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen zu besprechen. 325
Q., GBV, hielt fest, dass die Vorversammlungen zur Klärung der Ausschreibungs- unterlagen und Wettbewerbsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Übereinstimmung mit den geltenden Normen und Vorschriften bestimmt gewesen seien. Der Zweck der Vorver- sammlungen sei abschliessend im entsprechenden Reglement des SBV umschrieben gewe- sen. 326 Die Aussage von C., dass die Vorversammlungen dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen, nahm er zur Kenntnis, verzichtete aber darauf, dazu Stellung zu nehmen. 327 Auch F., Fabio Bau GmbH, und I., Koch AG Ramosch, nahmen die Aussagen von C._____ zum Zweck der Vorversammlungen zur Kenntnis, als sie damit konfrontiert wurden. Sie verzichteten aber ebenfalls darauf, sich dazu
319 Act. IV.002, Zeile 121 f. 320 Act. IX.C.50, Zeilen 188 ff. 321 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 113 f. 322 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 127–132. 323 Act. IX.C.49, Zeilen 128–130. 324 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 85–96. 325 Act. IX.D.14, Zeilen 71–74. 326 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 340–345. 327 Act. II.1 (22-0458), Zeilen 349–353.
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zu äussern. 328 Lediglich G._____ erwähnte am 24. Mai 2016, dass diese Sitzungen nach sei- ner Erinnerung nicht Vorversammlungen, sondern Submittentenversammlungen hiessen. 329
Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Lazzarini AG in ihren Antworten auf den Fragebogen des Sekretariats vom 16. September 2016 bestritten hat, dass ihr Verhalten im Zusammen- hang mit Vorversammlungen im Unterengadin eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt habe. 330
B.4.3.5 Beweiswürdigung 184. Die Aussagen der Verfahrensparteien sind uneinheitlich, was den Zweck der Zusam- menarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betrifft. P._____ und Q._____ heben hervor, dass der Zweck in der Beseitigung von Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen bestan- den habe. Gemäss C._____ und teils auch D._____ seien die Klärung der Interessenlage und die Aufteilung der Bauprojekte im Vordergrund gestanden, unter der Berücksichtigung der Ka- pazitäten. 185. Die Aussagen der Personen, die sich zum Zweck der Vorversammlungen äusserten, sind als glaubhaft zu werten. Sie zeigen einzelne Aspekte auf, die im Kontext der Vorversamm- lungen eine Rolle spielten. Um ein kompletteres Bild der Beweggründe der Beteiligten zu er- halten, sind allerdings dem Inhalt und der Art der Zusammenarbeit Rechnung zu tragen. Wie erstellt ist (vgl. Rz 150 hiervor), hatte die Zusammenarbeit im Rahmen von Versammlungen die Aufteilung von Hoch- und Tiefbauleistungen und die Festlegung bzw. Abstimmung der An- gebotspreise zum Gegenstand. Einer solchen Form der Zusammenarbeit ist immanent, dass sie darauf abzielt, den Wettbewerb unter den Beteiligten auszuschalten. Die Beteiligten sollten sich nicht konkurrenzieren. Vielmehr wollten sie im Einvernehmen darüber entscheiden, wel- ches Unternehmen welche Bauaufträge erhält und zu welchem Preis ausführt. Insofern be- stand der Zweck der Vorversammlungen – neben möglichen weiteren Zielen – auch in der Zuschlagsteuerung und der Verhinderung des Preiswettbewerbs. Dass die Beteiligten mit ih- rem Verhalten ausschliesslich andere Zwecke verfolgten, kann bei der vorliegend zu beurtei- lenden Form der Zusammenarbeit ausgeschlossen werden. Dies geht im Übrigen auch aus dem Schreiben von T._____ an den GBV, Sektion Engiadina bassa/Val Müstair vom 25. Ok- tober 2006 betreffend «Rücksichtsabsichten von meinem Mandat als Leiter der Vorversamm- lungen in der Sektion Engiadina bassa/Val Müstair» 331 hervor. Darin lässt T._____ die Ziele durchblicken, welche die Beteiligten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversamm- lungen verfolgten, nämlich dass die Bauunternehmen im Unterengadin anstelle des Wettbe- werbs ihr Marktverhalten koordinieren und einvernehmlich regeln sollten. Unglaubhaft ist vor diesem Hintergrund namentlich die nicht weiter substantiierte Behauptung der Lazzarini AG, dass ihr Verhalten im Zusammenhang mit den Vorversammlungen keine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt habe. B.4.3.6 Beweisergebnis 186. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Beteiligten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen unter anderem bezweckten: sich betreffend den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren;
328 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 209–212 und Act. II.9. (22-0458), Zeilen 128–132. 329 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 221–224. 330 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 8. 331 Act. III.R.001.
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sich betreffend den Preis für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu kon- kurrenzieren. B.4.4 Dauer B.4.4.1 Beweisthema 187. Im Folgenden ist zu prüfen, wie lange der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien bestand, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterenga- din den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen. B.4.4.2 Beweismittel B.4.4.2.1 Urkunden 188. Zur Beurteilung der vorliegenden Sachverhaltsfrage sind folgende Urkunden relevant: Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des GBV und Spesen- abrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter (vgl. Rz 103 hiervor) 332 ; Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter betref- fend die Jahre 2006 bis 2010 (vgl. dazu Rz 104 hiervor) 333 ; Auszüge aus der Finanzbuchhaltung des GBV der Jahre 2008 bis 2010 334 ; Agenda von T._____ betreffend die Jahre 2007 bis 2008 (vgl. dazu Rz 105 f. hiervor) 335 ; Einladungen zu Vorversammlungen in den Jahren 2002 bis 2008 336 ; Unterlagen zur Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend das «[...]» 337 ; Jahresbericht des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom März 2008 betreffend das Jahr 2007 (vgl. dazu Rz 107 hiervor) 338 ; Jahresbericht des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom März 2009 betreffend das Jahr 2008 (vgl. dazu Rz 107 hiervor) 339 .
332 Act. I.72 (22-0458). 333 Act. I.72 (22-0458). 334 Act. I.72 (22-0458). 335 Act. III.R.006 und Act. III.R.007. 336 Act. III.B.001; Act. III.B.002; Act. III.B.003; Act. III.C.010; Act. III.D.013; Act. III.D.018; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.034; Act. III.D.035; Act. III.D.036; Act. III.D.037; Act. III.D.038; Act. III.D.039; Act. III.D.040; Act. III.D.041; Act. III.D.046; Act. III.D.047; Act. III.D.048. 337 Act. III.B.003. 338 Act. III.C.085. 339 Act. III.C.089.
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B.4.4.2.2 Auskünfte von Parteien 189. C., Foffa Conrad AG, sagte am 31. Oktober 2012 aus, dass die letzten Berech- nungssitzungen im Jahr 2006 durchgeführt worden seien. 340 Am 18. August 2015 präzisierte er, dass auch im Jahr 2007 und 2008 noch einige Vorversammlungen stattgefunden hätten. Das Ziel dieser Vorversammlungen habe immer noch darin bestanden, sich betreffend die Aufteilung der Bauprojekte zu einigen. Allerdings habe man sich in der Regel nicht einigen können. Bei den Vorversammlungen im Jahr 2007 und 2008 habe es sich um «Ausläufer» des früheren Systems gehandelt. 341 Am 23. bzw. 27. Mai 2016 führte C. schliesslich aus, dass es im Jahr 2006 noch eine gewisse Systematik bei den Vorversammlungen gegeben habe. 2007 habe es noch einige Vorversammlungen gegeben. 2008 habe es nur noch wenige Vorversammlungen gegeben. 342
D._____, Bezzola Denoth AG, führte am 23. Mai 2016 aus, dass es nach seiner Erinne- rung im Jahr 2007 noch einige Vorversammlungen gegeben habe, im Jahr 2008 nur noch vereinzelte. 343
Q._____, GBV, räumte ein, dass Vorversammlungen noch bis ins 2008 durchführt wor- den seien. 344
Die übrigen Verfahrensparteien bestritten, überhaupt an Vorversammlungen teilgenom- men zu haben (Koch AG Ramosch 345 , Fabio Bau GmbH 346 , René Hohenegger Sarl 347 ) oder zumindest nicht bis 2008 (Lazzarini AG 348 , Impraisa da fabrica Margadant 349 ). B.4.4.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen
T._____ gab im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme vom 31. Oktober 2012 zunächst an, dass er die Aufgabe des Berechnungsleiters wohl bis ungefähr im Jahr 2004 wahrgenom- men habe. 350 Im späteren Verlauf der Zeugeneinvernahme gab er zu Protokoll, dass er sich bei dieser Jahresangabe geirrt habe. 351
B.4.4.3 Beweiswürdigung B.4.4.3.1 Im Allgemeinen 194. C., D. und Q._____ räumten unabhängig voneinander ein, dass bis ins Jahr 2008 Vorversammlungen durchgeführt worden seien. C._____ und D._____ anerkannten zu- dem, dass an den Vorversammlungen in diesen Jahren zumindest teilweise versucht worden
340 Act. IV.002, Zeile 101 f. und 117 f. 341 Act. IX.C.50, Zeilen 257–291. 342 Act. II.B.8 (22-0458), Zeilen 318–327, Zeilen 349–355 und Zeile 644 f. 343 Act. II.B.7 (22-0458), Zeilen 171–177 und 210–214. 344 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 537–536. 345 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 75 und 155. 346 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 176–180. 347 Act. IX.D.14, Zeilen 68–81. 348 Act. IX.B.28, Seite 5. 349 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 215–220. 350 Act. IV.004, Zeile 59 f. 351 Act. IV.004, Zeile 76 f.
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sei, sich über die Zuteilung und den Preis von Bauprojekten zu einigen. Ihre übereinstimmen- den Aussagen erachtet die Behörde als glaubhaft. Sie stimmen mit den objektiven Beweismit- teln überein. 195. So belegt die Agenda von T., dass im Unterengadin in den Jahren 2007 und 2008 Vorversammlungen unter seiner Leitung durchgeführt wurden. Die Vorversammlungen im Un- terengadin vermerkte T. in seiner Agenda jeweils mit blauen Markierungen und dem Betreff «SC» oder «ZE» (zum Ganzen auch Rz 235 ff. hiernach). Die letzte Vorversammlung im Unterengadin fand danach am 6. Mai 2008 statt. Für das Jahr 2008 insgesamt finden sich diverse solche Einträge. 196. Weiter sind die Spesenabrechnungen des GBV betreffend T._____ zu beachten. Daraus geht hervor, dass T._____ vom GBV für seine Tätigkeit als Submissionsleiter bis 2008 ent- schädigt wurde. Für das Jahr 2008 erhielt er eine Entschädigung von CHF 555.00. Auch dies belegt, dass T._____ die Funktion des Submissionsleiters bis ins Jahr 2008 ausübte. Dagegen ist in den Auszügen der Finanzbuchhaltung des GBV der Jahre 2009 und 2010 der Posten «Submissionsleiter» weiterhin enthalten, jedoch wurde kein entsprechender Aufwand mehr verbucht. Dies belegt, dass T._____ nach dem Jahr 2008 keine Vorversammlungen mehr lei- tete. 197. In den Jahresberichten des Präsidenten des GBV betreffend die Jahre 2007 und 2008 ist zwar vermerkt, dass in diesen Jahren keine Vorversammlungen im Unterengadin durchge- führt worden seien. 352 Allerdings relativierte C._____, der diese Berichte verfasste, diese An- gaben. Vorversammlungen seien auch im Jahr 2007 und 2008 noch durchgeführt worden, doch seien sie nach seinem Wissen nicht mehr erfolgreich gewesen. Die Bauunternehmen hätten sich in diesen Jahren nicht mehr darauf einigen können, sich gegenseitig zu unterstüt- zen. 353
352 Act. III.C.085 und Act. III.C.089. 353 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 102–106. 354 Act. III.B.003. 355 Act. III.B.003. 356 Act. III.B.003. 357 Act. III.B.003. 358 In der Agenda von T._____ ist am 6. Mai 2008 letztmals ein Eintrag für eine Vorversammlung im Unterengadin vermerkt.
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die – hiervor aufgezeigte (Rz 150) – Zusammenarbeitsform praktizierten. Ebenso ist erstellt, dass es nach dem Mai 2008 keine solchen vom GBV organisierten Vorversammlungen mehr gab. Daraus kann geschlossen werden, dass diejenigen Unternehmen, die sich daran betei- ligten, bis Mai 2008 grundsätzlich auch den Willen hatten, im Rahmen von Vorversammlungen zusammenzuarbeiten, sowie dass sie diesen Willen mündlich oder durch konkludentes Ver- halten kundtaten. Hätten sie diese Form der Zusammenarbeit nicht mehr gewollt, hätten sie sich daran nicht bis Mai 2008 beteiligt. 200. Allerdings ist zu prüfen, ob alle beteiligten Unternehmen an dieser Zusammenarbeit tat- sächlich bis zum Ende der Vorversammlungen involviert waren. Dabei ist zwischen den ein- zelnen Verfahrensparteien zu differenzieren. Darauf ist Folgenden im Einzelnen einzugehen. B.4.4.3.2 Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun 201. Die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun räumten ein, bis zur Abschaffung der Vorversammlung an der entsprechenden Zusammenarbeit betei- ligt gewesen sind. 359 Anzeichen, dass ihre Angaben nicht der Wahrheit entsprächen, bestehen nicht. Zudem werden ihre Angaben durch objektive Beweismittel gestützt, namentlich durch die Agenda von T._____ und die beschlagnahmten Einladungen zu Vorversammlungen. Inso- fern ist als erwiesen zu erachten, dass die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun bis Mai 2008 an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversamm- lungen beteiligt waren. B.4.4.3.3 Lazzarini AG 202. Die Lazzarini AG bestreitet, nach dem Jahr 2005 noch an Vorversammlungen beteiligt gewesen zu sein. 360 Insbesondere habe K., der seine Tätigkeit bei der Lazzarini AG im Jahr 2006 aufnahm, nie an Vorversammlungen teilgenommen. Wie die nachfolgenden Aus- führungen zeigen, ist dies unglaubhaft. 203. C. und D._____ sagten beide unabhängig voneinander aus, K._____ persönlich an Vorversammlungen gesehen zu haben. Konkret gaben sie folgende Aussagen zu Protokoll: C._____ sagte am 23. Mai 2016 aus, dass er sich ganz sicher sei, dass K._____ an Vorversammlungen im Unterengadin teilgenommen habe. Er habe ihn an mehreren Vor- versammlungen gesehen. Während seiner Zeit als Geschäftsführer der Lazzarini AG in Samedan sei K._____ auch verantwortlich für die Tätigkeiten der Lazzarini AG im Un- terengadin gewesen. In diesem Zusammenhang habe er K._____ verschiedentlich an Vorversammlungen im Unterengadin gesehen. Es könne durchaus sein, dass die Laz- zarini AG an einzelnen Vorversammlungen sowohl durch K._____ als auch durch L._____ vertreten worden sei. 361
D._____ führte am 23. Mai 2016 aus, dass die Lazzarini AG sicher an Vorversammlun- gen dabei gewesen sei. Seines Wissens sei die Lazzarini AG durch zwei Personen ver- treten gewesen. Mit Sicherheit habe K._____ teilgenommen und möglicherweise auch : .. Bei K. sei er sich sicher, L._____ sei er sich nicht sicher. Diese Aussagen würden sich auf Vorversammlungen ab Frühsommer 2007 beziehen, also etwa ab Ap- ril/Mai 2007. Im Februar 2007 habe er bei der Bezzola Denoth AG begonnen, habe aber
359 Vgl. etwa Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 65 ff. und 600–612. 360 Act. IX.B.28, Seite 5; Act. V.35 (22-0458), Rz 6 ff. 361 Act. VII.B.8, Zeilen 270–281.
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nicht sofort an Vorversammlungen teilgenommen. Die genannten Personen habe er per- sönlich an Vorversammlungen gesehen. 362
In diesem Kontext ist zu beachten, dass C._____ und D._____ beide differenziert, kon- sistent und übereinstimmend darlegten, welche Personen an Vorversammlungen teilnahmen und welche nicht. Aus ihrem Aussageverhalten geht hervor, dass sie ihre Erinnerungen zu den Personen, die sich an Vorversammlungen beteiligten, kritisch prüften und allfällige Erinne- rungslücken oder Unsicherheiten offenlegten. Auch unterliessen sie es, ihre eigene Rolle im Zusammenhang mit den Vorversammlungen zu beschönigen. Beispielsweise räumte C._____ ein, dass er im Jahr 2007 an einzelnen Vorversammlungen die Funktion des Sitzungsleiters übernommen habe. 363 Diese «Realkennzeichen» verstärken die Beweiskraft der Aussagen von C._____ und D.. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung kann auf ihre Aus- sagen abgestellt werden. Diese werden zudem durch objektive Beweismittel gestützt. Auf mehreren Einladungen zu Vorversammlungen aus dem Jahr 2006 finden sich neben der Laz- zarini AG handschriftliche Zahlen. 364 Besonders deutlich ist diesbezüglich die handschriftliche Gegenüberstellung verschiedener Eingabepositionen sowie der Gesamteingabesumme zwi- schen der Lazzarini AG und der Bezzola Denoth AG auf der Einladung zur Vorversammlung vom 24. Februar 2006 betreffend das Bauprojekt «[...]». 365 Dies zeigt, dass die Lazzarini AG auch nach 2005 noch an Vorversammlungen teilnahm und dabei die Eingabesummen mit an- deren Bauunternehmen besprach. Weiter ist auf der Einladung zur Vorversammlung vom 9. März 2006 betreffend «[...]» 366 handschriftlich vermerkt, welche Personen sich für diese Sit- zung entschuldigten. Bei L., der auf diesem Dokument als Sachbearbeiter für die Laz- zarini AG angegeben ist, fehlt ein solcher Vermerk. Dies deutet darauf hin, dass er an der besagten Vorversammlung vom 9. März 2006 teilgenommen hat. Zu nennen ist sodann die Einladung zur Vorversammlung vom 3. April 2008 betreffend das Bauprojekt «[...]». 367 Darauf ist die Lazzarini AG als Bewerberin vermerkt. Als Sachbearbeiter ist L._____ aufgeführt. Der Agenda von T._____ aus dem Jahr 2008 368 ist zu entnehmen, dass diese Vorversammlung tatsächlich stattgefunden hat (dazu auch Rz 235 ff. hiernach). Gleiches gilt etwa für die Vor- versammlung vom 29. März 2007 betreffend das Bauprojekt «[...]». Auf der entsprechenden Einladung ist die Lazzarini AG als Bewerberin angegeben 369 und die Vorversammlung fand gemäss der Agenda von T._____ aus dem Jahr 2007 tatsächlich statt. 370
Andere Erklärungen dieser Beweismittel sind den Vorbringen der Lazzarini AG nicht zu entnehmen. In ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats äus- serte sie sich nicht dazu. 371 Dies ist als weiterer Beleg zu werten, dass es sich bei ihren Sach- verhaltsbestreitungen betreffend die Dauer ihrer Beteiligung an den Vorversammlungen um eine Schutzbehauptung handelt. Zurückzuweisen ist sodann der Einwand der Lazzarini AG, dass sich C._____ und D._____ hinsichtlich der Präsenz von K._____ an Vorversammlungen getäuscht haben könnten. 372 Beide gaben unabhängig voneinander zu Protokoll, dass sie sich
362 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 120 und 123–131. 363 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 87–96. 364 Act. III.D.033; Act. III.D.040; Act. III.D.035; Act. III.D.024. 365 Act. III.D.024. 366 Act. III.D.030. 367 Act. III.D.018. 368 Act. III.R.007. 369 Act. III.D.046. 370 Act. III.R.006. 371 Act. V.35 (22-0458), Rz 7. 372 Vgl. Act. V.35 (22-0458), Rz 9.
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«sicher» 373 bzw. «ganz sicher» 374 seien, K._____ an Vorversammlungen persönlich gesehen zu haben. K._____ selber räumte ein, nachdem er seine Teilnahme an Vorversammlungen zunächst bestritt, dass seine Aussagen mit Unsicherheiten behaftet seien. Konkret gab er diesbezüglich zu Protokoll, [er wisse es wirklich nicht mehr. Er könne dies nicht mit Bestimmt- heit sagen]. 375 Vor diesem Hintergrund sind seine Aussagen nicht geeignet, Zweifel am Wahr- heitsgehalt der eindeutigen und übereinstimmenden Parteiauskünften von C._____ und D._____ aufkommen zu lassen. Daran ändert auch nichts, wie die Lazzarini AG vorbrachte 376 , dass K._____ als Zeuge unter Wahrheitspflicht stand. 206. Schliesslich ist zu erwähnen, dass sich die Lazzarini AG zu keinem Zeitpunkt von der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen distanzierte. So gab K._____ an, dass sich die Lazzarini AG – obwohl sie wohl jeweils die entsprechenden Sitzungsangaben erhalten habe 377 – nie beim GBV für diese Sitzungen abgemeldet habe. 378 Die handschriftlichen Notizen auf der Einladung zur Vorversammlung vom 9. März 2006 betreffend «[...]» 379 zeigen, dass es zumindest nicht unüblich war, sich bei einer Nichtteilnahme an einer Vorversammlung abzu- melden. Zur konkreten Vorversammlung liessen sich immerhin drei Unternehmen entschuldi- gen. C._____ bestätigte zudem, dass die Lazzarini AG in der Regel zu Vorversammlungen erschien, für die sie eingeladen war. Die Lazzarini AG sei ein Unternehmen, das «sich an Anstandsregeln und Ordnungen» halte. 380 Nachdem sich die Lazzarini AG an dieser Koope- rationsform während vielen Jahren massgebend beteiligte und diese mitprägte, hätte sie sich explizit davon distanziert, wenn sie zum Schluss gekommen wäre, ihre Mitwirkung zu been- den, wie dies beispielsweise die René Hohenegger Sarl mit Faxschreiben vom 28. April 2008 381 kommunizierte. Anzeichen, dass die Lazzarini AG den Konsens, im Rahmen von Vor- versammlungen Bauprojekte zuzuteilen und die Angebotspreise festzulegen, nicht bis zu de- ren Ende im Mai 2008 mittrug, bestehen nicht. 207. Aus dem Gefüge der Beweismittel und Indizien ergibt sich ein klares Gesamtbild: Die Lazzarini AG war bis Mai 2008 an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Insbesondere ist erstellt, dass auch K._____ nach seinem Eintritt bei der Lazzarini AG im Sommer 2006 an Vorversammlungen teilnahm. B.4.4.3.4 Fabio Bau GmbH 208. F., Fabio Bau GmbH, sagte aus, dass er sich nicht erinnern könne, für die 2008 gegründete Fabio Bau GmbH an Vorversammlungen teilgenommen zu haben. 382 Wie bereits gezeigt worden ist, ist indes erstellt, dass die Fabio Bau GmbH im Jahr 2008 an der Zusam- menarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt gewesen ist (dazu im Einzelnen Rz 165 ff. hiervor). Dabei stützt sich die Behörde insbesondere auf die Aussagen von C.
373 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 123 ff. (Aussage von D.). 374 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 271 (Aussage von C.). 375 Act. II.11 (22-0458), Zeile 150. 376 Act. V.35 (22-0458), Rz 8. 377 Act. II.11 (22-0458), Zeile 240 f.; vgl. dazu etwa auch die Infobau-Einladungen aus den Jahren 2007 und 2008, auf denen die Lazzarini AG als Bewerberin aufgeführt ist (Act. III.B.002; Act. III.D.046; Act. III.D.018). 378 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 243–245. 379 Act. III.D.030. 380 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 255–259. 381 Act. III.B.003. 382 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 176–180.
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und D._____ sowie auf die Agenda T._____ aus dem Jahr 2008 383 und die Beweismittel zur Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend «[...]». 384
B.4.4.3.5 Impraisa da fabrica Margadant 209. G., Impraisa da fabrica Margadant, gab am 24. Mai 2016 zu Protokoll, dass er in den Jahren 1999 bis ungefähr 2004 an projektbezogenen «Submittenversammlungen» teilge- nommen habe, allerdings äusserst selten. 385 C. sagte am 18. August 2015 aus, dass er sich nicht daran erinnern könne, dass G._____ jemals an einer Vorversammlung teilgenom- men habe. Er könne dies aber nicht ausschliessen. Er wolle ihn nicht in Schutz nehmen, es sei einfach so. 386 D._____ verneinte ebenfalls, dass G._____ an Vorversammlungen teilge- nommen habe. 387
Diese Aussagen von Verfahrensparteien sind im Kontext der objektiven Beweismittel zu würdigen. Auf der Einladung zur Vorversammlung vom 17. Juli 2006 betreffend «[...]» 388 sind neben der Impraisa da fabrica Margadant handschriftlich zwei Fragezeichen vermerkt. Dies deutet darauf hin, dass er an der besagten Vorversammlung nicht anwesend war. Allerding ist auf der Einladung zur Vorversammlung vom 2. März 2006 betreffend «[...]» neben der Im- praisa da fabrica Margadant eine handschriftliche Zahl angegeben. Dies zeigt, dass G._____ an der betreffenden Vorversammlung teilnahm und dort die Eingabesummen mit anderen Un- ternehmen besprach. Eine andere Erklärung ist hierfür nicht ersichtlich. G._____ selber konnte keine schlüssige anderweitige Erklärung abgeben, was dieser Vermerk bedeutet und wie er zustande kam. 389
Hinweise, dass die Impraisa da fabrica Margadant auch nach dem Jahr 2006 noch an Vorversammlungen teilnahm, liegen nicht vor. Dem Grundsatz in dubio pro reo folgend ist daher zu ihren Gunsten anzunehmen, dass sie ihre Mitwirkung anschliessend einstellte. Damit ist erstellt, dass sich die Impraisa da fabrica Margadant bis 2006 – wenn auch nur sporadisch – an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligte. B.4.4.3.6 Impraisa Mario GmbH
H._____ gab anlässlich seiner Zeugeneinvernahme an, dass er sich nicht erinnern könne, an Vorversammlungen teilgenommen zu haben. 390 Wie gezeigt worden ist, ist indes erstellt, dass die Impraisa Mario GmbH an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversamm- lungen beteiligt war. Massgebend zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die entspre- chenden Aussagen von C._____ und D._____; ebenso die handschriftlichen Zahlen auf Ein- ladungen zu Vorversammlungen, die sich neben der Impraisa Mario GmbH befinden. Diese belegen, dass die Impraisa Mario GmbH tatsächlich an Vorversammlungen teilnahm und dabei die Eingabesummen mit anderen Unternehmen besprach. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel (dazu Rz 158 f. hiervor).
Was die Dauer der Beteiligung der Impraisa Mario GmbH an dieser Zusammenarbeit betrifft, sind zunächst die Aussagen von D._____ heranzuziehen. Dieser legte glaubhaft dar, H._____ an Vorversammlungen ab Frühsommer 2007 gesehen zu haben. Anzeichen, dass
383 Act. III.R.007. 384 Act. III.B.003. 385 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 215–220. 386 Act. IX.C.50, Zeilen 110–114. 387 Act. IX.C.49, Zeilen 177–179. 388 Act. III.D.037. 389 Act. II.8 (22-0458), Zeilen 166–199. 390 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 81 ff.
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seine Aussagen nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. Vielmehr gab er differenziert, konsistent und überzeugend darüber Auskunft, welche Personen an Vorversammlungen teil- nahmen und welche nicht. Dass sich die Impraisa Mario GmbH bis zur Abschaffung der Vor- versammlungen im Jahr 2008 an der entsprechenden Zusammenarbeit beteiligte, belegen so- dann auch die Beweismittel zur Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend «[...]». 391
Daraus geht hervor, dass die Impraisa Mario GmbH an der besagten Vorversammlung teil- nahm und dabei mit der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH die Eingabesummen besprach (dazu auch Rz 198 hiervor). 214. Damit ist erwiesen, dass die Impraisa Mario GmbH bis Mai 2008 an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt war. B.4.4.3.7 René Hohenegger Sarl 215. Beweismässig ist erstellt, dass die René Hohenegger Sarl – wenn auch nur am Rande – am Konsens, an Vorversammlungen Bauprojekte aufzuteilen und die Angebotspreise festzu- legen, beteiligt war (dazu Rz 174 f. hiervor). 216. Aus dem Faxschreiben der René Hohenegger Sarl an den GBV vom 28. April 2008 392
für die Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend «[...]» geht hervor, dass sie die Zusam- menarbeit zwischen Unterengadiner Bauunternehmen im Rahmen von Vorversammlungen grundsätzlich mittrug und auch für die Zukunft begrüsst hätte, sofern die Disziplin der beteilig- ten Unternehmen grösser gewesen wäre. Wörtlich hielt P._____ im genannten Schreiben fest, dass er der «letzte sein werde, der nicht zu konstruktiven Gesprächen bereit» sei, «sollte sich die leidige Situation zum Besseren wenden». Schliesslich äusserte er seinen Wunsch, dass sich eine «positive Wendung» finden lasse, «nicht zuletzt zum Wohle aller Unternehmungen». Diesen Worten ist zu entnehmen, dass die René Hohenegger Sarl den Konsens, im Rahmen von Vorversammlungen mit anderen Bauunternehmen zusammenzuarbeiten, bis zu diesem Zeitpunkt mittrug. Ihr Bruch mit dieser Zusammenarbeitsform ist damit auf den April 2008 zu datieren. B.4.4.3.8 Koch AG Ramosch 217. Wie erstellt ist, beteiligte sich die Koch AG Ramosch, die seit 2007 Trägerin eines Bau- unternehmens ist, an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen, ebenso die frühere s.. Obwohl dies von der Koch AG Ramosch selber bestritten wird 393 , bestehen daran im Lichte der Aussagen von C. und D._____ sowie der objektiven Beweismittel – insbesondere der Einladungen zu Vorversammlungen mit teils handschriftlichen Zahlen 394 – keine vernünftigen Zweifel (dazu Rz 169 ff. hiervor). Im Zusammenhang mit der Dauer der Beteiligung der Koch AG Ramosch ist insbesondere zu erwähnen, dass D._____ ausführte, I._____ an Vorversammlungen ab Frühsommer 2007 gesehen zu haben. 395 Dies wurde von C._____ bestätigt. 396 Deren übereinstimmende Aussagen sind glaubhaft. Dabei ist zu beach- ten, dass C._____ und D._____ differenziert, konsistent und übereinstimmend darlegten, wel- che Personen an Vorversammlungen teilnahmen und welche nicht (dazu auch Rz 171 hiervor). 218. Weiter ist zu erwähnen, dass sich die Koch AG Ramosch zu keinem Zeitpunkt von der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen distanzierte. Nachdem sich die Koch
391 Act. III.B.003. 392 Act. III.B.003. 393 Vgl. dazu Act. V.36 (22-0458), Rz 6 ff. 394 Act. III.D.035; Act. III.D.030; Act. III.D.013; Act. III.B.002; Act. III.C.010; Act. III.D.038; Act. III.D.041. 395 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 120 und 126–128. 396 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 172–180.
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AG Ramosch bzw. die frühere s.. Koch an dieser Kooperationsform während vielen Jah- ren beteiligte, hätte sie sich explizit davon distanziert, wenn sie zum Schluss gekommen wäre, ihre Mitwirkung zu beenden, wie dies beispielsweise die René Hohenegger Sarl mit Faxschrei- ben vom 28. April 2008 397 kommunizierte. Anzeichen, die konkrete Zweifel aufkommen lassen würden, dass die Koch AG Ramosch den Konsens, im Rahmen von Vorversammlungen Bau- projekte zuzuteilen und die Angebotspreise festzulegen, nicht bis zu deren Abschaffung mit- trug, bestehen nicht. Vielmehr ist zu beachten, dass die Koch AG Ramosch auch im Jahr 2008 noch auf Einladungen zu Vorversammlungen erscheint. Dies zeigt die Einladung zur Vorver- sammlung vom 8. Februar 2008 betreffend das Bauprojekt «[...]». 398 Die Koch AG Ramosch war nicht Mitglied des GBV. Daher war sie nicht verpflichtet, dem GBV den Erhalt der Aus- schreibungsunterlagen zu melden. 399 Dies unterstreicht ihren Willen, auch im Jahr 2008 noch an der jahrelang gelebten und eingespielten Zusammenarbeit zu partizipieren. 219. Damit ist erstellt, dass die Koch AG Ramosch bis Mai 2008 an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt war. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.4.4.3.9 GBV 220. Der GBV räumte ein, die Vorversammlungen bis zu deren Abschaffung organisiert zu haben. Dies geht auch aus den beschlagnahmten Einladungen zu den Vorversammlungen im Jahr 2007 und 2008 hervor. 400 Diese wurden jeweils vom GBV verschickt. Als Sitzungsleiter ist in der Regel T. angegeben, der vom GBV als Berechnungsleiter mandatiert und für seine Tätigkeit entschädigt wurde. 401
397 Act. III.B.003. 398 Act. III.B.002. 399 Vgl. Act. II.9 (22-0458), Zeilen 199 ff. 400 Vgl. etwa Act. III.D.018; Act. III.B.002; Act. III.D.013; Act. III.D.048; Act. III.D.046; Act. III.D.041; Act. III.D.047; Act. III.B.001. 401 Act. I.72 (22-0458).
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402 Act. I.72 (22-0458). 403 Act. I.72 (22-0458). 404 Act. I.72 (22-0458). 405 Act. III.R.006 und Act. III.R.007. 406 Act. III.R.001. 407 Act. III.B.001; Act. III.B.002; Act. III.B.003; Act. III.C.010; Act. III.D.013; Act. III.D.018; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.026; Act. III.D.027; Act. III.D.030; Act. III.D.031; Act. III.D.033; Act. III.D.034; Act. III.D.035; Act. III.D.036; Act. III.D.037; Act. III.D.038; Act. III.D.039; Act. III.D.040; Act. III.D.041; Act. III.D.046; Act. III.D.047; Act. III.D.048. 408 Act. III.C.085, Act. III.C.087, Act. III.C.088 und Act. III.C.089.
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Beide Methoden seien je in rund einem Drittel der Fälle zur Anwendung gelangt. In rund einem Drittel der Fälle sei kein Berechnungsverfahren durchgeführt worden, so dass die Bewerber in ihrer Eingabe «frei» gewesen seien. 409 Diese Aussagen bezogen sich auf den Zeitraum bis und mit 2006. An den Vorversammlungen ab 2007 hätten sich die Unternehmen in der Regel nicht mehr binden lassen. 410
C._____, Foffa Conrad AG, gab zu Protokoll, dass der GBV einen sogenannten Berech- nungsleiter gestellt habe. Die Bauunternehmen hätten sich mit dem Berechnungsleiter zu Vor- versammlungen getroffen. An diesen Sitzungen habe man versucht, die Aufträge untereinan- der vernünftig zu verteilen. Es habe sogenannten Berechnungsverfahren gegeben. Dabei hätte jedes Unternehmen seine vorkalkulierte Eingabesumme dem Berechnungsleiter abge- geben. Anschliessend sei der Durchschnitt dieser Summen ermittelt worden. Gestützt darauf sei eine Rangliste der Bauunternehmen erstellt worden. Dasjenige Unternehmen sei auf dem ersten Rang platziert worden, das mit seiner Offerte am nächsten beim Mittelwert gelegen habe. Der Berechnungsleiter habe anschliessend den Bauunternehmen die Eingabesumme mitgeteilt, die sie hätten eingeben sollen. 411 Einer sei dann der «Glückliche» gewesen. 412 Wei- ter führte er aus, dass im Jahr 2006 Vorversammlungen noch mit einer gewissen Systematik durchgeführt worden seien. 413 Auch in den Jahren 2007 und 2008 hätten noch Vorversamm- lungen stattgefunden. Eine Einigung betreffend Projektzuteilung sei dabei aber nach seiner Erinnerung nicht mehr zustande gekommen. 414
Gemäss D._____ seien die Vorversammlungen von T._____ geleitet worden. Zunächst habe T._____ technische Fragen gestellt und abgeklärt, ob es Unklarheiten gebe. Anschlies- send habe er die Vertreter der Bauunternehmen gefragt, ob es Interessen gebe. Weitere Funktionen habe T._____ seiner Auffassung nach nicht gehabt. 415 Bei der Klärung der Inte- ressenlage seien auch die Kapazitäten der Unternehmen betrachtet worden. Zumindest bei einem Teil der Projekte hätten sich die Bauunternehmen darüber geeinigt, wer mit «gros- sem» oder mit «weniger grossem Interesse» offeriere. 416 Es könne sein, dass die Vertreter der Bauunternehmen an Vorversammlungen im Einzelfall die Eingabesummen bekannt ge- geben hätten. 417 Eigentliche Berechnungsverfahren hätten aber nicht mehr stattgefunden, seit er im Jahr 2007 bei der Bezzola Denoth AG begonnen habe. 418
L., Lazzarini AG, gab am 19. August 2015 zu Protokoll, dass sich die Bauunter- nehmen bei Ausschreibungen beim GBV für Vorversammlungen im Unterengadin hätten an- melden können. Der GBV habe die Unternehmen anschliessend zu den Vorversammlungen eingeladen. 419 Die Vorversammlungen, an denen er teilgenommen habe, seien in der Regel von T. geleitet worden, einmal habe ._____ aus Zernez als Leiter fungiert. Die Vorver- sammlungen hätten in den Büros der Bezzola Denoth AG stattgefunden. 420 Dabei habe er dem Sitzungsleiter des GBV einen Preis abgegeben. Dieser habe die Zahlen entgegengenommen
409 Act. IX.C.51, Zeilen 142–147. 410 Act. IX.C.51, Zeilen 237–244. 411 Act. IV.002, Zeilen 103 ff. 412 Act. IX.C.50, Zeilen 188 ff. 413 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeile 318. 414 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 102–106 und 119–124. 415 Act. IX.C.49, Zeile199–211. 416 Act. IX.C.49, Zeilen 129–140. 417 Act. IX.C.49, Zeile, 260 f. 418 Act. IX.C.49, Zeile 248 f. 419 Act. IX.B.23, Zeilen 78–81. 420 Act. IX.B.23, Zeilen 136–140.
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und «etwas» mit den Zahlen gemacht. Anschliessend habe dieser ihm wieder eine Zahl mit- geteilt. Verhandelt habe er nicht. Vielmehr habe seine Aufgabe darin bestanden, Zahlen zu «bringen» und «abzuholen». 421
In den Antworten auf den Fragebogen vom 18. September 2015 führte die Impraisa da fabrica Margadant aus, dass die von C._____ zum Ablauf der Berechnungsverfahren zuträ- fen. 422
Q._____, GBV, räumte ein, dass Vorversammlungen noch bis ins 2008 durchführt wor- den seien. 423
B.4.5.3 Beweiswürdigung 233. C., D., M., L., G._____ und Q._____ räumten ein, dass im Unterengadin tatsächlich Vorversammlungen durchgeführt worden sind. C._____ und D._____ bestätigten zudem, dass auch in den Jahren 2007 und 2008 noch Vorversammlun- gen stattgefunden haben, die dazu gedient hätten, sich über die Zuteilung und die Preise von Bauprojekten zu einigen. Deren übereinstimmenden Aussagen erachtet die Behörde als glaubhaft. Anzeichen, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. 234. Die Aussagen der befragten Personen werden sodann durch objektive Beweismittel un- termauert. Dem Schreiben von T._____ an den GBV, Sektion Engiadina bassa/Val Müstair vom 25. Oktober 2006 betreffend «Rücksichtsabsichten von meinem Mandat als Leiter der Vorversammlungen in der Sektion Engiadina bassa/Val Müstair» 424 ist zu entnehmen, dass T._____ von 1986 bis 1994 und ab 2003 die Aufgabe des Leiters der Vorversammlungen tat- sächlich ausübte. In den Jahren 1995 bis 2002 habe S._____ diese Funktion vorübergehend übernommen. Weiter geht aus dem besagten Schreiben hervor, dass die Angebotskoordina- tion im Rahmen der Vorversammlungen teils funktionierte, teils ohne Erfolg blieb, in den Wor- ten von T._____ ausgedrückt, [mal sei der eine ausgeschert, mal der andere].» 235. In der Agenda von T._____ der Jahre 2003 bis 2008 425 befinden sich sodann blaue Ein- träge, die den Vermerk «GBV Scuol», «GBV SC», «GBV Zernez» und «GBV ZE» enthalten. Diese Einträge stehen für Vorversammlungen in Scuol und Zernez, was der Abgleich mit den beschlagnahmten Einladungen zu Vorversammlungen offenbart. Exemplarisch ist hierzu die Vorversammlung vom 3. April 2008 betreffend das Bauprojekt «[...]» zu nennen. In der Sit- zungseinladung betreffend dieses Bauprojekt 426 setzte der GBV am 3. April 2008 um 16.00 Uhr eine Vorversammlung mit T._____ bei der Bezzola Denoth AG in Scuol an. Die Agenda T._____ aus dem Jahr 2008 enthält genau an diesem Datum um 16.00 Uhr den Eintrag «GBV SC». Auch die weiteren Einladungen zu Vorversammlungen, welche die Behörde beschlag- nahmen konnte, decken sich mit den Einträgen von T._____ in seiner Agenda. 427
421 Act. IX.B.23, Zeilen 43–47. 422 Act. I.423, Seite 3. 423 Act. II.1. (22-0458), Zeilen 537–536. 424 Act. III.R.001. 425 Act. III.R.006 und Act. III.R.007. 426 Act. III.D.018. 427 Vgl. etwa die Einladungen zu Vorversammlungen in Act. III.D.046; Act. III.D.030; Act. III.D.035; Act. III.D.024; Act. III.B.003; Act. III.D.013; Act. III.B.001; Act. III.C.010; Act. III.D.025; Act. III.D.034; Act. III.D.038; Act. III.D.036; Act. III.D.041; Act. III.D.031; Act. III.D.033.
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lungen besprochen wurden. Der Vermerk «1x» steht danach für eine «Einfache Submittenten- versammlung», der Vermerk «2x» für eine «Doppelsitzung» und der Vermerk «3x» für eine Dreifachsitzung im Sinne des Reglements über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des GBV. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die in den Jahren 2006 bis 2008 effektiv vom GBV an T._____ bezahlten Entschädigungen (vgl. die Auszüge aus der Finanzbuchhaltung des GBV) in der Grössenordnung denjenigen Beträgen entsprechen, die der GBV T._____ unter Zugrundlegung dieser Annahme aufgrund des Spesenreglements geschuldet hätte. 237. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Einträge «Scuol», «SC», «Zernez» und «ZE» in der Agenda von T._____ die im Unterengadin durchgeführten Vorversammlungen kenn- zeichnen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Aus diesen Einträgen lässt sich die An- zahl Vorversammlungen eruieren, die im Unterengadin von 2003 bis 2008 unter der Leitung von T._____ stattgefunden haben und wie viele Bauprojekte dabei thematisiert wurden. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die Einträge, die in der Agenda durchgestrichen sind. Diesbe- züglich ist – zugunsten der Parteien – davon auszugehen, dass die entsprechenden Vorver- sammlungen abgesagt worden sind. 238. Die nachfolgende Übersicht gibt die Anzahl der im Unterengadin unter der Leitung von T._____ durchgeführten Vorversammlungen (2. Spalte) und die Anzahl der dabei thematisier- ten Projekte (3. Spalte) in den Jahren 2003 bis 2008 wieder. Dies ergibt folgendes Bild: Jahr Anzahl Vorversammlungen Anzahl thematisierter Bauprojekte 2003 22 40 2004 19 37 2005 12 17 2006 33 50 2007 7 12 2008 4 4 Total 97 160 Tabelle 11: Übersicht der Anzahl Vorversammlungen unter der Leitung von T._____ 239. Darüber hinaus ist zu beachten, dass im Unterengadin zumindest im Jahr 2007 zusätz- liche Vorversammlungen unter der Leitung von C._____ durchgeführt worden sind. So zeigt die Spesenabrechnung des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter betreffend das Jahr 2007 428 , dass C._____ für die Leitung von Vorversammlungen mit dem Betrag von CHF 255.00 entschädigt worden ist. Nach Aussagen von C._____ habe es sich hierbei um etwa drei Vorversammlungen gehandelt, für die er entschädigt worden sei. 429
428 Act. I.72 (22-0458). 429 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 85–87. 430 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 318–327, 349–355 und Zeile 644 f.
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431 Vgl. dazu Act. IX.C.51, Zeilen 113–131. 432 Vgl. dazu Act. IV.002, Zeilen 109–115. 433 Vgl. dazu Act. III.B.003.
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Margadant, Impraisa Mario GmbH, Lazzarini AG, Fabio Bau GmbH (ebenso die r.), Koch AG Ramosch (ebenso die frühere s.) und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Involviert war auch der GBV. Seine Rolle bestand in der Organisation der entsprechenden Sitzungen. Zwar trat er nicht selber als Anbieter von Bauleistungen im Unterengadin auf, schaffte aber mit seinem Verhalten die Grundlagen für die Projektzuteilungen und Angebotskoordinierungen unter den Bauunternehmen (Rz 176 f. hiervor). 247. Die beteiligten Unternehmen bezweckten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vor- versammlungen unter anderem, sich betreffend den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. Zudem bezweckten sie, sich bei diesen Bauleis- tungen nicht betreffend den Preis zu konkurrenzieren (Rz 186 hiervor). 248. Der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen, bestand bis Mai 2008. Folgende Verfahrensparteien waren daran bis zum Ende beteiligt: die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun, die Impraisa Mario GmbH, die Lazzarini AG, die Koch AG Ramosch, die René Hohenegger Sarl (bis April 2008). Die Beteiligung der Impraisa da fabrica Margadant endete im Jahr 2006 (Rz 222 ff. hiervor). 249. Die beteiligten Verfahrensparteien verhielten sich von 2004 bis 2008 entsprechend ih- rem Konsens und legten im Rahmen von Vorversammlungen – zumindest teilweise – den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die je- weiligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin fest. Bei denjeni- gen Bauprojekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung kam, wurde der Wettbewerb unter den Beteiligten ausgeschlossen (Rz 243 hiervor).
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B.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) B.5.1 Beweisthema 250. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet sodann die Zusammenarbeit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG mit der Lazzarini AG betreffend Hoch- und Tief- bauleistungen im Unterengadin. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen: ob zwischen der Foffa Conrad AG bzw. der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG ein Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unteren- gadin vorlag und was dieser ggf. beinhaltete (Rz 272 ff.); was ggf. der verfolgte Zweck dieser Zusammenarbeit war (Rz 291 ff.); bis wann dieser allfällige Konsens bestand (Rz 295 ff.); ob sich die beteiligten Unternehmen ggf. entsprechend ihrem Konsens verhielten und welches ggf. die Auswirkungen ihres Verhaltens waren (Rz 299 ff.). B.5.2 Beweismittel 251. Zur Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf die nachfolgend genannten Beweismittel. B.5.2.1 Urkunden 252. Im vorliegenden Zusammenhang sind folgende Urkunden von Bedeutung:
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Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 betr. TBA Bez. 4 434 :
434 Act. III.C.007.
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E-Mailverkehr zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. der Bezzola Denoth AG im Zusammenhang mit einzelnen Bauprojekten in den Jahren 2008 bis 2012: o E-Mail von K._____ an D._____ vom 31. Juli 2008 betreffend «[...]» 435 ; o E-Mail von K._____ an D._____ vom 16. April 2009 betreffend «[...]» vor 436 ; o E-Mailverkehr zwischen D._____ und K._____ vom 28./29. April 2009 betreffend [...] 437 ; o E-Mail von X._____ an C., D. und M._____ vom 5. Februar 2010 [ohne Betreff] 438 ; o E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ vom 26. Februar 2010 betreffend «[...]» 439 ; o E-Mail von K._____ an D._____ vom 17. März 2010 betreffend «[...]» 440 ; o E-Mail von K._____ an C._____ vom 5. August 2010 betreffend «[...]» 441 ; o drei E-Mails von K._____ an C._____ vom 5. Dezember 2011 betreffend «[...]» 442 ; o E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ vom 14. Februar 2011 betreffend «[...]» 443 ; o E-Mailverkehr zwischen D._____ und K._____ vom 24. und 27. Mai 2011 betref- fend «[...]» 444 ; o E-Mailverkehr zwischen D._____ und L._____ bzw. K._____ vom 9. August 2011 und 7. September 2011 betreffend «[...]» 445 ; o E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ vom 17./18. April 2012 betreffend «[...]» 446 ; o E-Mailverkehr zwischen D._____ und K._____ vom 25. und 28. September 2012 betreffend «[...]» 447 . 253. Exemplarisch sind an dieser Stelle aus diesem E-Mailverkehr zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. der Bezzola Denoth AG die E-Mails vom 14. Februar 2011 betreffend «[...]» 448 sowie vom 7. September 2011 betreffend «[...]» 449 abzubilden:
435 Act. IX.C.35, pag. 27. 436 Act. IX.C.35, pag. 30. 437 Act. IX.C.35, pag. 28 f. 438 Act. III.D.020. 439 Act. III.D.069. 440 Act. IX.C.35, pag. 31. 441 Act. III.C.104. 442 Act. III.C.080; Act. III.C.081; Act. III.C.063. 443 Act. IX.C.35, pag. 32 ff. 444 Act. IX.C.35 pag. 40 f. 445 Act. III.D.071, Act. III.D.106 sowie Act. IX.C.35, pag. 50. 446 Act. III.D.067. 447 Act. IX.C.35, pag 53 ff. 448 Act. IX.C.35, pag. 32 ff. 449 Act. III.D.106.
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450 Act. III.E.004. 451 Act. VII.B.1 (22-0458), pag. 13 und 14. 452 Act. C.002. 453 Act. III.C.007. 454 Act. IX.B.7–IX.B.10, Beilagen 12a–36.
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B.5.2.2 Auskünfte von Parteien B.5.2.2.1 Lazzarini AG 255. K._____ gab am 1. November 2012 anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstan- zeige der Lazzarini AG im Wesentlichen folgende Aussagen zur Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG zu Protokoll: Die Lazzarini AG habe sich im Unterengadin hauptsächlich auf grosse Projekte und Spe- zialarbeiten im Bereich Tiefbau konzentriert, zum Beispiel auf den Bau von Brücken und Galerien. Sie habe im Unterengadin weder über ein Magazin noch über einen Werkhof verfügt, sondern nur über Personalressourcen. Diese Umstände hätten bedingt, dass sie mit anderen Unternehmen Arbeitsgemeinschaften gebildet habe, [...]. 455
Im Unterengadin hätten die öffentliche Hand und die Rhätische Bahn das Problem ge- habt, dass es zu wenig Anbieter gegeben habe. Es sei vorgekommen, dass nur ein ein- ziges Unternehmen auf eine Ausschreibung offeriert habe. Darüber habe sich die öffent- liche Hand beklagt. Zum Teil habe die öffentliche Hand in solchen Fällen das Aus- schreibungsverfahren abgebrochen. Aus diesem Notstand heraus hätten sich die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG abgestimmt, um jeweils eine zweite Offerte zu ermöglichen. Dabei habe es sich um eine «Schutzofferte» gehandelt. Hierfür habe jeweils ein Unternehmen dem anderen die Daten der «ersten Offerte» so- wie meistens auch bereits die «zweite Offerte» geschickt, um die Arbeit der Offerterstel- lung zu ersparen. 456
Wenn die Lazzarini AG über Kapazitäten verfügt habe, habe sie mit der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG eine Arbeitsgemeinschaft gebildet. Andernfalls habe sie eine «Schutzofferte» eingereicht. Dies sei aufgrund des «Notstandes» der öffentli- chen Hand erfolgt. 457 Diese Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG sei seit den Jahren 2007/2008 so gelaufen. 458
Im Rahmen dieser «Schutzofferten» habe K._____ mit C., Foffa Conrad AG, und D., Bezzola Denoth AG, Kontakt gehabt. 459 Der entsprechende Austausch sei zum Teil anlässlich von Treffen erfolgt, zum Teil telefonisch. 460 Die beteiligten Unternehmen hätten voneinander gewusst, wie die Kosten und Preise aussehen würden. Die Kosten- voranschläge der Bauherren seien nicht überschritten worden. Vielmehr seien sie mit ihren Preisen darunter gelegen. Der Preis der «richtigen» Offerte sei korrekt gewesen, es sei nicht darum gegangen, sich zu bereichern; es sei ein Marktpreis gewesen. Man habe jeweils nicht gewusst, ob es doch noch andere Anbieter gegeben habe. Die Schutzofferte sei jeweils drei bis fünf Prozent höher gewesen als die «richtige» Offerte. 461
455 Act. IX.B.4, Zeilen 1–16. 456 Act. IX.B.4, Zeilen 24–39. 457 Act. IX.B.4, Zeilen 40–42 458 Act. IX.B.4, Zeile 75. 459 Act. IX.B.4, Zeilen 118–120. 460 Act. IX.B.4, Zeile 110 f. 461 Act. IX.B.4, Zeilen 50 ff.
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Kontakt zur Bauherrschaft oder Bauherrenvertretung bestanden und man sich daher re- elle Chancen auf den Zuschlag ausrechnet habe. 462
Aufgrund fehlender eigener Infrastruktur und des knappen Personals im Unterengadin sei es der Lazzarini AG selten möglich gewesen, bei den anspruchsvollen Bauvorhaben der öffentlichen Hand und/oder Rhätischen Bahn allein zu offerieren. Aus besagten Gründen sowie in Folge Fehlens qualifizierten Personals seien die meisten im Unteren- gadin ansässigen Baumeister nicht als Partner in Frage gekommen. Über die Jahre hät- ten sich daher die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG als [...] Partner im von der Lazzarini AG angestrebten Bausegment herauskristallisiert. 463 Über die Jahre habe sich – aufgrund der regelmässigen projektbezogenen Kooperation dieser drei Unterneh- men im Einzelfall – eine gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit ergeben. Dies habe sich letztlich auch für die Bauherren durch Terminsicherheit und Qualität ausge- zahlt. 464
Über diese Zusammenarbeit im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften hinaus nannte die Lazzarini AG einige Bauprojekte, bei denen es vor Offerteingabe zu einem Austausch der Eingabesummen mit der Foffa Conrad AG und/oder der Bezzola Denoth AG gekom- men sei. So habe sich C._____ bei K._____ bezüglich des Bauprojekts «[...]» im Jahr 2008 telefonisch nach dem Offertpreis der Lazzarini AG erkundigt und seinerseits den tieferen Preis der Foffa Conrad AG bekannt gegeben. 465 Gleiches sei beim Bauprojekt «[...]» in Lavin im Jahr 2009 erfolgt. 466 Bezüglich des Bauprojekts «[...]» in Scuol im Jahr 2010 könne die Lazzarini AG nicht ausschliessen, dass Gespräche mit der Bezzola De- noth AG stattgefunden hätten. 467 Beim Bauprojekt «[...]» bei Ardez-Scuol im Jahr 2011 habe die Lazzarini AG der Bezzola Denoth AG ihren kalkulierten Preis telefonisch mit- geteilt. 468
462 Act. IX.B.7, pag. 7. 463 Act. IX.B.7, pag. 8. 464 Act. IX.B.7, pag. 9. 465 Act. IX.B.7, pag. 15. 466 Act. IX.B.7, pag. 16. 467 Act. IX.B.7, pag. 17. 468 Act. IX.B.7, pag. 19. 469 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 18. 470 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 16. 471 Act. IX.B.28, pag. 6.
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Sofern sich im Laufe der Bausaison gezeigt habe, dass die Lazzarini AG ihre Ressour- cen im Unterengadin mehrheitlich ausgelastet gehabt habe und daher keine weiteren grösseren Projekte mehr habe realisieren können, sei in Einzelfällen eine «Schutzof- ferte» zu Gunsten der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG abgegeben wor- den. 472
Eine Wettbewerbsbeschränkung sei mit der Abgabe solcher «Schutzofferten» nicht be- zweckt worden. Vielmehr sei ein allfälliger Austausch von Preisen, Kalkulationen oder SIA-Schnittstellen in einzelnen Projekten einzig deshalb erfolgt, weil die Lazzarini AG am entsprechenden Auftrag nicht interessiert gewesen sei (insbesondere mangels Res- sourcen), sich aber durch eine Eingabe «im Gespräch» habe halten wollen. Zudem habe dank der «Schutzofferte» der Erwartung des Tiefbauamts nach mehreren Eingaben ent- sprochen werden können. Eine künstliche Erhöhung des Marktpreises sei dadurch nicht bezweckt worden. Die vom «Geschützen» errechnete Offerte habe jeweils den Markt- preisen entsprochen und deren Preisniveau sei dank der höheren Schutzofferte nicht zusätzlich erhöht worden. Es habe nie ausgeschlossen werden können, dass Drittunter- nehmen (zum Beispiel aus dem Oberengadin oder Nordbünden) eine Offerte abgegeben hätten. 473
Das Verhalten der Lazzarini AG habe in diesem Zusammenhang keine wettbewerbsbe- schränkenden Wirkungen gehabt. Dem Tiefbauamt Graubünden seien die Marktpreise bekannt gewesen. Eine künstliche Erhöhung der offerierten Eingaben sei daher trotz einer «Schutzofferte» nicht möglich gewesen. Zudem sei jederzeit mit Eingaben von Dritten zu rechnen gewesen, mit denen keine Absprachen getroffen worden seien. 474
B.5.2.2.2 Foffa Conrad AG 258. Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG vom 27. Oktober 2015 konfrontierte die Behörde C._____ mit der Besprechungsnotiz vom 23. Ja- nuar 2012 betr. «TBA Bez. 4» (dazu Rz 252 hiervor). Daraufhin gab C._____ im Wesentlichen folgende Aussagen zu Protokoll 475 : Bei der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 handle es sich um ein von ihm verfass- tes, persönliches Marktbearbeitungsdokument. Darauf seien die zu erwartenden Pro- jekte des Tiefbauamts Graubünden im Bezirk 4 aufgelistet. Die Summe aller vorgesehe- nen Bauprojekte habe ein Total von CHF 24 Mio. ergeben. 476 Dies bedeute nicht, dass alle aufgelisteten Projekte anschliessend tatsächlich ausgeschrieben worden seien. 477
An der besagten Sitzung hätten D._____ für die Bezzola Denoth AG, K._____ für die Lazzarini AG und er selber für die Foffa Conrad AG teilgenommen. Die Teilnehmer hät- ten in erster Linie über mögliche Arbeitsgemeinschaften gesprochen. Die Kreise um ge- wisse Projekte würden mögliche Arbeitsgemeinschaften bezeichnen, ansonsten stünden jeweils die Kürzel FC/BeDe und Laz. Die Zahlen «F+C 8.65», «Bede 7.40» und «Laz 3.10» entsprächen ungefähr dem Bauvolumen pro Unternehmen, wenn die Bauprojek- tes so wie auf der Besprechungsnotiz hätten aufgeteilt werden können. 478
472 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 16. 473 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 22. 474 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 23. 475 Act. IX.C.61, Zeilen 719 ff. 476 Act. IX.C.61, Zeilen 724 und 732 f. 477 Act. IX.C.61, Zeilen 770–772. 478 Act. IX.C.61, Zeilen 751–753.
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Weiter bestätigte C._____ die Aussagen K._____ vom 10. September 2015 (dazu Rz 266 hiernach), wonach es sei bei dieser Besprechung vom 23. Januar 2012 darum ge- gangen sei, das Interesse an Bauprojekten zu bekunden resp. die Interessenbekundun- gen aufzuteilen. 479 Allerdings sei es nicht möglich gewesen, die Bauaufträge des Tief- bauamtes anfangs Jahr untereinander aufzuteilen. Die erwarteten Budgetzahlen hätten in der Regel nicht zugetroffen. Daher werde jedes Objekt neu angeschaut, wenn es aus- geschrieben werde. 480
Eine solche «systematische Besprechung» wie diejenige vom 23. Januar 2012 habe es anschliessend nicht mehr gegeben. Es habe sich hierbei um die letzte Sitzung in dieser Form gehandelt. 481 Die Beendigung der gemeinsamen Besprechungen stehe im Zusam- menhang mit kartellrechtlichen Gründen. 482 Ferner würden die Unternehmen zwar zu- weilen weiterhin noch einzelne Arbeitsgemeinschaften bilden. Die Unternehmungen hät- ten sich aber «anders ausgerichtet». Das Klima habe sich «abgekühlt». Es herrsche «Funkstille». 483
An der Befragung vom 23. und 27. Mai 2016 bestätigte C._____ im Wesentlichen seine Aussagen zur Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012. Darüber hinaus präzisierte er, dass auf der Notiz auch Projekte aufgeführt seien, bei denen eine Arbeitsgemeinschaft mit der La- zzarini AG nicht in Frage gekommen sei. Mit der Lazzarini AG sei aber nur über diejenigen Projekte gesprochen worden, die eingekreist seien. Dabei handle es sich um diejenigen Pro- jekte, bei denen eine Arbeitsgemeinschaft mit der Lazzarini AG in Frage gekommen sei. Bei den übrigen Projekten, welche nicht eingekreist sei, habe Lazzarini kein Interesse an der Aus- führung gehabt. 484 Diesbezüglich sei keine Abstimmung mit der Lazzarini AG bezweckt wor- den. 485 Auf die Frage, ob es bei der Besprechung auch darum gegangen sei, dass die Lazzarini AG im Jahr 2012 im Unterengadin ausgelastet sein würde, damit sie die Foffa Conrad AG bei anderen Projekten nicht konkurrenziere, antwortete er, dass sich das so hätte ergeben kön- nen. Das Ziel jedes Unternehmens sei eine 100%-ige Auslastung. Aus seiner Sicht habe das Ziel des Gesprächs mit der Lazzarini AG darin bestanden, das Potential für sinnvolle Arbeits- gemeinschaften abzuklären und die für sein Unternehmen beste Ausgangslage anzustreben. Der Rest sei Spekulation. 486
Weiter räumte C._____ am 27. Oktober 2015 ein, dass es bei einigen Projekten zu einer Angebotskoordination zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG gekommen sei, so bei den Bauprojekten «[...] (2009) und «[...] (2011). 487
C._____ wurde am 9. Februar 2018, also nach Versand des Antrags des Sekretariats, nochmals eingehend zur Zusammenarbeit der Foffa Conrad-Gruppe mit der Lazzarini AG be- fragt. 488 Dabei bestätigte er zwar grundsätzliche seine früheren Aussagen 489 , äusserte sich aber auch zu Beweismitteln, mit denen er zuvor nicht konfrontierte wurde und relativierte in
479 Act. IX.C.61, Zeilen 808–811 und 817–820. 480 Act. IX.C.61, Zeilen 812–816 und 836–838. 481 Act. IX.C.61, Zeilen 855–857. 482 Act. IX.C.61, Zeilen 897–901. 483 Act. IX.C.61, Zeilen 892–896. 484 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 723–739. 485 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 740–742. 486 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 745–751. 487 Act. X.C.61, Zeilen 414–432 und 516–553. 488 Act. VII.B.49 (22-0458). 489 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 82 ff.
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einigen Punkten seine früheren Aussagen. Im Wesentlichen sind vorliegend folgende Aussa- gen von C._____ zur Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG relevant: Die Strategie der Lazzarini AG von 2006 bis 2011 sei klar gewesen. Sie habe mit [...] Mitarbeitern im Unterengadin über sehr wenig Personal verfügt. Offeriert habe sie prak- tisch ausschliesslich für Tiefbauprojekte. Ihr Interesse habe sich vornehmlich auf grös- sere Tiefbauprojekte konzentriert, die sie aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad-Gruppe zu realisieren beabsichtigt habe. Sobald ihre Kapazitäten hierdurch gebunden gewesen seien, habe sie sich für den übrigen Markt im Unterenga- din nicht mehr interesseiert. Im Bereich Hochbau sei die Lazzarini AG in dieser Zeit prak- tisch untätig gewesen. Sie sei in diesem Bereich daher nicht als Konkurrentin oder Mit- bewerberin der Foffa Conrad-Gruppe zu betrachten gewesen. 490 An anderer Stelle fügte C._____ bei, dass die Lazzarini AG jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, ihre Kapazi- täten zu erhöhen. 491
Er habe im Laufe des Jahres 2012 festgestellt, dass die Lazzarini AG ihre Strategie an- gepasst habe. Der Grund habe darin bestanden, dass sie Ende 2012 die Fabio Bau GmbH übernommen habe. Mit der Fabio Bau GmbH habe sie im Unterengadin über andere Möglichkeiten verfügt. Sie habe sich dementsprechend anders am Markt verhal- ten. Die Strategieänderung habe die Lazzarini AG der Foffa Conrad-Gruppe nicht mitge- teilt. Die Foffa Conrad-Gruppe habe dies selber festgestellt. 492
Auch die Strategie der Foffa Conrad-Gruppe habe damals darin bestanden, mit der La- zzarini AG bei grösseren Projekten im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammen- zuarbeiten. 493 Die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG bei Arbeitsgemeinschaften sei den Vergabebehörden offengelegt worden. Sie sei von den Behörden nie beanstandet worden. Vielmehr sei die Zusammenarbeit voll und ganz akzeptiert worden. 494
Er habe drei bis vier Mal pro Jahr Kontakt mit X., CEO der Lazzarini AG gehabt. Bei diesen Treffen hätten sie über die Ausrichtung der Unternehmen gesprochen und über die Frage, ob sie in Zukunft in Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeiten würden. Es sei darum gegangen, die Strategie festzulegen. 495 Konkret sei die Aussicht auf die Bauvorhaben in der Region, welche im Raum gestanden hätten, besprochen worden, nicht Projekte die unmittelbar bevorgestanden hätten. Jedes Unternehmen habe über Informationen über die Gemeinden, die Rhätische Bahn usw. verfügt und man habe sich ausgetauscht. Es sei in einem frühen Stadium besprochen worden, wo eine Arbeitsge- meinschaft sinnvoll sein könnte. 496 Die Notiz vom 26. März 2012 497 sei von ihm zur Vor- bereitung einer solchen Besprechung mit X. verfasst worden. 498
Die Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Lazzarini AG habe sich auf die Bildung von Arbeitsgemeinschaften bei grösseren, komplexen Bauprojekten beschränkt. 499 An anderer Stelle gab er zu Protokoll, dass die Foffa Conrad-Gruppe in
490 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 129 ff. und 136 ff. 491 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 987. 492 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 141 ff. 493 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 339 f. 494 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 391 ff. 495 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589. 496 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 620 ff. 497 Act. III.C.007. 498 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 589 und 630 f. 499 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 314 f.
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den Jahren 2008 bis 2012 darüber hinaus bei ungefähr 15 Bauprojekten ihre Angebots- preise mit der Lazzarini AG koordiniert oder entsprechende Bemühungen dazu unter- nommen habe. 500 In den Jahren 2006 bis 2011 sei es weniger oder nur vereinzelt vor- gekommen, dass die Foffa Conrad-Gruppe mit der Lazzarini AG im Unterengadin in direkter Konkurrenz gestanden sei. Dies habe damit zu tun gehabt, dass sich die Lazza- rini AG im Unterengadin in der Offertstellung zurückgehalten habe. Ab dem Jahr 2012 sei dies aber häufiger vorgekommen. Es habe ab 2012 relativ viele Projekte gegeben, bei denen die Foffa Conrad-Gruppe mit der Lazzarini AG in direkter Konkurrenz gestan- den habe. 501
Das auf der Notiz aufgeführte Projekt «[...]» habe die Foffa Conrad-Gruppe in der Selbst- anzeige betreffend das Münstertal angezeigt. Dieses habe sie mit der Hohenegger SA in Fuldera abgesprochen. 504 Bei den grösseren Projekten «[...]» und [...] hätten die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG eine Arbeitsgemeinschaft bilden wollen. Weiter seien die Projekte «[...]», «[...]» und «[...]» im Jahr 2012 ausgeschrieben worden. 505 Das Projekt «[...]» sei ein Spezialfall gewesen. Die Lazzarini AG habe die «[...]» im Jahr 2011 aufgeführt. Sie sei auf dieser Baustelle schon installiert gewesen. Deshalb hätten die Beteiligten an der Besprechung vom 23. Januar 2012 vereinbart, dass auch das Folge- projekt der Lazzarini AG überlassen werde. 506 Beim Projekt «[...]» habe die Lazzarini AG der Foffa Conrad-Gruppe «Schutz» gewährt. Dies sei aber nicht an der Besprechung vom 23. Januar 2012 besprochen worden. 507
Zu den Zeugenaussagen von K._____ vom 10. September 2015 (dazu Rz 266 hier- nach), dass die Teilnehmer der Besprechung vom 23. Januar 2012 ihr Interesse an Bau- projekten ausgetauscht hätten, führte er aus, dass «Interessenbekundungen» ein komi- scher und missverständlicher Ausdruck sei. Die Interessen seien im Voraus klar gewesen. Die Foffa Conrad-Gruppe habe sich für alle Projekte interessiert, die Lazzarini AG hingegen nur für grosse Projekte mit ARGE-Potenzial. Die Lazzarini AG habe sich von 2006 bis 2011 so verhalten. Zwar hätte die Lazzarini AG ihre Strategie jederzeit anpassen können. Die Foffa Conrad-Gruppe habe jedoch keinen Grund gehabt, davon auszugehen, dass sich dies ändern würde. Die Besprechung vom 23. Januar 2012 habe
500 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 926 ff. 501 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 953–957. 502 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 687 ff. 503 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 700–710. 504 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 711 f. 505 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 713–718. 506 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 826–835. 507 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 846 ff. und 857 ff.
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schliesslich bestätigt, dass sich die Strategie der Lazzarini AG im Jahr 2012 nicht verän- dern werde. Sie habe weiterhin ihr Interesse an grösseren Projekten im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften mit der Foffa Conrad-Gruppe gehabt. 508
Die Besprechungen mit der Lazzarini AG hätten jeweils dann stattgefunden, wenn sie im Zusammenhang mit möglichen Arbeitsgemeinschaften notwendig gewesen seien. Die Aussage der Lazzarini AG, jeweils einmal jährlich zusammengesessen zu sein, sei falsch, ebenso dass diese Besprechungen jeweils anfangs Jahr stattgefunden hätten. 509
B.5.2.2.3 Bezzola Denoth AG 263. D._____, Bezzola Denoth AG, wurde ebenfalls mit der Besprechungsnotiz vom 23. Ja- nuar 2012 betr. «TBA Bez. 4» (dazu Rz 252 hiervor) konfrontiert. Er äusserte sich dazu wie folgt: Die Sitzung vom 23. Januar 2012 habe wohl effektiv stattgefunden. 510 Man habe sich damals mit der Lazzarini AG getroffen, um vorzubesprechen, wer über Kapazität ver- füge, die technischen Fähigkeiten auszuloten und in welchen Fällen es Sinn gemacht habe, im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammenzuarbeiten. 511 Dabei habe man sich gegenseitig über die Interessen ausgetauscht. 512 [...]. [...]. [...]. 513
Bei den Zahlen auf der Notiz handle es sich wohl um das geschätzte Budget des Tief- bauamts Graubünden. 514 Die Kreise um gewisse Projekte würden bedeuten, dass in die- sen Fällen beabsichtigt worden sei, gemeinsam eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden. 515
Treffen in dieser Form zwischen der Lazzarini AG, der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG hätten insgesamt ca. zwei bis drei Mal stattgefunden. Ab dem Jahr 2013 habe es keine solchen Besprechungen gegeben. 516 Den Beteiligten sei bewusst gewor- den, dass dies unzulässig sei. In der Folge habe die Bezzola Denoth AG zwar weiterhin Arbeitsgemeinschaften mit der Lazzarini AG gebildet. So gebe es auch im Jahr 2015 ein Projekt, bei dem sie aufgrund der Anforderungen mit anderen Unternehmen zusammen- arbeiten müssten. Allerdings würde sich die Bezzola Denoth AG nun vorher überlegen, in welchen Fällen es Sinn mache, mit der Lazzarini AG im Rahmen einer Arbeitsgemein- schaft zusammenzuspannen. Zudem würde sie nun sicher nicht mehr mit der Lazzarini AG über Projekte sprechen, bei denen eine Arbeitsgemeinschaft keinen Sinn machen würde. 517
Die Bezzola Denoth AG habe einen ständigen Kontakt mit der Lazzarini AG gehabt. 518
Zusätzlich zu den besagten Besprechungen habe es teilweise auch einen bilateralen Kontakt zwischen der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG gegeben. Die Lazzarini AG habe über viele Möglichkeiten verfügt, aber nur über wenig Kapazität. Es sei deshalb vorgekommen, dass die Lazzarini AG gefragt habe, was sie preismässig machen müsse,
508 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 776 ff. 509 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 765 ff. 510 Act. IX.C.49, Zeile 362. 511 Act. IX.C.49, Zeilen 330–334. 512 Act. IX.C.49, Zeile 340. 513 Act. IX.C.49, Zeilen 373–377. 514 Act. IX.C.49, Zeile 352 f. 515 Act. IX.C.49, Zeilen 355–358. 516 Act. IX.C.49, Zeilen 364–370. 517 Act. IX.C.49, Zeilen 382–388. 518 Act. IX.C.49, Zeile 371.
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um den Auftrag sicher nicht zu erhalten. Dieser bilaterale Austausch habe zu 95 % Ein- ladungsverfahren betroffen. Allerdings habe sich die Bezzola Denoth AG in dieser Zeit immer im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befunden, etwa der Impraisa Mario GmbH. 519
Weiter bezeichnete D._____ am 26. Oktober 2015 diverse Bauprojekte, bei denen es zu einer Angebotskoordination zwischen der Lazzarini AG und der Bezzola Denoth AG gekom- men sei, so unter anderem die Projekte «[...]» 2008 520 , [...] 521 , [...] (2010) 522 , «[...]» (2011) 523 , [...] (2011) 524 , [...] (2011) 525 und [...] (2012) 526
Auch D._____ wurde am 9. Februar 2018, also nach Versand des Antrags des Sekreta- riats, nochmals eingehend zur Zusammenarbeit der Foffa Conrad-Gruppe mit der Lazzarini AG befragt. 527 Dabei bestätigte er zwar grundsätzlich seine früheren Aussagen, hielt aber fest, dass vielleicht nicht alle gemachten Aussagen «so rüber» gekommen seien, wie es seinem Empfinden und auch der Wahrheit entspreche. 528 Im Wesentlichen sind vorliegend folgende Aussagen von D._____ zur Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG zu würdigen: Die Lazzarini AG sei immer auch eine Mitbewerberin in Scuol gewesen. Aber es habe sich nicht unbedingt um eine wichtige Konkurrentin gehandelt. Aufgrund ihrer Grösse und ihres Potenzials sei sie keine grosse Mitbewerberin gewesen. Allerdings habe sich seine Wahrnehmung der Lazzarini AG im Verlaufe des Jahres 2012 verändert. Er habe den Eindruck gehabt, dass bei der Lazzarini AG eine Strategieänderung stattgefunden habe. 529
Die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG habe darin bestanden, dass die Bezzola De- noth AG mit ihr bei vereinzelten komplexen Bauprojekten in einem ARGE-Verhältnis ge- standen habe. Zum Teil habe es sich auch um Arbeitsgemeinschaften in grösseren Zu- sammensetzungen gehandelt, bei denen die Lazzarini AG eines der beteiligten Unternehmen gewesen sei. 530 Weiter gab er zur Koordination der Angebotspreise mit der Lazzarini AG bei einzelnen Bauprojekten zu Protokoll, dass er alles angezeigt habe, was er in irgendeiner Form belegen könne. Zu den Aussagen von K._____ über Ange- botskoordinierungen ohne Belege könne er nichts sagen. Er bestreite die Aussagen von K._____, wo es keine Belege über Angebotskoordinierungen gebe. 531 Die Foffa Conrad- Gruppe habe mit der Lazzarini AG eine gute und vertrauensvolle Zusammenarbeit in Arbeitsgemeinschaften gehabt. Dies habe zu mehr Kontakten mit der Lazzarini AG als mit anderen Unternehmen geführt. Die Lazzarini AG habe eine andere Strategie als die Foffa Conrad-Gruppe verfolgt. Sie habe im Prinzip kein Interesse an anderen Aufträgen
519 Act. IX.C.49, Zeilen 396–401. 520 Act. IX.C.60, Zeilen 976–991. 521 Act. IX.C.60, Zeilen 948–975. 522 Act. IX.C.60, Zeilen 890–920. 523 Act. IX.C.60, Zeilen 282–333. 524 Act. IX.C.60, Zeilen 618–672. 525 Act. IX.C.60, Zeilen 754–784. 526 Act. IX.C.60, Zeilen 213–235. 527 Act. VII.B.49 (22-0458). 528 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 89–91. 529 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 124 ff. 530 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 316–318. 531 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 916–919.
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als jenen im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften mit der Foffa Conrad-Gruppe ge- habt. 532 Er könne aber nicht für die Lazzarini AG sprechen. Wenn die Lazzarini AG zu wenig zu tun gehabt hätte, hätte sie nicht koordiniert, sondern gekämpft. 533
Bei den Projekten, bei denen sich die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG abge- stimmt hätten, habe zwischen ihnen kein Wettbewerb geherrscht. Bei den gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften seien sie mit Aussenkonkurrenz konfrontiert gewesen. Zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Lazzarini AG hätten sie sich bei gemeinsamen ARGE- Projekten ja schlecht konkurrenzieren können. 534 Daneben sei es in einer gewissen Re- gelmässigkeit vorgekommen, dass sich die Foffa Conrad-Gruppe in Bezug auf einzelne Bauprojekte in den Jahren 2008 bis 2012 tatsächlich mit der Lazzarini AG konkurrenziert habe. 535
Zur Besprechung mit der Lazzarini AG vom 23. Januar 2012 sagte er aus, dass sie zwei oder maximal drei Mal in irgendeiner Form zusammengesessen seien. Die Auskunft der Lazzarini AG, dass sich die Vertreter der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG jeweils einmal jährlich zu sog. «Dreiergesprächen» getroffen hätten, sei nicht richtig. 536 Auch die Aussage von K., dass hierbei die «Interessenbekun- dungen» aufgeteilt worden seien, treffe nicht zu. Die Idee, dass sie zu dritt die Planung ausgetauscht hätten, sei eine Aussage von K., die er nicht teile. 537
B.5.2.3 Zeugnis und Auskünfte von Drittpersonen B.5.2.3.1 K._____ 266. Anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 10. September 2015 sagte K., vormals Lazzarini AG, auf Vorhalt der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 betr. «TBA Bez. 4» (dazu Rz 252 hiervor) Folgendes zur Zusammenarbeit der Lazzarini AG mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG aus. Er sei an der Besprechung vom 23. Januar 2012 anwesend gewesen. 538 Mit C., Foffa Conrad AG, und D._____, Bezzola Denoth AG, seien an dieser Besprechung die grösseren, vom Kanton budgetierten Projekte besprochen worden. 539
Konkret hätten die Teilnehmer an dieser Besprechung vom 23. Januar 2012 ihr Interesse an Bauprojekten bekundet. 540 Hinter den auf der Notiz aufgelisteten Bauobjekten und Zahlen seien die Abkürzungen der Unternehmen vermerkt. Daraus seien die Interessen- bekundungen ersichtlich. Die auf der Besprechungsnotiz gemachten Häkchen würden bedeuten, dass die entsprechende Interessenbekundung «in Ordnung» gegangen sei. 541
532 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 935–939. 533 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 978. 534 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 982–986. 535 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 944–952. 536 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 725–734. 537 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 814 f. 538 Act. IV.23, Zeilen 224. 539 Act. IV.23, Zeile 227. 540 Act. IV.23, Zeile 241 f. 541 Act. IV.23, Zeilen 248–255.
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Insofern seien zwar nicht die Bauaufträge aufgeteilt worden, da diese zu diesem Zeit- punkt noch nicht hätten vergeben werden können. Aufgeteilt worden seien vielmehr die «Interessenbekundungen». 542
Er habe an mehr als einer solchen Besprechung teilgenommen. Diese Besprechungen hätten aber sicher nicht mehr als einmal pro Jahr stattgefunden. Ob es jedes Jahr zu einem solchen Treffen gekommen sei, könne er nicht abschliessend sagen. Manchmal habe die Lazzarini AG bereits eine genügende Auslastung gehabt und sei nicht auf sol- che Besprechungen angewiesen gewesen. 543
e., [...] der Lazzarini im Bereich Hoch- und Tiefbau, habe über die Besprechungen mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG Bescheid gewusst. Wer genau ihn über den Inhalt der Besprechungen orientiert habe, wisse er nicht. Neben ihm selber könne die Orientierung auch von D. oder C._____ erfolgt sein. 544
Diskutiert worden seien vor allem Tiefbauprojekte, vereinzelt auch Hochbauprojekte. 557 Die «Dreiergespräche» hätten maximal einmal pro Jahr stattgefunden. 558 Wann die beteiligten Un- ternehmen damit begonnen hätten, wisse er nicht mit Bestimmtheit. Als er seine Tätigkeit bei der Lazzarini AG im Jahr 2006 aufgenommen habe, habe es noch keine solchen Gespräche gegeben. Damit habe man irgendwann später begonnen. 559
542 Act. IV.23, Zeilen 256–260. 543 Act. IV.23, Zeilen 261–276. 544 Act. IV.23, Zeilen 283–290. 545 Act. IV.23, Zeilen 422–442. 546 Act. IV.23, Zeilen 443–463. 547 Act. IV.23, Zeilen 464–502. 548 Act. IV.23, Zeilen 505–532. 549 Act. IV.23, Zeilen 384–421. 550 Act. IV.23, Zeilen 360–380. 551 Act. IV.23, Zeilen 282–333. 552 Act. IV.23, Zeilen 173–203. 553 Act. IV.23, Zeilen 563–594. 554 Act. IV.23, Zeilen 533–562. 555 Act. IV.23, Zeilen 291–319. 556 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 165–171. 557 Act. II.11 (22-0458), Zeile 185 f. 558 Act. II.11 (22-0458), Zeile 172 f. 559 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 174–176.
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Hinsicht hielt er fest, dass die Lazzarini AG jeweils mit der Bezzola Denoth AG zusammenge- kommen sei. Dabei sei es zu Interessenbekundungen für konkrete Bauprojekte gekommen. Wenn sich bei diesen Gesprächen ergeben habe, dass die Bezzola Denoth AG an einem Pro- jekt interessiert gewesen sei und die Lazzarini AG nicht, dann sei es klar gewesen, dass die Lazzarini AG eine «Schutzofferte» eingereicht habe, sofern dies nötig gewesen sei. 560
B.5.2.3.2 Auskunft des Architekturbüros Y._____ 270. Mit Fragebogen vom 10. November 2016 ersuchte die Behörde das Architekturbüro Y., das im Unterengadin im Bereich Hochbau tätig ist, um Auskunft im vorliegenden Verfahren. Mit Eingabe vom 17. November 2016 561 reichte das Architekturbüro Y. seine Antworten ein. Im Begleitschreiben dazu hielt Y., [...], Folgendes fest: Ihm sei aufgefallen, dass die Lazzarini AG bei Hochbauprojekten im Unterengadin immer höhere Preise offerieren würde als die Bezzola Denoth AG. Dies, obwohl L., sein Nachbar und Bauführer bei der Lazzarini AG, ihn jeweils angefragt habe, ob die Lazzarini AG bei von ihm betreuten Projekten offerieren dürfe, sie würde sich freuen, Bauten mit dem Architekturbüro Y._____ auszuführen. Eines Tages habe ihm L., Lazzarini AG, mitgeteilt, dass er diesbezüglich mit K., seinem Vorgesetzten, gesprochen habe. K._____ habe ihm wie folgt geant- wortet: Die Lazzarini AG habe mit der Bezzola Denoth AG vereinbart, sich im Hochbau im Unterengadin nicht einzusetzen. Grund bestehe darin, dass die Lazzarini AG im Be- reich Tiefbau mit der Bezzola Denoth AG in Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeite. Um diese Zusammenarbeit nicht zu gefährden, lasse sie die Finger vom Hochbau. Diese Aussage von K._____ habe ihn und auch L._____ sehr überrascht. Für ihn sei dies der Beweis gewesen, dass «Absprachen» tatsächlich stattfinden würden. 271. In seinen Antworten vom 9. Dezember 2016 auf den Fragebogen der Behörde vom 7. Dezember 2016 562 nannte das Architekturbüro Y._____ vier Hochbauprojekte in den Jahren 2008 bis 2011, bei denen die Lazzarini AG zunächst Interesse an der Ausführung gezeigt, aber anschliessend ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG oder gar kein Angebot eingereicht habe. 563 Sodann präzisierte das Architekturbüro, dass die Offerten der Lazzarini AG ab dem Jahr 2012 – als F._____ die Niederlassungsleitung übernommen habe – wieder konkurrenzfähiger geworden seien. 564
B.5.3 Beweiswürdigung B.5.3.1 Konsens und Inhalt 272. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu beurteilen, ob die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG den übereinstimmenden wirklichen Willen geäussert haben, im Bereich Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin zusammenzuarbeiten (Vorliegen ei- nes natürlichen Konsenses). Ist ein solcher Konsens zu bejahen, ist alsdann dessen Inhalt zu
560 Act. II. 11 (22-0458), Zeilen 501–505. 561 Act. III.21 (22-0458). 562 Act. III.25 (22-0458). 563 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 1b. 564 Act. III.25 (22-0458), Antwort auf Frage 1c.
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ermitteln. Hierbei handelt es sich um Tatfragen, die durch subjektive Auslegung des Verhal- tens der Beteiligten zu beantworten ist. 565
565 Statt vieler BGE 133 II 675 E. 3.3; BGE 131 II 467 E. 1.1; BGE 126 II 171 E. 4c/bb. 566 Vgl. etwa Urteil des BGer 4A_264/2014 vom 17.10.2014, E. 3.2. 567 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 16; 568 Act. V.35 (22-0458), Rz 24. 569 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 753 ff. 570 Act. IV.23, Zeile 264. 571 Act. IX.C.61, Zeilen 729–731. 572 Act. IX.C.49, Zeile 331 und 362. 573 Act. IV. 23, Zeile 224 und Act. IV.23, Zeile 239 f.
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lassen keine Zweifel aufkommen, dass solche Besprechungen tatsächlich stattgefunden ha- ben. Damit ist erstellt, dass die Zusammenarbeit der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG neben den gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften (dazu Rz 281 ff. hiernach) auch auf gemeinsamen Jahresstartsitzungen beruhte. 278. Anhand der erhobenen Beweismittel sind Gegenstand, Zweck, Häufigkeit und Bedeu- tung der gemeinsamen Jahresstartsitzungen zu beleuchten. Als Beweismittel sticht in diesem Zusammenhang die Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 betr. «TBA Bez. 4» (dazu Rz 252) hervor. Diese Notiz erstellte C._____ im Hinblick auf eine solche Jahresstartsitzung, näm- lich derjenigen im Jahr 2012. 574 Sie enthält unter dem Titel «Budget 2012» eine Auflistung von Projekten des Tiefbauamts Graubünden im Bezirk 4 (Unterengadin). Neben jedem Projekt fin- den sich eine Schätzung des Bauvolumens, ein oder mehrere Kürzel («FC», «Bede», «Laz») sowie bei einigen Projekten ein «Häkchen». Weiter ist ein «Total» angegeben ( CHF 24‘000‘000) sowie ein Anteil pro Unternehmen («F+C»: CHF 8,65 Mio.; «Bede»: CHF 7,40 Mio.; «Laz»: CHF 3,10 Mio.). Über die genannten Fragen geben weiter auch die Parteiaussa- gen von D._____ und C._____ sowie die Zeugenaussagen von K._____ Aufschluss. Auf der Grundlage dieser Beweismittel ist Folgendes festzuhalten: An den gemeinsamen Jahresstartsitzungen äusserten die beteiligten Unternehmen ihr Interesse an Bauprojekten, deren Ausschreibung im betreffenden Jahr zu erwarten ge- wesen ist. 575 Neben der Interessenlage wurden dabei auch die Kapazitäten der Unter- nehmen sowie technische Anforderungen thematisiert. 576 Besprochen worden sind vor allem mögliche Projekte des Tiefbauamts Graubünden im Unterengadin (Bezirk 4). Ge- mäss Aussage von K._____ sind vereinzelt auch Hochbauprojekte diskutiert worden. 577
Der Zweck der gemeinsamen Jahresstartsitzungen bestand nicht darin, anstehende Pro- jekte unter den beteiligten Unternehmen definitiv aufzuteilen. 578 Dies wäre anlässlich die- ser Sitzungen, die jeweils anfangs Jahr stattfanden, auch nicht möglich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt stand nicht mit Sicherheit fest, welche Projekte anschliessend tatsäch- lich ausgeschrieben wurden. Allerdings glichen die beteiligten Unternehmen an den ge- meinsamen Jahresstartsitzungen ihre Interessen in Bezug auf die zu erwartenden Pro- jekte ab. Dies belegt die Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012. Darauf sind hinter verschiedenen Projekten die Interessen der beteiligten Unternehmen mit Kürzeln ver- merkt. 579 «FC» steht für die Foffa Conrad AG, «BeDe» für die Bezzola Denoth AG und «Laz» für die Lazzarini AG. Zudem sind hinter diesen Interessenbekundungen «Häk- chen» angebracht. Gemäss K._____ bedeuten diese Häkchen, dass die Interessenkun- dgabe des betreffenden Unternehmens «in Ordnung» ging. 580 Dies heisst mit anderen Worten, dass die entsprechenden Interessenkundgaben von den anderen beteiligten Unternehmen akzeptiert wurden. Weiter ist auf der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 das auf die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG fallende Bauvolumen aufgeführt, wenn die Projekte tatsächlich gemäss den Interessenbekun- dungen hätten aufgeteilt werden können. 581 Für die Foffa Conrad AG war ein Bauvolu- men von CHF 8,65 Mio. vorgesehen, für die Bezzola Denoth AG ein Bauvolumen von
574 Act. IX.C.61, Zeile 727 f. (Aussage C.); und Act. IV.23, Zeile 236 f. (Zeugenaussage K.). 575 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 165–171 und Act. IV.23, Zeile 241 f. (Zeugenaussage K.), Act. IX.C.49, Zeilen 359–361 (Aussage D.). 576 Act. IX.C.61, Zeilen 763–765 (Aussage C.); Act. IX.C.49, Zeile 332 f. (Aussage D.). 577 Act. II.11 (22-0458), Zeile 185 f. 578 Act. IV.23, Zeilen 256–260 (Zeugenaussage K.); Act. IX.C.61, Zeilen 812–816 (Aussage C.). 579 Act. IV.23, Zeilen 247–249 (Zeugenaussage K.). 580 Act. IV.23, Zeile 254 f. 581 Act. IX.C.61, Zeilen 749–753 (Aussage C.).
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CH 7,40 Mio. und für die Lazzarini AG ein Bauvolumen von CHF 3,10 Mio. All dies zeigt, dass sich die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG an ihren gemeinsamen Jahresstartsitzungen nicht bloss darauf beschränkten, den anderen Un- ternehmen ihr eigenes Interesse an den Bauprojekten mitzuteilen. Vielmehr dienten diese Sitzungen dazu, sich bereits vor den konkreten Ausschreibungen, unter Berück- sichtigung der Kapazitäten, Ressourcen und Fähigkeiten, im Hinblick auf die anstehen- den Submissionsverfahren aufeinander abzustimmen. Der Zweck bestand damit auch nicht in der Koordination einer einzelnen Ausschreibung, etwa hinsichtlich der Frage, ob für ein konkretes Projekt eine gemeinsame Arbeitsgemeinschaft gebildet werden sollte. Vielmehr bezogen die beteiligten Unternehmen in ihre Koordinationsbestrebungen zu- mindest sämtliche Ausschreibungen des Tiefbauamts Graubünden ein, die sie im Un- terengadin im betreffenden Jahr erwarteten. Die beteiligten Unternehmen bezweckten eine projektübergreifende Koordination. Damit ist auch erwiesen, dass die Koordination zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG an den gemeinsamen Jahresstartsitzungen nicht nur Projekte erfasste, für die eine Arbeitsge- meinschaft in Frage kam, sondern auch solche Projekte, welche sie alleine auszuführen gedenkten. Dies ergibt sich zum einen aus den Aussagen von K._____ 582 und D._____ 583 , zum anderen aus dem Umstand, dass auf der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 auch Projekte mit einer Interessensangabe eines Unternehmens aufgeführt sind (vgl. die Kürzel «FC», «Bede» und «Laz» sowie die «Häkchen»), die nicht in einer Arbeitsgemeinschaft ausgeführt werden sollten. Daran bestehen bei dieser Beweislage keine vernünftigen Zweifel. Allerdings bezog sich die Koordination an den Jahresstart- sitzungen nur auf das Verhältnis zwischen der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG. Andere im Unterengadin tätige Unternehmen waren daran nicht beteiligt. Ob solche Jahresstartsitzungen der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG mit der Lazzarini AG jedes Jahr stattfanden, lässt sich anhand der erhobenen Beweismittel nicht mit Sicherheit eruieren. 584 In Jahren, in denen die Lazzarini AG bereits eine genü- gende Auslastung gehabt habe, habe nach Aussage von K._____ kein Bedarf für solche Besprechungen bestanden. 585 Fest steht aber, dass es im Zeitraum von ca. 2007/2008 bis 2012 zwar nie mehr als einmal pro Jahr zu einem solchen Treffen kam, 586 aber in mehreren Jahren solche Sitzungen durchgeführt worden sind. Dies wurde von den Be- teiligten übereinstimmend eingeräumt. 587 Insofern wiesen die Jahresstartsitzungen im Kreis dieser Unternehmen eine gewisse Systematik auf. Erwiesen ist ebenso, dass es sich bei der Sitzung vom 23. Januar 2012 um das letzte Treffen in dieser Form handelte. Der Grund, weshalb die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG ab dem Jahr 2013 auf gemeinsame Jahresstartsitzungen verzichteten, bestand nament- lich in Bedenken, die an deren kartellrechtlichen Zulässigkeit aufkamen. Dies bestätigten C._____ 588 und D._____ 589 . An den gemeinsamen Jahresstartsitzungen nahmen für die beteiligten Unternehmen Vertreter aus dem obersten Kader teil. C._____ ist [...] und [...] der Foffa Conrad AG sowie [...] der Bezzola Denoth AG. D._____ ist [...] und [...] der Bezzola Denoth AG.
582 Act. IV.23, Zeilen 227–230, 244 f., 256–260 sowie Act. II.11 (22-0458), Zeilen 168–171. 583 Act. IX.C.49, Zeilen 386–388. 584 Act. IV.23, Zeilen 272 (Zeugenaussage K.). 585 Act. IV.23, Zeilen 273 f. 586 Act. II.11 (22-0458), Zeile 172 f. (Zeugenaussage K.). 587 Act. IV.23, Zeilen 275 f. (Zeugenaussage K.); Act. IX.C.49, Zeilen 364–366 (Aussage D.); Act. IX.C.61, Zeilen 844 ff. (Aussage C._____). 588 Act. IX.C.61, Zeilen 897–900. 589 Act. IX.C.49, Zeilen 382–393.
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K._____ nahm in seiner damaligen Funktion als Niederlassungsleiter der Lazzarini AG teil. Zudem wusste e., [...] Hoch und Tiefbau und Mitglied der Geschäftsleitung der Lazzarini AG, über die gemeinsamen Jahresstartsitzungen Bescheid. Über deren Ergebnis musste er orientiert werden. 590 Dies zeigt, dass das Ergebnis der gemeinsa- men Jahresstartsitzungen für die beteiligten Unternehmen von Bedeutung war. Zu er- wähnen ist sodann, dass sich C. und X., [...], rund drei bis vier Mal pro Jahr getroffen haben, um die Strategie festzulegen. Gemäss C. sei an diesen Treffen insbesondere besprochen worden, ob die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG in Zukunft (weiterhin) im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeiten woll- ten. 591
596 Die Aussagen von K._____ wurden von C._____ am 27. Oktober 2015 bestä- tigt. 597 Auch D._____ führte am 18. August 2015 aus, dass die Notiz von C._____ vom 23. Januar 2012 für ihn zeige, dass sich die Beteiligten über die Interessen ausgetauscht hätten. 598 An den weiteren Befragungen äusserten sich weder C._____ noch D._____ dazu. Erst über zwei Jahre später und nachdem ihnen der Antrag des Sekretariats vor- lag, kamen sie auf ihre ursprünglichen Aussagen zurück und relativierten diese. Dies ist ein erstes Indiz, dass es sich bei den nachträglichen Vorbringen der Foffa Conrad- Gruppe um Schutzbehauptungen handelt. Gegen die Behauptungen der Foffa Conrad-Gruppe sprechen sodann der Titel der Notiz von C._____ vom 23. Januar 2012. Dieser lautet «TBA Bez. 4». Ein Bezug zur Bildung von Arbeitsgemeinschaften ist nicht ersichtlich. Anlass der Besprechung bildete denn auch die Bekanntgabe der Budgetvorgaben durch den Kanton, wie den Zeugenaussa- gen von K._____ zu entnehmen ist. 599 Bei den beiden Projekten «Giarsun – Ardez» und «Ova da Sagl» (Zernez), bei denen die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft beschlossen worden ist, finden sich auf der Notiz keine näheren Angaben, die typischerweise bei Vorbesprechungen von konkreten Arbeitsgemeinschaften festgelegt werden, wie etwa die Unternehmensanteile. Dies sind weitere Indizien, dass der Anlass und Gegenstand
590 Act. IV.23, Zeilen 224 f. und 287–290. 591 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589 und 605–612. 592 Act. V.38 (22-0458), Rz 133 ff. 593 Act. V.38 (22-0458), Rz 144. 594 Act. IV.23, Zeile 241 f. 595 Act. IV.23, Zeilen 256–260. 596 Act. II.11 (22-0458), Zeile 169 f. 597 Act. IX.C.61, Zeilen 808–811 und 817–820. 598 Act. IX.C.49, Zeile 340. 599 Act. IV.23, Zeile 264 f.
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dieser Besprechung nicht (bloss) die Bildung von konkreten Arbeitsgemeinschaften bil- dete, sondern zum einen abstrakterer und zum anderen umfassenderer Natur war, näm- lich die Klärung der Interessen für alle vom Tiefbauamt im Jahr 2012 zu erwartenden Ausschreibungen, 600 und zwar bevor diese ausgeschrieben wurden. Dies heisst nicht, dass über jedes der aufgelisteten Projekte im Detail debattiert worden sein muss. Allen- falls war die Interessenlage bei einigen Projekten rasch geklärt oder nicht strittig. Zu beachten ist auch, dass die Strategie zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Laz- zarini AG jeweils auf höchster Ebene festgelegt wurde. Wie den Aussagen von C._____ zu entnehmen ist, traf er sich rund drei bis vier Mal pro Jahr mit X._____, CEO der Laz- zarini AG, um die Strategie zu bestimmen. An diesen Treffen sei insbesondere bespro- chen worden, ob die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG in Zukunft (weiterhin) im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeiten wollten. 601
Weiter ist dem Inhalt der Notiz von C._____ Rechnung zu tragen. Auf der Notiz berech- nete C._____ die auf die Unternehmen fallenden Gesamtsummen. Für die Foffa Conrad AG war ein Bauvolumen von CHF 8,65 Mio. vorgesehen, für die Bezzola Denoth AG ein Bauvolumen von CH 7,40 Mio. und für die Lazzarini AG ein Bauvolumen von CHF 3,10 Mio. Dies belegt, dass an der Besprechung auch die Kapazitäten und Auslastung der Unternehmen zur Sprache kommen sollten, und zwar nicht nur der Foffa Conrad- Gruppe, sondern insbesondere diejenige der Lazzarini AG. So führte auch D._____ am 18. August 2015 aus, [er denke, dass es es effektiv darum gegangen sei, dass man besprochen hätte, wer über Kapazitäten verfügen würde]. 602 Dies ist ein weiteres Indiz, dass die Besprechung eine Gesamtbetrachtung für das ganze Jahr 2012 zum Gegen- stand hatte und nicht bloss der Bildung von konkreten, bevorstehenden Arbeitsgemein- schaften diente. Die Foffa Conrad-Gruppe räumte selber ein, dass an der Besprechung vom 23. Januar 2012 vereinbart worden sei, dass die Lazzarini AG beim Bauprojekt «[...]» zum Zuge kommen sollte. 603 Weshalb gerade ausschliesslich dieses Projekt hätte zur Sprache kommen sein sollen, wie die Foffa Conrad-Gruppe behauptet, ist nicht ersichtlich. Be- sonders war an diesem Projekt einzig, dass an deren Ausführung die Lazzarini AG inte- ressiert war und die Foffa Conrad-Gruppe nicht; dies im Unterschied zu den anderen auf der Liste aufgeführten Projekte. Unabhängig davon beweist der Fall «[...]», dass die Be- teiligten an der Besprechung vom 23. Januar 2012 nicht nur über die Bildung von Ar- beitsgemeinschaften gesprochen haben. Schliesslich fällt auf, dass die Foffa Conrad-Gruppe und Lazzarini AG bereits seit spä- testens 2003 604 und auch nach 2012 noch im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zu- sammenarbeiteten. 605 Solche Besprechungen wie diejenige vom 23. Januar 2012 gab es aber nach 2012 nicht mehr. 606 Offenbar waren solche Sitzungen für die Bildung von Arbeitsgemeinschaften nicht notwendig. Auch dies verdeutlicht, dass der Gegenstand der Besprechung vom 23. Januar 2012 über die allfällige Bildung von Arbeitsgemein- schaften hinausging. 280. Nach dem Gesagten sind die nachträglichen Vorbringen der Foffa Conrad-Gruppe zur Besprechung vom 23. Januar 2012 entkräftet. Sie erweisen sich als Schutzbehauptungen. Die
600 So auch die Zeugenaussagen von K._____ vom 10.9.2015, Act. IV.23, Zeilen 244 ff. 601 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589 und 605–612. 602 Act. IX.C.49, Zeile 332 f. 603 Act. V.38 (22-0458), Zeilen 826–828. 604 Vgl. das Schreiben von C._____ an d._____ vom 2. Mai 2007, Act. III.C.002. 605 Act. V.38 (22-0458), Rz 124 f. 606 Act. IX.C.49, Zeile 369 f. (Aussage von D.); Act. IX.C.61, Zeilen 855–857 (Aussage von C.).
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Lazzarini AG stellte die Sachverhaltsfeststellungen der Behörde hierzu in ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2018 nicht infrage. Weitere Ausführungen erübrigen sich. B.5.3.1.2 Arbeitsgemeinschaften 281. Zu würdigen ist sodann die Zusammenarbeit zwischen den betreffenden Unternehmen in Arbeitsgemeinschaften. Diese Zusammenarbeit ist durch die Offertöffnungsprotokolle der öffentlichen Hand sowie die Offertlisten der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG gut dokumentiert. Zudem bestätigten alle beteiligten Unternehmen, regel- mässig gemeinsame Arbeitsgemeinschaften gebildet zu haben. 607
Von den Projekten, welche die Lazzarini AG mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG in Arbeitsgemeinschaften ausführte, betrafen [...] Projekte den Bereich Tief- bau. Bei [...] Projekten handelte es sich um Hochbauprojekte. Die meisten Projekte waren grösserer Natur. Mit Ausnahme des Projekts «[...]» in Ftan im Jahr 2007 wiesen sämtliche Projekte ein Bauvolumen von mehr als CHF [...].– auf. Bei [...] der [14–20] Projekte überstieg das Bauvolumen den Betrag von CHF [...]. Die Anzahl der in Arbeitsgemeinschaften ausgeführten Projekte blieb über die Jahre konstant. Im Zeitraum von 2006 bis 2012 führte die Lazzarini AG in jedem Jahr mindes- tens ein Projekt in einer Arbeitsgemeinschaft mit der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG aus. Jahre, in denen die betreffenden Unternehmen keine gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften bildeten, gab es nicht. Am meisten Projekte in Arbeitsgemein- schaften führten sie in den Jahren 2008 bis 2010 aus, nämlich je [...] pro Jahr. Insofern ist in der Zusammenarbeit im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften eine gewisse Syste- matik zu erkennen. Dies bestätigen auch die Aussagen der Lazzarini AG. Danach habe sich aufgrund der regelmässigen projektbezogenen Kooperation der drei beteiligten Un- ternehmen eine «gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit» ergeben. 610
Die Lazzarini AG erzielte einen bedeutenden Anteil ihres Umsatzes im Unterengadin aus Arbeitsgemeinschaften mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG. In den Jahren 2009 und 2010 realisierte sie gar [...] Umsatz im Unterengadin mit Projekten in Arbeitsgemeinschaften mit diesen Unternehmen. In den Jahren 2006 bis 2012 führte sie im Unterengadin lediglich [7-12] Hoch- und Tiefbauprojekte alleine, d.h. ohne Einbindung der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG, aus. Die nachfolgende Tabelle 12
607 Act. IX.B.4, Zeilen 1–16 (Aussage K.); Act. IV.002, Zeilen 152–154 (Aussage C.); Act. IX.C.49, Zeilen 371–377 (Aussage D._____). 608 Vgl. Act. V.II.B.49 (22-0458), Zeilen 480–483. 609 Dazu Act. V.38 (22-0458), Rz 126 f. 610 Act. IX.B.7, pag. 9.
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zeigt, welchen Anteil am Gesamtumsatz der Lazzarini AG im Unterengadin in den Jahren 2006 bis 2012 jeweils auf Arbeitsgemeinschaften mit der Foffa Conrad AG und der Be- zzola Denoth AG fällt: Jahr Umsatz im Hoch- und Tiefbau im Unterengadin Umsatz aus ARGE mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG Anteil aus ARGE mit der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG 2006 CHF [3-5 Mio.] CHF [...] [70-90] % 2007 CHF [0,4-0,6 Mio.] CHF [...] [20-40] % 2008 CHF [3-5 Mio.] CHF [...] [80-100] % 2009 CHF [3-5 Mio.] CHF [...] [80-100] % 2010 CHF [2-4 Mio.] CHF [...] [80-100] % 2011 CHF [0-2 Mio.] CHF [...] [70-90] % 2012 CHF [3-5 Mio.] CHF [...] [10-30] % Tabelle 12: Umsatzanteil der Lazzarini AG aus ARGE mit der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG Schliesslich ist festzuhalten, dass die Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG im Rahmen von Arbeitsgemeinschaf- ten meistens erfolgreich war. Bei [...] Bauprojekten im Unterengadin, bei denen die La- zzarini AG in den Jahren 2006 bis 2011 entweder mit der Bezzola Denoth AG oder der Foffa Conrad AG im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft offerierte, erhielt die Arbeitsge- meinschaft den Zuschlag. 611 Die Erfolgsquote dieser Zusammenarbeit in Form von Ar- beitsgemeinschaften betrug in diesen Jahren [...] %. [...] im Jahr 2012 erging der Zu- schlag – wie die Foffa Conrad-Gruppe geltend machte 612 – bei zwei Projekten an andere Unternehmen, wobei in einem Fall das Bauprojekt vier Lose umfasste (Projekt «Kraft- werk Tasnan» in Ardez/Ftan). 283. Bei vielen Bauprojekten nahmen neben der Arbeitsgemeinschaft zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Lazzarini AG keine weiteren Bewerber an der Ausschreibung teil. 613
Dies betraf in den Jahren 2008 bis 2012 die Ausschreibungen [...] (2008), [...], Zernez (2008), [...], Tschlin (2008), [...] (2009), [...], Zernez (2009), [...], Susch (2010), [...] (2011) und [...] (2012). Wie aus den Offertöffnungsprotokollen hervorgeht 614 , war das Bauvolumen dieser Bau- projekte, bei denen es keine Mitbewerber gab, beträchtlich. Gesamthaft betrug es in den Jah- ren 2008 bis 2012 CHF 23'211'977.65. Im Verhältnis zum gesamten Bauvolumen, das auf Ar- beitsgemeinschaften zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Lazzarini AG in diesen Jahren fällt, entspricht dies einem Anteil von 70 %. 284. Die Foffa Conrad-Gruppe brachte in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 vor, dass für die Lazzarini AG ohne Werkhof und ausreichendes Personal im Unterengadin im re- levanten Zeitraum nicht möglich gewesen sei, die grossen und anspruchsvollen Bauprojekte
611 Vgl. Act. IX.B.7, Beilagen 12a–12g. 612 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 491 ff. 613 Vgl. dazu die Zusammenstellung der Angebotspreise gemäss den Öffertöffnungsprotokollen in Act. III.38 (22-0458). 614 Act. III.38 (22-0458).
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(TBA, RhB) allein zu offerieren. Der Einsatz von Personal der Lazzarini-Gruppe von aus- serhalb des Unterengadins wäre zu teuer gewesen. Auswärtiges Personal koste bei Einsätzen im Unterengadin und Vollversetzung ca. 25 % mehr. Personal, das täglich pendle, verursache Mehrkosten in Höhe von ca. 10–15 %. 615 Hierzu sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: Dass sich die Lazzarini AG auf grössere Tiefbauprojekte fokussierte, bei denen die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft mit der Foffa Conrad-Gruppe erforderlich war, war nicht zwingend. Wie zu zeigen sein wird, beruhte dies auf der von beiden Unternehmen gewählten und ge- meinsam getragenen Strategie (vgl. Rz 289). Die Lazzarini AG hätte sich ebenso gut auf klei- nere bzw. mittelgrosse Tiefbauprojekte oder auf Hochbauprojekte konzentrieren können. Im- merhin handelt es sich bei ihr um ein Unternehmen, dessen Anfänge im Bereich Hochbau liegen. 616 Sodann hätte die Lazzarini AG ihre Kapazitäten im Unterengadin jederzeit ausbauen können. Dies war auch der Foffa Conrad-Gruppe bewusst, wie den Aussagen von C._____ zu entnehmen ist. 617 Die Lazzarini AG ist ein traditionsreiches und expandierendes Bauunterneh- men. Ihr Tätigkeitsgebiet beschränkte sich nicht auf das Ober- und Unterengadin. Vielmehr weitete sie dieses nach Nordbünden aus, insbesondere ins Churer Rheintal (Niederlassung in Chur) und ins St. Galler Rheintal (Übernahme der Gebrüder Gantenbein AG in Buchs und anschliessender Fusion) aus. Ende 2012 verfügte sie über einen Mitarbeiterbestand von meh- reren hundert Personen (vgl. auch Rz 289 hiernach). 618 Schliesslich ist festzuhalten, dass die Lazzarini AG bereits vor der Integration der Fabio Bau GmbH Ende 2012 mit den bestehenden Ressourcen in der Lage war, nicht nur kleine Projekte im Unterengadin alleine zu konkurrenz- fähigen Preisen auszuführen. Dies zeigt das Bauprojekt «H27, Engadinerstrasse, Anschluss Senterstrasse» aus dem Jahr 2007. Die Lazzarini AG unterbreitete der Bauherrschaft ein An- gebot von CHF 1'787'217.50 und war damit das günstigste Unternehmen. 619 Dieses Projekt wurde nur deshalb an die Foffa Conrad-Gruppe vergeben, weil C._____ beim zuständigen Regierungsrat des Kantons Graubünden, d., intervenierte und die Lazzarini AG – offen- bar in Absprache mit dem zuständigen Regierungsrat 620 – dazu bewegte, auf einen Rekurs gegen die Vergabe an die Foffa Conrad-Gruppe zu verzichten. 621 Wie C. in seinem handschriftlichen Schreiben an Regierungsrat d._____ vom 2. Mai 2007 erwähnte, hätte die Lazzarini AG beim besagten Bauprojekt etwa Führungspersonal aus Chur beiziehen kön- nen. 622 Die Lazzarini AG war vor diesem Hintergrund in der Lage, sich bei grösseren Baupro- jekten im Unterengadin im Wettbewerb durchzusetzen. B.5.3.1.3 Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten 285. Die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG räumten weiter ein, dass es zwischen ihnen – neben der Zusammenarbeit in Arbeitsgemeinschaften und Jahres- startsitzungen – auch zu Koordinierungen bei einzelnen Bauprojekten kam. Gemäss K._____ habe die Lazzarini AG mit der Bezzola Denoth AG oder der Foffa Conrad AG eine Arbeitsge- meinschaft gebildet, wenn sie über Kapazitäten verfügt habe. Andernfalls habe sie eine «Schutzofferte» eingereicht. 623 D._____ bestätigte, dass sich die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG zuweilen im Rahmen von bilateralen Kontakten preislich abstimmten, meistens bei Einladungsverfahren. 624 Die Lazzarini AG zeigte sodann einige Projekte an, bei denen es
615 Act. V.38 (22-0458), Rz 72. 616 Dazu Act. IX.B.7, pag. 4 617 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 987. 618 Zum Ganzen Act. IX.B.7, pag. 4 f. 619 Act. C.002. 620 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 410–414 (Aussagen von C.) 621 Act. C.002 und Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 319–429 (Aussagen von C.). 622 Act. C.002. 623 Act. IX.B.4, Zeile 40 f. 624 Act.IX.C.49, Zeilen 394–401.
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zu einer Koordination der Angebotspreise zwischen ihr und der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG gekommen sei. Auch die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG nannten Projekte, bei denen sie sich mit der Lazzarini AG koordiniert hätten. Zudem liegen der Behörde diverse E-Mails vor, welche den Austausch von Offerten oder Preisangaben zwi- schen den betreffenden Unternehmen offenbaren (dazu Rz 252 hiervor). 286. Im Lichte dieser Beweismittel ist erwiesen, dass die Lazzarini AG, die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG bei verschiedenen Bauprojekten ihre Angebotspreise koordinier- ten. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Im Einzelnen erfolgten in den Jahren 2008 bis 2012 zumindest bei folgenden Projekten solche Koordinierungen oder entsprechende Be- mühungen eines der beteiligten Unternehmen: Projekt Jahr Bereich Beweismittel Koordination [...] 2008 Hochbau E-Mail von K._____ an D._____ 625 ; Zeugenaus- sage K._____ 626 ; Aus- sage D._____ 627
Die Bezzola Denoth AG gab der Lazzarini AG ihre Eingabesumme bekannt; diese reichte anschliessend keine Offerte ein. [...] 2008 Tiefbau Aussage Lazzarini AG 628
C._____ und K._____ tauschten sich telefonisch ihre Eingabesummen aus; die Lazzarini AG reichte an- schliessend ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein. [...] 2009 Hochbau E-Mail von K._____ an D._____ 629 ; Zeugenaus- sage K._____ 630 ; Aus- sage D._____ 631
Die Lazzarini AG bat die Bezzola Denoth AG per E-Mail, ihr deren Brutto- preis bekanntzugeben. [...] 2009 Tiefbau Aussage Lazzarini AG 632
C._____ und K._____ tauschten sich telefonisch ihre Eingabesummen aus; die Lazzarini AG reichte an- schliessend ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein. [...] 2009 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen D._____ und Die Bezzola Denoth AG bat der Lazzarini AG an, ihr ihre Preise bekanntzuge- ben; die Lazzarini AG hatte
625 Act. IX.C.35, pag. 27. 626 Act. IV.23, Zeilen 422–442. 627 Act. IX.C.60, Zeilen 976–991. 628 Act. IX.B.7, pag. 15. 629 Act. IX.C.35, pag. 30. 630 Act. IV.23, Zeilen 443–463. 631 Act. IX.C.60, Zeilen 948–975. 632 Act. IX.B.7, pag. 16.
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K._____ 633 ; Zeugenaus- sage K._____ 634
aber bereits aus Kapazi- tätsgründen auf eine Ein- gabe verzichtet. [...] 2009 Hochbau Auskunft Foffa Conrad AG 635 ; eine von der Lazzarini AG zuhanden der Foffa Conrad AG er- stellte Offerte 636 ; Aus- sage C._____ 637
Die Lazzarini AG liess der Foffa Conrad AG ihre Of- ferte zukommen. Diese ver- zichtete aber auf eine Ein- gabe. [...] 2010 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ 638 ; Aussage D._____ 639 ; Zeugenaus- sage K._____ 640
Die Lazzarini AG liess der Bezzola Denoth AG ihre Offerte per E-Mail zukom- men. [...] 2010 Tiefbau E-Mail von X._____ an C., D. und M._____ sowie weitere Unterlagen 641 ; Aussa- gen D._____ 642
Die Lazzarini AG und die Bezzola Denoth AG be- sprachen das Bauprojekt im Hinblick auf eine Ar- beitsgemeinschaft. Dabei erkannten sie, dass der Auftraggeber Arbeitsge- meinschaften ausgeschlos- sen hatte. Die Lazzarini AG schlug daraufhin der Bezzola Denoth AG vor, trotzdem zu kooperieren (ggf. im Subunterneh- merverhältnis) und «koordi- nierte Angebote» einzu- reichen. Beide Unternehmen reichten An- gebote mit geringem Preis- unterschied ein. Ob eine Angebotskoordination tat- sächlich erfolgt ist, ist un- klar. [...] 2010 Hochbau E-Mail von K._____ an D._____ 643 ; Aussage Die Lazzarini AG teilte der Bezzola Denoth AG ihre
633 Act. IX.C.35, pag. 28 f. 634 Act. IV.23, Zeilen 464–502. 635 Act. IX.C.35, pag. 5. 636 Act. IX.C.35, pag. 18. 637 Act. IX.C.61, Zeilen 414–432. 638 Act. III.D.069. 639 Act. IX.C.60, Zeilen 804–887. 640 Act. IV.23, Zeilen 505–532. 641 Act. III.D.020. 642 Act.IX.C.60, Zeilen 1281 ff. 643 Act. IX.C.35, pag. 31.
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D._____ 644 ; Zeugenaus- sage K._____ 645
Eingabesumme per E-Mail mit und reichte anschlies- send ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein. [...] 2010 Hochbau E-Mail von K._____ an C._____ 646 ; Aussage C._____ 647 ; Zeugenaus- sage K._____ 648
Die Lazzarini AG liess der Foffa Conrad AG ihre Of- ferte zukommen. Diese ver- zichtete anschliessend auf eine Eingabe. [...] 2010 Tiefbau E-Mail von D._____ an L._____ 649 , Aussage Lazzarini AG 650 ; Aus- sage L._____ 651
Die Bezzola Denoth AG bat die Lazzarini AG, sie bei diesem Projekt nicht zu konkurrenzieren. Die Lazzarini AG reichte an- schliessend ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein. [...] 2011 Hochbau E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ 652 ; Zeugenaus- sage K._____ 653 ; Aus- sage D._____ 654
Die Lazzarini AG liess der Bezzola Denoth AG ihre Eingabe zukommen. Da die Bezzola Denoth AG einen um ca. 5 % tieferen Preis kalkuliert hatte, passte sie ihren Preis um 1,5 % nach oben an, was sie der Lazzarini AG mitteilte. [...] 2011 Hochbau Drei E-Mails von K._____ an C._____ 655 ; Aussage C._____ 656 ; Zeugenaussage K._____ 657
Die Lazzarini AG liess der Foffa Conrad AG auf deren Ersuchen ihre Eingaben per E-Mail zukommen; die Foffa Conrad AG reichte anschliessend ein höheres
644 Act. IX.C.60, Zeilen 890–920. 645 Act. IV.23, Zeilen 384–421. 646 Act. III.C.104. 647 Act. IX.C.61, Zeilen 702–715. 648 Act. IV.23, Zeilen 360–380. 649 Act. III.D.071. 650 Act. IX.B.7, pag. 17. 651 Act. IX.B.23, Zeilen 251–321. 652 Act. IX.C.35, pag. 32 ff. 653 Act. IV.12, Zeilen 145–172. 654 Act. IX.C.60, Zeilen 282–333. 655 Act. III.C.080; Act. III.C.081; Act. III.C.063. 656 Act. IX.C.61, Zeilen 516–553. 657 Act. IV.23, Zeilen 173–203.
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Angebot als die Lazzarini AG ein. [...] 2011 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen D._____ und K._____ 658 ; Aussage D._____ 659 ; Zeugenaus- sage K._____ 660
Die Bezzola Denoth AG liess der Lazzarini AG ihre Eingabe sowie weitere Un- terlagen zukommen. An- schliessend reichte die Lazzarini AG in Absprache mit der Bezzola Denoth AG ein höheres Angebot als diese ein. [...] 2011 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen D._____ und L._____ bzw. K._____ 661 , Aus- sage L._____ 662 ; Aus- sage D._____ 663 ; Zeu- genaussage K._____ 664
Die Lazzarini AG liess der Bezzola Denoth AG ihre Offerte zukommen. An- schliessend reichte die Bezzola Denoth AG in Ab- sprache mit der Lazzarini AG ein höheres Angebot ein. [...] 2011 Tiefbau Aussage Lazzarini AG 665
Die Lazzarini AG teilte der Bezzola Denoth AG ihren kalkulierten Preis telefo- nisch mit. [...] 2011 Hochbau Beim Bauprojekt «[...]» koordinierten die Bezzola De- noth AG und die Lazzarini AG ihre Angebotspreise. Konkret einigten sie sich, dass die Lazzarini AG ein hö- heres Angebot einreicht als die Bezzola Denoth AG. Zu- sätzlich bestand auch eine dahingehende Abrede zwi- schen der Bezzola Denoth AG und der [...]. Infolge der Beteiligung der [...] beurteilten die Wettbewerbsbehör- den diese Wettbewerbsbeschränkung im getrennten Verfahren 22-0465: Hoch- und Tiefbauleistungen Enga- din VIII. Die WEKO fällte dazu ihren Entscheid mit Ver- fügung vom 2. Oktober 2018 (vgl. zur Berücksichtigung dieses Umstands bei der Sanktionierung Rz 1082 ff. hiernach). [...] 2011/ 2012 Tiefbau Offerte der Lazzarini AG mit handschriftlichen Die Lazzarini AG reichte in Absprache mit der Bezzola Denoth AG ein höheres An- gebot als diese ein.
658 Act. IX.C.35, pag. 40 f. 659 Act. IX.C.60, Zeilen 618–672. 660 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 441–514. 661 Act. III.D.071, Act. III.D.106 sowie Act. IX.C.35, pag. 50. 662 Act. IX.B.23, Zeilen 334–390. 663 Act. IX.C.60, Zeilen 754–784. 664 Act. II.11 (22-0458), Zeilen 518–553. 665 Act. IX.B.7, pag. 19.
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Vermerken 666 ; Zeugen- aussage K._____ 667
[...] 2012 Tiefbau Aussage der Bezzola Denoth AG 668 ; Offerte der Bezzola Denoth AG mit der Bezeichnung «Kontrollausdruck DD» mit handschriftlichen Vermerken und Zahlen sowie Offertöffnungspro- tokoll 669
Die Lazzarini AG reichte ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein, ba- sierend auf deren Kalkula- tion. [...] 2012 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen K._____ und D._____ 670 ; Auskunft Lazzarini AG 671 , Zeu- genaussagen K._____ 672
Die Lazzarini AG erkundigte sich bei der Bezzola Denoth AG per E-Mail betreffend deren Eingabe und bat um einen Rückruf. Die Bezzola Denoth AG antwortete, dass sie günstig eingeben werde und teilte mit, wann sie mit der Kalkulation fertig sein werde. Die Lazzarini AG reichte anschliessend ein leicht höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG ein. Nach Aussage von K._____ habe sie bei diesem Projekt aufgrund der Konstellation der Bauherrschaft keine Chance gehabt. [...] 2012 Tiefbau E-Mailverkehr zwischen D._____ und K._____ 673 ; Zeugenaussage K._____ 674 ; Aussage D._____ 675
Die Bezzola Denoth AG liess der Lazzarini AG ihre Offerte zukommen. Diese reichte anschliessend ein höheres Angebot ein als die Bezzola Denoth AG. [...] 2012 Tiefbau Aussage von C._____ 676 , Bespre- Die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG verein- barten an der Besprechung
666 Act. III.E.004. 667 Act. IV.23, Zeilen 563–594. 668 Act. VII.B.1 (22-0458), pag. 3. 669 Act. VII.B.1 (22-0458), pag. 13 und 14. 670 Act. III.D.067. 671 Act. IX.C.35, pag. 38 und Act. IX.B.7, pag. 97. 672 Act. IV.23, Zeilen 533–562. 673 Act. IX.C.35, pag 53 ff. 674 Act. IV.23, Zeilen 291–319. 675 Act. IX.C.60, Zeilen 213–235. 676 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 826 ff.
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chungsnotiz vom 23. Ja- nuar 2012 677 (Interes- senbekundung der Laz- zarini AG) vom 23. Januar 2012, dass die Lazzarini AG dieses Projekt ausführen solle. Die Foffa Conrad-Gruppe offe- rierte daraufhin einen um 3,28 % höheren Preis als die Lazzarini AG. Tabelle 13: Übersicht der Koordination bei einzelnen Bauprojekten 287. Daraus sind folgende Schlüsse zu ziehen: Die Koordinierungen der Angebotspreise zwischen der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG in den Jahren 2008 bis 2012 oder entsprechende Bemühungen betrafen mindestens 22 Projekte, davon acht im Bereich Hochbau und vierzehn im Bereich Tiefbau. Die Grösse dieser Projekte war sehr unterschiedlich. Einige Projekte waren kleiner Natur, zum Beispiel das Bauprojekt «[...]», Scuol (2009). Die Of- ferte der obsiegenden Bezzola Denoth AG belief sich auf CHF 41'197.50. Die Angebots- koordinierungen bezogen sich aber auch auf Grossprojekte, etwa die Ausschreibungen «[...]» (2008; Bauvolumen rund [...]), [...] (2009; Bauvolumen über [...]), [...] (2009; Bau- volumen [...]), [...] (2010; Bauvolumen knapp [...]), [...][...] (2011; Bauvolumen [...]) [...] (2012; Bauvolumen [...]). Bei den meisten dieser Projekte reichten die Unternehmen tatsächlich preislich aufeinander abgestimmte Angebote ein. Bei einigen der Projekte kam es zwar zu einem bilateralen Kontakt oder Austausch der Eingabesummen, aber eines der Unternehmen verzichtete anschliessend darauf, eine Offerte einzureichen. Die meisten der koordinierten Projekte betrafen das Unterengadin. Vereinzelt kam es auch bei Projekten im Oberengadin zu einer Koordination der Angebotspreise. Für die jeweiligen Unternehmen handelten im Wesentlichen die gleichen Personen, die sich auch zu den gemeinsamen Jahresstartsitzungen trafen, nämlich K., C. und D._____. Dabei bedienten sie sich verschiedenen Kommunikationsmitteln. In den konkreten Fällen, in denen eine Abstimmung erwiesen ist (vgl. dazu die Übersicht unter Rz 286 hiervor), kommunizierten die beteiligten Unternehmen in der Regel per E-Mail, etwa indem sie sich Offertentwürfe, Preisangaben oder SIA-Schnittstellendateien aus- tauschten. Darüber hinaus räumten die Beteiligten ein, dass es auch telefonisch oder anlässlich von Treffen zu entsprechenden Koordinationshandlungen kam. 678 In wie vie- len zusätzlichen Fällen die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG ein- zelne Projekte auf diese Weise untereinander koordiniert haben, lässt sich nicht eruie- ren. Erstellt ist jedoch, dass es sich bei den 22 konkret genannten Projekten (dazu Rz 286) nicht um eine abschliessende Auflistung handelt. 679
Die Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten zwischen der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG war regelmässiger Natur. Im Zeit- raum von 2008 bis 2012 kam es in sämtlichen Jahren mehrfach zu solchen preislichen Abstimmungen, in den Jahren 2010, 2011 und 2012 sind gar jeweils bei fünf bis sechs Bauprojekten entsprechende bilaterale Kontakte erwiesen. Dass das Verhalten der be- teiligten Unternehmen eine gewisse Systematik aufwies, zeigen auch die Aussagen von K._____. Danach habe die Lazzarini AG eine «Schutzofferte» eingereicht, wenn sie aus
677 Act. III.C.007. 678 Act. IX.B.4, Zeile 110 f. 679 Vgl. auch Act. IX.C.60, Zeilen 1078–1082 und Act. IX.C.5, Seite 3 unten.
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fehlenden Kapazitäten keine Arbeitsgemeinschaft mit der Foffa Conrad AG oder der Be- zzola Denoth AG gebildet habe. 680 An anderer Stelle gab er zu Protokoll, dass sich die Lazzarini AG jeweils mit der Bezzola Denoth AG getroffen habe. Dabei sei es zu Inte- ressenbekundungen für konkrete Bauprojekte gekommen. Wenn sich bei diesen Ge- sprächen ergeben habe, dass die Bezzola Denoth AG an einem Projekt interessiert ge- wesen sei und die Lazzarini AG nicht, dann sei es klar gewesen, dass die Lazzarini AG eine «Schutzofferte» eingereicht habe, sofern dies nötig gewesen sei. 681
Die Rollen der beteiligten Unternehmen bei der Koordination der Angebotspreise bei den aufgeführten Projekten waren wechselseitig. In den meisten Fällen reichte die Lazzarini AG ein höheres Angebot ein und trat dadurch hinter die Foffa Conrad AG oder die Bez- zola Denoth AG zurück. Bei wenigen Projekten war diese Rolle der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG zugedacht. B.5.3.1.4 Gesamtwürdigung 288. Wie gezeigt worden ist, beruhte die Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG im Unterengadin auf Treffen, um ihre Strategie festzulegen 682 , projektübergreifenden Interessensabgleichungen an gemeinsamen Jahres- startsitzungen (Rz 276 ff. hiervor), der systematischen Bildung von Arbeitsgemeinschaften (Rz 281 ff. hiervor) sowie der – bis zu einem gewissen Grad – systematischen Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten (Rz 285 ff. hiervor). Um ein umfassendes Bild der Zusammenarbeit zwischen den betreffenden Unternehmen zu erhalten, sind diese einzel- nen Elemente im Gesamtkontext zu würdigen. Hierzu sind folgende Punkte hervorzuheben: Die genannten Elemente der Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG bildeten nicht isolierte, voneinander unabhängige Koordinationsinstrumente. Vielmehr bestanden zwischen ihnen enge Verbindungen und Interdependenzen. So schufen etwa die Treffen zwischen C._____ und X._____ zur Strategie, die drei bis vier Mal pro Jahr stattfanden 683 , sowie die projektübergreifenden Interessenabgleichungen anlässlich der gemeinsamen Jahresstartsitzungen die Grund- lage, dass die beteiligten Unternehmen in der Folge bei derart vielen Projekten Arbeits- gemeinschaften bilden konnten. Die systematische Einbindung der Lazzarini AG in Ar- beitsgemeinschaften ihrerseits führte dazu, dass diese – angesichts ihrer beschränkten Ressourcen im Unterengadin – kaum noch über Kapazitäten für weitere, eigenständig auszuführende Projekte verfügte. 684 Dies wiederum begünstigte, dass sie bei Projekten, bei denen auf eine Arbeitsgemeinschaft verzichtet wurde, ihre Interessen oft hinter die- jenigen der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG zurückstellte und ihnen in der Form eines höheren Angebots «Schutz» gewährte. Diesen Zusammenhängen mussten sich die beteiligten Unternehmen bewusst sein, als sie ihren Zusammenarbeitsmodus festlegten und praktizierten. Aufgrund ihres andauernden und regelmässigen Informati- onsaustausches im Rahmen von Jahresstartsitzungen und gemeinsam ausgeführten Projekten wussten sie über ihre Kapazitäten, Ressourcen und Fähigkeiten gegenseitig Bescheid. Dass die gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften Folgen für das restliche An- bieterverhalten der Lazzarini AG hatten, entspricht im Übrigen auch den Wahrnehmun- gen des [...] Y._____. Diesem sei aufgefallen, dass die Lazzarini AG bei Hochbaupro- jekten im Unterengadin jeweils höhere Preise als die Bezzola Denoth AG offeriert habe,
680 Act. IX.B.4, Zeilen 40–42. 681 Act. II. 11 (22-0458), Zeilen 501–505. 682 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589 und 605–612. 683 Dazu Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589 und 605–612. 684 Vgl. dazu auch Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 137–139 (Aussage von C.) und Zeile 978 f. (Aussage von D.).
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obwohl sie an der Ausführung der betreffenden Objekte Interesse gezeigt habe. L., Lazzarini AG, habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass die Lazzarini AG nach Auskunft von K. die «Finger vom Hochbau» lasse, um die Zusammenarbeit mit der Bezzola De- noth AG im Bereich Tiefbau nicht zu gefährden. 685
Die Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG war sodann durch ihre Konstanz und ihren auf Dauer angelegten Charakter geprägt. Der praktizierte Kooperationsmodus blieb über Jahre hinweg unverändert. Im Einzelnen glichen die beteiligten Unternehmen bei Bedarf anfangs Jahr im Rahmen von gemeinsamen Jahresstartsitzungen ihre Interessen ab (Rz 276 ff. hiervor), bildeten in sämtlichen Jahren diverse gemeinsame Arbeitsgemeinschaften (Rz 281 ff. hiervor) und koordinierten darüber hinaus bei einer Vielzahl von einzelnen Projekten ihre Angebots- preise (Rz 285 ff. hiervor). Konstanz und Dauercharakter der Zusammenarbeit implizieren, dass ihr eine gemein- same Strategie zugrunde lag. Die Zusammenarbeit hätte denn auch nicht über Jahre hinweg so praktiziert werden können, wenn sie nicht allseitig akzeptiert worden wäre. Hätte sich beispielsweise die Foffa Conrad AG oder die Bezzola Denoth AG nicht auf die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG in besagter Form eingelassen, hätte sich diese anders ausrichten müssen, etwa durch die Akquisition von Projekten anderer Grössen- ordnung oder Sparten. Dass eine gemeinsame Strategie verfolgt worden ist, wird von der Lazzarini AG bestritten. 686 Der Einwand läuft jedoch ins Leere. Dies zeigen die Aus- sagen von C._____ vom 9. Februar 2018. Danach habe er sich rund drei bis vier Mal pro Jahr mit X., [...], getroffen, um die Strategie festzulegen. An diesen Treffen sei insbesondere besprochen worden, ob die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG in Zukunft (weiterhin) im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeiten woll- ten. 687 Dass die beteiligten Unternehmen eine einvernehmliche Strategie verfolgten, zeigt auch das Gespräch zwischen L., Lazzarini AG, und dem [...] Y., über welches letzterer die Behörde orientierte. So habe L. ihm mitgeteilt, dass die Laz- zarini AG gemäss Auskunft von K._____ die «Finger vom Hochbau» lasse, um die Zu- sammenarbeit mit der Bezzola Denoth AG im Bereich Tiefbau nicht zu gefährden. 688
Schliesslich spricht auch die Interessenlage für eine gemeinsame Strategie der beteilig- ten Unternehmen. Für die Lazzarini AG bot die Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG den Vorteil, dass sie ihre beschränkten Ressourcen im Unterengadin relativ stabil und mit einer gewissen Sicherheit auslasten konnte. Immer- hin betrug die Erfolgsquote der gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften bis 2011 [...] % (Rz 282 hiervor). Der Nutzen für die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG be- stand namentlich darin, dass die systematische Einbindung der Lazzarini AG in gemein- samen Arbeitsgemeinschaften zur Folge hatte, dass diese kaum über Ressourcen für weitere Projekte verfügte und sich daher der von ihr ausgehende Konkurrenzdruck ver- ringerte. Die Zusammenarbeit deckte schliesslich einen wesentlichen Teil des Konkurrenzverhält- nisses zwischen der Lazzarini AG und der Bezzola Denoth AG bzw. Foffa Conrad AG ab. Soweit sie in gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften zusammenarbeiteten und ihr Eingabeverhalten bei Einzelprojekten koordinierten, entfiel zwischen ihnen der Wettbe- werb. 689 Wie erstellt ist, waren beide Elemente der Zusammenarbeit regelmässiger und teils systematischer Natur (Rz 282 und Rz 287 hiervor). Daneben blieb für die Lazzarini
685 Act. III.21 (22-0458). 686 Act. V.35 (22-0458), Rz 29. 687 Act. V.B.49 (22-0458), Zeilen 586–589 und 611 f. 688 Act. III.21 (22-0458). 689 Vgl. dazu auch Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 983–986 (Aussage von D._____).
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AG wenig Raum, die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG im Unterengadin zu konkurrenzieren. Dies bestätigte auch C._____. Gemäss seinen Aussagen seien die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG in den Jahren 2006 bis 2011 nur vereinzelt in direkter Konkurrenz gestanden, ab dem Jahr 2012 sei dies häufiger vorgekommen. 690
Auch für die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG war die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG von grosser Tragweite für die Konkurrenzsituation. Immerhin handelte es sich bei der Lazzarini AG im Bereich grösserer Bauprojekte fast um die einzige be- deutende Konkurrentin im Unterengadin (Rz 92 hiervor). Dabei ist zu beachten, dass die Lazzarini AG zwar im Unterengadin bis 2012 nur über relativ wenige Personalressourcen verfügte. Sie ist aber ein traditionsreiches und expandierendes Bauunternehmen. Ur- sprünglich in Samedan gegründet und vorwiegend im Oberengadin als Hochbauunter- nehmen tätig, erweiterte sie im Laufe der Zeit das Angebot um Leistungen im Tiefbau und vermehrt auch um Arbeiten im Grosstiefbau (Stollen- und Tunnelbau). In geographi- scher Hinsicht weitete sie ihr Tätigkeitsgebiet – neben dem Ober- und Unterengadin – nach Nordbünden aus, insbesondere ins Churer Rheintal (Niederlassung in Chur) und ins St. Galler Rheintal (Übernahme der Gebrüder Gantenbein AG in Buchs und an- schliessender Fusion) aus. Ende 2012 verfügte sie über einen Mitarbeiterbestand von mehreren hundert Personen. 691 Im Unterengadin hätte sie ihre Kapazitäten – was auch C._____ bemerkte 692 – jederzeit erhöhen können. Durch die Zusammenarbeit wurde der von ihr auf die Foffa Conrad-Gruppe ausgehende Konkurrenzdruck stark reduziert (zu den Auswirkungen der Zusammenarbeit auch Rz 299 ff. hiernach). 289. Diese Aspekte führen zum Schluss, dass die drei aufgezeigten Kooperationselemente – d.h. die gemeinsamen Jahresstartsitzungen (Rz 276 ff.), die gemeinsamen Arbeitsgemein- schaften (Rz 281 ff.) und die Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten (Rz 285 ff.) – vom gemeinsamen Willen zur Abstimmung des Marktverhaltens der beteiligten Unternehmen getragen wurden. Zwischen der Lazzarini AG, der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG herrschte ein Konsens, ihre Wettbewerbsverhältnisse im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Unerheblich ist dabei, dass dieser Konsens nicht in einer Vertragsurkunde verbrieft worden ist. Vielmehr ist erwiesen, dass dieser Konsens durch mündliche oder konkludente Willenserklärungen zustande kam bzw. aufrechterhalten wurde. Weiter ist erstellt, dass dieser Konsens Hoch- und Tiefbauleis- tungen umfasste. Sowohl die gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften (Rz 281 ff. hiervor) als auch die Koordinierungen der Angebotspreise bei einzelnen Projekten (Rz 285 ff. hiervor) be- trafen Objekte beider Bausparten. 290. Zusammenfassend ist somit erwiesen: dass zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG tat- sächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin vorlagen (natürlicher Konsens). dass dieser Konsens beinhaltete, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln. B.5.3.2 Verfolgter Zweck 291. In tatsächlicher Hinsicht ist weiter zu prüfen, welchen Zweck die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG mit ihrer Zusammenarbeit verfolgten. Die Lazzarini AG hob in diesem Zusammenhang etwa hervor, dass sie ihren Fokus im Unterengadin auf grosse Spezialarbeiten im Bereich Tiefbau gerichtet habe. Zudem habe sie im Unterengadin weder
690 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 953–957. 691 Zum Ganzen Act. IX.B.7, pag. 4 f. 692 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 987.
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über ein Magazin noch über einen Werkhof verfügt. Dies habe bedingt, mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften zusammenzuarbei- ten. 693 Für die Bezzola Denoth AG hätten die gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften [...]. 694
widerlegt, dass mit ihrem Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden sei. 294. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG mit ihrer Zusammenarbeit unter anderem bezweckten, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. B.5.3.3 Dauer 295. Im Folgenden ist zu prüfen, in welchem Zeitraum der Konsens der Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tief- bauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, Bestand hatte. 296. Der Anfangszeitpunkt dieses Konsenses lässt sich nicht exakt bestimmen. Spätestens ab dem Jahr 2005 bildeten die Lazzarini AG, die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG gemeinsame Arbeitsgemeinschaften. 697 Mit der Zeit resultierte daraus eine gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit. 698 Im Jahr 2008 betrug der Umsatzanteil der Lazzarini AG im Un- terengadin aus Arbeitsgemeinschaften mit der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG be- reits [80-100] % (dazu Rz 282 hiervor). Mit der Zeit kamen zu den Arbeitsgemeinschaften die gemeinsamen Jahresstartsitzungen hinzu. Nach Aussage von K._____ habe es noch keine solchen Jahresstartsitzungen gegeben, als er im Jahr 2006 seine Tätigkeit bei der Lazzarini AG aufgenommen habe. Vielmehr habe man damit irgendwann später begonnen. 699 Seit den Jahren 2007/2008 habe die Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola De- noth AG darin bestanden, dass die Lazzarini AG in Fällen, in denen keine Arbeitsgemeinschaft
693 Act. IX.B.4, Zeilen 1–16 (Aussage K.). 694 Act. IX.C.49, Zeilen 373–377 (Aussage D.). 695 Vgl. dazu auch Act. IX.C.49, Zeilen 382–388 (Aussage D.). 696 Act. IX.B.24, Antwort auf Fragen 22. 697 Vgl. Act. IX.C.61, Zeile 882 (Aussage von C.). 698 Act. IX.B.7, pag. 9. 699 Act. II. 11 (22-0458), Zeilen 174–176.
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gebildet worden sei, eine «Schutzofferte» eingereicht habe. 700 Vor diesem Hintergrund ist er- wiesen, dass seit spätestens dem Jahr 2008 der gefestigte Wille der beteiligten Unternehmen bestand, im Rahmen von systematischen Arbeitsgemeinschaften, gemeinsamen Jahresstart- sitzungen und der Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten zusammen- zuarbeiten. Obwohl Indizien für ein früheres Zustandekommen des Konsenses zwischen den beteiligten Unternehmen zur Zusammenarbeit in besagter Form vorliegen, ist dessen Anfangs- zeitpunkt daher – dem Grundsatz in dubio pro reo folgend – auf das Jahr 2008 zu datieren. Dieser Zeitpunkt fällt mit dem Auslaufen der Vorversammlungen zusammen. 297. Eindeutig bestimmen lässt sich das Ende dieses Konsenses. Mit der Eröffnung der vor- liegenden kartellrechtlichen Untersuchung im Oktober 2012 brach der Wille der beteiligten Un- ternehmen zur Zusammenarbeit in dieser Form auseinander. Ab diesem Zeitpunkt arbeiteten sie nicht mehr systematisch in Arbeitsgemeinschaften zusammen, beendeten die gemeinsa- men Jahresstartsitzungen und koordinierten auch nicht mehr ihre Angebotspreise bei einzel- nen Bauprojekten. In diesem Punkt liegen übereinstimmende Aussagen der beteiligten Unter- nehmen vor. 701 Zwar bilden die Unternehmen zuweilen noch immer vereinzelt Arbeits- gemeinschaften. Die Unternehmungen hätten sich aber – in den Worten von C._____ – «an- ders ausgerichtet». Das Klima habe sich «abgekühlt». Es herrsche nun «Funkstille». 702
700 Act. IX.B.4, Zeile 75. 701 Act. IX.C.49, Zeilen 364–370; Act. IX.C.61, Zeilen 855–857; Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 18. 702 Act. IX.C.61, Zeilen 892–896. 703 Vgl. etwa Act. IX.C.61, Zeilen 719 ff. 704 Vgl. etwa Act. IX.C.49, Zeilen 326 ff. 705 Vgl. etwa Act. IX.B.4, Zeilen 1 ff., Act. IV.23, Zeilen 204 ff. und Act. II.11 (22-0458), Zeilen 165 ff. und 362 ff. 706 Act. III.C.007.
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707 Act. III.C.007. 708 Gemäss der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012; Act. III.C.007.
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Der auf der Notiz erwähnte Betrag ist der Anteil im Jahr 2012. 709
[...] FC Foffa Conrad AG 710
[...] [...] FC Foffa Conrad AG 711
[...]. [...] Dieses Projekt wurde bereits im Jahr 2011 an die Foffa Conrad-Gruppe vergeben, die Arbeiten dauerten aber im Jahr 2012 an. Der auf der Notiz erwähnte Betrag ist der Anteil im Jahr 2012. 712
[...] (Anteil 2012) [...] BeDe Bezzola Denoth AG 713
[...] [...] 714
FC, BeDe, Laz Das Bauprojekt «[...]» wurde nicht im Jahr 2012 ausgeschrieben. Das Projekt wurde schliesslich in einer ARGE, bestehend aus der Foffa Conrad- Gruppe, Lazzarini AG und der [...] offeriert und ausgeführt. 715
[...] [...] Dieses Projekt wurde bereits im Jahr 2011 an die Foffa Conrad-Gruppe vergeben, die Arbeiten dauerten aber im Jahr 2012 an. Der auf der Notiz erwähnte Betrag ist der Anteil im Jahr 2012. 716
[...] (Anteil 2012) [...] FC, Laz ARGE Foffa Conrad- Gruppe und Lazzarini AG 717
[...] [...] Laz Lazzarini AG 718
[...] [...] BeDe Bezzola Denoth AG 719
[...]
709 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 706–710. 710 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0124.01, tiefste Offerte von [...] eingereicht; Zuschlag Foffa Conrad AG. 711 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0133.01, tiefste Offerte von der Foffa Conrad AG einge- reicht. 712 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 706–710. 713 Act. IX.C.49, Zeile 339. 714 Act. IX.C.61, Zeile 775 f. 715 Act. V.38 (22-0458), Rz 122. 716 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 706–710. 717 Act. V.38 (22-0458), Rz 119 ff. 718 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0078.01, tiefste Offerte von der Lazzarini AG eingereicht (CHF 1‘442‘780.00). 719 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeile 848.
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[...] Dieses Projekt wurde bereits im Jahr 2011 an die Foffa Conrad-Gruppe vergeben, die Arbeiten dauerten aber im Jahr 2012 an. Der auf der Notiz erwähnte Betrag ist der Anteil im Jahr 2012. 720
[...] [...] BeDe/FC Foffa Conrad AG 721 0,8 Mio. Tabelle 14: Übersicht der Bauprojekte gemäss Besprechungsnotiz vom 23. Ja- nuar 2012 303. Zum besseren Verständnis dieser Übersicht ist Folgendes beizufügen: Vier Projekte, die auf der Liste aufgeführt sind, wurden bereits im Jahr 2011 an die Foffa Conrad-Gruppe vergeben, so die Projekte «[...]», «[...]», «[...]» und «[...]». Diejenigen Projekte, welche die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG gemäss der Notiz vom 23. Januar 2012 in einer Arbeitsgemeinschaft realisieren wollten, führten sie tatsächlich gemeinsam aus. Dies betrifft die Projekte «[...]» und «[...]». Beim letztge- nannten Projekt bezogen sie schliesslich auch die [...] ein. Beim Bauprojekt «[...]» gab es keine weiteren Bewerber. Bei den übrigen genannten Projekten obsiegte jeweils dasjenige Unternehmen, das an der Besprechung vom 23. Januar 2012 sein Interesse bekundete. So erhielt die Foffa Conrad AG bei den Projekten «[...]» und «[...]» tatsächlich den Zuschlag. 722 Beim Bau- projekt «[...]» unterbreitete die Foffa Conrad AG der Bauherrschaft zwar nicht das tiefste Angebot, erhielt aber dennoch den Zuschlag, wie aus ihrer Projektliste hervorgeht. 723
Weder die Bezzola Denoth AG noch die Lazzarini AG reichten bei diesem Projekt eine Offerte ein. 724 Beim Bauprojekt «[...]» offerierte die Foffa Conrad AG den tiefsten Preis, während die Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG auf eine Offertstellung verzichte- ten. 725 Die Lazzarini AG äusserte anlässlich der Besprechung vom 23. Januar 2012 ihr Interesse am Bauprojekt «[...]». In der Folge erhielt sie hierfür tatsächlich den Zuschlag, während die Bezzola Denoth AG der Lazzarini AG durch ein höheres Angebot «Schutz» gewährte. 726 Die beteiligten Unternehmen verhielten sich folglich auch bei diesem Bau- projekt so, wie sie es gemäss ihren Interessenbekundungen beabsichtigten. Bezüglich des Bauprojekts «[...]» äusserten die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG an- lässlich der Besprechung vom 23. Januar 2012 ihr Interesse, während keine Interessen- kundgabe der Lazzarini AG vermerkt ist. Die Foffa Conrad AG erhielt in der Folge den Zuschlag. Die Lazzarini AG offerierte der Bauherrschaft einen um 2,35% höheren Preis als die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG verzichtete auf ein Angebot. 727 Eines der interessierten Unternehmen setzte sich somit im Ausschreibungsverfahren durch, während dasjenige Unternehmen, das kein Interesse zeigte, der Bauherrschaft ein hö- heres Angebot unterbreitete. Auch hier decken sich die Interessenbekundungen mit dem
720 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 706–710. 721 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0302.01, tiefste Offerte von der Foffa Conrad AG einge- reicht (CHF 1‘719‘709.05). 722 Act. IX.C.61, Zeile 800 f. 723 Act IX.C.18, Seite 3. 724 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0124.01. 725 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0133.01. 726 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0078.01 und Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 826–830 (Aussage von C._____). 727 Act. III.38 (22-0458), Ausschreibung S12.0124.01.
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tatsächlichen Anbieterverhalten der beteiligten Unternehmen. Schliesslich ist das Projekt «[...]» zu nennen. Diesbezüglich räumte die Foffa Conrad-Gruppe ein, von der Lazzarini AG «Schutz» erhalten zu haben. Auch hier decken sich die Interessenbekundungen der beteiligten Unternehmen gemäss der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 mit dem tatsächlichen Anbieterverhalten. 304. Somit fällt auf, dass bei allen Projekten der Zuschlag den Interessenbekundungen an- lässlich der Besprechung vom 23. Januar 2012 entspricht und die jeweils nicht interessierten Unternehmen in diesen Fällen entweder eine höhere Offerte einreichten oder auf eine Offert- stellung verzichteten. Im Ergebnis untermauert somit auch die Auswertung der Besprechungs- notiz vom 23. Januar 2012 die Tatsache, dass die Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG im Innenverhältnis zu einer Projektaufteilung führte. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 305. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass sich die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG entsprechend ihrem Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin verhielten. Im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 regel- ten sie ihre Wettbewerbsverhältnisse in diesen Bereichen weitgehend im Einvernehmen. Da- ran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Erwiesen ist auch, dass dies im internen Verhältnis zu einer Projektaufteilung führte. Dadurch wurde der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentli- chen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin ausgeschlossen. B.5.4 Beweisergebnis 306. Zusammenfassend ist folgender Sachverhalt betreffend die Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) erstellt: 307. Zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG lagen tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin vor (natürlicher Konsens). Dieser Konsens beinhal- tete, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln (Rz 290 hiervor). Damit bezweckten die beteiligten Unternehmen, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren (Rz 294 hiervor). Dieser Konsens hatte von spätestens 2008 bis Oktober 2012 Bestand (Rz 298 hiervor). 308. Die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG verhielten sich entspre- chend ihrem Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin. Im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 regelten sie ihre Wettbewerbsverhältnisse in diesen Bereichen weitgehend im Einvernehmen. Konkret legten die beteiligten Unterneh- men an Treffen zwischen den Geschäftsführern ihre Strategie fest, glichen projektübergreifend ihre Interessen an gemeinsamen Jahresstartsitzungen ab, bildeten systematisch gemeinsame Arbeitsgemeinschaften und koordinierten bei einer Vielzahl von Einzelprojekten ihre Ange- botspreise. Dies führte in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Projektauftei- lung. Dadurch wurde der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentlichen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin ausgeschlossen (Rz 305 hier- vor).
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B.6 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten (bis 2012) B.6.1 Übersicht 309. Im Folgenden werden die kartellrechtlich relevanten Sachverhaltsfragen im Zusammen- hang mit elf Hoch- und Tiefbaubauprojekten im Unterengadin im Zeitraum von 2009 bis 2012 behandelt, bei denen Anhaltspunkte auf eine bilaterale Angebotskoordinierung zwischen Bau- unternehmen bestehen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Bauprojekte: Bauprojekt Parteien Jahr Bereich Verweis «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Hochbau Rz 310 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Hochbau Rz 325 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Hochbau Rz 338 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2010 Hochbau Rz 353 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2010 Hochbau Rz 366 ff. «[...]» Bezzola Denoth AG Impraisa Mario GmbH 2010 Tiefbau Rz 381 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Hochbau Rz 393 ff. «[...]», Tschlin Bezzola Denoth AG Koch AG Ramosch 2011 Tiefbau Rz 410 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Hochbau Rz 427 ff. «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» Fabio Bau GmbH Koch AG Ramosch 2011 Tiefbau Rz 445 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2012 Tiefbau Rz 460 ff. Tabelle 15: Übersicht der Bauprojekte im Unterengadin mit Anhaltspunkten auf Ange- botskoordinierungen (2009 bis 2012) B.6.2 [...], Zernez (2009) 310. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl. B.6.2.1 Beweisthema 311. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre
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Angebote bezüglich der Baumeisterarbeiten «[...]» in Zernez im Jahr 2009 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfra- gen zu prüfen: welchen Zweck die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 321); ob sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 322 f.). B.6.2.2 Beweismittel B.6.2.2.1 Urkunden 312. Zur Beurteilung der vorliegenden Sachverhaltsfragen ist folgende E-Mail von f., Foffa Conrad AG, an P., René Hohenegger Sarl, vom 31. März 2009 betreffend «SIA- Dateien [...]» 728 zu würdigen: B.6.2.2.2 Auskünfte von Parteien 313. C._____ gab am 27. Oktober 2015 zu Protokoll, dass die Selbstanzeige der Foffa Con- rad AG auch das Bauprojekt «[...]» aus dem Jahr 2009 umfasse. 729 Die René Hohenegger Sarl habe zugunsten der Foffa Conrad AG eine höhere Offerte eingereicht. G., der Bauherr des Projekts, sei ein Jagdkollege von ihm. Es sei daher schon zum Vornherein klar gewesen, dass die Foffa Conrad AG diesen Auftrag erhalten werde. Dies sei auch der René Hoheneger Sarl bewusst gewesen. Er nehme an, dass der Kontakt zwischen der René Hohenegger Sarl und der Foffa Conrad AG betreffend [...] g. von der Foffa Conrad AG ausgegangen sei. Die Foffa Conrad AG habe dieses Bauprojekt schliesslich auch ausgeführt. 730
728 Act. IX.D.15, Beilage 6. 729 Act. IX.C.61 (22-0458), Zeilen 697–701. 730 Act. IX.C.61 (22-0458), Zeilen 680 ff. 731 Act. IX.D.15, Beilage 6.
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habe. 732 Bemerkenswerterweise sei der Absender der E-Mail [...] und nicht [...] der Foffa Con- rad AG gewesen. In diesem Fall könne es sich um ein leeres Formular gehandelt haben, das ihm f. geschickt habe. Es sei möglich, dass er die Foffa Conrad AG um ein leeres Formular angefragt habe. Er habe teilweise Probleme mit dem verwendeten Dateiformat «Sorba» ge- habt. Die Mitarbeiter der Foffa Conrad AG seien gewandter mit dieser Software. Auf die Frage, wieso die Foffa Conrad AG die Konkurrentin René Hohenegger Sarl bei der Eingabe von Of- ferten unterstütze, antwortete P., [dass es ja einige Projekte gäbe, bei denen die René Hohenegger Sarl die Foffa Conrad AG geschützt hätte. Da sei es verständlich, dass ihm die Foffa Conrad AG zumindest mit leeren Formularen helfe]. 315. Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 führte die Foffa Conrad AG aus, dass es nicht vorgekom- men sei, dass sie der René Hohenegger Sarl «leere Formulare» geschickt habe, um sie bei der Erstellung von Offerten zu unterstützen. Der Anhang der E-Mail von f. an P._____ vom 31. März 2009 733 habe wahrscheinlich die von der Foffa Conrad AG kalkulierte Offerte enthalten. 734
B.6.2.2.3 Auskünfte von Dritten 316. g., Bauherr des vorliegend zu beurteilenden Projekts, gab in seinen Antworten auf ein Auskunftsbegehren des Sekretariats bekannt, welche Unternehmen welche Angebote ein- reichten. 735 . Nach seinen Angaben habe die Foffa Conrad AG für die Baumeisterarbeiten be- züglich [...] in der ersten Angebotsrunde eine Summe (inkl. MWST) von CHF 186‘660.60 und die René Hohenegger Sarl eine Summe von CHF 193‘968.65 offeriert. In der Abgebotsrunde habe die Foffa Conrad AG eine Gesamtsumme (inkl. MWST) von CHF 180‘000 angeboten. Mit diesem Angebot habe die Foffa Conrad AG den Zuschlag erhalten. Die Angaben von g. ergeben folgendes Bild der eingereichten Angebote: Unternehmen Eingaben 1. Runde (inkl. MWST) Abgebote (inkl. MWST) Foffa Conrad AG CHF [...] CHF [...] René Hohenegger Sarl CHF [...] – Tabelle 16: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Zernez (2009) 317. Weiter gab g._____ an, dass es betreffend die zu beurteilende Ausschreibung eher we- nig Konkurrenz gegeben habe. 736 Seine Planerin, die Künzli Holz AG aus Davos, habe für die Baumeisterarbeiten mit einem Betrag von CHF 145‘000 gerechnet. Entweder habe die Künzli Holz AG falsch gerechnet oder die Preise im Engadin seien wirklich höher als anderswo. Etwas Verdächtiges oder Spezielles während der Ausschreibung sei ihm jedoch nicht aufgefallen.
732 Act. IX.D.15 (22-0048), Zeilen 403 ff. 733 Act. IX.D.15, Beilage 6. 734 Act. VII.B.30 (22-0458), Antworten auf Fragen 1a und 1b. 735 Act. III.3 (22-0458). 736 Act. III.3 (22-0458).
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B.6.2.3 Beweiswürdigung B.6.2.3.1 Konsens 318. Vorliegend räumte die Foffa Conrad AG ein, dass es zwischen der René Hohenegger Sarl und ihr in Bezug auf das Bauprojekt «[...]» zu einer Angebotskoordination gekommen sei. Konkret habe die René Hohenegger Sarl in Absprache mit ihr eine höhere Offerte einge- reicht. 737 Die René Hohenegger Sarl stellte sich dagegen auf den Standpunkt, dass es sich bei der E-Mail von f._____ an P._____ vom 31. März 2009 738 neben einer «Schutzanfrage» allenfalls auch bloss um eine «leere Offerte» im Zusammenhang mit der Ausschreibung ge- handelt haben könnte. 739
737 Act. IX.C.61, Zeile 680 f. 738 Act IX.D.15, Beilage 6. 739 Act IX.D.15 (22-0048), Zeilen 403 ff. 740 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 1b. 741 Vgl. auch Act. IX.D.16. 742 Act. IX.C.61, 680 f. 743 Act. IX.D.15, Zeilen 431 f., 538–542 und 617 f. 744 Act IX.D.15, Beilage 6. 745 Act. IX.D.15, Zeile 416 f.
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dem Bauherrn ein höheres Angebot als die Foffa Conrad AG unterbreiten. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.2.3.2 Verfolgter Zweck 321. Der Konsens zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl beinhaltete, ihre Angebote zu koordinieren. Einer solchen Angebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Beteiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Damit ist erstellt, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit ihrem Verhalten bezweckten, sich beim Bau- projekt «[...]» nicht zu konkurrenzieren. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.2.3.3 Umsetzung und Auswirkungen 322. Den Angaben des Bauherrn (Rz 316) ist zu entnehmen, dass die Foffa Conrad AG den Preis von CHF [...] offerierte, die René Hohenegger Sarl den Preis von CHF [...]. Weitere Angebote wurden nicht eingereicht. Der Zuschlag ging schliesslich zum Preis von CHF [...] (Abgebot) an die Foffa Conrad AG. 323. Damit ist erwiesen, dass sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl an die getroffene Abmachung hielten. Konkret reichte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot als die Foffa Conrad AG ein. Ebenso ist erstellt, dass sie sich beim strittigen Baupro- jekt nicht konkurrenzierten. Daran bestehen im Lichte der umgesetzten Angebotskoordination keine vernünftigen Zweifel. B.6.2.4 Beweisergebnis 324. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl ein Konsens vorlag, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei diesem Bauprojekt nicht zu konkurren- zieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmen- den Willenserklärungen – verhielten und sich nicht konkurrenzierten. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag. B.6.3 [...], Zernez (2009) 325. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl. B.6.3.1 Beweisthema 326. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich der Baumeisterarbeiten «[...]» in Zernez im Jahr 2009 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfra- gen zu prüfen: welchen Zweck die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 311); ob sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 311).
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B.6.3.2 Beweismittel B.6.3.2.1 Urkunden 327. Zu beurteilen ist – wie beim Bauprojekt [...], Zernez (2009) – wiederum die E-Mail von f., Foffa Conrad AG, an P., René Hohenegger Sarl, vom 31. März 2009 betreffend «SIA- Dateien [...]». 746
Des Weiteren liegt dem Sekretariat die Offerte der Foffa Conrad AG vom 27. Februar 2009 vor. 747 Daraus ist ersichtlich, dass die Foffa Conrad AG ursprünglich die Baumeisterar- beiten des betreffenden Bauprojekts zum Preis von CHF [...] offerierte. Auf der Offerte von Foffa Conrad AG ist sodann handschriftlich vermerkt, dass die Foffa Conrad AG ihr Angebot schliesslich gemäss Telefonat vom 7. April 2009 auf CHF [...] reduzierte.
Dem Werkvertrag zwischen h._____ und der Foffa Conrad AG vom 9. April 2009 748 ist zu entnehmen, dass die Baumeisterarbeiten bezüglich des Bauprojekts «[...]» zu einer Summe von CHF [...] (inkl. MWST) vergeben wurden. B.6.3.2.2 Auskünfte von Parteien
C._____ gab am 27. Oktober 2015 zu Protokoll, dass die Selbstanzeige der Foffa Con- rad AG auch das Bauprojekt «[...]» aus dem Jahr 2009 umfasse. 749 Die René Hohenegger Sarl habe zugunsten der Foffa Conrad AG eine höhere Offerte eingereicht. Er nehme an, dass der Kontakt zwischen der René Hohenegger Sarl und der Foffa Conrad AG in dieser Sache von der Foffa Conrad AG ausgegangen sei. Die Foffa Conrad AG habe dieses Bauprojekt schliess- lich auch ausgeführt. 750
P._____ sagte am 2. September 2015 auf Vorhalt der E-Mail von f._____ an P._____ vom 31. März 2009 751 aus, dass er nicht mehr beurteilen könne, ob es sich um eine Schutz- anfrage oder um eine leere Offerte im Zusammenhang mit der Ausschreibung gehandelt habe (dazu auch Rz 314 hiervor). 752
Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 führte die Foffa Conrad AG aus, dass es nicht vorgekom- men sei, dass sie der René Hohenegger Sarl «leere Formulare» geschickt habe, um sie bei der Erstellung von Offerten zu unterstützen. Der Anhang der E-Mail von f._____ an P._____ vom 31. März 2009 753 habe wahrscheinlich die von der Foffa Conrad AG kalkulierte Offerte enthalten (dazu auch Rz 315 hiervor). 754
B.6.3.2.3 Auskünfte von Dritten 333. Nach Angaben der Künzli Holz AG, Davos, seien bezüglich des zu beurteilenden Bau- projekts Offerten von der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl eingegangen. Die Foffa Conrad AG habe die Baumeisterarbeiten mit einer Gesamtsumme (inkl. MWST) von
746 Act IX.D.15, Beilage 6. 747 Act III.20 (22-0458), pag. 14. 748 Act III.17 (22-0458), pag. 96 ff. 749 Act IX.C.61 (22-0458), Zeilen 697–701. 750 Act IX.C.61 (22-0458), Zeilen 680 ff. 751 Act IX.D.15, Beilage 6. 752 Act IX.D.15 (22-0048), Zeilen 403 ff. 753 Act IX.D.15, Beilage 6. 754 Act. VII.B.30 (22-0458), Antworten auf Fragen 1a und 1b.
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CHF [...] und die René Hohenegger Sarl mit von CHF [...] offeriert. 755 Telefonisch sei schliess- lich mit der Foffa Conrad AG ein Preis von CHF [...] (inkl. MWST) vereinbart worden. 334. Daraus ergibt sich folgendes Bild der eingereichten Angebote: Unternehmen Eingaben 1. Runde (inkl. MWST) Abgebote (inkl. MWST) Foffa Conrad AG CHF [...] CHF [...] René Hohenegger Sarl CHF [...] – Tabelle 17: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Zernez (2009) 335. i._____, der Bauherr des Projekts «[...]», gab im Rahmen eines Auskunftsbegehrens an, dass ihm keine Ungereimtheiten oder Unregelmässigkeiten aufgefallen seien. 756
B.6.3.3 Beweiswürdigung 336. Die Beweislage ist vorliegend die gleiche wie beim «[...]», welches zuvor behandelt wor- den ist (Rz 310 ff. hiervor). Im Vordergrund stehen die E-Mail von f._____ an P._____ vom 31. März 2009 757 sowie die dazu von den Parteien gemachten Aussagen. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Die Foffa Conrad AG räumte ein, dass es in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Bauprojekt zu einer Angebotskoordination mit der René Hohenegger Sarl gekommen ist. Ihre Aussagen sind glaubhaft. Der Einwand der René Hohenegger Sarl, dass der E-Mail von f._____ an P._____ vom 31. März 2009 758 allenfalls bloss eine «leere Offerte» bei- gelegt worden sei, überzeugt nicht. Zu den Gründen, die zu diesem Schluss führen, kann auf die entsprechenden Ausführungen betreffend das «[...]» verwiesen werden (Rz 318 ff. hiervor). Damit ist erstellt, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl den gemeinsamen Willen äusserten, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» zu koordinie- ren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl dem Bauherrn ein höheres Angebot als die Foffa Conrad AG unterbreiten. Einer solchen Angebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Beteiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Damit ist erstellt, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit ihrem Verhalten bezweckten, sich beim Bauprojekt «[...]» nicht zu konkurrenzieren._____ Den Angaben der Künzli Holz AG (Rz 333) ist zu entnehmen, dass die Foffa Conrad AG den Preis von CHF [...] offerierte, die René Hohenegger Sarl den Preis von CHF [...]. Weitere Angebote wurden nicht eingereicht. Der Zuschlag ging schliesslich zum Preis von CHF [...] (Abgebot) an die Foffa Conrad AG. Damit ist erwiesen, dass sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl an die getroffene Abmachung hielten. Kon- kret reichte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot als die Foffa Conrad AG ein. Ebenso ist erstellt, dass sie sich beim strittigen Bauprojekt nicht konkurrenzierten. Daran bestehen im Lichte der umgesetzten Angebotskoordination keine vernünftigen Zweifel.
755 Act III.20 (22-0458), Antwort auf Frage 2. 756 Act III.17 (22-0458). 757 Act IX.D.15, Beilage 6. 758 Act IX.D.15, Beilage 6.
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B.6.3.4 Beweisergebnis 337. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl ein Konsens vorlag, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei diesem Bauprojekt nicht zu konkurren- zieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmen- den Willenserklärungen – verhielten und sich nicht konkurrenzierten. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag. B.6.4 [...] (2009) 338. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl. B.6.4.1 Beweisthema 339. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich der Baumeisterarbeiten «[...]» in Zernez im Jahr 2009 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfra- gen zu prüfen: welchen Zweck die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 348 f.); ob sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 350 f.). B.6.4.2 Beweismittel B.6.4.2.1 Urkunden 340. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Urkunden: E-Mail von P., René Hohenegger Sarl, an j., Foffa Conrad AG, vom 4. März 2009, 10.05 Uhr, betreffend «Offerte [...]» 759 :
759 Act III.F.006.
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E-Mail von j._____ an P._____ vom 4. März 2009, 10.19 Uhr, betreffend «[...]». 760 Der E-Mail wurde die Datei «G9 031 0603 BAUMEISTERARBEITEN.01s» angehängt ist:
760 Act. III.F.021.
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Offertvergleich der Bauleitung vom 15. April 2009 betreffend «[...]» 761 : Daraus ist ersicht- lich, dass folgende Unternehmen Offerten eingereicht haben (inkl. Rabatt und Skonti):
Unternehmen Gesamtsumme (inkl. MWST) Abgebot (inkl. MWST) Foffa Conrad AG CHF [...] CHF [...] Lazzarini AG CHF [...] – [...] CHF [...] CHF [...] René Hohenegger Sarl CHF [...] CHF [...] Impraisa da fabrica Margadant – – Tabelle 18: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Zernez (2009) Pauschalangebot der Foffa Conrad AG vom 24. April 2009 762 ; Werkvertrag zwischen k._____ und der Foffa Conrad AG betreffend Baustelleneinrich- tung, Gerüste, Kanalisationen im Gebäude, Beton- und Stahlbetonarbeiten, Maurerar- beiten, Verputzarbeiten (äussere), Verputzarbeiten (innere) und Unterlagsböden. 763 Da- raus ist ersichtlich, dass die genannten Arbeiten der Foffa Conrad AG zu einer Summe (inkl. MWST) von CHF [...] als Teil eines Pauschalangebots, das weitere Arbeiten bein- haltete, vergeben wurden. B.6.4.2.2 Auskünfte von Parteien (i) René Hohenegger Sarl 341. P., René Hohenegger Sarl, gab am 2. September 2015 zu Protokoll, dass vorgän- gig zur E-Mail-Korrespondenz vom 4. März 2009 mit j. 764 ein Gespräch zwischen C._____ und ihm stattgefunden habe, möglicherweise telefonisch oder mündlich. Dabei habe er zugesagt, die Foffa Conrad AG zu «schützen» oder keine Offerte einzureichen. 765 Weiter sagte er aus, dass j._____ ihm daraufhin eine Offerte geschickt habe. Er interpretiere den Satz der Foffa Conrad AG in der E-Mail vom 4. März 2009, 10.19 Uhr, [j.___ hoffe, dass es funkti- onieren würde] als Aufforderung, dass sich die René Hohenegger Sarl an das vorgängige Ge- spräch halte und nicht tiefer als die Foffa Conrad AG eingebe. Mit allergrösster Wahrschein- lichkeit sei es im E-Mail-Verkehr darum gegangen, dass die René Hohenegger Sarl die Foffa Conrad AG schützen solle. 766
761 Act. III.22 (22-0458). 762 Act. III.22 (22-0458). 763 Act. III.5 (22-0458), pag. 6. 764 Vgl. Act. III.F.006 und Act. III.F.021. 765 Act. IX.D.15, Zeilen 146–153. 766 Act. IX.D.15, Zeilen 162–165.
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AG den Zuschlag erhalten werde, jedoch nicht zu welchem Preis. 767 P._____ präzisierte, dass es sich hierbei um die Unklarheit handelte, ob es ein «guter» oder ein «schlechter» Preis für die Foffa Conrad AG werden würde. Gemäss P._____ wirke sich eine Schutzgewährung da- hingehend auf den Preis aus, dass man sicher kostendeckend arbeiten könne. 768
(ii) Foffa Conrad AG 344. Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 hielt die Foffa Conrad AG fest, dass es beim E-Mailver- kehr zwischen j._____ und P._____ vom 4. März 2009 770 darum gegangen sei, die Angebote zwischen der René Hohenegger Sarl und der Foffa Conrad AG zu koordinieren. 771 Die René Hohenegger Sarl sollte ein höheres Angebot abgeben als die Foffa Conrad AG. 772 Vor dem E- Mailverkehr habe es einen Kontakt zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl gegeben, wahrscheinlich zwischen C._____ und P._____. Dieser Kontakt sei wahrschein- lich von der Foffa Conrad AG initiiert worden. 773 Das Interesse der Foffa Conrad AG an der Angebotskoordination habe darin bestanden, dass sie gute Beziehungen zur Bauherrschaft gehabt habe und das günstigste Angebot habe abgeben wollen. 774
B.6.4.2.3 Auskünfte von Dritten 345. k._____, der Bauherr des Projekts, gab im Rahmen eines Auskunftsbegehrens an, dass ein bis zwei Abgebotsrunden und eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden seien. Schliesslich habe die Foffa Conrad AG zu einem Preis (inkl. MWST) von CHF 373‘475.– den Zuschlag erhalten. Hierbei habe es sich um einen Teil eines Pauschalangebotes von CHF 490‘000 für Baugruben-, Baumeister-, Zimmermann-, Spengler- und Dachdeckerarbeiten gehandelt. 775
B.6.4.3 Beweiswürdigung B.6.4.3.1 Konsens 346. Aus dem E-Mailverkehr zwischen j._____ und P._____ vom 20. März 2012 776 ist ersicht- lich, dass die Foffa Conrad AG der René Hohenegger Sarl vor Ablauf der Eingabefrist ihre Offerte zustellte. Die René Hohenegger Sarl und die Foffa Conrad AG räumten übereinstim- mend ein, dass es hierbei darum gegangen sei, ihre Angebote zu koordinieren. Dieses Vorge- hen sei vorgängig besprochen worden. Die übereinstimmenden Aussagen der beteiligten Un- ternehmen sind schlüssig, konkret und widerspruchsfrei.
767 Act. IX.D.15, Zeilen 104–107. 768 Act. IX.D.15, Zeilen 190–197. 769 Act. IX.D.15, Zeilen 180–184. 770 Vgl. Act. III.F.006 und Act. III.F.021. 771 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 6. 772 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 6a. 773 Act. VII.B.30 (22-0458), Antworten auf Fragen 7a–c. 774 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 6c. 775 Act. III.5 (22-0458). 776 Vgl. Act. III.F.006 und Act. III.F.021.
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Damit ist erstellt, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl übereinge- kommen waren, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl dem Bauherrn ein höheres Angebot unterbreiten, um deren Chancen auf die Zuschlagserteilung zu begünstigen. Daran bestehen bei der vorliegenden Beweislage keine vernünftigen Zweifel. B.6.4.3.2 Verfolgter Zweck
Wie erstellt ist (Rz 347), kamen die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl überein, ihre Angebote bezüglich der strittigen Ausschreibung zu koordinieren. Einer solchen Angebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Be- teiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich. Dies deckt sich auch mit der Angabe der Foffa Conrad AG, dass sie habe sicherstellen wollen, das tiefste Angebot abzugeben. 777
Damit ist erwiesen, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit ihrem Verhalten bezweckten, sich beim Bauprojekt «[...]» nicht zu konkurrenzieren. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.4.3.3 Umsetzung und Auswirkungen
Dem Offertvergleich der Bauleitung vom 15. April 2009 778 ist zu entnehmen, dass die Foffa Conrad AG dem Bauherrn in der ersten Angebotsrunde den Preis von CHF [...] offerierte, die René Hohenegger Sarl den Preis von CHF [...]. Weiter boten die Lazzarini AG den Preis von CHF [...] und die [...] den Preis von CHF [...].
Damit ist erwiesen, dass sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl im Rahmen der ersten Angebotsrunde an die getroffene Abmachung hielten. Konkret reichte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot als die Foffa Conrad AG ein. Damit ist auch er- stellt, dass sie sich in dieser Phase der Ausschreibung nicht konkurrenzierten. Ob die betref- fenden Unternehmen ihr Anbieterverhalten hingegen auch im weiteren Verlauf der Ausschrei- bung koordinierten, etwa bei der Abgabe der Abgebote, ist nicht erwiesen. Erstellt ist jedoch, dass der Zuschlag, wie von den beteiligten Unternehmen ursprünglich beabsichtigt, an die Foffa Conrad AG erging, allerdings im Rahmen eines Pauschalangebots für weitere Leistun- gen. 779
B.6.4.4 Beweisergebnis 352. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einrei- chen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Weiter ist erstellt, dass sie sich im Rahmen der ersten Eingaberunde tatsäch- lich – entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen – verhielten und koordi- nierte Angebote einreichten. Damit konkurrenzierten sie sich in der Phase der Ausschreibung nicht. Nicht erwiesen ist, dass sie ihr Anbieterverhalten auch im weiteren Verlauf der Aus- schreibung, namentlich bei der Abgebotsrunde, koordinierten. Allerdings erhielt die Foffa Con- rad AG, wie ursprünglich beabsichtigt, den Zuschlag.
777 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 6c. 778 Act. III.22 (22-0458). 779 Act. III.5 (22-0458).
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B.6.5 [...], Scuol (2010) 353. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2010), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH. B.6.5.1 Beweisthema 354. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre An- gebote bezüglich «[...]» in Scuol im Jahr 2010 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prüfen: welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH mit der Angebotsko- ordination verfolgten (Rz 361 f.); ob sich die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen dieses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 363 f.). B.6.5.2 Beweismittel B.6.5.2.1 Urkunden 355. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Urkunden: Faxschreiben vom 5. Februar 2010, versendet von der Fax-Nr. 081 86[...], an D., Bezzola Denoth AG, mit dem Entwurf der Offerte der Fabio Bau GmbH vom 8. Januar 2010 betreffend «[...]» 780 . Auf dem Deckblatt dieser Offerte ist handschriftlich «z. H. D.» und «EINGABE» vermerkt. Als Eingabesumme ist der Betrag von CHF [...] inkl. MWST angegeben;
780 Act III.D.021, pag. 13.
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die Offerte der Bezzola Denoth AG vom 15. Februar 2010 781 , erstellt von D._____; eine Übersicht des Architekten über die eingereichten Offerten und Abgebote. 782 Daraus ergibt sich folgendes Bild:
Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Abgebot (inkl. MWST) Impraisa da fabrica Margadant CHF [...] CHF [...] Bezzola Denoth AG CHF [...] CHF [...]
781 Act III.D.021, pag. 4. 782 Act III.D.021, pag. 2.
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Fabio Bau GmbH CHF [...] CHF [...] Tabelle 19: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Scuol (2010) die Mitteilung des Architekturbüros [...] an D._____ vom 25. März 2010, dass der Auftrag an die Impraisa da fabrica Margadant vergeben worden sei. 783
B.6.5.2.2 Auskünfte von Parteien (i) Bezzola Denoth AG 356. D., Bezzola Denoth AG, sagte am 26. Oktober 2015 aus, dass es ihm bewusst sei, dass die Bezzola Denoth AG beim Bauprojekt «[...]» in Scuol eine Offerte eingereicht habe. 784 Anscheinend habe F. am 8. Januar 2010 eine Offerte erstellt und ihm diese am 5. Februar 2010 per Fax geschickt. 785 Die Bezzola Denoth AG habe am 15. Februar 2010 eine Offerte eingereicht, die tiefer gewesen sei als diejenige der Fabio Bau GmbH. Es sehe danach aus, als habe er dabei den Offertpreis der Fabio Bau GmbH gekannt. 786 Die Fabio Bau habe genau zu dem Preis der zugeschickten Offerte eingegeben. Er nehme an, dass es sich um eine «Schutzgewährung» der Fabio Bau GmbH zugunsten der Bezzola Denoth AG gehandelt habe. 787 Die Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG schliesse ihr Verhalten im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt ein. 788 An der «Absprache» sei die Impraisa da fabrica Margadant nicht beteiligt gewesen. Er habe sich noch nie mit G._____ unterhalten. 789
(ii) Fabio Bau GmbH 357. Anlässlich der Einvernahme vom 27. Mai 2016 hielt das Sekretariat F._____ das Fax- schreiben vom 5. Februar 2010, versendet von der Fax-Nr. 081 86[...], an D., Bezzola Denoth AG, mit dem Entwurf der Offerte der Fabio Bau GmbH vom 8. Januar 2010 betreffend «Stweg Sotcha, Scuol» vor. F. sagte daraufhin aus, dass er nicht mehr wisse, ob er dieses Faxschreiben D._____ geschickt habe. 790 Er könne nicht mit Sicherheit sagen, ob die Fax-Nr. 081 86[...] diejenige der Fabio Bau GmbH gewesen sei. 791 Die handschriftliche Notiz auf dem Deckblatt des Offertentwurfs der Fabio Bau GmbH könnte von ihm stammen. 792 Auf Vorhalt der Aussage von D._____ 793 , dass die Fabio Bau GmbH die Bezzola Denoth AG bei diesem Projekt wohl geschützt habe, gab er an, dass er sich an nichts mehr erinnern könne. Er nehme dessen Aussage zur Kenntnis. 794 Auf Ergänzungen verzichtete er.
783 Act III.D.021, pag. 1. 784 Act IX.C.60, Zeile 1259. 785 Act IX.C.60, Zeilen 1269–1271. 786 Act IX.C.60, Zeilen 1261 ff. 787 Act IX.C.60, Zeile 1277. 788 Act IX.C.60, Zeile 1273 f. 789 Act IX.C.60, Zeilen 1278–1280. 790 Act II.10 (22-0458), Zeile 403 f. 791 Act II.10 (22-0458), Zeile 405 f. 792 Act II.10 (22-0458), Zeilen 407–409. 793 Act IX.C.60 Zeile 1277. 794 Act II.10 (22-0458), Zeilen 410 ff.
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B.6.5.3 Beweiswürdigung B.6.5.4 Konsens 358. Zu würdigen ist zunächst das Faxschreiben vom 5. Februar 2010, versendet von der Faxnummer 081 86[...], an D., Bezzola Denoth AG. Dieses Schreiben enthält den Ent- wurf der Offerte der Fabio Bau GmbH. Die Faxnummer 081 86[...] ist der Fabio Bau GmbH zuzuordnen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Auch wenn dies die Fabio Bau GmbH selber nicht eingeräumt hat, offenbaren dies andere beschlagnahmte Beweismittel, etwa die Signatur von F. in seiner E-Mail vom 16. August 2011 795 und die Adressangaben im Schreiben vom 29. September 2012 796 . Darin ist die Nummer 081 86[...] jeweils als Faxnum- mer der Fabio Bau GmbH angegeben. Damit ist erstellt, dass die Fabio Bau GmbH der Bezzola Denoth AG am 5. Februar 2010 ihren Offertentwurf vom 8. Januar 2010 zukommen liess. Er- wiesen ist ebenso, dass die Fabio Bau GmbH in der Folge tatsächlich einen Preis in der Höhe des Offertentwurfs vom 8. Januar 2010 offerierte sowie dass die Bezzola Denoth AG ein tie- feres Angebot einreichte. All dies wird im Übrigen auch von D._____, Bezzola Denoth AG, bestätigt. 797
795 Act. III.B.035. 796 Act. III.B.023. 797 Act IX.C.60, Zeilen 1252 ff.
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vom 5. Februar 2010 zum Schluss, dass das Zustellen des Offertentwurfs durch die Fabio Bau GmbH wohl im Hinblick auf eine «Schutzgewährung» erfolgt sei. Diese Aus- sage erachtet die Behörde als glaubhaft. Den Aussagen von F._____ kann dagegen kaum Beweiswert zugesprochen werden. Er gab an, sich an nichts erinnern zu können. Auch konnte er die Fax-Nr. 081 86[...] nicht mit Sicherheit der Fabio Bau GmbH zuord- nen, ein Unternehmen, das er immerhin gegründet und während fünf Jahren als Ge- schäftsführer geleitet hat. 798
798 Vgl. Act. II.2 (22-0458), Zeile 49 f. 799 Act III.D.021, pag. 2.
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ist bewiesen, dass die Bezzola Denoth AG in der Folge – entsprechend diesen übereinstim- menden Willenserklärungen – tatsächlich eine tiefere Offerte einreichte, während die Fabio Bau GmbH denjenigen Preis offerierte, den sie zuvor der Bezzola Denoth AG bekanntgab. Den Zuschlag erhielt allerdings nicht, wie beabsichtigt, die Bezzola Denoth AG, sondern die Impraisa da fabrica Margadant. B.6.6 [...], Zernez (2010) 366. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2010), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl. B.6.6.1 Beweisthema 367. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich der Baumeisterarbeiten «[...]» in Zernez im Jahr 2010 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfra- gen zu prüfen: welchen Zweck die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 376 f.); ob sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 378 f.). B.6.6.2 Beweismittel B.6.6.2.1 Urkunden 368. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Urkunden: E-Mail von N._____ an P._____ vom 24. September 2010. 800 Der E-Mail sind sieben Beilagen zu verschiedenen Arbeiten betreffend [...], Zernez, angehängt. Die E-Mail ent- hält keine Kommentare oder Erläuterungen von N., sondern lediglich die Gruss- formel «Saluds N.». Die Offertübersicht bezüglich des vorliegenden Bauprojekts der Hohenegger SA, der René Hohenegger Sarl und der Foffa Conrad AG. 801 Daraus ergibt sich folgendes Bild:
Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Abgebot (inkl. MWST) Hohenegger SA CHF [...] CHF [...] René Hohenegger Sarl CHF [...] –
800 Act. III.F.007. 801 Act. III.14 (22-0458).
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Foffa Conrad AG CHF [...] – Tabelle 20: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Zernez (2010) B.6.6.2.2 Auskünfte von Parteien 369. N., Foffa Conrad AG, führte am 20. August 2015 aus, dass er sich noch erinnere, dass die Foffa Conrad AG für [...], Zernez, eine Offerte eingereicht habe. Auf Vorhalt seiner E-Mail vom 24. September 2010 an P. räumte er ein, der René Hohenegger Sarl die Offerte der Foffa Conrad AG per E-Mail zugestellt zu haben. Dabei habe er auf Anweisung von C._____ gehandelt. Ob die René Hohenegger Sarl eine Offerte eingereicht habe, wisse er nicht mehr. Er denke nicht, dass die René Hohenegger Sarl damals die Kapazität gehabt habe, eine solche Arbeit durchzuführen. Weiter sei er erstaunt, dass die René Hohenegger Sarl von der Bauherrschaft angefragt worden sei, eine Offerte für diese Arbeiten einzureichen. Den Zuschlag habe schliesslich die Hohenegger SA in Fuldera erhalten. 802
Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 präzisierte die Foffa Conrad AG, dass wegen vorbeste- hender Geschäftsbeziehungen zum Vornherein klar gewesen sei, dass der Auftrag an die Hohenegger SA gehen würde. Die Offerten der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl seien daher, wenn auch abgesprochen, «reine Alibiübungen» gewesen. 803
P., René Hohenegger Sarl, sagte am 2. September 2015 auf Vorhalt der E-Mail von N. an ihn vom 24. September 2010 aus, dass die Foffa Conrad AG der René Ho- henegger Sarl ihre Preise bekannt gegeben habe. Er gehe davon aus, dass er vorgängig die Eingabe einer «Schutzofferte» mit C._____ besprochen habe. Diese Diskussionen seien im- mer mit C._____ geführt worden. Daraufhin habe ihm N._____ die Offerten der Foffa Conrad AG geschickt, damit er gewusst habe, wie er einzugeben habe. Es sei darum gegangen, dass die René Hohenegger Sarl eine höhere Offerte als die Foffa Conrad AG einreiche. Er wisse jedoch nicht mehr, ob die René Hohenegger Sarl tatsächlich eingegeben habe, die Wahr- scheinlichkeit sei jedoch gross, da es sich um ein Bauprojekt in Zernez gehandelt habe. Falls die René Hohenegger Sarl eingegeben habe, habe es sich um eine «Schutzofferte» gehan- delt. Grundsätzlich sei die René Hohenegger Sarl, soweit es die damalige Auftragslage erlaubt habe, in der Lage gewesen, dieses Bauprojekt auszuführen. Weiter gab er zu Protokoll, dass sich die Selbstanzeige der René Hohenegger Sarl auch auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beziehe. 804
Mit Eingabe vom 7. September 2015 präzisierte die René Hohenegger Sarl, dass sie beim betreffenden Bauprojekt mit grosser Wahrscheinlichkeit von der Foffa Conrad AG «ge- schützt» worden sei und nicht umgekehrt. Die Bauherrschaft habe das Projekt aber nicht an die René Hohenegger Sarl vergeben, sondern an die Hohenegger SA. 805
B.6.6.2.3 Auskünfte von Dritten 373. Der Bauherr der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung, m._____, gab an, dass der Zuschlag der Hohenegger SA, Fuldera, erteilt worden sei. Er habe dieses Unternehmen vorher schon gut gekannt. Zudem decke sie auch den Bereich Sanitär/Heizung ab. Daher habe er die
802 Zum Ganzen Act. IX.C.53, Zeilen 50 ff. 803 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 8b. 804 Zum Ganzen Act. IX.D.15, Zeilen 434 ff. 805 Act. IX.D.16.
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Hohenegger SA bevorzugt. Etwas Spezielles oder Verdächtiges sei ihm im Verlaufe der Aus- schreibung nicht aufgefallen. 806
B.6.6.3 Beweiswürdigung B.6.6.3.1 Konsens 374. Vorliegend räumten sowohl die Foffa Conrad AG als auch die René Hohenegger Sarl den relevanten Sachverhalt ein. So anerkennen sie, dass die Foffa Conrad AG der René Hohenegger Sarl vor Ablauf der Eingabefrist ihre Offerte zukommen liess und die René Hohenegger Sarl auf deren Grundlage ihre eigene Offerte einreichen sollte. Insofern bestreiten sie nicht, dass sie den gemeinsamen Willen zur Angebotskoordination äusserten. Dass sie ihre Angebote koordinieren wollten, offenbart zudem auch die E-Mail von N._____ an P._____ vom 24. September 2010, mit welcher er der René Hohenegger Sarl die Offerte der Foffa Conrad AG zukommen liess. 807
806 Act. III.14 (22-0458), Antworten auf Fragen 4, 5 und 7. 807 Act. III.F.007. 808 Act. IX.D.15, Zeile 406 f. 809 Act. IX.D.16.
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Preis von CHF [...] offerierten. Damit erstellt, dass sie sich an die getroffene Abmachung hiel- ten. Konkret unterbreitete die Foffa Conrad AG der Bauherrschaft ein höheres Angebot als die René Hohenegger Sarl. Erwiesen ist damit auch, dass sie sich in Bezug auf das vorliegende Bauprojekt nicht konkurrenzierten. 379. Den Zuschlag erhielt allerdings nicht die René Hohenegger Sarl, sondern die Hohenegger SA zum Preis von CHF [...] inkl. MWST (nach erfolgter Abgebotsrunde). B.6.6.4 Beweisergebnis 380. Nach dem Gesagten ist bewiesen, dass zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl ein Konsens vorlag, ihre Angebote beim Projekt «[...]» im Jahr 2010 in Zernez zu koordinieren. Konkret sollte die Foffa Conrad AG eine höhere Offerte einreichen als die René Hohenegger Sarl. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Ebenso ist bewiesen, dass die Foffa Conrad AG der Bauherrschaft in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen – tatsächlich eine hö- here Offerte unterbreitete als die René Hohenegger Sarl. Den Zuschlag erhielt allerdings nicht die René Hohenegger Sarl, sondern die Hohenegger SA. B.6.7 [...] (2010) 381. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (2010) richtet sich der Vorwurf der bilate- ralen Angebotskoordinierung an die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH. B.6.7.1 Beweisthema 382. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Bezzola Denoth AG und der Impraisa Mario GmbH übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» im Jahr 2010 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prüfen: welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH mit der Ange- botskoordination verfolgten (Rz 390); ob sich die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 391). B.6.7.2 Beweismittel 383. Zur Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf die nachfolgend genannten Beweismittel. B.6.7.2.1 Urkunden 384. Im vorliegenden Kontext sind folgende Urkunden relevant: E-Mail-Korrespondenz zwischen D., Bezzola Denoth AG, und H., Impraisa Mario GmbH betreffend «[...]» vom 12. August 2010 810 : E-Mail von H._____ an D._____ (12. August 2010, 17.31 Uhr): «hallo D._____
810 Act III.D.070.
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schau mal in deiner offerte nach. die position 451 / npk 237. ich habe einen preis von fr. 137.40 pro m. gemäss aussage von t._____ hast du einen preis von ca. 730.-fr. pro m. dies ergibt einen unterschied von ca. 130‘000.-fr. und ausgerechnet DIESE position wird jetzt gestrichen???!!!???!!! Ich wäre froh, wenn wir eine lösung finden würden. Eine mögliche lösung habe ich dir bereits vorgeschlagen. ich bin morgen vormittag im büro. du kannst mich jederzeit auf mein handy erreichen. 079 [...]. wünsche dir einen schönen abend. Mit freundlichen Grüssen H.» E-Mail von D. an H._____ (12. August 2010, 17.55 Uhr): «Hallo H.. Sehe den Fehler. Habe den gleichen Materialpreis wie in Position 455.311 eingesetzt. Ergibt tatsächlich eine gewaltige Differenz. Sehe meinerseits keine Möglichkeit unmittelbar etwas zu unternehmen. Falls, müsste die Bauherrschaft oder die Bauleitung auf mich zukommen und anfragen. Habe selbstverständlich im technischen Bericht eine Auftragsliste mit Bestätigung der notwendigen Kapazitäten beigelegt. Sorry, tut mir leid. Ist nicht meine Art und sicherlich nicht gewollt. Mal schauen was da kommt..... Gruss D.» Antwort-E-Mail von H._____ an D._____ (12. August 2010, 16.11 Uhr): «hi D._____ ich sehe dies ein bisschen anders. bin mir nicht sicher, ob dies nicht doch gewollt war. ich will auch mal schauen was da kommt.......... sollte die gemeinde beide aufträge an euch vergeben, werden wir uns in zukunft an- ders verhalten und reagieren. bin auch sehr enttäuscht, dass man nicht seriös miteinander umgehen kann. aber da muss jeder selber wissen, welchen weg er einschlagen will.................... Mit freundlichen Grüssen H._____» Offertöffnungsprotokoll der [...] betreffend [...] (NPK 237) 811 . Daraus geht hervor, dass folgende Unternehmen Angebote für das zu beurteilende Bauprojekt einreichten:
811 Act. VI.092, pag. 32 f.
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Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Bezzola Denoth AG CHF [...] Impraisa Mario GmbH CHF [...] Tabelle 21: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», (2010) B.6.7.2.2 Auskünfte von Parteien 385. D., Bezzola Denoth AG, räumte am 23. Mai 2016 auf Vorhalt des E-Mailverkehrs vom 12. August 2010 (dazu Rz 384) ein, dass sich die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH in Bezug auf das Bauprojekt «[...]» im Jahr 2010 abgesprochen hätten. Grund- sätzlich habe die Bezzola Denoth AG damals nicht über die notwendigen Kapazitäten für die Ausführung dieser Arbeit verfügt. Er habe H., Impraisa Mario GmbH, die Eingabesumme der Bezzola Denoth AG mitgeteilt, wisse aber nicht, zu welchem Preis dieser anschliessend offeriert habe. Er habe dieses Projekt noch gut in Erinnerung, weil er mit H._____ diesbezüg- lich mehrere Telefonate geführt habe. Dieser habe das Gefühl gehabt, über den Tisch gezogen worden zu sein. Die Offerte der Bezzola Denoth AG habe offenbar einen Fehler enthalten. Nach der entsprechenden Korrektur durch das Ingenieurbüro sei die Offerte der Impraisa Ma- rio GmbH plötzlich höher als diejenige der Bezzola Denoth AG gewesen. Insofern habe es sich um eine «missglückte Stützofferte» gehandelt. Das Projekt habe schliesslich die Bezzola Denoth AG ausgeführt. Weiter gab D._____ auf Nachfrage des Sekretariats zu Protokoll, dass sich die Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG auch auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit diesem Projekt beziehe. 812
B.6.7.3 Beweiswürdigung B.6.7.3.1 Konsens 387. Vorliegend anerkannte D., dass die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH den gemeinsamen Willen äusserten, ihre Angebote in Bezug auf das Bauprojekt «[...]» im Jahr 2010 zu koordinieren. Sinngemäss sind seinen Aussagen zu entnehmen, dass die Abmachung zwischen den beiden Unternehmen darin bestand, dass die Bezzola Denoth AG eine höhere Offerte einreichen sollte als die Impraisa Mario GmbH. Die Aussagen von D. erachtet die Behörde als glaubhaft. Sie decken sich mit den objektiven Beweismitteln. So geht aus dem E-Mailverkehr zwischen H._____ und D._____ vom 12. August 2010 hervor, dass
812 Zum Ganzen Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 738 ff. 813 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 248–252. 814 Act. II.12 (22-0458), Zeilen 233–236.
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die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH beabsichtigt hatten, ihre Angebote so zu koordinieren, dass die Impraisa Mario GmbH den Zuschlag erhalten würde. 388. Nicht stimmig sind die Aussagen von H.. Er behauptet, dass die Vergabestelle zwei verschiedene Arten von Röhren ausgeschrieben habe und sich schliesslich für diejenige Art entschieden habe, bei welcher die Bezzola Denoth AG günstiger gewesen sei. Dies habe ihn verärgert. Gegen diese Sachverhaltsversion spricht Folgendes: Erstens erklärt dies nicht, weshalb sich H. per E-Mail an D._____ wandte und da- bei seinen Unmut gegen die Bezzola Denoth AG zum Ausdruck brachte. Seiner Sach- verhaltsvariante zufolge hätte sich sein Ärger nicht gegen die Bezzola Denoth AG, son- dern allenfalls gegen die Vergabestelle richten müssen. Zweites deutet insbesondere die Formulierung von H., [dass er sehr enttäuscht sei, dass man nicht seriös miteinander umgehen könne], in der E-Mail vom 12. August 2010, 16.11 Uhr, darauf hin, dass die Impraisa Mario GmbH mit der Bezzola Denoth AG im Zusammenhang mit der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung eine Abmachung getroffen hatte und sich letztere nach seiner Wahrnehmung nicht daran hielt. Drittens ist im E-Mailverkehr zwischen H. und D._____ nicht davon die Rede, dass die Vergabestelle eine Position in zwei Varianten ausschrieb und sich anschliessend für eine der Varianten entschied. Vielmehr ist den Äusserungen von H._____ in der E-Mail vom 12. August 2010, 17.31 Uhr, zu entnehmen, dass die Vergabestelle eine bestimmte Materialposition (Position 451) ersatzlos strich, nämlich diejenige, bei welcher die Bez- zola Denoth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis einsetzte. 815
815 Vgl. auch die Aussagen von D._____; Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 743 ff. 816 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeile 756 f.
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GmbH den Zuschlag erhielt, sondern die Bezzola Denoth AG. Allerdings erhielt sie den Zu- schlag nur, weil die Vergabestelle eine Materialposition strich, bei welcher die Bezzola Denoth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis eingesetzt hatte. Dies führte dazu, dass das Angebot der Bezzola Denoth AG letztlich das preisgünstigste war. 817
B.6.7.4 Beweisergebnis 392. Nach dem Gesagten ist bewiesen, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Impraisa Mario GmbH ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2010 zu koordinieren. Konkret sollte die Bezzola Denoth AG ein höheres Angebot einrei- chen als die Impraisa Mario GmbH. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge entsprechend diesen über- einstimmenden Willenserklärungen verhielten und die Bezzola Denoth AG tatsächlich ein hö- heres Angebot einreichte als die Impraisa Mario GmbH. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Den Zuschlag erhielt aber dennoch die Bezzola Denoth AG, weil die Vergabestelle schliesslich eine bestimmte Materialposition strich, bei welcher die Bezzola Denoth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis eingesetzt hatte. B.6.8 [...], Scuol (2011) 393. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2011), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH. B.6.8.1 Beweisthema 394. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre An- gebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» in Scuol im Jahr 2011 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prü- fen: welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH mit der Angebotsko- ordination verfolgten (Rz 405 f.); ob sich die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen dieses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 407 f.). B.6.8.2 Beweismittel B.6.8.2.1 Urkunden 395. Zur Beurteilung der relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Beweismittel: E-Mail von D., Bezzola Denoth AG, an F., Fabio Bau GmbH vom 4. März 2011 betreffend «[...]» 818 :
817 Vgl. Act. VI.092, pag. 32 f. 818 Act. IX.C.35, pag. 38.
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der Vergabeantrag der Bauleitung bezüglich des zu beurteilenden Projekts 819 . Daraus ergibt sich folgendes Bild der eingereichten Angebote inkl. Abgebote:
Unternehmen Gesamtsumme (exkl. MWST) 820
Rabatte (1. Eingabe- runde) Rabatte (Abgebot) Gesamtsumme nach Abgebotsrunde (inkl. MWST) [...] CHF [...] 5.00% 7.00% CHF [...] [...] CHF [...] 2.00% 5.00% CHF [...] [...] CHF [...] - 5.00% CHF [...] [...] CHF [...] 5.00% 5.00% CHF [...] Bezzola Denoth AG CHF [...] - 5.00% CHF [...] Fabio Bau GmbH CHF [...] - 2.00% CHF [...] Tabelle 22: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Scuol (2011) Werkvertrag zwischen n._____ und der [...] vom 23. März 2011. 821 Daraus ist ersichtlich, dass die Arbeiten zum Preis von CHF [...] inkl. MWST vergeben worden sind. B.6.8.2.2 Auskünfte von Parteien 396. Die Bezzola Denoth AG zeigte im Rahmen ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2012 ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurteilenden Projekt an. So hielt sie fest,
819 Act. III.23 (22-0458). 820 Bei diesen Angaben handelt es sich um die Gesamtsummen der ersten Eingaberunde ohne MWST. Die Gesamtsummen blieben im Rahmen der Abgebotsrunde gleich. Die Abgebote betrafen die Ra- batte. 821 Act. III.23 (22-0458).
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bei diesem Projekt «Schutz» von der Fabio Bau GmbH erhalten zu haben. 822 In der Eingabe vom 1. Februar 2013 bestätigte sie dies. Der «Verstoss» sei durch die E-Mail von D._____ an F._____ vom 4. März 2011 823 belegt. Zudem präzisierte sie, dass es sich bei den ausgeschrie- benen Arbeiten nicht um Baumeisterarbeiten gehandelt habe. 824
B.6.8.3 Beweiswürdigung B.6.8.3.1 Konsens 400. Vorliegend ist unstrittig, dass D._____ F._____ mit E-Mail vom 4. März 2011 die SIA- Schnittstellendatei der Bezzola Denoth AG in Bezug das Projekt «[...]» zukommen liess. Wie D._____ einräumte, war daraus die Eingabesumme der Bezzola Denoth AG ersichtlich. 401. Die Bezzola Denoth AG gab in ihren Eingaben vom 4. Dezember 2012 und vom 1. Feb- ruar 2013 an, dass es dabei darum gegangen sei, dass die Fabio Bau GmbH die Bezzola Denoth AG «schützen» sollte, also ein höheres Angebot als sie selber einreichen sollte. Am 26. Oktober 2015 sagte D._____ hingegen aus, dass er aus heutiger Sicht annehme, dass der umgekehrte Fall zutreffe, nämlich dass die Bezzola Denoth AG die Fabio Bau GmbH habe
822 Act. IX.C.27, pag. 73. 823 Act. IX.C.35, pag. 38. 824 Act. IX.C.35, pag. 59 f. 825 Act. IX.C.60, Zeilen 517 ff. 826 Act. II.10 (22-0458), Zeilen 368 ff. 827 Vgl. dazu Act. IX.C.60, Zeile 525 f. 828 Act. Act. III.23 (22-0458), Antworten auf Fragen 7 und 8.
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«schützen» sollen. Keine Erklärung für die E-Mail von D._____ vom 4. März 2011 konnte F._____ geben. Immerhin bestritt er nicht, dass D._____ ihm diese geschickt hatte. 402. Bei der vorliegenden Beweislage erachtet es die Behörde als erwiesen, dass die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beabsichtigten, ihre Angebote bei der betreffenden Aus- schreibung zu koordinieren. Dabei stützt sich die Behörde auf die glaubhaften Schilderungen der Bezzola Denoth AG. Eine andere Erklärung dafür, dass D._____ der Fabio Bau GmbH mit E-Mail vom 4. März 2011 die Eingabesumme der Bezzola Denoth AG offenlegte, ist nicht er- sichtlich und konnte auch F._____ nicht vorbringen. Weiter fällt auf, dass D._____ die SIA- Schnittstellendatei in seiner E-Mail vom 4. März 2011 ohne Hinweise auf die Beweggründe oder den Hintergrund zusandte. Auch erschliesst sich aus der E-Mail nicht, wie sich die Fabio Bau GmbH anschliessend hätte verhalten sollen. Daraus muss geschlossen werden, dass die beiden Unternehmen in dieser Angelegenheit vorgängig in Kontakt standen und ihr Vorgehen besprachen. Anders lässt sich diese knappe, nicht selbsterklärende Kommunikation von D._____ in der E-Mail vom 4. März 2011 nicht erklären. 403. Damit ist erstellt, das zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH ein Konsens zustande kam, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» zu koordinieren. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 404. Klärungsbedürftig ist hingegen, welche Rolle welchem Unternehmen im Rahmen der Angebotskoordination zugedacht war. Aus dem Vergabeantrag der Bauleitung 829 ist ersicht- lich, dass die Bezzola Denoth AG ein tieferes Angebot einreichte als die Fabio Bau GmbH, und zwar um rund 11 %. Dies legt nahe, dass die Angebotskoordination darauf gerichtet war, dass die Fabio Bau GmbH hinter die Bezzola Denoth AG zurücktreten und deren Chancen an der Zuschlagserteilung durch ein höheres Angebot begünstigen sollte. Zudem hatte die Bezzola Denoth AG offenbar ein grösseres Interesse an der Ausführung des Projekts als die Fabio Bau GmbH. Dies zeigt sich daran, dass sie im Rahmen der Abgebotsrunde bereit war, einen Rabatt von immerhin 5 % zu gewähren, während die Fabio Bau GmbH ihr Angebot lediglich um 2 % reduzierte. Auch dies spricht dafür, dass der Fabio Bau GmbH und nicht der Bezzola Denoth AG die Rolle der «Schutzgeberin» zugedacht war. Schliesslich deckt sich dieses Beweisergebnis mit den ursprünglichen, zeitnäheren Sachverhaltsangaben der Bez- zola Denoth AG vom 4. Dezember 2012 und vom 1. Februar 2013. Darauf ist abzustellen. B.6.8.3.2 Verfolgter Zweck 405. Welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH mit der Angebotsko- ordination verfolgten, ist den erhobenen Beweismitteln nicht unmittelbar zu entnehmen. Wie erstellt ist (vgl. Rz 403 f. hiervor), lag zwischen ihnen ein Konsens vor, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» zu koordinieren. Einem Konsens über einen solchen Inhalt ist immanent, dass die Beteiligten darauf zielten, den Wettbewerb unter sich auszuschalten. Die Bezzola Denoth AG und Fabio Bau GmbH sollten sich nicht konkurrenzieren. Vielmehr wollten sie im Einvernehmen darüber entscheiden, bei welchem Unternehmen die Chancen für die Zu- schlagserteilung aufrechterhalten werden sollten. Andere Motive für die Verhaltensweise der Beteiligten sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. 406. Damit ist erstellt, dass die Fabio Bau GmbH und die Bezzola Denoth AG mit ihrem Ver- halten bezweckten, sich bei der Ausschreibung des Bauprojekts «[...]» nicht zu konkurrenzie- ren.
829 Act. III.23 (22-0458).
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B.6.8.3.3 Umsetzung und Auswirkungen 407. Aus dem Vergabeantrag der Bauleitung 830 ist ersichtlich, dass die Fabio Bau GmbH für die Ausführung des Bauprojekts «[...]» im Rahmen der ersten Eingaberunde zum Preis von CHF [...] (exkl. MWST) und die Bezzola Denoth AG zum Preis von CHF [...] (exkl. MWST) offerierte. Damit erstellt, dass sie sich an die getroffene Abmachung hielten. Die Fabio Bau GmbH unterbreitete der Bauherrschaft ein um rund 11 % höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG. Erwiesen ist damit auch, dass sich die Fabio Bau GmbH und die Bezzola Denoth AG in Bezug auf das vorliegende Bauprojekt nicht konkurrenzierten. 408. Den Zuschlag erhielt allerdings nicht, wie beabsichtigt, die Bezzola Denoth AG, sondern die [...] zum Preis von CHF [...] inkl. MWST (nach erfolgter Abgebotsrunde). 831
B.6.8.4 Beweisergebnis 409. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot einreichen als die Be- zzola Denoth AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurren- zieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmen- den Willenserklärungen – verhielten und die Fabio Bau GmbH der Bauherrschaft tatsächlich ein höheres Angebot einreichte als die Bezzola Denoth AG. Den Zuschlag erhielt aber nicht, wie beabsichtigt, die Bezzola Denoth AG, sondern die [...], die der Bauherrschaft ein tieferes Angebot unterbreitete. B.6.9 [...] (2011) 410. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Tschlin (2011), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Bezzola Denoth AG und die Koch AG Ramosch. B.6.9.1 Beweisthema 411. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre An- gebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» in Tschlin im Jahr 2011 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prü- fen: welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Koch AG Ramosch mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 423); ob sich die Bezzola Denoth AG und die Koch AG Ramosch tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 424 f.). B.6.9.2 Beweismittel B.6.9.2.1 Urkunden 412. Für die Beurteilung der genannten Sachverhaltsfragen sind folgende Urkunden relevant:
830 Act. III.23 (22-0458). 831 Vgl. den Werkvertrag zwischen der [...] und n._____; Act. III.23 (22-0458).
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E-Mail von I., Koch AG Ramosch, und D., Bezzola Denoth AG, vom 18. April 2011 betreffend «[...]» 832 : Antwort per E-Mail von D., Bezzola Denoth AG, an I., Koch AG Ramosch, vom 18. April 2011 betreffend «[...]» 833 :
832 Act. IX.C.035, pag. 43. 833 Act. IX.C.035, pag. 43.
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Internes Offertdeckblatt der Bezzola Denoth AG vom 18. April 2011 834 . Dieses enthält den Vermerk: «Kleineres Interesse, ca. 5% höher als JA, keine Kalkulation hinterlegt». Offertöffnungsprotokoll [...] vom 20. April 2011 betreffend [...]. 835 Danach reichten fol- gende Unternehmen Angebote für das zu beurteilende Bauprojekt ein:
Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Koch AG Ramosch CHF [...] Bezzola Denoth AG CHF [...] Foffa Conrad AG CHF [...] Tabelle 23: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Tschlin (2011) B.6.9.2.2 Auskünfte von Parteien 413. Die Bezzola Denoth AG zeigte im Rahmen ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2012 ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurteilenden Bauprojekt an. 836 So hielt sie fest, der Koch AG Ramosch bei dieser Ausschreibung «Schutz» gewährt zu haben. Dies sei teilweise durch den E-Mailverkehr belegt. 414. D._____ gab am 26. Oktober 2015 zu Protokoll, dass die Bezzola Denoth AG die Preise der Koch AG Ramosch erhalten habe und diese anschliessend vermutlich so eingegeben habe. Dies schliesse er aus dem Offertöffnungsprotokoll des Amts für Wald Graubünden vom 20. April 2011 837 . Die Bezzola Denoth AG sei nicht interessiert gewesen, dieses Bauprojekt auszuführen, da die Koch AG Ramosch an diesem Ort ein Kieswerk und eine Deponie besitze. Es wäre deshalb für die Bezzola Denoth kaum möglich gewesen, konkurrenzfähig einzugeben. Man könne die E-Mail von I._____ auch als Subunternehmer-Angebot ansehen, was die Dif- ferenz zwischen den Eingaben von ca. 6% erklären würde. Er interpretiere den E-Mailverkehr zwischen I._____ und ihm aber so, dass es sich um eine «Schutzofferte» der Bezzola Denoth AG zugunsten der Koch AG Ramosch gehandelt habe. Die Bezzola Denoth AG habe noch nie [...] erstellt. Es habe sich um ein Einladungsverfahren gehandelt und in einem solchen Ver- fahren sei die Bezzola Denoth AG faktisch gezwungen gewesen, ein Angebot zu unterbreiten. In Bezug auf die Eingabe der Foffa Conrad AG präzisierte er, dass er nicht mit Sicherheit sagen könne, ob die Foffa Conrad AG die Koch AG Ramosch ebenfalls «schützen» sollte. Er nehme aber an, dass die Foffa Conrad AG die Eingabesumme der Bezzola Denoth AG ge- kannt habe und diese um 0.1% erhöht habe. 838
834 Act. VII.B.9 (22-0458), pag. 18. 835 Act. III.I.029. 836 Act. IX.C.27, pag. 74. 837 Act. III.I.029. 838 Act. IX.C.60, Zeilen 584 ff. 839 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 287 ff.
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Bezzola Denoth AG die Preise für Kies und Transport franko Baustelle offeriert habe. Weshalb ihn D._____ gefragt habe, ob er ihm einen Entwurf eines möglichen Bauprogramms zustellen könne, wisse er nicht. Er könne sich nicht mehr erinnern, in welchem Zusammenhang er D._____ geschrieben habe. Er habe D._____ sicher kein Bauprogramm geschickt. Weiter nehme er zur Kenntnis, dass die Bezzola Denoth AG die Auskunft 840 gegeben habe, dass sie der Koch AG Ramosch bei diesem Bauprojekt «Schutz» gewährt habe. Er könne dies so nicht beurteilen. Es sei zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch weder verein- bart worden, dass die Bezzola Denoth AG ihr «Schutz» gewähre, noch dass die Bezzola De- noth AG bei diesem Projekt höher eingebe als sie. Die Koch AG Ramosch habe der Bezzola Denoth AG vor dem Eingabedatum ihre Eingabesumme nicht mitgeteilt. Er sei erstaunt, dass lediglich drei Offerten für dieses Projekt eingereicht worden seien. Es habe sich in Bezug auf die Ausführung um ein sehr schwieriges Objekt gehandelt. Er wisse nicht, ob er für dieses Projekt noch einmal offerieren würde. 416. Die Behörde befragte D._____ am 23. Mai 2016 erneut zum Sachverhalt. 841 Dabei be- kräftigte er, dass für ihn die E-Mail von I._____ an ihn vom 18. April 2011 nicht anders inter- pretierbar sei, als dass es sich um eine «Schutzgewährung» gehandelt habe, obwohl I._____ dies bestreite. Es sei oft vorgekommen, dass die Koch AG Ramosch für die Bezzola Denoth AG Transporte, Kieslieferungen, Abbrüche, Aushubarbeiten usw. ausgeführt habe. Die E-Mail vom 18. April 2011 verstehe er aber nicht im Zusammenhang mit einer Subunternehmerof- ferte. Wenn er I._____ um eine Subunternehmerofferte ersucht hätte, hätte er eine Lieferung verlangt. In diesem Falle hätte ihn kein Bauprogramm interessiert. Bei der zu beurteilenden Ausschreibung habe er sich nicht die Mühe machen wollen, eine Offerte zu kalkulieren, da er dafür weder das Inventar noch die Zeit für die Arbeit gehabt habe. Vielmehr bestätigte er seine Aussage vom 26. Oktober 2016, dass es sich um eine «Schutzofferte» der Bezzola Denoth AG zugunsten der Koch AG Ramosch gehandelt habe. In diesem konkreten Fall mache es einfach keinen Sinn, dass er ein Bauprogramm von der Koch AG Ramosch als Subunterneh- merin verlangt hätte. Er wisse nicht, welche Subunternehmerleistung er von der Koch AG Ra- mosch hätte nachfragen sollen. Bei einer Baugrubensicherung oder bei einem Abbruch hätte er allenfalls ein Bauprogramm einverlangt, nicht jedoch für die Lieferung von Kies und für Transporte. Ferner fügte er bei, dass die E-Mail von I._____ vom 18. April 2011 keinen Anhang gehabt habe, ansonsten wäre dies aus der Kopfzeile ersichtlich gewesen. Da er sich bei I._____ in seiner Antwortmail bedankt habe, gehe er davon aus, dass er die Preise von I._____ tatsächlich erhalten habe, möglicherweise in einer separaten E-Mail. 417. I._____ wurde anlässlich der Einvernahme vom 26. Mai 2016 mit den Aussagen von D._____ konfrontiert. Dabei hielt er an seinen Aussagen vom 18. März 2016 fest. Die Koch AG Ramosch habe beim strittigen Projekt keinen «Schutz» von der Bezzola Denoth AG erhal- ten. Weshalb D._____ von ihm für die Lieferung von Kies und für Transporte ein Bauprogramm hätte einverlangen sollen, könne er sich nicht erklären. Ergänzungen habe er nicht beizufü- gen. 842
840 Act. IX.C.27, pag. 74. 841 Act. VII.B.7 (22-0458), Zeilen 685 ff. 842 Act. II.9. (22-0458), Zeilen 375 ff.
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Zweck per E-Mail nach dem Bauprogramm gefragt habe. 843 Nach Auffassung von D._____ sei beim Bauprojekt «[...]» eine Absprache erfolgt. 844
B.6.9.3 Beweiswürdigung B.6.9.3.1 Konsens 419. Die Parteien, an die sich der Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens im Zusam- menhang mit dem Bauprojekt «[...]» richtet, gaben unterschiedliche Sachverhaltsversionen zu Protokoll. Während die Bezzola Denoth AG einräumt, dass es zwischen ihr und der Koch AG Ramosch zu einer Angebotskoordination kam, wird dies von der Koch AG Ramosch bestritten. Vielmehr habe die Koch AG Ramosch zur Bezzola Denoth AG in einem Subunternehmerver- hältnis gestanden. 420. Zunächst ist auf die Sachverhaltsschilderung der Koch AG Ramosch einzugehen. Diese ist auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen, insbesondere anhand der objektiven Beweismittel. Dabei fallen folgende Unstimmigkeiten in ihren Aussagen auf: Der E-Mail von I._____ an D._____ vom 18. April 2011 ist weder unmittelbar noch aus dem Kontext zu entnehmen, dass die Koch AG Ramosch zur Bezzola Denoth AG in einem Subunternehmerverhältnis stand. Vielmehr verwendete I._____ darin die Formu- lierung «beiliegend die Preise für oberwähnten Bauvorhaben». Dass es sich hierbei nur um die Preise für Kieslieferungen und Transporte gehandelt hätte, wie die Koch AG Ra- mosch behauptet, ist weder aus dem Text noch dem Betreff der E-Mail ersichtlich. Dies bildet ein erstes Indiz gegen den Wahrheitsgehalt der Angaben der Koch AG Ramosch. In seiner Antwort vom 18. April 2011 bat D._____ I., ihm «einen Entwurf eines Bauprogramms» zuzustellen. Weshalb dieser im Kontext eines Subunternehmerverhält- nisses mit einer solchen Anfrage an die Koch AG Ramosch hätte gelangen sollen, konnte I. trotz mehrfacher Nachfrage nicht erklären. 845 Auch dies spricht gegen die Sachverhaltsschilderung der Koch AG Ramosch. 421. Demgegenüber erweisen sich die Aussagen der Bezzola Denoth AG als schlüssig und kohärent. Sie stehen zudem im Einklang mit den objektiven Beweismitteln. Insbesondere fol- gende Elemente sprechen für den Wahrheitsgehalt ihrer Angaben: Die Bezzola Denoth AG hinterlegte ihrer Offerte keine Kalkulation. 846 Dies ist ein gewich- tiges Indiz dafür, dass sie ihr Angebot mit der Koch AG Ramosch koordinierte. Hätte sie ihre Offerte unabhängig von der Koch AG Ramosch erstellt, hätte sie hierfür die Preise kalkulieren müssen. Weiter legte die Bezzola Denoth AG dar, dass es keinen Sinn ergebe, von der Koch AG Ramosch für die Lieferung von Kies und für Transporte ein Bauprogramm zu verlangen. Ein Bauprogramm wäre allenfalls bei anderen Subunternehmerleistungen wie Baugru- bensicherung oder Abbrucharbeiten erforderlich gewesen. Dies wird von Koch AG Ramosch nicht bestritten. Dass die Bezzola Denoth AG von der Koch AG Ramosch mit E-Mail vom 18. April 2011 ein Bauprogramm verlangt hat, spricht dafür, dass sie nicht in einem Subunternehmerverhältnis standen, sondern ihre Angebote auf der Stufe Haupt- unternehmen koordinieren wollten.
843 Act. VII.B.9 (22-0458), pag. 1. 844 Act. VII.B.9 (22-0458), pag. 22. 845 Act. II.5 (22-0458), Zeilen 300–303; Act. II.9 (22-0458), Zeilen 398–400. 846 Act. VII.B.9 (22-0458), pag. 18.
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Die Bezzola Denoth AG prüfte ihre Unterlagen zum strittigen Bauprojekt mehrfach. Eine Subunternehmerofferte der Koch AG Ramosch für die Lieferung von Kies und Transpor- ten enthielten ihre Unterlagen nicht. Schliesslich legte die Bezzola Denoth ein internes Offertdeckblatt der Bezzola Denoth AG vom 18. April 2011 ins Recht. 847 . Dieses enthält den Vermerk: «Kleineres Interesse, ca. 5% höher als [...], keine Kalkulation hinterlegt». Mit «[...]» ist offenbar I._____ ge- meint. Der Vermerk zeigt auf, dass die Bezzola Denoth AG an der Ausführung des strit- tigen Bauprojekts weniger interessiert als die Koch AG Ramosch war und bei der Offer- terstellung deren Eingabesumme kannte. All dies deckt sich mit den Aussagen der Bezzola Denoth AG. 422. Aus diesen Gründen erscheinen die Sachauskünfte der Bezzola Denoth AG überzeu- gend und sind im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung massgebend. Die Sachbehaup- tungen der Koch AG Ramosch sind hingegen als widerlegt zu betrachten. Damit ist erstellt, dass die Koch AG Ramosch AG und die Bezzola Denoth AG den gemeinsamen Willen äus- serten, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» zu koordinieren. Konkret sollte die Bezzola Denoth AG der Vergabestelle ein höheres Angebot als die Koch AG Ramosch unterbreiten. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.9.3.2 Verfolgter Zweck 423. Der Konsens zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch beinhaltete, ihre Angebote zu koordinieren. Einer solchen Angebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Beteiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Damit ist erstellt, dass die Koch AG Ramosch und die Bezzola Denoth AG mit ihrem Verhalten bezweckten, sich bei der Aus- schreibung «[...]» nicht zu konkurrenzieren. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.9.3.3 Umsetzung und Auswirkungen 424. Dem Offertöffnungsprotokoll [...] vom 20. April 2011 betreffend [...] 848 ist zu entnehmen, dass die Koch AG Ramosch der Vergabestelle den Preis von CHF [...] (inkl. MWST) offerierte. Das Angebot der Bezzola Denoth AG betrug CHF [...] und fiel damit um rund 6 % höher aus als dasjenige der Koch AG Ramosch. 425. Daraus folgt, dass sich die Bezzola Denoth AG und die Koch AG Ramosch an die ge- troffene Abmachung hielten. Die Bezzola Denoth AG reichte tatsächlich ein höheres Angebot als die Koch AG Ramosch ein. Ebenso ist erstellt, dass sich die Beteiligten durch ihr Verhalten in Bezug auf das strittige Bauprojekt nicht konkurrenzierten. Daran bestehen keine vernünfti- gen Zweifel. Schliesslich ist erwiesen, dass die Koch AG Ramosch den Zuschlag erhielt und das Bauprojekt «[...]» ausführte. 849
B.6.9.4 Beweisergebnis 426. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Bezzola Denoth AG ein höheres Angebot einreichen als die Koch AG Ramosch. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurren- zieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmen- den Willenserklärungen – verhielten und die Bezzola Denoth AG der Vergabestelle tatsächlich
847 Act. VII.B.9 (22-0458), pag. 18. 848 Act. III.I.029. 849 Act. II.5 (22-0458), Zeile 293.
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ein höheres Angebot einreichte als die Koch AG Ramosch. Wie von den beteiligten Unterneh- men beabsichtigt, erhielt schliesslich die Koch AG Ramosch den Zuschlag. B.6.10 [...], Scuol (2011) 427. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2011), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH. B.6.10.1 Beweisthema 428. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre An- gebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» in Scuol im Jahr 2011 zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prü- fen: welchen Zweck die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH mit der Angebotsko- ordination verfolgten (Rz 439 f.); ob sich die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen dieses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 441 ff.). B.6.10.2 Beweismittel 429. Zur Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf die nachfolgend genannten Beweismittel. B.6.10.2.1 Urkunden 430. Folgende Urkunden sind zu würdigen:
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E-Mail von D., Bezzola Denoth AG, an F., Fabio Bau GmbH, vom 1. Juni 2011 betreffend «[...]». 850 Die Nachricht von D._____ an F._____ lautete wie folgt: Pauschalangebot der Bezzola Denoth AG vom 20. Juli 2011 betreffend «[...]» 851 . Daraus geht hervor, dass die Bezzola Denoth AG ihr Angebot auf pauschal CHF [...] (inkl. MWST) reduzierte; Werkvertrag zwischen o._____ und der Bezzola Denoth AG vom 21. Juli 2011 852 . Dem Werkvertrag ist zu entnehmen, dass o._____ den Auftrag zum Preis von CHF [...] (inkl. MWST) an die Bezzola Denoth AG vergeben hat. B.6.10.2.2 Auskünfte von Parteien 431. Die Bezzola Denoth AG zeigte im Rahmen ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2012 ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. So hielt sie fest, dass sie beim Bauprojekt «[...]» von der Fabio Bau GmbH «Schutz» erhalten habe. 853 Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 bestätigte sie dies. Der «Verstoss» sei durch die E-Mail von D._____ an F._____ vom 1. Juni 2011 belegt. 854
Am 26. Oktober 2015 befragte die Behörde D._____, Bezzola Denoth AG, zum Sach- verhalt. Dabei gab er zu Protokoll, dass er der Fabio Bau GmbH die beiden Eingabesummen für die Baumeisterarbeiten und Betonarbeiten angegeben habe. Er gehe davon aus, dass die Fabio Bau GmbH diese Preisangaben in der Folge so eingegeben habe. 855
F., Fabio Bau GmbH, brachte anlässlich seiner Einvernahme vom 27. Mai 2016 vor, dass er nicht wisse, weshalb ihm D. die E-Mail vom 1. Juni 2011 geschickt habe.
850 Act. IX.C.35 (22-0433), pag. 39. 851 Act. III.21 (22-0458). 852 Act. III.21 (22-0458). 853 Act. IX.C.27, pag. 75. 854 Act. IX.C.35, pag. 59 f. 855 Act. IX.C.60, Zeilen 675 ff.
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Er könne sich nicht mehr erinnern, ob die Fabio Bau GmbH bei diesem Bauprojekt eine Offerte abgegeben habe. Die Aussage von D._____, dass die Fabio Bau GmbH die Bezzola Denoth AG bei diesem Bauprojekt «geschützt» habe, nehme er zur Kenntnis. Auf Ergänzungen ver- zichtete er. 856
B.6.10.2.3 Auskünfte von Dritten 434. Y., der beim strittigen Bauprojekt die Funktion des [...] wahrnahm, gab Auskunft darüber, welche Bauunternehmen zur Offertstellung eingeladen wurden und welche Bauun- ternehmen anschliessend tatsächlich eine Offerte einreichten. Eine Abgebotsrunde habe nicht stattgefunden. Das günstigste Angebot habe die Bezzola Denoth AG mit ihrer Offerte von CHF 446‘050.60 eingereicht. Anschliessend sei ausschliesslich mit ihr verhandelt worden. Die Be- zzola Denoth AG habe schliesslich den Zuschlag zum Preis von CHF 372‘000.– (inkl. MWST) erhalten. 857 Die Angaben von Y. ergeben folgendes Bild: Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Zuschlag (inkl. MWST) Bezzola Denoth AG CHF [...] CHF [...] Impraisa Mario GmbH Offerte eingereicht; Eingabe- summe nicht bekannt – Fabio Bau GmbH Offerte eingereicht; Eingabe- summe nicht bekannt – c._____ Verzicht – Impraisa da fabrica Margadant Verzicht – Tabelle 24: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Scuol (2011) 435. Weiter fügte Y._____ an, dass es keine Überraschung gewesen sei, dass die Bezzola Denoth AG am günstigsten gewesen sei. 858 Dies sei immer so im Unterengadin. Die Impraisa da fabrica Margadant und c., welche keine Offerten einreichten, würden Konkurrenzof- ferten bieten. Dagegen habe er den Eindruck, dass die grossen Bauunternehmen nicht um Aufträge kämpfen würden. B.6.10.3 Beweiswürdigung B.6.10.3.1 Konsens 436. Zunächst ist die E-Mail von D. an F._____ vom 1. Juni 2011, 6.35 Uhr, 859 zu wür- digen. Daraus geht hervor, dass die Bezzola Denoth AG der Fabio Bau GmbH die Preise bekanntgab, welche diese bei der strittigen Ausschreibung eingeben sollte. So teilte D._____ F._____ in seiner Nachricht explizit mit, dass die Fabio Bau GmbH ihrem Angebot diese Preise zugrunde legen sollte. Zudem enthielt die E-Mail zwei Anhänge. Dabei handelt es sich mut- masslich um zwei SIA-Schnittstellendateien, welche die Fabio Bau GmbH für ihre Eingabe
856 Act. II.10 (22-0458), Zeilen 341 ff. 857 Act. III.21 (22-0458), Antworten auf Fragen 2, 4, 5 und 6. 858 Act. III.21 (22-0458). 859 Act. IX.C.35, pag. 59 f.
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verwenden sollte. In der E-Mail ist sodann die Lesebestätigung der Fabio Bau GmbH vermerkt, die am 1. Juni 2011 um 11.18 Uhr erfolgte. 437. Bereits daraus ist zu schliessen, dass die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH gemeinsam den Willen äusserten, ihre Angebote in Bezug auf das Bauprojekt «[...]» zu koor- dinieren. Vorliegend wurde dies zudem von der Bezzola Denoth AG ausdrücklich bestätigt. Sie räumte ein, dass die Kommunikation zwischen der Fabio Bau GmbH und ihr vom Willen getragen war, dass die Fabio Bau GmbH die Bezzola Denoth AG «schützen» sollte. Diese Aussagen erscheinen schlüssig und im Einklang mit den objektiven Beweismitteln. Kaum Be- weiskraft ist dagegen den Aussagen der Fabio Bau GmbH beizumessen. Immerhin konnte auch sie keine andere Erklärung dafür geben, weshalb D._____ F._____ mit E-Mail vom 1. Juni 2011 in Bezug auf das strittige Projekt anschrieb. 438. Damit ist erstellt, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH über- einstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich des Baupro- jekts «[...]» in Scuol im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH der Bauherrschaft ein höheres Angebot als die Bezzola Denoth AG einreichen, um deren Chancen auf die Zuschlagserteilung zu begünstigen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.10.3.2 Verfolgter Zweck 439. Wie erstellt ist (Rz 438), kamen die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH über- ein, ihre Angebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» zu koordinieren. Einer solchen Angebots- koordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Beteiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. 440. Damit ist erwiesen, dass die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH mit ihrem Verhalten bezweckten, sich bei der Ausschreibung «[...]» nicht zu konkurrenzieren. Daran be- stehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.10.3.3 Umsetzung und Auswirkungen 441. In Bezug auf die Frage der Umsetzung und Auswirkungen der Angebotskoordination ist das tatsächliche Eingabeverhalten der involvierten Bauunternehmen zu beurteilen. Dabei ist auf die Angaben von Y._____ 860 abzustellen, der beim strittigen Bauprojekt die Funktion des Architekten und des Projektleiters inkl. Bauleitung wahrnahm. Anzeichen, dass diese nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. 442. Gemäss den Angaben von Y._____ reichte die Bezzola Denoth AG die günstigste Of- ferte ein. Ihr Angebot betrug CHF [...] (inkl. MWST). Weiter reichten die Fabio Bau GmbH und die Impraisa Mario GmbH Angebote ein, die höher ausfielen. 861 Die Impraisa da fabrica Mar- gadant und c._____ verzichteten auf eine Eingabe. In der Folge reduzierte die Bezzola Denoth AG ihr Angebot im Rahmen von Verhandlungen auf den Preis von pauschal CHF [...] (inkl. MWST). Hierüber konnten sich die Bauherrin und die Bezzola Denoth AG einigen, wie der Werkvertrag vom 21. Juli 2011 zeigt. 862
860 Vgl. dazu Act. III.21 (22-0458). 861 Act. III.21, Antwort auf Frage 7. 862 Act. III.21 (22-0458).
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Allerdings reduzierte sie ihre ursprüngliche Offerte von CHF [...] (inkl. MWST) auf den Preis von pauschal CHF [...] (inkl. MWST). B.6.10.4 Beweisergebnis 444. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot einreichen als die Be- zzola Denoth AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurren- zieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen verhielten und die Fabio Bau GmbH tatsächlich ein höheres Angebot ein- reichte als die Bezzola Denoth AG. Wie von den beteiligten Unternehmen beabsichtigt, erhielt schliesslich die Bezzola Denoth AG den Zuschlag, allerdings nicht zum ursprünglichen Preis von CHF [...] (inkl. MWST), sondern von pauschal CHF [...] (inkl. MWST). B.6.11 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011) 445. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011), rich- tet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH. B.6.11.1 Beweisthema 446. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Koch AG Ramosch und der Fabio Bau GmbH übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre An- gebote bezüglich des Bauprojekts «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» im Jahr 2011 zu koordi- nieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachver- haltsfragen zu prüfen: welchen Zweck die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH mit der Angebotskoor- dination verfolgten (Rz 454 f.); ob sich die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen dieses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 456 ff.). B.6.11.2 Beweismittel 447. Im Folgenden werden die Beweismittel genannt, auf die sich die Behörde bei der Würdi- gung der in diesem Abschnitt zu beurteilenden Sachverhaltsfragen stützt. B.6.11.3 Urkunden 448. Der Behörde liegen folgende Urkunden vor:
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E-Mail von I., Koch AG Ramosch, an F., Fabio Bau GmbH, vom 13. April 2011 betreffend «Via da god Val Sinestra». 863 Der E-Mail wurde ein Offertentwurf der Koch AG Ramosch für das strittige Projekt betreffend «Baumeisterarbeiten» angehängt. Die darin angegebene Eingabesumme beläuft sich auf CHF 298‘459.50 (exkl. MWST). Sodann enthält die E-Mail folgenden Text: Offertöffnungsprotokoll [...] vom 18. April 2011 betreffend «WW Kurhotel Sinestra». 864
Danach nahmen folgende Bauunternehmen an der Ausschreibung teil:
Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Koch AG Ramosch CHF 326‘244.95 Fabio Bau GmbH CHF 355‘380.45 Tabelle 25: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «Wald- weg Kurhaus», Val Sinestra (2011) B.6.11.4 Auskünfte von Parteien 449. Sowohl die Koch AG Ramosch als auch die Fabio Bau GmbH bestritten, dass zwischen ihnen ein Konsens zustande gekommen sei, ihre Angebote bei der strittigen Ausschreibung zu koordinieren. Im Wesentlichen stellten sie sich auf folgenden Standpunkt: I., Koch AG Ramosch, gab am 18. März 2016 auf Vorhalt der E-Mail von ihm an F. vom 13. April 2011 865 zu Protokoll, er sei sich sicher, dass das betreffende Pro- jekt nie ausgeführt worden sei. Weshalb, könne er nicht beurteilen. Weiter könne er sich vorstellen, dass seiner E-Mail an F._____ eine Unterakkordanten-Offerte zugrunde ge- legen habe. Das Projekt betreffe Maschinenarbeiten und die Fabio Bau GmbH habe wohl nicht über die entsprechenden Maschinen verfügt. Es sei nicht darum gegangen, dass die Fabio Bau die Koch AG Ramosch bei diesem Bauprojekt «schützen» sollte. 866
F._____ wurde am 27. Mai 2016 zum Sachverhalt befragt. Er sagte aus, dass die Koch AG Ramosch für die Fabio Bau GmbH Transporte durchgeführt und – über die Uina SA – Kies geliefert habe. Er wisse, dass er die Koch AG Ramosch betreffend Preise für
863 Act. III.I.013. 864 Act. III.B.032. 865 Act. III.I.013. 866 Zum Ganzen Act. II.5 (22-0458), Zeilen 232 ff.
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Kieslieferungen und Transporte angefragt habe. Es handle sich vorliegend nicht um eine Subunternehmerofferte der Koch AG Ramosch, sondern um eine Lieferantenofferte. Es sei üblich, dass bei derartigen Leistungen zunächst eine vorläufige Offerte und erst spä- ter eine definitive Offerte abgegeben werde, denn der erste Preis werde noch einmal verhandelt. Es stehe in der E-Mail vom 13. April 2011, dass sich I._____ melden werde, sobald die definitive Summe kalkuliert sei. Er nehme an, dass die Koch AG Ramosch zu Lieferantenpreisverhandlungen bereit gewesen sei. Es sei seines Wissens nach nicht darum gegangen, dass die Fabio Bau GmbH die Koch AG Ramosch bei diesem Projekt «schützen» sollte. Die Fabio Bau GmbH hätte kein Angebot eingereicht, wenn sie kein Interesse an der Ausführung des Bauprojekts gehabt hätte. Es gebe keinen Grund, wes- halb die Fabio Bau GmbH höher hätte eingeben sollen als den Betrag gemäss des Of- fertentwurfs, den ihr die Koch AG Ramosch zugestellt habe. Schliesslich erwähnte F._____, dass er eher davon ausgehe, dass das strittige Projekt nicht ausgeführt worden sei. 867
B.6.11.5 Beweiswürdigung B.6.11.5.1 Konsens 450. Die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH brachten im Wesentlichen vor, dass die E-Mail von I._____ an F._____ vom 13. April 2011 nicht im Hinblick auf eine Angebotsko- ordination erfolgt sei, sondern im Zusammenhang mit Kieslieferungen und Transporten stehe. Diese Behauptung ist aus folgenden Gründen unglaubhaft: I._____ fügte seiner E-Mail an F._____ vom 13. April 2011 einen vollständig ausgefüllten Offertentwurf an. Hätte die Koch AG Ramosch der Fabio Bau GmbH – wie behauptet – eine Offerte für Kieslieferungen und Transporte unterbreiten wollen, hätte sich der Of- fertentwurf auf diese Positionen beschränkt. Der Titel des Offertentwurfs bezieht sich explizit auf «Baumeisterarbeiten». Dass es sich um einen Offertentwurf für Kieslieferungen und Transporte gehandelt hätte, ist weder in der Nachricht von I._____ noch im Offertentwurf selber, welcher der E-Mail angehängt war, erwähnt. Die im Offertentwurf angegebene Eingabesumme beläuft sich CHF 298‘459.50 (exkl. MWST). Rechnet man die Mehrwertsteuer hinzu, ergibt dies praktisch den Preis von CHF 326‘244.95 (inkl. MWST), den die Koch AG Ramosch der Vergabestelle an- schliessend tatsächlich offerierte. Auch dies spricht dafür, dass I._____ F._____ mit E- Mail vom 13. April 2011 nicht eine Lieferantenofferte unterbreitete, sondern ihm die (pro- visorische) Eingabesumme der Koch AG Ramosch offenlegte. 451. Damit ist die Behauptung der beschuldigten Unternehmen, dass die E-Mail von I._____ im Kontext von Kieslieferungen und Transporten stehe, widerlegt. Vielmehr ist erstellt, dass die Koch AG Ramosch der Fabio Bau GmbH vor Eingabefrist ihren Offertentwurf für die Bau- meisterarbeiten zukommen liess. Dass es sich hierbei um den Offertentwurf der Koch AG Ra- mosch handelte, zeigt der Text der Nachricht von I._____ an F._____. Darin steht: «quia noss’offerta per la via da Val Sinestra.» [Hervorhebung durch die Behörde]. 452. Im Kontext von Submissionen läuft es den üblichen Abläufen und Verhaltensweisen zu- wider, wenn ein Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen im Vorfeld der Eingabe ihren Offertentwurf zustellt, namentlich wenn es sich unabhängig von Konkurrenten verhalten will. Damit deckt es seine Absichten zum künftigen Eingabeverhalten auf und riskiert, vom Konkur- renzunternehmen in der Ausschreibung unterboten zu werden. Dass die Koch AG Ramosch
867 Zum Ganzen Act. II.10 (22-0458), Zeilen 279 ff.
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der Fabio Bau GmbH vorliegend vor Ablauf der Eingabefrist ihre (provisorische) Eingabe- summe bekanntgegeben hat, ist daher mit typischem Verhalten in Konkurrenzverhältnissen nicht vereinbar. Vielmehr lässt sich dieses nur durch den gemeinsamen Willen zur Koordina- tion der Angebote erklären. 453. Andere Erklärungen sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Damit ist erstellt, dass es zwischen der Koch AG Ramosch und der Fabio Bau GmbH zu einer Einigung kam, ihre Angebote in Bezug auf die Ausschreibung «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH der Vergabestelle ein höheres Angebot als die Koch AG Ramosch unterbreiten, um deren Chancen auf die Zuschlagserteilung zu be- günstigen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.11.5.2 Verfolgter Zweck 454. Wie erstellt ist (Rz 453), kamen die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH über- ein, ihre Angebote bezüglich der strittigen Ausschreibung zu koordinieren. Einer solchen An- gebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Betei- ligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. 455. Damit ist erwiesen, dass die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH mit ihrem Verhalten bezweckten, sich bei der Ausschreibung «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» nicht zu konkurrenzieren. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.6.11.5.3 Umsetzung und Auswirkungen 456. Dem Offertöffnungsprotokoll ist zu entnehmen, dass die Koch AG Ramosch der Verga- bestelle schliesslich den Preis von CHF 326‘244.95 offerierte, die Fabio Bau GmbH den Preis von CHF 355‘380.45. Weitere Angebote wurden nicht eingereicht. 457. Damit ist erwiesen, dass sich die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH an die getroffene Abmachung hielten. Konkret reichte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot als die Koch AG Ramosch ein. Ebenso ist erstellt, dass sie sich bei der strittigen Ausschreibung nicht konkurrenzierten. Daran bestehen im Lichte der umgesetzten Angebotskoordination keine vernünftigen Zweifel. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass es die Fabio Bau GmbH in der Hand gehabt hätte, die Koch AG Ramosch zu unterbieten, zumal ihr diese vor Ablauf der Eingabefrist ihre provisorische Eingabesumme offenlegte. Dazu sah sich die Fabio Bau GmbH jedoch nicht veranlasst. 458. Schliesslich ist zu prüfen, ob das Bauprojekt «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» realisiert worden ist oder nicht. I._____ gab zu Protokoll, dass er sich sicher sei, dass das strittige Bau- projekt nicht ausgeführt worden sei. Auch F._____ nahm dies an. In diesem Punkt ist ihren übereinstimmenden Aussagen zu folgen. B.6.11.6 Beweisergebnis 459. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen der Koch AG Ramosch und der Fabio Bau GmbH ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres An- gebot einreichen als die Koch AG Ramosch. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschrei- bung nicht zu konkurrenzieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen verhielten und sich nicht konkurrenzierten. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Nicht erstellt ist hingegen, dass das strittige Projekt in der Folge tatsächlich ausgeführt worden ist.
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B.6.12 [...], Zernez (2012) 460. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2012), richtet sich der Vorwurf der bilateralen Angebotskoordinierung an die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl. B.6.12.1 Beweisthema 461. Nachfolgend ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich des Bauprojekts «[...]» im Jahr 2012 in Zernez zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist dies zu bejahen, sind folgende Sachverhaltsfragen zu prü- fen: welchen Zweck die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl mit der Angebots- koordination verfolgten (Rz 471 f.); ob sich die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Angebotskoordination verhielten und welche Auswirkungen die- ses Verhalten ggf. zur Folge hatte (Rz 473 ff.). B.6.12.2 Beweismittel B.6.12.2.1 Urkunden 462. Zur Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen sind folgende Urkunden von Bedeutung: E-Mail von N., Foffa Conrad AG, an P., René Hohenegger Sarl, vom 20. März 2012 mit dem Betreff «[...]» vor. 868 Der E-Mail ist die Offerte der Foffa Conrad AG vom 20. März 2012 zuhanden der [...]angehängt. Die Eingabesumme der Foffa Conrad AG beläuft sich danach auf CHF [...]. Der Text der Nachricht von N._____ lautet wie folgt:
868 Act. III.C.069.
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Mitteilung zur Arbeitsvergabe der [...]. 869 Daraus ist ersichtlich, dass die Foffa Conrad AG den Zuschlag zum Preis von CHF [...] erhielt. Das Angebot der René Hohenegger Sarl belief sich auf CHF [...] (inkl. MWST). Weiter Offerten gingen nicht. Das Eingabe- verhalten der Unternehmen ergibt somit folgendes Bild: Unternehmen Offertsumme (inkl. MWST) Foffa Conrad AG CHF [...] René Hohenegger Sarl CHF [...] Tabelle 26: Übersicht der eingereichten Offerten betreffend Bauprojekt «[...]», Zernez (2012) B.6.12.2.2 Auskünfte von Parteien 463. P._____, René Hohenegger Sarl, wurde am 22. Juli 2015 zum Sachverhalt befragt. 870
Dabei brachte er zunächst vor, dass er nicht abschliessend beantworten könne, ob er vor der Mitteilung der Vergabe Kontakt mit der Foffa Conrad AG gehabt habe. Er schliesse nicht voll- ständig aus, dass sie bezüglich dieser Ausschreibung miteinander gesprochen hätten. Aller- dings [...]. Er denke eher nicht, dass die René Hohenegger Sarl bei Ausschreibungen der Gemeinde Zernez ihre Preise Konkurrenten bekanntgegeben habe. 464. Auf Vorhalt der E-Mail von N._____ an ihn vom 20. März 2012 871 räumte P._____ schliesslich ein, dass N._____ ihm die Offerte der Foffa Conrad AG habe zukommen lassen. Daran habe er sich nicht mehr erinnern können. Die René Hohenegger Sarl habe bei dieser Ausschreibung die Foffa Conrad AG «geschützt». Konkret habe ihn ein Mitarbeiter der Foffa Conrad AG angerufen und die beabsichtigte Offertsumme der Foffa Conrad AG bekanntgege- ben. Er habe dieser Person dann am Telefon zugesagt, dass die René Hohenegger Sarl die Foffa Conrad AG schützen werde. Daraufhin habe ihm diese Person ihre Offerte zukommen
869 Act. VI.117, pag 225 f. 870 Act. IX.D.14, Zeilen 336 ff. 871 Act. III.C.069.
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lassen. Die René Hohenegger Sarl habe entsprechend höher als die Foffa Conrad AG einge- geben. Es könne sein, dass die René Hohenegger Sarl ihre Eingabesumme nicht habe erhö- hen müssen, da ihre eigene Kalkulation bereits eine höhere Offertsumme ergeben habe. Ob diese «Verhandlungen» immer mit C._____ oder mit anderen Person, wie etwa N._____ ge- führt worden seien, könne er nicht allgemein sagen. Er gehe aber davon aus, dass dies bei der Foffa Conrad AG «Chefsache» gewesen sei. Vorliegend nehme er an, dass ihn damals C._____ angerufen habe. Er könne nicht mehr genau sagen, wie die René Hohenegger Sarl bei dieser «Stützofferte» gerechnet habe. Meistens sei die Anfrage für eine «Stützofferte» im letzten Moment gekommen. In der Regel hätten beide Unternehmen zu diesem Zeitpunkt schon gerechnet gehabt. Manchmal habe man die Offerten gar nicht mehr anpassen müssen, da das stützende Unternehmen zuvor sowieso schon eine höhere Eingabesumme kalkuliert gehabt habe. Falls nicht, sei jeweils die «leidige Diskussion» losgegangen, welches Unterneh- men in welche Richtung die Eingabesumme anpassen sollte. Teilweise sei das zu stützende Unternehmen mit seiner Eingabesumme schon so hoch – das heisse in einem nicht mehr realistischen Bereich – gewesen, dass die René Hohenegger Sarl dann darauf verzichtet habe, überhaupt einzugeben. Wie es sich in Bezug auf die Ausschreibung «[...]» verhalten habe, könne er nicht mehr sagen. 465. N., Foffa Conrad AG, wurde anlässlich seiner Einvernahme vom 20. August 2015 mit seiner E-Mail vom 20. März 2012 an P. konfrontiert. 872 Dabei gab er zu Protokoll, dass die René Hohenegger Sarl möglicherweise eine Offerte gebraucht habe, um einzugeben. Sie werde der Vergabestelle wohl ein höheres Angebot unterbreitet haben. Die Ausführung des strittigen Bauprojekts sei für die René Hohenegger Sarl möglich gewesen. Aus seiner Sicht sei es aber nicht darum gegangen, dass die René Hohenegger Sarl die Foffa Conrad AG bei diesem Bauprojekt «schützen» sollte. Er glaube, dass die René Hohenegger Sarl ein- fach keine Zeit gehabt habe, diese Arbeit zu machen. Er könne sich erinnern, dass P.____ damals aus den Ferien zurückgekehrt sei. Es handle sich schon um eine Art «Stütze», wenn die René Hohenegger Sarl höher eingegeben habe als die Foffa Conrad AG, nicht aber, wenn mehrere Unternehmen an der Ausschreibung teilgenommen hätten. Er wisse nicht, ob das Bauprojekt ausgeführt worden sei, denke es aber nicht. Schliesslich fügte er bei, dass er nie selber entschieden habe, solche E-Mails zu verschicken. Er mache das, was ihm q._____ und C._____ sagen würden. 466. Am 2. September 2015 wurde P._____ erneut zum Verhalten der René Hohenegger Sarl im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» befragt. 873 Dabei bestätigte er, dass die René Hohenegger Sarl die Foffa Conrad AG bei dieser Ausschreibung «geschützt» habe. Von wem bei diesem Projekt die Initiative für die «Schutzgewährung» ausgegangen sei, könne er nicht mehr mit Bestimmtheit sagen. Es sei üblich gewesen, dass sich derjenige gemeldet habe, der das Bauprojekt ausführen wollte. Er nehme an, dass ihn die Foffa Conrad AG angefragt habe, weil sie den Auftrag haben wollte. Er habe die Offerte für das strittige Bauprojekt selbst kalku- liert; das habe er immer so gemacht. 467. Auf die Frage, ob er vor der Eingabe der Offerte zu diesem Bauprojekt in den Ferien gewesen sei, antwortete er, dass es nicht üblich sei, dass er im März in den Ferien sei. Längere Ferien habe er generell nie gemacht. Er könne aber nicht ausschliessen, dass er im März 2012 urlaubsbedingt zwei oder drei Tage abwesend gewesen sei. Was die Konsequenzen gewesen wären, wenn die René Hohenegger Sarl der Foffa Conrad AG die Schutzgewährung bei die- sem Projekt verweigert hätte, könne er nicht sagen. In Bezug auf den konkreten Fall stelle sich diese Frage nicht, da die René Hohenegger Sarl der Foffa Conrad AG tatsächlich «Schutz» gewährt habe. Auf die Frage, was die Konsequenzen gewesen wären, wenn die René Hohenegger Sarl der Foffa Conrad AG die Schutzgewährung generell verweigert hätte, gab er folgende Antwort zu Protokoll, [dass, um in diesem Markt bestehen zu können, die kleinen
872 Act. IX.C.53, Zeilen 368 ff. 873 Act. IX.D.15, Zeilen 45 ff.
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Unternehmen darauf angewiesen seien, mit den grossen Unternehmen einigermassen zu ko- operieren. Die Foffa Conrad AG habe beispielsweise Beteiligungen am örtlichen Kies- und Betonwerk, der Sosa Gera SA. Für die René Hohenegger Sarl sei der Zugang zu Kies- und Beton essentiell]. Schliesslich stellte er klar, dass er mit Sicherheit sagen könne, dass das vorliegende Bauprojekt ausgeführt worden sei. [...]. Da die Ortschaft sehr klein sei und er zu- dem als Bauunternehmer tätig sei, habe er jeweils gesehen, welche Projekte ausgeführt wür- den. 468. Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 bestätigte schliesslich die Foffa Conrad AG grundsätzlich die Aussagen von N._____ vom 20. August 2015. Sie präzisierte aber, dass das Projekt tat- sächlich an die Foffa Conrad AG vergeben und von ihr auch ausgeführt worden sei. 874
B.6.12.3 Beweiswürdigung B.6.12.3.1 Konsens 469. Aus der E-Mail von N._____ an P._____ vom 20. März 2012 875 ist ersichtlich, dass die Foffa Conrad AG der René Hohenegger Sarl vor Ablauf der Eingabefrist ihre Offerte zustellte. Die René Hohenegger Sarl räumte ein, dass es hierbei darum gegangen sei, dass die René Hohenegger Sarl eine «Schutzofferte» zugunsten der Foffa Conrad AG einreiche. Dieses Vor- gehen sei im Rahmen eines vorgängigen Telefonats besprochen worden, vermutlich zwischen C._____ und P.. Diese Aussagen sind schlüssig, konkret und widerspruchsfrei. Auch von der Foffa Conrad AG wird nicht bestritten, dass die René Hohenegger Sarl und die Foffa Conrad AG in Bezug auf die strittige Ausschreibung in Kontakt standen, um ihre Angebots- preise zu koordinieren. 470. Bei dieser Beweislage ist erstellt, dass die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl übereingekommen waren, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl der Vergabestelle ein höheres Angebot unterbreiten, um deren Chancen auf die Zuschlagserteilung zu begünstigen. Im Lichte der objektiven Be- weismittel, insbesondere der E-Mail von N. an P._____ vom 20. März 2012, sowie der Auskünfte der Parteien bestehen daran keine vernünftigen Zweifel. B.6.12.3.2 Verfolgter Zweck 471. Wie erstellt ist (Rz 470), kamen die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl überein, ihre Angebote bezüglich der strittigen Ausschreibung zu koordinieren. Einer solchen Angebotskoordination ist immanent, dass sie darauf zielt, den Wettbewerb zwischen den Be- teiligten zu verhindern. Andere Gründe sind hierfür nicht ersichtlich. An dieser Beurteilung än- dern insbesondere auch die Vorbringen von N._____ nichts. Nach seiner Aussage habe die René Hohenegger Sarl keine Zeit gehabt, das betreffende Bauprojekt auszuführen. Dem steht zum einen das geringe Volumen des Auftrags entgegen. Zum anderen ist den Aussagen von P._____ zu entnehmen, dass die René Hohenegger Sarl die Kalkulation für das betreffende Objekt selber erstellt habe und wohl von der Foffa Conrad AG im Hinblick auf eine «Schutz- gewährung» kontaktiert worden sei. Doch selbst wenn die Behauptung von N._____ zutreffen sollte, vermag dies das gemeinsame Motiv, sich bei der strittigen Ausschreibung nicht zu kon- kurrenzieren, nicht zu widerlegen. Der René Hohenegger Sarl wäre es in diesem Fall nämlich ohne weiteres freigestanden, sich nicht auf den Kontakt mit der Foffa Conrad AG einzulassen und diese über ihr allfälliges Eingabeverhalten im Dunkeln zu lassen.
874 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 9a. 875 Act. IX.C.53, Zeilen 368 ff.
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B.6.12.4 Beweisergebnis 476. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl ein Konsens vorlag, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2012 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einrei- chen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Ebenso ist erstellt, dass sie sich in der Folge entsprechend diesen überein- stimmenden Willenserklärungen verhielten und sich nicht konkurrenzierten. Weitere Mitbewer- ber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag.
876 Act. VI.117, pag 225 f. 877 Act. VI.117, pag 225 f. 878 Act. VI.117, pag 225 f. 879 Act. VII.B.30 (22-0458), Antwort auf Frage 9a.
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B.7 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (bis 2008) 477. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bilden sodann mehrere Vereinbarungen zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Alfred Laurent AG soweit teils auch der Lazzarini AG, die ihre Zusammenarbeit im Unterengadin betreffen. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen: was der Inhalt dieser Vereinbarungen war und welche Unternehmen daran im Einzelnen beteiligt waren (Rz 513 ff.); welchen Zweck die beteiligten Unternehmen mit ihren Vereinbarungen verfolgten (Rz 517 ff.); ob und ggf. bis wann sich die beteiligten Unternehmen an die getroffenen Vereinbarun- gen hielten und welches ggf. die Auswirkungen ihres Verhaltens waren (Rz 520 ff. und Rz 525 ff.). B.7.1 Beweismittel 478. Zur Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf die nachfolgend genannten Beweismittel. B.7.1.1 Urkunden 479. Die zentralen Beweismittel bilden zunächst folgende Verträge, die bei der Alfred Laurent AG und/oder der Foffa Conrad AG beschlagnahmt worden sind: ein «Kooperationsvertrag», ein «Kies- und Materialbezugsvertrag», ein «Transportvertrag» und eine «Vereinbarung» zwi- schen den Aktionärinnen der Alfred Laurent AG (nachfolgend: «Aktionärbindungsvertrag»). 880
Im Folgenden werden die Eckpunkte und die vorliegend relevanten Vertragsklauseln dieser Verträge im Einzelnen dargelegt. B.7.1.1.1 Kooperationsvertrag 480. Die Bezzola Denoth AG (damals: Impraisa Bezzola Denoth SA), die frühere Impraisa Denoth SA, die Foffa Conrad AG, die Alfred Laurent AG und die Acla da Fans SA 881 schlossen am 8. April 1999 einen Kooperationsvertrag ab. 882 In dessen Präambel ist Folgendes festge- halten:
880 Act. III.A.017 und Act. III.A.019. 881 Die Acla da Fans SA bezweckt gemäss Handelsregister die Führung eines Einkaufzentrums und einer Tankstelle. 882 Act. III.C.027, Seiten 1 ff.
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883 Act. III.A.019, Seiten 9 ff.
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ausgegebenen (marktkonformen) Preislisten abzüglich die jährlich zu vereinbarenden Ra- batte. Die Parteien vereinbaren im vorerwähnten Sinn jährlich die gültigen Preise und die von Laurent zu gewährenden Rabatte.». 488. In der sechsten Vertragsklausel wird folgendes Konkurrenzverbot vereinbart: B.7.1.1.3 Transportvertrag 489. Ebenfalls zur Konkretisierung des «Kooperationsvertrags» (dazu Rz 480 ff.) schlossen die Alfred Laurent AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (damals: Impraisa Bezzola Denoth SA) sodann einen «Transportvertrag» ab. 884 Er enthält ähnliche Regelungen wie der Kies- und Materialbezugsvertrag (Rz 484 ff.). 490. Wiederum ist einleitend Folgendes festgehalten: «Laurent hat sich bereit erklärt keine Hoch- und Tiefbautätigkeit mehr auszuüben, führt aber den firmeneigenen Transportbetrieb weiter. Als eine Gegenleistung für diesen Verzicht von Laurent verpflichten sich Bezzola- Denoth und Foffa & Conrad, unter bestimmten – nachfolgend näher zu regelnden Bedingun- gen – Transporte ausschliesslich durch Laurent ausführen zu lassen.». 885
884 Act. III.A.019, Seiten 2 ff. 885 Act. III.A.019, Seiten 2 ff.
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ab. 886 Vertragsparteien bildeten auch die Rusena-Betun SA selber sowie die nicht mehr exis- tierende Bauunternehmung [...]. Der Aktionärbindungsvertrag greift verschiedene Bestimmun- gen des vorne dargestellten Vertragsgefüges (vgl. Rz 480 ff.) auf. 496. Der Aktionärbindungsvertrag sieht unter der ersten Vertragsbestimmung folgendes Kon- kurrenzverbot betreffend die Produktion und den Vertrieb von Beton und Mörtel vor: 497. Die zweite Vertragsklausel schreibt den Aktionärinnen der Rusena-Betun SA eine Be- zugsverpflichtung betreffend Beton und Mörtel vor: «Die Aktionäre verpflichten sich, für alle Baustellen im Einzugsgebiet der Territorialgemeinden Ardez bis Tschlin (inkl. Pfandshof) Be- ton und Mörtel ausschliesslich von der Rusena zu beziehen. [...]». Der Vertrag sieht gewisse Ausnahmen vor. 498. Die dritte Vertragsklausel statuiert für die Aktionärinnen der Rusena-Betun SA eine Be- zugsverpflichtung betreffend Kies- und Sandmaterial: «Die Aktionäre verpflichten sich, für alle Baustellen im Einzugsgebiet der Territorialgemeinden Ardez bis Tschlin (inkl. Pfandshof) Kies- und Sandmaterial ausschliesslich von der Alfred Laurent AG zu beziehen. [...]». Auch bezüg- lich dieser Bezugsverpflichtung sind gewisse Ausnahmen vorgesehen. 499. Weiter ist in der vierten Vertragsklausel Folgendes geregelt: «Die Aktionäre beauftragen exklusiv die Alfred Laurent AG mit dem Transport des von der Rusena bezogenen Fertigbe- tons und Mörtel, ausser wenn sie, d. h. die Aktionäre, für den Transport eigene Fahrzeuge einsetzen wollen». 500. Bezüglich Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeiten ist in der sechsten Vertragsklau- sel Folgendes vereinbart: «Dieser Vertrag wird fest bis Ende 2008 vereinbart und kann von jeder Partei mit einer Frist von 12 Monaten per Ende Jahr, erstmals per Ende 2008 gekündigt werden». B.7.1.2 Auskünfte von Parteien B.7.1.2.1 Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG 501. C._____, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG, wurde am 16. August 2015 zu den Verträgen aus dem Jahr 1999 betreffend die Zusammenarbeit mit der Alfred Laurent AG be- fragt. 887 Er gab hierzu im Wesentlichen folgende Aussagen zu Protokoll: Der Kies- und Materialbezugsvertrag (Rz 484 ff. hiervor) sei im Jahr 1999 abgeschlos- sen worden und habe eine Gültigkeitsdauer von zehn Jahren gehabt. Gegenwärtig be- stehe immer noch eine Zusammenarbeit mit der Alfred Laurent AG, die aber nicht mehr vertraglich abgestützt sei. Gemäss dem Kies- und Materialbezugsvertrag habe die Alfred Laurent AG ihr Tiefbaugeschäft aufgegeben. Dies sei wirtschaftlich begründet gewesen.
886 Act. III.A.017, Seiten 2 ff. 887 Vgl. Act. C.50, Zeilen 295 ff.
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Das Bauvolumen sei damals stark zurückgegangen, was zu Überkapazitäten geführt habe. Die Regelungen des Kies- und Materialbezugsvertrags seien von den Vertrags- parteien flexibel handgehabt worden. 888
Zum Transportvertrag (Rz 489 ff. hiervor) führte er aus, dass dieser Vertrag parallel zum Kies- und Materialbezugsvertrag abgeschlossen worden sei. Die darin enthaltenen Re- gelungen hätten sich nur auf den Raum Scuol und Umgebung bezogen, nicht auf den Raum Zernez oder Samnaun. Der Transportvertrag sei ohne formellen Beschluss schlei- chend seit 2008 aufgehoben worden. Die Foffa Conrad AG habe seit 1999 Transport- leistungen grösstenteils, aber nicht ausschliesslich von der Alfred Laurent AG bezogen. Es seien Ausnahmen von der Bezugspflicht vorgesehen gewesen. Insbesondere sei die Koch AG Ramosch sporadisch für Transportleistungen zum Zug gekommen. Die Alfred Laurent AG sei ab 1999 in der Regel nicht mehr im Bereich Tiefbau tätig gewesen. Im Bereich Hochbau sei sie nie aktiv gewesen. 889 Betreffend die kartellrechtliche Zulässig- keit des Transportvertrags gab er an, dass das Kartellrecht damals im Jahr 1999 nicht bekannt gewesen sei. Unwissen schütze nicht vor Strafe, aber die Beteiligten hätten sich damals nicht darum gekümmert. Die Treuhandfirma, die sie damals im Kontext der Ver- träge beraten habe, habe nie auf allfällige kartellrechtliche Probleme aufmerksam ge- macht. 890
Am 23. und 27. Mai 2016 bestätigte C._____, dass die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG ab 1999 Kies und andere Materialien grundsätzlich ausschliesslich bei der Alfred Laurent AG bezogen habe, aber nicht zu 100 %. 891 Es habe Ausnahmen gegeben. Grundsätz- lich hätten sich die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG aber an ihre mit der Alfred Laurent AG vereinbarten Bezugspflichten gehalten. Ausnahmen seien etwa vorgekommen, wenn der Preis der Alfred Laurent AG zu hoch gewesen sei oder wenn der Bauherr einen bestimmten Lieferanten gewünscht habe. Die Alternative zur Alfred Laurent AG habe in diesen Fällen jeweils in der Koch AG Ramosch bestanden. 892
Weiter gab die Foffa Conrad AG mit Eingabe vom 14. Juni 2017 an, dass sie bei der Alfred Laurent AG bzw. Rusena-Betun SA im Raum Ardez (West-Grenze der Dorfsiedlung) bis Tschlin (inkl. Pfandshof) bis [...] %–[...] % des Kies- und Sandmaterials bzw. des Betons und Mörtels bezogen habe. Dieser Anteil habe sich in den Jahren 2004 bis 2012 nicht verän- dert. 893
Ebenfalls mit Eingabe vom 14. Juni 2017 hielt die Bezzola Denoth AG fest, dass sie im Raum Ardez (West-Grenze der Dorfsiedlung) bis Tschlin (inkl. Pfandshof) im Wesentlichen zwischen [...] %–[...] % des Bedarfs an Kies- und Sandmaterial sowie Beton und Mörtel bei der Alfred Laurent AG bzw. Rusena-Betun SA gedeckt habe. [...] %–[...] % der Baustoffe habe sie bei der [...] bezogen. Diese Anteile seien in den Jahren 2004 bis 2012 konstant geblie- ben. 894
Schliesslich führte die Foffa Conrad AG mit Eingabe vom 11. Juli 2017 895 aus, dass der Kies- und Materialbezugsvertrag, der Transportvertrag und die Vereinbarung zwischen den Aktionären der Rusena-Betun SA im Jahr 1999 abgeschlossen worden seien. Die Verträge
888 Act. IX.C.50, Zeilen 295 ff. 889 Act. IX.C.50, Zeilen 326 ff. 890 Act. IX.C.50, Zeilen 368 ff. 891 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 752 ff. 892 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 748 ff. 893 Act. III.34 (22-0458), Antworten auf die Fragen 18 bis 21. 894 Act. III.34 (22-0458), Antworten auf die Fragen 18–21. 895 Act. VII.B.30 (22-0458), Antworten auf Fragen 10 ff.
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seien Ende 2008 aufgehoben worden, indem sie nicht verlängert worden seien. Deren Kündi- gung sei nicht schriftlich erfolgt. 896 Ende der 1990er Jahre sei das Bauvolumen im Unterenga- din stark rückläufig gewesen. Dies habe zu grossen Überkapazitäten geführt. Das sei der Grund für einen umfassenden Strukturbereinigungsprozess gewesen, welcher insbesondere aus folgenden Massnahmen bestanden habe: Fusion der Firmen Bezzola & Cie. AG und der Impraisa Denoth SA (welche zu 50 % der Alfred Laurent AG gehört habe); Liquidation der [...], welche eine Tochtergesellschaft der Bezzola gewesen sei; Aufgabe der Alfred Laurent AG ihres Tiefbaugeschäfts; Die nicht mehr benötigten Werkhöfe ([...], Denoth in Scuol und Ramosch, total CHF 9,00 Mio. Hypothekarschulden) seien von der neu gegründeten [...] worden; Die Foffa Conrad AG, welche von dieser Strukturbereinigung ebenfalls profitiert habe, habe unter anderem 33,33 % der [...] übernehmen müssen. 506. Der Kooperationsvertrag vom 8. April 1999 habe alle diese Massnahmen und die ent- sprechenden Vereinbarungen festgehalten. Weiter brachte die Foffa Conrad AG vor, dass es sich beim Kies- und Materialbezugsvertrag sowie beim Transportvertrag um «Kompensations- massnahmen» zugunsten der Alfred Laurent AG gehandelt habe, welche in Artikel 3 des Ko- operationsvertrags formuliert worden seien. 897 Die Vereinbarung zwischen den Aktionären der Rusena-Betun SA sei im Anschluss an den Kooperationsvertrag abgeschlossen worden. 898
Zum darin vereinbarten Konkurrenzverbot führte die Foffa Conrad AG aus, dass dieses eine Folge des Kooperationsvertrages gewesen sei. Die Foffa Conrad AG habe sich grundsätzlich daran gehalten, aber nicht immer. Es habe Ausnahmen gegeben, etwa wenn der Bauherr dies gewünscht habe oder wenn die Konkurrenz günstigere Angebote unterbreitet habe. Gleiches gelte für die Bezzola Denoth AG. Gemäss den Angaben der Foffa Conrad AG habe sich auch die Lazzarini AG grundsätzlich an das Konkurrenzverbot gehalten. Schliesslich hielt die Foffa Conrad AG fest, dass sich die Lazzarini AG grundsätzlich auch an die Bezugspflicht für Beton und Mörtel bei der Rusena-Betun SA und für Kies- und Sandmaterial bei der Alfred Laurent AG gehalten habe. 899
B.7.1.2.2 Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA 507. R._____, Alfred Laurent AG, sagte am 17. März 2016 aus, dass die Alfred Laurent AG bis ca. im Jahr 1997/1998 im Tiefbau tätig gewesen sei. Die Alfred Laurent AG sei im Bereich Tiefbau nicht mehr rentabel gewesen, da die Preise «am Boden» gewesen seien und die Auf- träge gefehlt hätten. 900 Die Verträge betreffend die Zusammenarbeit der Alfred Laurent AG mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG seien von Juristen und Beratern ausgear- beitet worden. Danach seien sie zur Seite gestellt worden. In den Verträgen seien auch Best- immungen enthalten, von denen er gar keine Kenntnis habe. Vielleicht habe er die entspre- chenden Inhalte aber auch vergessen. 901 Die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG seien ihrer vereinbarten Bezugspflicht nicht immer nachgekommen. Es sei nicht möglich ge- wesen, die Bezugspflicht gegen die beiden grossen Unternehmen durchzusetzen. 902 Er habe
896 Act. VII.B.30 (22-0458), Seiten 8 ff. 897 Act. VII.B.30 (22-0458), Seite 9. 898 Act. VII.B.30 (22-0458), Seite 10 ff. 899 Act. VII.B.30 (22-0458), Seite 12. 900 Act. II.4 (22-0458), Zeilen 111 ff. 901 Act. II.4 (22-0458), Zeilen 212–214. 902 Act. II.4 (22-0458), Zeilen 204 ff.
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keine Kenntnis, dass der Kooperationsvertrag aus dem Jahr 1999 (vgl. Rz 480 ff.) jemals von einer Vertragspartei gekündigt worden sei. 508. O._____, Alfred Laurent AG, gab am 17. März 2016 zu Protokoll, dass er die Verträge betreffend die Zusammenarbeit der Alfred Laurent AG mit der Foffa Conrad AG und der Bez- zola Denoth AG nicht gekannt habe. Seit er seine Tätigkeit bei der Alfred Laurent AG im No- vember 2011 aufgenommen habe, seien diese nie ein Thema gewesen. 903 Er nehme an, dass die Alfred Laurent AG bis 1999 im Bereich Tiefbau tätig gewesen sei. Seines Wissens habe sie diese Tätigkeit anschliessend eingestellt. 904
zum Auskunftsbegehren der Behörde vom 13. Februar 2018 im Wesentlichen aus, dass die damalige Situation auf dem Arbeitsmarkt im Bauhauptgewerbe von den im Unterengadin an- sässigen Unternehmen Strukturanpassungen verlangt habe. Maschinell und personell sei eine Überkapazität von ca. 50 % vorhanden gewesen. Der Kiesliefervertrag und der Transportver- trag seien aus Sicht der Alfred Laurent AG als ein moralisches Versprechen der beteiligten Unternehmen wahrgenommen und als solches eingeschätzt worden. Bereits damals habe man angenommen, dass eine Durchsetzung der Vereinbarungen nur auf freiwilliger Basis möglich gewesen sei. Dies habe sich auch in der Praxis gezeigt, indem die Verpflichtung zur Kies- und Materialabnahme sowie die Erteilung von Transportaufträgen von den anderen Ver- tragsparteien nur teilweise und je länger je weniger eingehalten worden sei. Vorgesehene Sanktionen hätten nicht durchgesetzt werden können, da die Alfred Laurent AG auf diese Un- ternehmen als Kunden angewiesen gewesen sei. Der Hauptgrund, weshalb die Alfred Laurent AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen hätte, seien nicht die Kies- und Transportverträge gewesen, sondern die Möglichkeit, die Liegenschaften in die «[...]» einzubringen. Hierbei habe es sich für die Alfred Laurent AG um [...] gehandelt. Sie sei dadurch um Schulden in Höhe von [...] entlastet worden. 906
Weiter legte B._____ dar, dass sich die übrigen Vertragspartner im Rahmen der «[...]» wesentlich an den finanziellen Folgen der «[...]» hätten beteiligen müssen. Sie hätten daher verlangt, dass sie durch die Kies- und Betonlieferantin nicht noch mit Hoch- und Tiefbauarbei- ten konkurrenziert würden. Die Alfred Laurent AG habe ihre Tiefbauarbeiten bereits vor 1999 auf ein Minimum beschränkt. Die nötigen Maschinen seien jedoch weiterhin vorhanden gewe- sen, seien aber mehr oder weniger nur noch im Kieswerk für die Kiesproduktion eingesetzt worden. Bis auf kleine Ausnahmen habe sich die Alfred Laurent AG an ihre Verpflichtung, keine Hoch- und Tiefbautätigkeit mehr auszuüben, gehalten. 907 Zum Konkurrenzverbot im Be- reich Kies und Beton (vgl. Ziffer 6 des Kies- und Materialbezugsvertrags) erörterte er, dass es für die Alfred Laurent AG wichtig gewesen sei, dass im Raum Unterengadin zusätzlich zu den beiden vorhandenen Konkurrenzbetrieben in der Kies- und Betonproduktion keine weiteren dazugekommen seien. Der Markt sei für die vorhandenen Kapazitäten bereits zu klein gewe- sen. 908 Ferner seien die Gründer der Rusena-Betun SA nur bereit gewesen, das Kapital zur Verfügung zu stellen, sofern sichergestellt worden sei, dass die Partner den benötigten Beton bei der gemeinsamen Gesellschaft beziehen und diese nicht auch noch konkurrenzieren wür- den. 909
Schliesslich hielt B._____ fest, dass er nicht wisse, weshalb die Verträge auf zehn Jahre abgeschlossen worden seien. Für die Alfred Laurent AG sei dies nicht besonders relevant
903 Act. II.3 (22-0458), Zeilen 109 ff. 904 Act. II.3 (22-0458), Zeilen 78 f. und 132 f. 905 Act. III.46 (22-0458). 906 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 8. 907 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 11. 908 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 17a. 909 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 22a.
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gewesen, da sie von Beginn weg davon ausgegangen sei, dass es sich nur um moralische Verpflichtungen handle, die nur freiwillig einzuhalten, aber rechtlich nicht durchzusetzen ge- wesen seien. Die Aufhebung der Verträge sei schleichend erfolgt. Er behaupte, dass sich spä- testens ab dem Jahr 2004 niemand mehr an die Verträge gehalten habe. 910
B.7.1.2.3 Lazzarini AG 512. Die Behörde konfrontierte die Lazzarini AG mit Auskunftsbegehren vom 30. Mai 2017 mit dem Aktionärbindungsvertrag betreffend die Rusena-Betun SA. Daraufhin gab sie mit Ein- gabe vom 10. Juli 2017 911 im Wesentlichen folgende Auskunft: Der Aktionärbindungsvertrag stamme aus dem Jahre 1998 oder 1999. 912 Dies sei jedoch eine Vermutung, da die heutigen Verantwortungsträger der Lazzarini AG erst durch das Auskunftsbegehren der Behörde vom 30. Mai 2017 von der Vereinbarung Kenntnis ge- nommen habe. 913 Niemand wisse bei der Lazzarini AG, ob und ggf. wie die Vereinbarung aufgehoben worden sei. Der Aktionärbindungsvertrag werde aus Sicht der heute opera- tiv Verantwortlichen bei der Lazzarini AG seit vielen Jahren in seiner Exklusivität nicht mehr gelebt. Die Lazzarini AG habe sich an das Konkurrenzverbot betreffend die Produktion und den Vertrieb von Beton und Mörtel im Gebiet zwischen Ardez und Tschlin gehalten. 914 Aller- dings sei dieses mehr formeller Natur gewesen. Ein eigenes konkurrenzierendes Werk im Unterengadin zu betreiben, wäre aus praktischen Gründen (u.a. hohe Investitionen, zu tiefer Jahresausstoss) gar nicht rentabel gewesen. Zudem habe die Lazzarini für grös- sere Projekte vereinzelt eine mobile Betonanlage aufgestellt. 915
Was die Bezugspflicht betreffend Beton und Mörtel bei der Rusena-Betun SA anbetrifft, gab die Lazzarini AG an, sie habe diese Produkte für Projekte im Unterengadin nicht ausschliesslich bei der Rusena-Betun SA bezogen. 916 Dasselbe gelte für die Bezugs- pflicht betreffend Kies und Sand bei der Alfred Laurent AG. 917 Die Lazzarini AG reichte hierzu eine Tabelle ein, aus welcher ersichtlich ist, bei welchen Lieferanten sie sowohl Beton und Mörtel als auch Sand und Kies bezog habe. 918 [...]. 919
B.7.2 Beweiswürdigung B.7.2.1 Inhalt der Vereinbarungen aus dem Jahr 1999 und Beteiligte 513. Die Verfahrensparteien Alfred Laurent AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG schlossen im Jahr 1999 verschiedene Verträge betreffend ihre Zusammenarbeit ab. Dies ist unbestritten. Relevant sind vorliegend namentlich der Kooperationsvertrag (Rz 480 ff. hiervor), der Kies- und Materialbezugsvertrag (Rz 484 ff. hiervor) und der Transportvertrag (Rz 489 ff. hiervor). Zudem liegt ein Aktionärbindungsvertrag zwischen den Aktionärinnen der Rusena-
910 Act. III.46 (22-0458), Antworten auf die Fragen 26 und 27. 911 Act. VII.A.14 (22-0458). 912 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 5. 913 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 10. 914 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 7d. 915 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 7. 916 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 8. 917 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 9. 918 Act. VII.A.14 (22-0458), Beilage 7. 919 Act. VII.A.14 (22-0458), Antworten auf Fragen 8 und 9.
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Betun SA, insbesondere der Alfred Laurent AG, der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Lazzarini AG, vor (Rz 495 ff. hiervor). Anzeichen, dass die in diesen Verträgen fest- gehaltenen Regelungen nicht dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien entsprachen oder die verbrieften Willensäusserungen mit Willensmängeln behaftet waren, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgebracht. Nicht glaubhaft ist sodann die Behauptung der Alfred Laurent AG, dass die Beteiligten mit den Kooperationsverträgen aus dem Jahr 1999 bloss «moralische Versprechen» eingegangen seien 920 bzw. es sich hierbei um einen «reinen Solidaritätsakt» 921
gehandelt habe. Immerhin sind die entsprechenden Dokumente als «Verträge» bezeichnet. Sie enthalten Bestimmungen, die typischerweise auf einen Bindungswillen schliessen lassen, namentlich betreffend Vertragsdauer, Änderungs- und Kündigungsmöglichkeiten, (Teil-)Nich- tigkeit (salvatorische Klausel), Konventionalstrafe und Gerichtsstand. 514. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung ist damit erstellt, dass zwischen den be- teiligten Parteien ein Konsens betreffend ihre Zusammenarbeit zustande gekommen ist und die Vertragsklauseln diesen Konsens wiedergeben. 515. Im Folgenden sind die kartellrechtlich relevanten Sachverhaltselemente, die sich aus den getroffenen Abmachungen ergeben, zu erörtern: Im Vordergrund steht zunächst die Vereinbarung, dass sich die Alfred Laurent AG jegli- cher Tätigkeiten in den Bereichen Hoch- und Tiefbau enthält. Die entsprechende Rege- lung war im Kooperationsvertrag verankert, worauf im Kies- und Materialbezugsvertrag sowie im Transportvertrag Bezug genommen wurde. Am Konsens über diesen Punkt waren von den Verfahrensparteien die Alfred Laurent AG, die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG beteiligt. In Bezug auf die Lazzarini AG war bei den entsprechenden Verträgen nicht Vertragspartei. Im Zuge des Rückzugs der Alfred Laurent AG aus dem Tiefbaugeschäft einigten sich die Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG weiter auf ihre Marktanteile in Samnaun, Scuol und Zernez. Nicht überzeugend ist der Einwand der Alfred Laurent AG, dass der Kooperationsvertrag in Bezug auf die Einstellung ihrer Tiefbautätigkeit keine Bedeutung gehabt habe, da sie diese «Verpflichtung» bereits zuvor eigenständig und unilateral erfüllt habe. 922 Zum ei- nen verfügte die Alfred Laurent AG auch nach 1999 noch über die erforderlichen Res- sourcen, um Tiefbauprojekte auszuführen und realisierte nach eigenen Angaben sogar noch vereinzelt Projekte in diesem Bereich. 923 Zum anderen hatte der Kooperationsver- trag zur Folge, dass es ihr während der Vertragsdauer von mindestens zehn Jahren untersagt war, Hoch- und Tiefbauleistungen zu erbringen, selbst bei besserer Konjunk- turlage. Dies schränkte ihren unternehmerischen Gestaltungsspielraum ein. In der Tat erholte sich die Baubranche im Unterengadin denn auch während der Gültigkeitsdauer der Verträge. Nach Angaben der Foffa Conrad-Gruppe sei ab 2006 gar ein ausgespro- chen starkes Wachstum des Bauvolumens zu verzeichnen gewesen. 924 Damit hätte die Alfred Laurent AG ohne Kooperationsvertrag zumindest ab 2006 durchaus Anreize ge- habt, Hoch- und Tiefbauleistungen zu erbringen. Als Kompensationsmassnahmen für ihren Rückzug aus dem Tiefbaugeschäft waren Be- zugspflichten zugunsten der Alfred Laurent AG vorgesehen. Konkret sollten die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG ihren Bedarf an Baustoffen und
920 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 8. 921 Vgl. Act. V.33 (22-0458), Rz 1.7. 922 Act. V.33 (22-0458), Rz 1.1 ff. 923 Vgl. Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 11; Act. V.33 (22-0458), Rz 1.10. 924 Act. VII.B.39 (22-0458), Zeilen 448 ff.
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Transportleistungen für Bauprojekte im Raum Ardez bis Tschlin exklusiv bei der Rusena- Betun SA bzw. Alfred Laurent AG decken. Schliesslich verpflichteten sich die Aktionärinnen der Rusena-Betun SA, namentlich die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Lazzarini AG, diese im Raum Ardez bis Tschlin in der Produktion und im Vertrieb von Beton und Mörtel weder direkt noch indirekt zu konkurrenzieren. 516. Den besagten vertraglichen Regelungen kommt nicht der Gehalt von unabhängigen, iso- lierten Einzelmassnahmen zu. Vielmehr bilden sie ein zusammenhängendes Vertragsgefüge, das erst in seiner Gesamtbetrachtung seine tatsächliche Bedeutung offenbart. Konkret kommt in ihnen der Konsens der beteiligten Unternehmen zum Ausdruck, die Wettbewerbsverhält- nisse zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite im Einvernehmen zu regeln. Hierzu grenz- ten die betreffenden Unternehmen ihre Geschäftstätigkeiten ab, vereinbarten Bezugspflichten und statuierten Konkurrenzverbote. Diese Massnahmen erscheinen als Ausfluss der gemein- samen Gesamtstrategie. Damit ist erstellt, das sich in den strittigen Verträgen die übereinstim- menden tatsächlichen Willenserklärungen der Vertragsparteien spiegeln, die Wettbewerbsver- hältnisse zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG auf der anderen Seite im Einvernehmen zu regeln. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. B.7.2.2 Verfolgter Zweck 517. Wie den strittigen Verträgen aus dem Jahr 1999 (vgl. Rz 480 ff. hiervor) und auch den Aussagen der Parteien zu entnehmen ist, strebten die beteiligten Unternehmen mit ihrer Zu- sammenarbeit primär danach, bestehende Überkapazitäten in der Baubranche im Unterenga- din abzubauen. Dabei überliessen sie es aber nicht jedem Unternehmen, die aus seiner Sicht erforderlichen und angemessenen strategischen Massnahmen zu treffen. Vielmehr einigten sie sich auf eine gemeinsame Strategie und auf gemeinsame Vorkehren. 518. Im Vordergrund muss dabei gestanden sein, die wirtschaftlichen Risiken, die mit den Überkapazitäten verbunden waren, abzufedern. Anstelle individueller Handlungen, die be- troffene Unternehmen im Kontext des verstärkten Konkurrenzdrucks in wirtschaftliche Schwie- rigkeiten hätte bringen können, wählten die beteiligten Unternehmen den gemeinsamen Weg. Damit wollten sie sich der Unsicherheit des Wettbewerbs entziehen (z.B. betreffend den Um- gang der Alfred Laurent AG mit den von ihr vorgebrachten allfälligen Überkapazitäten). Dies zeigt sich auch daran, dass sie eine feste Vertragsdauer von zehn Jahren vorsahen (Rz 483 hiervor). Dieser lange Vertragshorizont gewährleistete ihnen Stabilität und Investitionssicher- heit. Wie dargelegt worden ist, bildeten die Verträge aus dem Jahr 1999 den Konsens zwi- schen den beteiligten Unternehmen ab, ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln (Rz 513 hiervor). Im Einzelnen grenzten sie ihre Geschäftstätigkeiten ab, vereinbarten Bezugspflichten und statuierten Konkurrenzverbote. Einer Zusammenarbeit in dieser Form ist immanent, dass sie (auch) darauf zielt, den Wettbewerb unter den Beteiligten auszuschalten. Dies ist im Übrigen auch den Auskünften von B._____ zu entnehmen. Danach hätten die an- deren Vertragspartner infolge ihres Engagements bezüglich der «[...]» verlangt, dass sie durch die Alfred Laurent AG im Bereich Hoch- und Tiefbauarbeiten nicht konkurrenziert würden. 925
Das Konkurrenzverbot im Bereich Kies und Beton (vgl. Ziffer 6 des Kies- und Materialbezugs- vertrags) sei demgegenüber für die Alfred Laurent AG wichtig gewesen, damit im Raum Un- terengadin zusätzlich zu den beiden vorhandenen Konkurrenzbetrieben keine weiteren Kon- kurrentinnen dazugekommen seien. 926
925 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 11. 926 Act. III.46 (22-0458), Antwort auf Frage 17a.
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927 Act. IX.C.50, Zeilen 357 ff. 928 Act. II.3 (22-0458), Zeilen 109 ff. 929 Act. VII.A.14 (22-0458), Antwort auf Frage 10. 930 Act. V.33 (22-0458), Rz 1.10; Act. V.38 (22-0458), Rz 225 f. 931 Dazu etwa BGE 135 III 1 E. 2.4. 932 Act. III.C.027, Seiten 1 ff. 933 Act. IX.C.50, Zeile 306.
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bindend gewesen]. 934 Schliesslich führte er zur Aufhebung des Transportvertrags aus, [dass dies ebenfalls schleichend, seit 2008 geschehen sei]. 935
C._____ verfügt bei der Foffa Conrad-Gruppe über eine zentrale Stellung. Vor dem Hin- tergrund, dass eine der massgebenden Personen die Kooperationsverträge bis 2008 als bin- dend erachtete, kann von einer konkludenten Aufhebung per Ende 2006 keine Rede sein. Die Behauptung der Parteien ist nach dem Gesagten entkräftet. B.7.2.4 Umsetzung und Auswirkungen
Im Folgenden ist prüfen, ob sich die beteiligten Unternehmen an die im Jahr 1999 ge- troffenen Abmachungen hielten und welche Auswirkungen ihr Verhalten ggf. zur Folge hatte.
C._____, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG, gab an, dass sich die Vertragspar- teien grundsätzlich an die strittigen Verträge gehalten hätten. Allerdings seien sie teils flexibel gehandhabt worden; gewisse Ausnahmen seien bereits vertraglich vorgesehen gewesen und toleriert worden (vgl. Rz 501 f. hiervor). Konkret hätten die Foffa Conrad AG und Bezzola De- noth AG ihren Bedarf an Beton und Mörtel im Wesentlichen bei der Rusena-Betun SA und ihren Bedarf an Kies, Sand und Transportleistungen bei der Alfred Laurent AG für Bauprojekte im Raum (West-Grenze der Dorfsiedlung) bis Tschlin (inkl. Pfandshof) gedeckt. Der Anteil die- ser Bezüge bei der Rusena-Betun SA habe sich bei der Foffa Conrad AG auf [...] %–[...] % belaufen, bei der Bezzola Denoth AG auf [...] % bis [...] %. Dieser Anteil der Materialbezüge habe sich zwischen den Perioden von 2004 bis 2008 und von 2009 bis 2012 nicht verändert. Sodann hätten weder die Foffa Conrad AG noch die Bezzola Denoth AG Anstrengungen un- ternommen, die Rusena-Betun SA und Alfred Laurent AG im Bereich Transportleistungen so- wie Produktion und Vertrieb von Baustoffen zu konkurrenzieren (vgl. Rz 503 ff. hiervor).
Die Angaben der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG sind schlüssig und wider- spruchsfrei. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung kann darauf abgestellt werden. Damit ist erwiesen, dass sich die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG im Wesentli- chen an die vertraglichen Vereinbarungen mit der Alfred Laurent AG betreffend Bezugspflich- ten und Konkurrenzverbot hielten.
Auch die Alfred Laurent AG hielt sich im Wesentlichen an die Verpflichtung mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG, sich aus dem Tiefbaugeschäft zurückziehen. Nach dem Abschluss der strittigen Verträge im Jahr 1999 war sie kaum noch in diesem Bereich tätig. So war der Umsatz, den sie in den Jahren 2006 bis 2012 aus Tiefbauleistungen erwirtschaf- tete, im Verhältnis zu ihrem Gesamtumsatz vernachlässigbar. 936
Die Lazzarini AG räumte ein, sich an das Konkurrenzverbot betreffend die Rusena-Betun SA gehalten zu haben (vgl. Rz 512 hiervor). Hinsichtlich ihrer vereinbarten Verpflichtungen brachte sie indes vor, ihre Materialbezüge nicht ausschliesslich bei der Rusena-Betun SA und der Alfred Laurent AG getätigt zu haben. Dennoch ist ihren Angaben zu entnehmen, dass sie ihren Bedarf an Baustoffen bis 2012 [...] bei diesen Unternehmen deckte. Erst ab dem Jahr 2013 verlagerten sich ihre Bezüge vermehrt zur [...]. Damit ist erwiesen, dass die Lazzarini AG ihrer vertraglich vereinbarten Bezugspflicht weitgehend – aber nicht vollumfänglich – nach- kam. Dies bestätigen auch die Angaben der Foffa Conrad AG. So hielt die Foffa Conrad AG fest, dass die Lazzarini AG ihre Bezugspflichten bei der Alfred Laurent AG und Rusena-Betun SA grundsätzlich erfüllt habe (vgl. Rz 506 hiervor).
934 Act. IX.C.50, Zeile 315 f. 935 Act. IX.C.50, Zeile 343. 936 Act. III.33 (22-0458), Seiten 5 ff.
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B.8 Beteiligung der Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an kartellrechtlich relevanten Sachverhalten 534. Die vorliegende Untersuchung richtet sich auch gegen die Rusena-Betun SA, die Sosa gera SA und die Uina SA. Hierbei handelt es sich um Betreiberinnen von Kies- und/oder Be- tonwerken im Unterengadin (vgl. Rz 3 ff. hiervor). 535. Der Anfangsverdacht gegen die Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken im Unteren- gadin gründete namentlich in den Angaben einer Anzeige. Darin wurde dem Sekretariat vor der Untersuchungseröffnung zur Kenntnis gebracht, dass im Unterengadin ein langjähriges, gut organisiertes und bestens vernetztes Kartell der Baubranche bestanden habe. Die Kartell- mitglieder würden die Kies- und Betonwerke in der Region beherrschen. Letztere würden die- jenigen Unternehmen, die sich nicht an Absprachen über Bauprojekte beteiligen, in Bezug auf Materialpreise und Lieferbedingungen benachteiligen. 536. Das Sekretariat führte in der vorliegenden Untersuchung eine Vielzahl von Einvernah- men mit Parteien, Zeugen und mutmasslich betroffenen Unternehmen durch. Zudem reichten verschiedene Unternehmen Selbstanzeigen ein, die sie durch diverse schriftliche Eingaben und mündliche Aussagen zu Protokoll ergänzten. Darüber hinaus veranlasste das Sekretariat im Rahmen der Untersuchung bei verschiedenen Verfahrensparteien Hausdurchsuchungen. Dabei konnte das Sekretariat eine Vielzahl von Dokumenten in Papierform und in elektroni- scher Form als Beweismittel sicherstellen. 537. Die Analyse der beschlagnahmten Urkunden ergab keine Hinweise, dass die Betreibe- rinnen von Kies- und Betonwerken Absprachen zwischen Bauunternehmen im Unterengadin durch Benachteiligung von Kartellaussenseitern begünstigt hätten. Auch liegen der Behörde keine Unterlagen vor, die darauf schliessen lassen, dass die Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an Vorversammlungen, sonstigen Treffen von Bauunternehmen oder Kommuni- kationshandlungen in anderer Form (zum Beispiel anlässlich von Telefongesprächen oder per E-Mail) teilgenommen haben, bei denen möglicherweise wettbewerbswidrige Abreden getrof- fen wurden. 538. Auch verschiedene Aussagen von einvernommenen Personen entlasten die Betreibe- rinnen von Kies- und Betonwerken. So verneinte etwa O., Alfred Laurent AG, dass Kies- werke einem Unternehmen schlechtere Konditionen gewährt hätten, weil sich dieses nicht an Absprachen über Bauprojekte beteiligt habe. 937 Auch R., Alfred Laurent AG und Rusena- Betun SA, sowie E._____, Uina SA, bestritten die Vorwürfe gegenüber den Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken. 938 Konkrete Hinweise, die den Wahrheitsgehalt dieser übereinstim- menden Aussagen in Frage stellen, bestehen nicht. 539. Im Lichte dieser Beweislage hat sich der Anfangsverdacht gegen die Rusena-Betun SA, die Sosa gera SA und die Uina SA nicht erhärtet. Dass sie an hiervor behandelten kartellrecht- lich relevanten Verhaltensweisen beteiligt gewesen sind, kann ihnen nicht nachgewiesen wer- den. Damit ist das Verfahren gegen die Rusena-Betun SA, die Sosa gera SA und die Uina SA einzustellen.
937 Act. II.3 (22-0458), Zeilen 333 ff. 938 Act. II.4 (22-0458), Zeilen 265 ff. und Act. II.6 (22-0458), Zeilen 203 ff.
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B.9 Fazit zum Sachverhalt B.9.1 Hoch- und Tiefbaubranche im Unterengadin 540. Das Unterengadin zeichnet sich durch eine enge und teils wilde Talschaft aus. Dies führt bei der Ausführung von Bauprojekten häufig zu langen Anfahrtswegen. 541. Der Angebotspreis war im Untersuchungszeitraum in der Regel das entscheidende Kri- terium, um den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin zu erhalten. Ebenso machten die Baustoffe inkl. Transport typischerweise einen substanziellen Teil des Offertpreises für Hoch- und Tiefbauprojekte im Unterengadin aus. 542. Die Untersuchsuchungsadressaten vereinten im Bereich der öffentlichen Submissionen (vgl. gemäss DOP) in den Jahren 2004 bis 2012 einen Marktanteil von insgesamt 85 %. Zwar waren zahlreiche weitere Bauunternehmen im Unterengadin tätig, viele aber nur in sehr be- schränkten Mass. Von den restlichen 15 % des Marktvolumens im Bereich öffentlicher Aus- schreibungen teilten sich beispielsweise 22 Unternehmen einen Marktanteil von 5,6 %. 543. Die Untersuchungsadressaten lassen sich aufgrund ihrer Grösse in zwei Gruppen un- terteilen. Die grösseren Unternehmen waren im gesamten Unterengadin tätig und in der Lage, auch Grossprojekte auszuführen. Dagegen beschränkte sich die Geschäftstätigkeit der klei- neren Unternehmen tendenziell auf ein beschränktes Gebiet im Umkreis ihres Werkhofs. 544. Die Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, verfügte im Verhältnis zu den gesamthaft erzielten Umsät- zen der übrigen Untersuchungsadressaten über einen Marktanteil von [65-85] % im Bereich Hochbau und von [65-85] % im Bereich Tiefbau. Damit war die Foffa Conrad-Gruppe mit Ab- stand das umsatzstärkste Unternehmen in den Bereich Hoch- und Tiefbau im Unterengadin. 545. Neben der Foffa Conrad-Gruppe ist auch die Lazzarini AG den grösseren Unternehmen zuzuordnen. Die Auswertung der Offertöffnungsprotokolle offenbart, dass die Lazzarini AG, die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG bei öffentlichen Submissionen insgesamt einen Umsatzanteil von 69,3 % vereinten. In diesem Segment deckten sie somit über zwei Drittel der Nachfrage ab. Noch deutlicher war das Gewicht dieser Unternehmen bei Baupro- jekten der öffentlichen Hand, die einen Auftragswert von mehr als CHF 500‘000 aufwiesen. In diesem Segment generierten sie einen Umsatzanteil von 83,7 %. Nur sechs andere Unterneh- men erhielten in den Jahren 2004 bis 2012 Zuschläge von öffentlichen Beschaffungsstellen für Projekte dieser Grössenordnung (zum Ganzen Rz 94). B.9.2 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) 546. Zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen lagen seit spätestens dem Jahr 1997 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen vor (Vorliegen eines natürli- chen Konsenses). Dieser Konsens beinhaltete, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger oder die desig- nierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen (Rz 150 hier- vor). 547. An der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen waren die Verfahrensparteien Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun, Impraisa da fabrica Margadant, Impraisa Mario GmbH, Lazzarini AG, Fabio Bau GmbH (ebenso die r.), Koch AG Ramosch (ebenso die frühere s.) und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Involviert war auch der GBV. Seine Rolle bestand in der Organisation der entspre- chenden Sitzungen. Zwar trat er nicht selber als Anbieter von Bauleistungen im Unterengadin
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auf, schaffte aber mit seinem Verhalten die Grundlagen für die Projektzuteilungen und Ange- botskoordinierungen unter den Bauunternehmen (Rz 176 f. hiervor). 548. Die beteiligten Unternehmen bezweckten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vor- versammlungen unter anderem, sich betreffend den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. Zudem bezweckten sie, sich bei diesen Bauleis- tungen nicht betreffend den Preis zu konkurrenzieren (Rz 186 hiervor). 549. Der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen, bestand bis Mai 2008. Folgende Verfahrensparteien waren daran bis zum Ende beteiligt: die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun, die Impraisa Mario GmbH, die Lazzarini AG, die Koch AG Ramosch, die René Hohenegger Sarl. Die Beteiligung der Im- praisa da fabrica Margadant endete im Jahr 2006 (Rz 222 ff. hiervor). 550. Die beteiligten Verfahrensparteien verhielten sich von 2004 bis 2008 entsprechend ih- rem Konsens und legten im Rahmen von Vorversammlungen – zumindest teilweise – den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die je- weiligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin fest. Bei denjeni- gen Bauprojekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung kam, wurde der Wettbewerb unter den Beteiligten ausgeschlossen (Rz 243 hiervor). B.9.3 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) 551. Zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG lagen tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin vor (natürlicher Konsens). Dieser Konsens beinhal- tete, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln (Rz 290 hiervor). Damit bezweckten die beteiligten Unternehmen, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren (Rz 294 hiervor). Dieser Konsens hatte von spätestens 2008 bis Oktober 2012 Bestand (Rz 298 hiervor). 552. Die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG verhielten sich entspre- chend ihrem Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin. Im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 regelten sie ihre Wettbewerbsverhältnisse in diesen Bereichen weitgehend im Einvernehmen. Dies führte in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Projektaufteilung. Dadurch wurde der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentlichen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- Tiefbauleistungen im Unteren- gadin ausgeschlossen (Rz 306 ff. hiervor). B.9.4 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten (bis 2012) B.9.4.1 [...], Zernez (2009) 553. Zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl lag ein Konsens vor, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Ho- henegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei diesem Bauprojekt nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich ent- sprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen und konkurrenzierten sich nicht. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag (Rz 324 hiervor).
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B.9.4.2 [...], Zernez (2009) 554. Zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl lag ein Konsens vor, ihre Angebote beim Bauprojekt «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Ho- henegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei diesem Bauprojekt nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich ent- sprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen und konkurrenzierten sich nicht. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag (Rz 337 hiervor). B.9.4.3 [...], Zernez (2009) 555. Zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2009 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Im Rahmen der ersten Eingabe- runde verhielten sie sich tatsächlich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklä- rungen und reichten koordinierte Angebote ein. Damit konkurrenzierten sie sich in der Phase der Ausschreibung nicht. Nicht erwiesen ist, dass sie ihr Anbieterverhalten auch im weiteren Verlauf der Ausschreibung, namentlich bei der Abgebotsrunde, koordinierten. Allerdings er- hielt die Foffa Conrad AG, wie ursprünglich beabsichtigt, den Zuschlag (Rz 352 hiervor). B.9.4.4 [...], Scuol (2010) 556. Zwischen der Fabio Bau GmbH und der Bezzola Denoth AG lag ein Konsens vor, ihre Angebote beim Projekt «[...]» im Jahr 2010 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH eine höhere Offerte einreichen als die Bezzola Denoth AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. Die Bezzola Denoth AG reichte in der Folge – entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen – tatsächlich eine tiefere Offerte ein, während die Fabio Bau GmbH denjenigen Preis offerierte, den sie zuvor der Bez- zola Denoth AG bekanntgab. Den Zuschlag erhielt allerdings nicht, wie beabsichtigt, die Bez- zola Denoth AG, sondern die Impraisa da fabrica Margadant (Rz 365 hiervor). B.9.4.5 [...], Zernez (2010) 557. Zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl lag ein Konsens vor, ihre Angebote beim Projekt «[...]» im Jahr 2010 in Zernez zu koordinieren. Konkret sollte die Foffa Conrad AG eine höhere Offerte einreichen als die René Hohenegger Sarl. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Foffa Conrad AG reichte tatsächlich ein höheres Angebot ein als die René Hohenegger Sarl. Den Zuschlag erhielt al- lerdings nicht die René Hohenegger Sarl, sondern die Hohenegger SA (Rz 380 hiervor). B.9.4.6 [...] (2010) 558. Zwischen der Bezzola Denoth AG und der Impraisa Mario GmbH lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2010 zu koordinieren. Konkret sollte die Bezzola Denoth AG ein höheres Angebot einreichen als die Impraisa Mario GmbH. Damit be- zweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Bezzola Denoth AG reichte tatsächlich ein höheres Angebot ein als die Impraisa Mario GmbH. Weitere Mitbe- werber gab es nicht. Den Zuschlag erhielt aber dennoch die Bezzola Denoth AG, weil die Vergabestelle schliesslich eine bestimmte Materialposition strich, bei welcher die Bezzola De- noth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis eingesetzt hatte (Rz 392 hiervor).
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B.9.4.7 [...], Scuol (2011) 559. Zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot einreichen als die Bezzola Denoth AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Fabio Bau GmbH reichte der Bauherrschaft tatsächlich ein höheres Angebot ein als die Bezzola Denoth AG. Den Zu- schlag erhielt aber nicht, wie beabsichtigt, die Bezzola Denoth AG, sondern die [...], die der Bauherrschaft ein tieferes Angebot unterbreitete (Rz 409 hiervor). B.9.4.8 [...] (2011) 560. Zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Bez- zola Denoth AG ein höheres Angebot einreichen als die Koch AG Ramosch. Damit bezweck- ten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Bezzola Denoth AG reichte der Vergabestelle tatsächlich ein höheres Angebot ein als die Koch AG Ramosch. Wie von den beteiligten Unternehmen beabsichtigt, erhielt schliesslich die Koch AG Ramosch den Zuschlag (Rz 426 hiervor). B.9.4.9 [...], Scuol (2011) 561. Zwischen der Bezzola Denoth AG und der Fabio Bau GmbH lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2011 zu koordinieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot einreichen als die Bezzola Denoth AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Fabio Bau GmbH reichte tatsächlich ein höheres Angebot ein als die Bezzola Denoth AG. Wie von den beteiligten Un- ternehmen beabsichtigt, erhielt schliesslich die Bezzola Denoth AG den Zuschlag, allerdings nicht zum ursprünglichen Preis von CHF [...] (inkl. MWST), sondern von pauschal CHF [...] (inkl. MWST) (Rz 444 hiervor). B.9.4.10 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011) 562. Zwischen der Koch AG Ramosch und der Fabio Bau GmbH lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» im Jahr 2011 zu koordi- nieren. Konkret sollte die Fabio Bau GmbH ein höheres Angebot einreichen als die Koch AG Ramosch. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen und konkurrenzierten sich nicht. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Nicht erstellt ist hingegen, dass das strittige Projekt in der Folge tatsächlich ausgeführt worden ist (Rz 459 hiervor). B.9.4.11 [...], Zernez (2012) 563. Zwischen der Foffa Conrad AG und der René Hohenegger Sarl lag ein Konsens vor, ihre Angebote bei der Ausschreibung «[...]» im Jahr 2012 zu koordinieren. Konkret sollte die René Hohenegger Sarl ein höheres Angebot einreichen als die Foffa Conrad AG. Damit bezweckten sie, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. In der Folge verhielten sie sich entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen und konkurrenzierten sich nicht. Weitere Mitbewerber gab es nicht. Wie beabsichtigt, erhielt die Foffa Conrad AG den Zuschlag (Rz 476 hiervor).
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B.9.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (bis 2008) 564. Zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite lagen übereinstimmende tatsächliche Wil- lenserklärungen vor, ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln (Rz 516 hier- vor). Damit bezweckten sie unter anderem, sich in den Bereichen Hoch- und Tiefbau sowie der Produktion und dem Vertrieb von Baustoffen nicht zu konkurrenzieren (Rz 519 hiervor). Dieser Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen hatte von 1999 bis Ende 2008 Be- stand (Rz 522 hiervor). 565. Die beteiligten Unternehmen hielten sich an die getroffenen Abmachungen. Dadurch grenzten sie ihre Geschäftstätigkeiten voneinander ab. Konkret verzichtete die Alfred Laurent AG im Wesentlichen darauf, die übrigen Vertragsparteien im Bereich Tiefbau zu konkurrenzie- ren, während die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG davon absahen, die Rusena-Betun SA in der Produktion und dem Vertrieb von Beton und Mörtel zu konkurrenzie- ren. In dieser Hinsicht entfiel zwischen den beteiligten Unternehmen der Wettbewerb (Rz 531 hiervor). B.9.6 Beteiligung der Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken an kartellrechtlich relevanten Sachverhalten 566. Dass die Rusena-Betun SA, die Sosa gera SA und die Uina SA im Rahmen des Unter- suchungsgegenstandes an kartellrechtlich relevanten Verhaltensweisen beteiligt gewesen sind, kann ihnen nicht nachgewiesen werden. Das Verfahren ist gegen diese Gesellschaften einzustellen (Rz 539 hiervor).
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C Erwägungen C.1 Geltungsbereich 567. Das Kartellgesetz (KG) 939 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des pri- vaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Diejenigen Parteien, die im Untersuchungszeitraum ein Bauunternehmen oder ein Kies- oder Betonwerk betrieben, erfüllen vorliegend die Merkmale privatrechtlicher Unternehmen, womit das KG in persönlicher Hinsicht anwendbar ist. Ebenfalls vom persönli- chen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst ist der GBV. 940 Er erbringt zwar keine Bau- dienstleistungen, bietet aber seinen Mitgliedern – teilweise unmittelbar kostenpflichtig, teil- weise mittelbar durch die Mitgliederbeiträge finanziert – diverse Leistungen an. So führt er etwa Aus- und Weiterbildungen durch und stellt seinen Mitgliedern Drucksachen und Formu- lare zur Verfügung. 568. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob die Parteien eine Wettbewerbs- abrede getroffen haben, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (vgl. dazu Rz 577 ff.). Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und an dieser Stelle auf deren Wiedergabe verzichtet. 569. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes. C.2 Vorbehaltene Vorschriften 570. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 571. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. C.3 Beachtung der Verfahrensvorschriften 572. Die Foffa Conrad-Gruppe brachte vor, dass die Behörde im Zusammenhang mit der Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats das rechtliche Gehör verletzt habe. Das Sek- retariat habe Mitte November 2017 nach fünfjährigen Ermittlungen einen Verfügungsantrag mit 270 Seiten übermittelt, zu dem bis 3. Januar 2018 Gelegenheit zur Stellungnahme einge- räumt worden sei. Diese Frist sei zunächst bis 2. Februar 2018 erstreckt worden. Kurz vor Weihnachten habe die Foffa Conrad-Gruppe dann jedoch fünf Verfügungen der WEKO in den Verfahren Engadin III, IV, VI, VII und VIII erhalten, für die eine 30-tägige, nicht erstreckbare
939 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 940 So auch RPW 2014/2, 376 Rz 19, Meldesystem Baumeisterverbände.
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Frist für allfällige Beschwerden zum Bundesverwaltungsgericht am 1. Februar 2018 abgelau- fen sei, praktisch zeitgleich mit der Frist für die Stellungnahme im vorliegenden Verfahren. Die deshalb beantragte zweite Fristerstreckung von drei Wochen sei nur teilweise gewährt worden (12 Tage), und auch das nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls, weil die «qualifizierten Gründe» des Merkblatts Fristen nicht vorgelegen hätten. Diese Berufung auf ein Merkblatt der Wettbewerbskommission (WEKO), das für eine zweite Fristerstreckung praktisch nur höhere Gewalt als ausreichenden Grund betrachte (schwere Krankheit oder katastrophenähnliche Zu- stände), möge für ein Verwaltungsverfahren allenfalls akzeptabel sein. Für ein strafrechtsähn- liches Verfahren hingegen sei diese restriktive Handhabung vollkommen unangemessen und verletze den Anspruch der Foffa Conrad-Gruppe, ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vor- bereitung der Verteidigung zu haben. 941
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV. Er verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtli- che Gehör umfasst den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stel- lung nehmen können, bevor die WEKO ihren Entscheid trifft. 942 Wie das Bundesgericht fest- gestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur recht- lichen Würdigung müssen die Parteien bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (sog. Schutz vor «überraschender Rechtsanwendung»). 943
Den betroffenen Unternehmen darf für die Ausübung ihres Äusserungsrechts nach Art. 30 Abs. 2 KG eine bestimmte Frist gesetzt werden. Diese Frist muss so bemessen sein, dass eine gehörige Wahrnehmung des Rechts auf Stellungnahme effektiv möglich ist. Dabei sind zum einen der Komplexität des Verfahrensgegenstands und dem Aktenumfang Rechnung zu tragen. Zum anderen müssen auch die Interessen der Verfahrensökonomie und der Ver- fahrensbeschleunigung berücksichtigt werden.
Die Behörde setzte der Foffa Conrad-Gruppe zunächst eine Frist von 30 Tagen (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien), um zum Antrag des Sekretariats schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Foffa Conrad-Gruppe beanstandete die Dauer dieser Frist nicht. Auf ihr Gesuch hin erstreckte die Behörde die ursprüngliche Frist um 30 Tage. Aufgrund besonderer Umstände (u.a. Kanzleiwechsel des Rechtsvertreters) gewährte die Behörde der Foffa Conrad-Gruppe schliesslich ausnahmsweise eine zweite Fristerstreckung um 12 weitere Tage. Vom Antragsversand per 16. November 2017 bis 14. Februar 2018 stand der Foffa Con- rad-Gruppe ein Zeitraum von beinahe drei Monaten zur Verfügung, um ihre Stellungnahme auszuarbeiten. Diese Frist war selbst im Lichte der hohen Komplexität des Verfahrens, des beträchtlichen Aktenumfangs und anderweitiger Fristen für die Foffa Conrad-Gruppe ange- messen. Dies zeigt sich auch daran, dass die Foffa Conrad-Gruppe von ihrem Recht auf schriftliche Stellungnahme zum Antrag tatsächlich Gebrauch machte und eine relativ umfas- sende Eingabe von 90 Seiten einreichte. Vorliegend sind zudem die Gesamtumstände der Verfahrensführung zu würdigen. Die Foffa Conrad-Gruppe wurde vom Sekretariat elf Mal mündlich zum Sachverhalt befragt. Parteibefragungen kommt – neben dem primären Zweck der Sachverhaltsabklärung – auch die Funktion der Gehörsgewährung zu. Sie erlauben es,
941 Zum Ganzen Act. V.38 (22-0458), Rz 7 ff. 942 Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19.12.2013, E. 4. 943 Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, E. 3.2.3; vgl. auch Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19.12.2013, E. 4.
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dass die betroffenen Unternehmen zu den Vorwürfen mündlich Stellung nehmen können. Dar- über hinaus hatte die Foffa Conrad-Gruppe die Gelegenheit, ihren Standpunkt anlässlich der Anhörungen unmittelbar vor der WEKO als Entscheidbehörde vorzutragen. Bei dieser Sach- lage ist weder eine Verletzung des spezifischen Gehörsanspruchs nach Art. 30 Abs. 2 KG noch des generellen Anspruchs auf vorgängige Anhörung im Verwaltungsverfahren (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 30 VwVG) ersichtlich. 576. Anderweitige Verletzungen des rechtlichen Gehörs oder von Verfahrensvorschriften wurden von den Parteien in ihren Stellungnahmen nach Art. 30 Abs. 2 KG und anlässlich der Anhörungen nicht gerügt und liegen auch nicht vor. C.4 Unzulässige Wettbewerbsabreden C.4.1 Einleitung 577. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). C.4.2 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008) C.4.2.1 Wettbewerbsabrede 578. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind ab- gestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig, 944 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhan- denen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden 945 . 579. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein be- wusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Ab- rede gegeben sind. 946 Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen. C.4.2.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 580. Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesagten Verein- barungen und abgestimmte Verhaltensweisen. 581. Für das Vorliegen einer Vereinbarung ist erforderlich, dass ein Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen über die Art und Weise der Zusammenarbeit vorliegt. Mit Blick auf
944 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 945 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 944), Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und N 81. 946 RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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das Obligationenrecht kommt ein solcher Konsens durch übereinstimmende Willenserklärun- gen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR 947 ). Die entsprechenden Erklärungen können ent- weder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). 582. Ob Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächlichen Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Unternehmen geführt haben, ist eine Tatfrage. 948
Beweismässig ist vorliegend erstellt (vgl. Rz 150), dass zwischen im Unterengadin täti- gen Bauunternehmen seit spätestens dem Jahr 1997 tatsächlich übereinstimmende Willens- erklärungen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen vorlagen (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Dieser Konsens be- inhaltete, im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterenga- din den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen. An dieser Zusammenarbeit waren die Verfahrensparteien Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun, Impraisa da fabrica Margadant, Impraisa Mario GmbH, Lazzarini AG, Fabio Bau GmbH (ebenso die r.), Koch AG Ramosch (ebenso die frühere s.) und die René Hohenegger Sarl beteiligt.
Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt.
Weiter ist erwiesen, dass der GBV in die Zusammenarbeit im Rahmen der Vorversamm- lungen involviert war. Seine Rolle bestand in der Organisation der entsprechenden Sitzungen (Rz 177). Da er aber nicht selber als Anbieter von Bauleistungen im Unterengadin auftrat, ist er nicht als «Partei» der Vereinbarung über die Projektaufteilungen und Angebotskoordinie- rungen zu betrachten. Allerdings schaffte er – im Einverständnis mit den beteiligten Bauunter- nehmen – die Grundlagen für die entsprechenden Verhaltensabstimmungen. Im Einklang mit der Praxis der Wettbewerbsbehörden ist anzunehmen, dass ein solches Zusammenwirken zwischen Verband und Bauunternehmen, welches das Treffen von Submissionsabreden er- möglicht, als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist. 949
Dagegen brachte der GBV in seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2018 vor, dass die Durchführung von Vorversammlungen im entsprechenden Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV) vorgesehen gewesen sei. Die Wettbewerbsbe- hörden hätten dieses geprüft und keine Bedenken gegen die Durchführung von Vorversamm- lungen geäussert. Daher dürfe davon ausgegangen werden, dass die Organisation von Vor- versammlungen für sich allein keine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG darstelle. 950 Sinngemäss beruft er sich damit auf den Vertrauensschutz (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist der GBV mit diesem Vorbringen nicht zu hören.
Das Wettbewerbsreglement des SBV vom 23. Oktober 1996 löste am 1. März 2000 eine Vorabklärung des Sekretariats nach Art. 26 KG aus. 951 Am 4. Juli 2001 teilte das Sekretariat dem SBV im Sinne einer vorläufigen kartellrechtlichen Beurteilung mit, dass das Wettbewerbs- reglement Wettbewerbsbeschränkungen bewirke, welche prima vista nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt seien. Dies betreffe insbesondere die Möglichkeit der
947 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Ob- ligationenrecht) vom 30.3.1911 (OR); SR 220. 948 Vgl. etwa Urteil des BGer 5A_127/2013 vom 1.7.2013, E. 4.1; BGE 116 II 695, E. 2. 949 RPW 2014/2, 376 Rz 36 ff., Meldesystem Baumeisterverbände; ferner auch RPW 2003/4, 727 Rz 6, Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes. 950 Act. V.31 (22-0458), Rz 4. 951 RPW 2003/4, 726 ff., Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbands.
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Durchführung von Vorversammlungen (Art. 8 Abs. 3 Bst. a Wettbewerbsreglement des SBV von 1996). 952 Das Sekretariat regte daher unter anderem an, im Reglement die Möglichkeit der Durchführung von Vorversammlungen zu streichen. 953 Insbesondere dieser Anregung kam der SBV nach. Die Delegiertenversammlung des SBV änderte mit Beschluss vom 21. Novem- ber 2002 das Wettbewerbsreglement des SBV von 1996 und verzichtete darin unter anderem auf die Möglichkeit der Durchführung von Vorversammlungen. 954 Daraufhin schloss das Sek- retariat seine Vorabklärung mit Schlussbericht vom 15. September 2003 ab. 955
Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen. 957 Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken» – wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext verdeutlicht – alternativ voraus, nicht kumulativ. 958
952 RPW 2003/4, 727 f. Rz 7, Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbands. 953 RPW 2003/4, 728 Rz 8, Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbands; vgl. auch vgl. auch RPW 2014/2, 373 Rz 5, Meldesystem Baumeisterverbände. 954 RPW 2003/4, 729 Rz 9, Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbands; vgl. auch RPW 2014/2, 373 Rz 6, Meldesystem Baumeisterverbände. 955 Vgl. RPW 2003/4, 726 ff., Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbands. 956 RPW 2013/4, 560 Rz 178, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 957 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 958 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 959 RPW 2013/4, 560 Rz 180, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 960 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
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961 Vgl. zur Praxis der WEKO betreffend die Qualifikation als Gesamtabrede auch RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 194, Tunnelreinigung; RPW 2017/3, 446 f. Rz 207, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 962 RPW 2017/3, 447 Rz 207, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich.
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C.4.2.2.2 Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) 595. Die vorliegende Gesamtabrede ist wie folgt unter den Tatbestand von Art. 5 KG zu sub- sumieren: Wie bereits erläutert, handelt es sich vorliegend bei den Abredeteilnehmern um Unter- nehmen gleicher Marktstufe, da sie alle als Anbieter von Hoch- und/oder Tiefbauleistun- gen im Unterengadin tätig waren (vgl. Rz 3 ff. hiervor). Ohne eine entsprechende Zu- sammenarbeit hätten diese miteinander im Wettbewerb gestanden. Die vorliegende Gesamtabrede ist daher als horizontale Wettbewerbsabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 KG). Die vorliegende Gesamtabrede beinhaltete sodann, dass die Beteiligten den designier- ten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin festlegen wollten (Rz 150). Von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Verursachung der Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern erfasst. 963 Zwar ist der vorliegenden Abrede nicht unmittelbar zu entnehmen, welcher Geschäftspartner oder welche Geschäftspartnerin welchem Unternehmen zugeordnet wurde. Sie war aber zum einen auf die Aufteilung der Abnehmer und Abnehmerinnen der Leistungen der Ab- redeteilnehmer gerichtet und zum anderen kam es in der Umsetzung der Abrede tat- sächlich zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten bzw. Geschäftspartnern und Geschäftspartnerinnen (Rz 242 hiervor). Im Ergebnis wirkte die vorliegende Gesamtab- rede daher wie eine Geschäftspartnerabrede. Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende Gesamtabrede als eine von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasste indirekte Geschäfts- partnerabrede zu qualifizieren. Weiter beinhaltete die vorliegende Gesamtabrede, für die einzelnen Ausschreibungen die Angebotspreise festzulegen (Rz 150). Zu prüfen ist, ob eine solche Vereinbarung als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren ist. Wie bereits aus dessen Wortlaut hervorgeht, fällt auch die indirekte Preisfestsetzung unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Die vorliegende Gesamtabrede zielte unter anderem darauf, den Preiswett- bewerb unter den Beteiligten auszuschliessen (Rz 186). Anstelle des Preiswettbewerbs sollte die gemeinsame Preisfestsetzung durch die Beteiligten treten. Zwar bestimmten die Beteiligten die konkreten Angebotspreise für ihre Hoch- und Tiefbauleistungen je- weils erst im Rahmen der einzelnen Umsetzungshandlungen, d.h. in den projektspezifi- schen Submissionsabreden. Die Gesamtabrede bildete jedoch das notwendige Funda- ment dieser projektspezifischen Preisfestsetzung. Erstens ist ihr der Grundkonsens immanent, dass die Beteiligten die Angebotspreise gemeinsam und nicht individuell be- stimmten. Zweitens schaffte sie den institutionellen Rahmen für die Zusammenarbeit und damit auch für die Preisfestsetzung. Drittens gab sie mit der Orientierung am Mittel- wert der von den Beteiligten vorkalkulierten Offerten (vgl. dazu Rz 241 hiervor) in den Grundzügen den Mechanismus der konkreten Preiskalkulation vor. Aus diesen Gründen ist die vorliegende Gesamtabrede auch als (indirekte) Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren. 964
963 RPW 2017/3, 447 Rz 208, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 437 ff. 964 Vgl. auch RPW 2017/3, 447 Rz 209, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal.
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Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren wären. 965 Diese «Umsetzungsabreden» der Gesamt- abrede müssen aber vorliegend keiner isolierten kartellrechtlichen Würdigung unterzogen wer- den. 597. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei horizontalen Geschäftspartner- und Preisabreden vermutet (Bst. a und c). In Bezug auf die vorliegende Gesamtabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. 598. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist zu- nächst der relevante Markt, auf dem sich die vorliegende Gesamtabrede auswirkte, in sachli- cher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 599 ff. hiernach). Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem relevanten Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 614 ff. hier- nach). Daher ist anschliessend zu prüfen, ob die Gesamtabrede eine erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs zur Folge hatte (Rz 629 ff. hiernach) sowie ob sie sich ggf. aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Rz 632 hiernach). C.4.2.3 Relevanter Markt 599. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Gesamtabrede bewerten zu kön- nen, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu bestim- men, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. 966
965 Vgl. RPW 2009/3, 207 ff. Rz 74 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 392 f. Rz 995 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 591 Rz 820, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2017/3, 447 Rz 210, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 966 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2017/3, 448 Rz 214, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 967 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt- abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40. 968 So auch das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 276, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 1002), 924 ff.
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C.4.2.3.1 Marktgegenseite 601. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung kommt es auf die Sichtweise der Marktge- genseite an. «Marktgegenseite» sind dabei die Abnehmer und Abnehmerinnen derjenigen Leistung, die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung ist. 969 Un- tersuchen die Wettbewerbsbehörden zum Beispiel das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, so kommt es für die Marktabgrenzung auf die Sicht der Abnehmer und Abneh- merinnen des durch das marktbeherrschende Unternehmen verkauften Produkts an. 970 Wer- den hingegen die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejenigen Perso- nen als Marktgegenseite zu betrachten, welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die Abrede bezieht. 602. Bei der vorliegenden Gesamtabrede bildeten alle (privaten und öffentlichen) Bauherren, welche bis Mai 2008 Hoch- und Tiefbauprojekte im Unterengadin vergeben haben, Marktge- genseite der Abredeteilnehmer. C.4.2.3.2 Sachlich relevanter Markt 603. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU 971 , der hier analog anzuwenden ist). 972
Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt demnach aus Sicht der Marktge- genseite und fokussiert somit auf den zu beurteilenden Einzelfall: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. 973 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager oder der Nachfragerin hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. 974 Entscheidend sind die funktionelle Aus- tauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktge- genseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. 975 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Un- tersuchung. 976
Die vorliegende Wettbewerbsabrede bestand darin, für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfän- gerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen (Rz 150 hiervor). Sie ist als Gesamtab- rede zu qualifizieren (Rz 594 hiervor). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der relevante Markt in sachlicher Hinsicht jedenfalls alle Hoch- und Tiefbauleistungen umfasst, welche von den (öffentlichen und privaten) Bauherren im Unterengadin bis Mai 2008 nachge- fragt worden sind. Denn diese Hoch- und Tiefbauleistungen sollten grundsätzlich zugeteilt und
969 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269, ADSL II; RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich 2005, Rz 281. 970 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269 ff., ADSL II. 971 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 972 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 973 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 974 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 975 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 976 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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preislich reguliert werden und bezüglich dieser Nachfrage hätten die betreffenden Bauunter- nehmen dauerhaft in Konkurrenz gestanden, wenn sie nicht eine Abrede getroffen hätten. 606. Eine derartige sachliche Marktabgrenzung entspricht im Ergebnis der Marktabgrenzung, welche die WEKO für eine vergleichbare Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassenbau- projekten im Kanton Tessin im Fall Strassenbeläge Tessin vorgenommen hat. Auch dort wurde in sachlicher Hinsicht ein relevanter Markt für Strassen- und Belagsbau angenommen. 977 Ver- gleichbares gilt für den Fall Tunnelreinigung, bei dem es um eine Gesamtabrede über die Zu- teilung von Tunnelreinigungsaufträge ging («Markt für Tunnelreinigungen»). 978 Im Fall See- Gaster, in welchem eine Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbau- aufträge zugrunde lag, grenzte die WEKO einen sachlichen Markt für «Strassen- und Tiefbau- leistungen» ab. Schliesslich erliess die WEKO jüngst den Entscheid im Fall Hoch- und Tief- bauleistungen Münstertal, der die Beurteilung einer Gesamtabrede über die Zuteilung und preisliche Abstimmung von Hoch- und Tiefbauprojekten zum Gegenstand hatte. Dabei grenzte die WEKO einen sachlichen Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen ab. 979
In all diesen Fällen grenzte die WEKO den sachlich relevanten Markt somit leistungsbezogen ab. 607. Beizufügen ist, dass die Bereiche Hoch- und Tiefbau wohl in zwei Märkte zu unterteilen wären, da sie unterschiedliche, nicht substituierbare Bauleistungen erfassen. Eine solche en- gere Marktabgrenzung ist im vorliegenden Fall jedoch aus folgenden Gründen nicht notwen- dig: Erstens wurden an den Vorversammlungen sowohl Hoch- als auch Tiefbauprojekte dem mit der Gesamtabrede praktizierten Zuteilungs- und Preisbestimmungsmechanismus zuge- führt (vgl. Rz 225 ff. hiervor). Dabei wurde nicht zwischen Hoch- und Tiefbauleistungen unter- schieden. Zweitens würde eine solche Abgrenzung in die Teilmärkte des Hoch- und Tiefbaus an der Beurteilung der in diesem Zusammenhang relevanten Rechtsfragen nichts ändern. So bliebe die Würdigung der Zulässigkeit der vorliegenden Wettbewerbsabrede und der Sankti- onshöhe die gleiche, zumal die Abrede beide Bereiche erfasste und die Wettbewerbskräfte durch diese in beiden Bereichen gleichermassen beeinträchtigt wurden (dazu im Einzelnen Rz 225 ff.). Aus diesen Gründen kann vorliegend offen bleiben, ob der Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen gegebenenfalls in verschiedene Märkte zu unterteilen und damit enger abzugrenzen wäre. C.4.2.3.3 Räumlich relevanter Markt 608. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 980
977 RPW 2008/1, 97 Rz 102, Strassenbeläge Tessin; bestätigt in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 368 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 978 RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., Tunnelreinigung. 979 RPW 2017/3, 448 f. Rz 218 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 980 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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Auftraggeberinnen, ihnen bekannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regional tätige Unternehmen zu favorisieren. 981
981 RPW 2012/2, 392 Rz 988, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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ten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und po- tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. C.4.2.4.1 Aussenwettbewerb 616. Nachfolgend gilt es festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert werden, d.h., ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz: ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen können. (i) Aktueller Wettbewerb 617. Hinreichender Aussenwettbewerb liegt dann vor, wenn Drittunternehmen, die sich nicht an der Abrede beteiligten, die Wettbewerbskräfte auf dem relevanten Markt (dazu Rz 599 ff. hiervor) soweit zu beeinflussen vermögen, dass der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt ist. Hierzu ist die Intensität des tatsächlichen Aussenwettbewerbs anhand der konkreten Markt- strukturen zu beurteilen. Entscheidend ist dabei das Gewicht von Drittunternehmen auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu den Abredeteilnehmern. 618. Diesbezüglich ist folgenden Punkten Rechnung zu tragen: Die Untersuchungsadressaten vereinten im Bereich öffentlicher Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauprojekten im Unterengadin einen Anteil von rund 85 % (dazu Rz 89). Dabei sind zwar private Ausschreibungen und freihändige Vergaben der öffentlichen Hand ausgeklammert. Dennoch kann daraus geschlossen werden, dass die Untersu- chungsadressaten auf dem relevanten Markt den wesentlichen Teil der realisierten Um- sätze erzielt haben. Damit hielten Unternehmen, die von der vorliegenden Untersuchung nicht betroffen sind, Marktanteile von insgesamt 15 %. 9,2 % fallen dabei auf folgende drei Unternehmen: die [...], die inzwischen in Konkurs geraten ist, das [...] sowie das Unternehmen [...]. Die beiden letztgenannten Unternehmen konnten im fraglichen Zeitraum ein resp. zwei Grossprojekte im Unterengadin erringen (vgl. Rz 92 hiervor). Die konkursite [...] war sel- ber bis 2006 an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt. 982
Erst ab dem Jahr 2007 konnte von ihr tatsächlicher Aussenwettbewerb ausgehen. Die restlichen Marktanteile von rund 6 % teilten sich 22 Unternehmen auf. Hierbei han- delte es sich um gelegentliche oder kleine Anbieter, die nicht in der Lage waren, die Zusammenarbeit der übrigen Unternehmen im Rahmen von Vorversammlungen zu de- stabilisieren. Zwar handelte es sich durchaus um eine bedeutende Anzahl Aussenwett- bewerber. Der effektive Konkurrenzdruck, der von ihnen ausging, war aber aufgrund ih- rer Kapazitäten oder der beschränkten Tätigkeit im Unterengadin gering. Sie konnten die Abredeteilnehmer in ihrer Abredetätigkeit nicht disziplinieren und die negativen Fol- gen der Gesamtabrede auf die Wettbewerbsverhältnisse nicht verhindern. Damit er- reichte der tatsächliche Aussenwettbewerb nicht das erforderliche Mass, um die Vermu- tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs allein aus diesem Blickwinkel umzustossen.
982 Vgl. Act. IV.002, Zeile 26 f. (Aussage C.); Act. IX.C.50, Zeile 86 (Aussage C.); Act. IX.C.51, Zeilen 180 ff. (Aussage M._____); Act. III.D.030; Act. III.D.025; Act. III.D.035; Act. III.D.024.
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(ii) Potenzieller Wettbewerb 619. Da vorliegend im relevanten Zeitraum kein hinreichender tatsächlicher Aussenwettbe- werb bestand, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen, ist zu prüfen, ob und inwiefern die Abredeteilnehmer mit potenzieller Konkurrenz konfrontiert wa- ren. Konkret stellt sich dabei die Frage, ob potenzielle Konkurrenten in den relevanten Markt hätten eindringen können, d.h. Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin hätten anbieten können. Falls dies zutrifft, ist zu beurteilen, ob dieser potenzielle Wettbewerb ausreichend war, um – trotz der Wettbewerbsabrede – die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umzustossen. Im Vordergrund steht die Würdigung von Markteintrittsschranken. Bei Märkten, die sich durch hohe Eintrittshürden auszeichnen, ist der potenzielle Wettbewerb typischer- weise gering oder gar inexistent. Solche Eintrittshürden können insbesondere in rechtlichen Schranken, nicht zu amortisierenden Investitionen, hohen Transportkosten oder Überkapazi- täten auf dem betreffenden Markt bestehen. 983
983 RPW 2017/3, 450 Rz 233, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; CR Concurrence-MARC AMSTUTZ/BLAISE CARON/MANI REINERT, Art. 5 LCart N 509 m.w.H. 984 RPW 2008/1, 85 Rz 206, Strassenbeläge Tessin; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 368 E. 9.2.1, Strassenbeläge Tessin.
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C.4.2.4.2 Innenwettbewerb 623. Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Abreden aufgrund des trotz Gesamtabrede verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Abrede- teilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abge- sprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter 985 besteht (Rest- oder Teilwettbewerb). 624. Die vorliegende Gesamtabrede beinhaltete, jeweils den designierten Zuschlagsempfän- ger bzw. die designierte Zuschlagsempfängerin von Submissionen zu bestimmen (vgl. dazu Rz 150). Als Abrede über die Zuteilung von Geschäftspartnern zielte sie darauf, sämtliche möglichen Aspekte des Wettbewerbs auszuschliessen. Insofern bestanden keine Wettbe- werbsparameter, die nicht von der Abrede hätten erfasst werden sollen. 625. Selbst wenn nicht betroffene Wettbewerbsparameter vorhanden gewesen wären, wäre das Spektrum der verbleibenden Wettbewerbskräfte nicht ausreichend gewesen, um die Be- seitigungsvermutung umzustossen. Wie dargelegt worden ist (vgl. Rz 595 f.), setzte die Zutei- lung von Hoch- und Tiefbauprojekten voraus, dass sich die Abredeteilnehmer über die betref- fenden Angebotspreise einigten. Daraus folgt, dass die preisliche Wettbewerbsdimension durch die Gesamtabrede – soweit die Beteiligten diese tatsächlich umsetzten – aufgehoben wurde. Dass der Preis den zentralen Wettbewerbsfaktor bildete, bestätigten auch die Parteien. Gemäss deren übereinstimmenden Angaben erhielt in rund 80 % bis 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot anschliessend auch den Zuschlag. Auch der Kanton Graubünden wies darauf hin, dass er den Zuschlag in der Regel dem Unternehmen mit dem tiefsten Angebot erteilte. 986
985 BGE 129 II 18, E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747, E 8.3.4), Buchpreisbindung. 986 Act. VI.002.
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Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die zu beurteilende Gesamtabrede zu einer erheb- lichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte. C.4.2.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. 987 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätz- lich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind sol- che Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich. 988 Quantitative As- pekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. 989
Der vorliegenden Gesamtabrede war ein grosses Schädigungspotenzial immanent. Als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) betraf sie zent- rale Wettbewerbsparameter. Zudem dauerte sie von (spätestens) 1997 bis Mai 2008, erfasste fast den gesamten Kreis der Marktteilnehmer und wurde in vielen Fällen in der Form von Ein- zelsubmissionsabreden umgesetzt. Die Bagatellschwelle ist bei weitem überschritten. Das Kri- terium der Erheblichkeit ist somit gegeben. C.4.2.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind nicht ersicht- lich und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Die vorliegende Gesamtabrede stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. C.4.2.7 Zwischenergebnis
Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: – Der vorliegende Konsens zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen, Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen, ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweck- ten die Abredeteilnehmer vorliegend tatsächlich, untereinander den Wettbewerb über den Zuschlag und den Preis von Hoch- und Tiefbauleistungen auszuschliessen. – Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Geschäftspartner- und Preisab- rede zu werten. Damit erfüllt sie die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
987 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW. 988 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9.10.2017, E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 989 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW.
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Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von (spätestens) 1997 bis Mai 2008 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter entsprach es dem Willen der Abrede- teilnehmer, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung ist daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. – Da die Gesamtabrede als Geschäftspartner- und Preisabrede zu qualifizieren ist, greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen, nämlich unter dem Gesichts- punkt des Innenwettbewerbs. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersicht- lich und wurden auch nicht vorgebracht. Die vorliegende Gesamtabrede stellt eine un- zulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C.4.3 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) C.4.3.1 Wettbewerbsabrede 634. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken (dazu Rz 580 hiervor), zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbs- beschränkung (dazu Rz 589 f. hiervor). 635. Beweismässig ist vorliegend erstellt, dass zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG spätestens ab dem Jahr 2008 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin vorlagen (natürlicher Konsens). 636. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt. 637. Die zu beurteilende Abrede zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG beinhaltete, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleis- tungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln (dazu Rz 290 hiervor). Ein solcher Abre- deinhalt ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Dar- über hinaus ist vorliegend – obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit ihrer Zusammenarbeit auch in subjektiver Hinsicht bezweckten, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren (Rz 294). Somit war die vorliegende Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer. 638. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 639. Die genannten Parteien waren als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hinsichtlich der von öffentlichen Stellen und von Privaten ausge- schriebenen Aufträge für Hoch- und Tiefbauleistungen. Die vorliegende Abrede ist somit hori- zontaler Natur.
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C.4.3.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede C.4.3.2.1 Qualifikation als Gesamtabrede 640. Die vorliegende Vereinbarung weist folgende Merkmale auf: Sie zeichnet sich erstens durch ihren auf Dauer angelegten Charakter aus (Dauer- verstoss). Wie erwiesen ist (vgl. Rz 298), kam die Vereinbarung zwischen der Foffa Con- rad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG spätestens im Jahr 2008 zu- stande. Ab diesem Zeitpunkt bis Oktober 2012 bestand zwischen den Beteiligten ein andauernder, einheitlicher Wille zur Zusammenarbeit in der Form von projektübergrei- fenden Interessensabgleichungen an gemeinsamen Jahresstartsitzungen (dazu Rz 276 ff. hiervor), systematischen Arbeitsgemeinschaften (dazu Rz 281 ff. hiervor) so- wie der – bis zu einem gewissen Grad – systematischen Koordination der Angebots- preise bei einzelnen Bauprojekten (dazu Rz 285 ff. hiervor). Nennenswerte Unterbrüche sind hierbei nicht ersichtlich. Die vorliegende Abrede dauerte somit von spätestens 2008 bis Oktober 2012. Zweitens strebten die Abredeteilnehmer nicht danach, bei jeder einzelnen Ausschrei- bung von neuem zu entscheiden, ob eine Zusammenarbeit eingegangen wird oder nicht. Vielmehr entsprach es ihrem Willen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergrei- fend zu koordinieren. Neben ihrer Eigenschaft als Dauerabrede ist die vorliegende Ver- einbarung daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. 990 Unerheblich ist, dass es zur Um- setzung dieser Abrede projektbezogener Einzelsubmissionsabreden bedurfte. Ebenso wenig ist es notwendig, dass die Gesamtabrede bei sämtlichen Ausschreibungen tat- sächlich umgesetzt wurde. 991
C.4.3.2.2 Qualifikation als horizontale Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) 641. Die vorliegende Gesamtabrede ist wie folgt unter den Tatbestand von Art. 5 KG zu sub- sumieren: Wie bereits erläutert, handelt es sich vorliegend bei der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG um Unternehmen gleicher Marktstufe, da sie alle als Anbieter von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin tätig waren (vgl. Rz 3 ff. hier- vor). Ohne eine entsprechende Zusammenarbeit hätten diese miteinander im Wettbe- werb gestanden. Die vorliegende Gesamtabrede ist daher als horizontale Wettbewerbs- abrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 KG). Die vorliegende Gesamtabrede beinhaltete sodann, dass die beteiligten Unternehmen im Rahmen ihrer Zusammenarbeit ihre Wettbewerbsverhältnisse in den Bereichen Hoch- und Tiefbau im Einvernehmen regeln wollten (Rz 290 hiervor). Die Umsetzung der Gesamtabrede führte in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Pro- jektaufteilung Rz 302 hiervor). Von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist nicht nur die direkte, son- dern auch die indirekte Verursachung der Aufteilung von Märkten nach Geschäftspart- nern erfasst. 992 Zwar ist der vorliegenden Abrede nicht unmittelbar zu entnehmen,
990 Vgl. zur Praxis der WEKO betreffend die Qualifikation als Gesamtabrede auch RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 194, Tunnelreinigung. 991 RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich. 992 RPW 2017/3, 447 Rz 208, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 437 ff.
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welcher Geschäftspartner oder welche Geschäftspartnerin welchem Unternehmen zu- geordnet wurde. Sie war aber zum einen auf die Aufteilung der Abnehmer und Abneh- merinnen der Leistungen der Abredeteilnehmer gerichtet und zum anderen kam es in der Umsetzung der Abrede tatsächlich zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten bzw. Geschäftspartnern und Geschäftspartnerinnen (Rz 285 ff. hiervor). Im Ergebnis wirkte die vorliegende Gesamtabrede daher wie eine Geschäftspartnerabrede. Vor die- sem Hintergrund ist die vorliegende Gesamtabrede als eine von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasste indirekte Geschäftspartnerabrede zu qualifizieren. 642. Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Gesamtabrede eine horizontale Geschäfts- partnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG dar. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Vereinbarung – neben anderen Vollzugshandlungen (vgl. Rz 299 ff.) – insbesondere auch durch projektspezifische Submissionsabreden umgesetzt wurde, welche nicht nur als Ge- schäftspartnerabreden, sondern auch als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren wären. 993 Diese «Umsetzungsabreden» der Gesamtabrede müssen aber vor- liegend keiner isolierten kartellrechtlichen Würdigung unterzogen werden. 643. Liegen Abreden vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fallen, so wird für diese Abreden vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung haben. In Bezug auf die vorliegende Gesamtabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs. 644. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist wiede- rum der relevante Markt, auf dem sich die vorliegende Gesamtabrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 645 ff. hiernach). Anschliessend ist zu prü- fen, ob der auf dem relevanten Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch ver- bliebene aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu wi- derlegen vermag. Wie zu zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 648 ff. hiernach). Daher ist anschliessend zu prüfen, ob die Gesamtabrede eine erhebliche Beein- trächtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte (Rz 657 ff. hiernach) sowie ob sie sich ggf. aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Rz 660 ff. hiernach). C.4.3.3 Relevanter Markt 645. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Gesamtabrede bewerten zu kön- nen, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu bestim- men, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (dazu auch Rz 601 f. hiervor). 994
993 Vgl. RPW 2009/3, 207 ff. Rz 74 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 392 f. Rz 995 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 591 Rz 820, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 994 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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Bezug auf den räumlichen Markt kann ebenfalls im Wesentlichen auf die Erwägungen betref- fend die Vorversammlungen verwiesen werden (Rz 608 ff.). Angesichts der Bedeutung der Transportkosten in der Baubranche, der spezifischen geographischen Verhältnisse des Un- terengadins (Rz 64 ff.) und des Umstands, dass von der Gesamtabrede primär Bauprojekte im Unterengadin betroffen waren, ist der räumlich relevante Markt auf das Unterengadin zu begrenzen. 647. Schliesslich bestand und wirkte die Gesamtabrede zwischen der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG seit dem Jahr 2008 bis Oktober 2012 andauernd und stetig. Im Unterschied zu den Vorversammlungen, die im Mai 2008 endeten (Rz 199 hiervor), ist in zeitlicher Hinsicht dieser Zeitraum relevant. C.4.3.4 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 648. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi- eller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) beste- hen bleibt. 649. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem relevan- ten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und po- tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. C.4.3.4.1 Aussenwettbewerb 650. Bei der Würdigung des Aussenwettbewerbs ist zwischen grösseren und kleineren Bau- projekten zu differenzieren. 651. Bei Hoch- und Tiefbauprojekten mit geringem Volumen waren die Abredeteilnehmer mit nicht unbedeutender tatsächlicher Aussenkonkurrenz konfrontiert. So waren im Unterengadin einige Unternehmen domiziliert, die sich auf die Ausführung von kleineren Bauprojekten fo- kussierten, etwa die Impraisa fabrica Margadant, die Fabio Bau GmbH, die René Hohenegger Sarl und c._____ (vgl. auch Rz 92 e contrario). Dabei fällt auf, dass die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Lazzarini AG im Bereich der Bauprojekte der öffentlichen Hand im Un- terengadin insgesamt einen Marktanteil von 69,3 % vereinen. Dieser hohe Markanteil beruht insbesondere auf der Ausführung von Grossprojekten. In Bezug auf die Zuschlagserteilung ist ihr Anteil geringer. So erhielten sie in 99 Fällen den Zuschlag. Dies entspricht einem Anteil von 41,1 %. 652. Bei grösseren Bauprojekten (Bauvolumen über CHF 500‘000) war der aktuelle Aussen- wettbewerb deutlich geringer. Bei solchen Bauprojekten der öffentlichen Hand vereinigten die Abredeteilnehmer – gemessen an den erzielten Umsätzen – einen Marktanteil von 86,5 %. Sie erhielten bei 42 von 52 Projekten den Zuschlag. Dies entspricht einem Anteil an den Zuschlä- gen von 80,8 % (Rz 92 hiervor). Damit ist der aktuelle Aussenwettbewerb im Bereich grösserer Bauprojekte als schwach zu werten. Allerdings ist diesbezüglich der potenzielle Aussenwett- bewerb in die Beurteilung miteinzubeziehen. Dabei ist zu beachten, dass den Transportkosten und Anfahrtswegen bei Grossprojekten tendenziell weniger Gewicht zukommt (vgl. auch Rz 621 hiervor). Dies führt zu einem erweiterten Feld der potenziellen Aussenwettbewerber. Auch die abredebeteiligten Unternehmen machten geltend, dass jeweils mit Angeboten von potenziellen Aussenwettbewerbern zu rechnen war, wenn sie sich im internen Verhältnis ihre Angebote koordinierten (dazu Rz 257, drittes Lemma). Dies mag insbesondere bei grösseren Bauprojekten durchaus zutreffen, würde aber angesichts der Marktanteile der Abredebeteilig- ten für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung kaum genügen.
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995 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW.
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die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätz- lich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind sol- che Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich. 996 Quantitative As- pekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. 997
Der vorliegenden Gesamtabrede war ein grosses Schädigungspotenzial immanent. Als horizontale Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) betraf sie einen zentralen Wett- bewerbsparameter. Zudem dauerte sie von mindestens 2008 bis Oktober 2012, erfasste mit der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG einen gewichtigen Kreis der Marktteilnehmer (vgl. Rz 83 ff. hiervor), insbesondere im Bereich grösserer Bauprojekte, und wurde auch weitgehend umgesetzt. Die Bagatellschwelle ist bei weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben. C.4.3.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Bst. b).
Bei der vorliegenden Gesamtabrede über die Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG sind keine Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) ersichtlich. Zwar brachten die betroffenen Par- teien verschiedene Effizienzargumente vor, allerdings nur in Bezug auf ihre gemeinsamen Ar- beitsgemeinschaften. So habe die Lazzarini AG etwa ihren Fokus im Unterengadin auf grosse Spezialarbeiten im Bereich Tiefbau gerichtet. Zudem habe sie im Unterengadin weder über ein Magazin noch über einen Werkhof verfügt. Dies habe bedingt, [...] im Rahmen von Arbeits- gemeinschaften zusammenzuarbeiten. 998 Für die Bezzola Denoth AG hätten die gemeinsa- men Arbeitsgemeinschaften den Vorteil gehabt, [...]. [...]. 999
Vorliegend bildeten die Lazzarini AG, Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG nicht bloss einzelfallbezogene, punktuelle Arbeitsgemeinschaften. Ihrer gesamten Zusammenarbeit lag eine gemeinsame Strategie zugrunde (dazu Rz 288 ff. hiervor). Sie glichen projektüber- greifend ihre Interessen an gemeinsamen Jahresstartsitzungen ab (Rz 276 ff.), ihre Koopera- tion im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften war systematischer Natur (Rz 282 hiervor) und sie koordinierten bei einer Vielzahl von Einzelprojekten, die keinen Bezug zu Arbeitsgemein- schaften aufwiesen, ihre Angebotspreise (Rz 285 ff. hiervor). Die von den Parteien in Bezug
996 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9.10.2017, E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 997 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW. 998 Act. IX.B.4, Zeilen 1–16 (Aussage von K.). 999 Act. IX.C.49, Zeilen 373–377 (Aussage von D.). Vgl. zu den Vorbringen der Foffa Conrad- Gruppe bezüglich der einzelnen Arbeitsgemeinschaften Act. V.38 (22-0458), Rz 67 ff.
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auf gemeinsame Arbeitsgemeinschaften genannten Effizienzargumente vermögen eine Zu- sammenarbeit dieser Natur, Intensität und Tragweite nicht zu rechtfertigen. 663. Die vorliegende Gesamtabrede stellt somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. Um Missverständnisse zu vermeiden, ist Folgendes beizufügen. Die Schlüsse der WEKO bedeuten nicht, dass sie jede einzelne Arbeitsgemeinschaft zwischen der Foffa Conrad- Gruppe isoliert betrachtet als unzulässig erachtet. Die systematischen Arbeitsgemeinschaften in den Jahren 2008 bis 2012 bildeten indes integrierender Bestandteil der Zusammenarbeit zwischen den beiden Unternehmen. Sie können nicht losgelöst von den Interessenabgleichun- gen an den gemeinsamen Jahresstartsitzungen und der Koordination der Einzelprojekte beur- teilt werden. Die Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad-Gruppe und der Lazzarini AG in den Jahren 2008 bis 2012 ist in ihrer Gesamtheit als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Eine isolierte Würdigung der einzelnen Arbeitsgemeinschaften erübrigt sich, wie sich auch eine Effizienzprüfung der koordinierten Einzelprojekte erübrigt. Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Foffa Conrad-Gruppe und die Lazzarini AG bereits vor 2008 und auch nach 2012 noch Projekte in gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften ausgeführt haben. Im Un- terschied zu den Arbeitsgemeinschaften in den Jahren 2008 bis 2012 waren jedenfalls die Arbeitsgemeinschaften nach 2012 nicht in eine umfassendere Marktaufteilungsabrede einge- bettet. Die WEKO erachtet die projektweise Bildung von Arbeitsgemeinschaften grundsätzlich als kartellrechtlich unproblematisch. 1000 Eine gemeinsame, projektübergreifende und andau- ernde Zuteilung von Bauprojekten und Marktteilung – auch in Form von Arbeitsgemeinschaften – verstösst jedoch gegen das Kartellgesetz. C.4.3.7 Zwischenergebnis 664. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: – Der vorliegende Konsens zwischen der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht ge- eignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbsab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend tatsächlich, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. – Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Geschäftspartnerabrede zu wer- ten. Damit erfüllt sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dau- erverstosses auf. Weiter entsprach es dem Willen der Abredeteilnehmer, ihr Marktver- halten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Die Vereinbarung ist daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. – Da die Gesamtabrede als Geschäftspartnerabrede zu qualifizieren ist, greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Ver- mutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die vorliegende Gesamt- abrede stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.
1000 So die WEKO etwa im Jahresbericht 2013, RPW 2014/1, 5 f. (www.weko.admin.ch → Dokumentation → RPW).
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C.4.4 Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten bis 2012 665. In den Ausführungen zum Sachverhalt ist die Zusammenarbeit zwischen Bauunterneh- men bei einzelnen Bauprojekten bis 2012 behandelt worden (Rz 309 ff. hiervor). Dabei handelt es sich um folgende Bauprojekte: Bauprojekt Verfahrensparteien Zeitpunkt Sachverhalt «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Rz 310 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Rz 325 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2009 Rz 338 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2010 Rz 353 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2010 Rz 366 ff. «[...]» Bezzola Denoth AG Impraisa Mario GmbH 2010 Rz 381 ff. «[...]», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Rz 393 ff. «[...]», Tschlin Bezzola Denoth AG Koch AG Ramosch 2011 Rz 410 ff. «[...]r», Scuol Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH 2011 Rz 427 ff. «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» Fabio Bau GmbH Koch AG Ramosch 2011 Rz 445 ff. «[...]», Zernez Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl 2012 Rz 460 ff. Tabelle 27: Übersicht betreffend Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten bis 2012 666. Basierend auf den entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen wird im Folgenden die Zusammenarbeit bei diesen elf Bauprojekten rechtlich gewürdigt. Soweit dabei in Bezug auf einzelne Rechtsfragen Differenzierungen zwischen einzelnen Bauprojekten notwendig sind, werden diese vorgenommen. Im Übrigen werden die relevanten Rechtsfragen für alle Baupro- jekte gemeinsam erörtert. C.4.4.1 Wettbewerbsabreden 667. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken (dazu Rz 580 hiervor), zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbs- beschränkung (dazu Rz 589 f. hiervor).
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Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 680 ff. hiernach). In vier Fällen lässt sich die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zwar widerlegen, die Abreden hatten aber eine er- hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge (Rz 688 ff. hiernach) und lassen sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen (Rz 692 f. hiernach). C.4.4.3 Relevanter Markt 675. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus- tauschbar sind (dazu im Einzelnen auch Rz 599 hiervor). 1001 Im Vordergrund steht dabei, die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung zu beur- teilen. 1002 Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts für die Höhe der Sanktion von Bedeutung (vgl. Rz 852 ff. hiernach). 676. Bei den vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbsverstössen im Zusammenhang mit einzelnen Bauprojekten bildete die jeweilige Bauherrschaft, welche die Bauleistungen nach- gefragt hat, Marktgegenseite der Parteien. 677. In sachlicher Hinsicht bezogen sich die zu beurteilenden Wettbewerbsverstösse jeweils auf ein einzelnes Hoch- oder Tiefbauprojekt. Die sachlich relevanten Märkte umfassen daher die jeweiligen Bauleistungen im Zusammenhang mit den betreffenden Bauprojekten. 678. Die betreffenden Bauprojekte waren naturgemäss an den Ort der Ausführung gebunden. Im Bauwesen besteht ein gewisser Distanzschutz aufgrund der hohen Transportkosten. Mit zunehmender Distanz zwischen dem Ausführungsort und dem Werkhof einer Bauunterneh- mung steigen die Selbstkosten und somit sinkt auch die Rentabilität. 679. Vorliegend sind Hoch- und Tiefbauprojekte mit kleinem oder mittelgrossem Bauvolumen im Unterengadin zu beurteilen. Aufgrund der Projektgrössen und den geographischen Gege- benheiten (Alpenpässe, Distanzen, fehlende Schnellstrassen) des Unterengadins ist davon auszugehen, dass in den meisten Fällen primär lokal tätige Bauunternehmen eine wirtschaft- liche Offerte einreichen konnten. Tatsächlich haben in den zu beurteilenden Fällen ausnahms- los Unternehmen aus dem Unterengadin eine Offerte eingereicht. Aus diesem Grund bilden vorliegend das Unterengadin sowie allenfalls angrenzende Gebiete den räumlich relevanten Markt. C.4.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in sieben Fällen 680. Nachfolgend ist zu beurteilen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Un- ternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert wor- den sind, d.h., ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügten, die Preise zu erhöhen, oder die Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz, ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen konnten. Ebenso ist zu prüfen, ob allenfalls verbleibender Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umzustossen vermag.
1001 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1002 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt- abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.
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In Bezug auf den Innenwettbewerb ist Folgendes festzuhalten: Die getroffenen Abreden beinhalteten in allen elf Fällen, unter den Abredeteilnehmern durch koordinierte Angebots- preise den designierten Zuschlagsempfänger bzw. die designierte Zuschlagsempfängerin zu bestimmen. Damit zielten die Abredeteilnehmer darauf, sämtliche möglichen Aspekte des Wettbewerbs untereinander auszuschliessen.
Sodann ist in allen elf Fällen erwiesen, dass sich die Abredeteilnehmer an die getroffe- nen Abmachungen hielten und tatsächlich preislich koordinierte Angebote einreichten. Dadurch entfiel zwischen ihnen jeglicher Innenwettbewerb. Selbst wenn nicht von den Abre- den betroffene Wettbewerbsparamater vorhanden gewesen wären, wäre das Spektrum der verbleibenden Wettbewerbskräfte nicht ausreichend gewesen, um die Beseitigungsvermutung umzustossen. Wie dargelegt worden ist (Rz 74 f.), bildete der Preis die zentrale Wettbewerbs- dimension bei der Vergabe von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin. Im Übrigen hielt die WEKO bereits in mehreren Entscheiden fest, dass bei Submissionsabreden typischer- weise keine weiteren – nicht von der Abrede erfassten – Wettbewerbsparameter bestehen, die einen wirksamen Rest- oder Teilwettbewerb ermöglichen. 1003 Diese Auffassung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht im Fall Strassenbeläge Tessin. Nicht preisliche Wettbe- werbsparamater wie Ausführungsfristen, die Qualität der Leistungen oder die Betriebskosten seien unwesentlich, da diese Kriterien im Wesentlichen bereits vorgängig durch den Bauherrn in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben würden. Massgebend sei vielmehr der Ange- botspreis. 1004
Aus diesen Gründen ist zu schliessen, dass in keinem der Fälle die Vermutung der Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs infolge des Innenwettbewerbs widerlegt wird.
Im Folgenden ist nun der tatsächliche und potenzielle Aussenwettbewerb bei den betref- fenden Ausschreibungen zu würdigen. Dabei ist zwischen den einzelnen Projekten wie folgt zu differenzieren: – In den Fällen «[...]» (2009) und «[...]» (2009) waren alle offerierenden Bauunternehmen an der Abrede beteiligt. Die beiden Bauprojekte wurden durch eine private Bauherrschaft vergeben. Aussenwettbewerb (aktueller oder potenzieller) konnte daher ausschliesslich durch zur Offertabgabe eingeladene bzw. angefragte Bauunternehmen entstehen. Ob neben den Abredeteilnehmern weitere Unternehmen zur Offertstellung eingeladen wor- den sind, die aber auf eine Eingabe verzichteten, lässt sich nicht mehr eruieren. Wenn überhaupt, wäre die disziplinierende Wirkung solcher potenzieller Wettbewerber aller- dings als schwach zu werten. Dabei sind die Verhältnisse der Baubranche im Unteren- gadin zu beachten, namentlich die geringe Zahl der Bauunternehmen, die im Unteren- gadin im Bereich Hochbau Projekte dieser Art realisiert haben, die Tendenz der Bauunternehmen, im Umkreis ihres Werkhofs tätig zu sein (Rz 82), sowie die besonde- ren geografischen Begebenheiten im Unterengadin, die zu langen Anfahrtswegen führen (Rz 64 ff.). Eine Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund von Aussenwettbewerb kommt in den beiden Fällen jedenfalls nicht in Betracht. – In den Fällen «[...]» (2010), «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011) und «[...]» (2012) waren ebenfalls alle offerierenden Bauunternehmen an der Abrede beteiligt. Tatsächli- cher Aussenwettbewerb herrschte nicht. Unter dem Gesichtspunkt des potenziellen Aus- senwettbewerbs ist zu beachten, dass es sich um Projekte der öffentlichen Hand han- delte. Aufgrund der Projektsummen ist anzunehmen, dass die Ausschreibungen im offenen Verfahren durchgeführt worden sind. Insofern hatten (wohl) nicht nur angefragte oder eingeladene Unternehmen die Möglichkeit, eine Offerte abzugeben. Der Konkur-
1003 RPW 2009/3, 196 Rz 96, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 270, Rz 1030 ff., Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 1004 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 368 E. 9.2.2., Strassenbeläge Tessin.
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renzdruck, dem die Abredeteilnehmer infolge potenzieller Wettbewerber konfrontiert wa- ren, ist aber wiederum als gering einzustufen (wenige Anbieter im Unterengadin; Ten- denz der Bauunternehmen, im Umkreis ihres Werkhofs tätig zu sein; lange Anfahrts- wege). Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund von Aussenwettbewerb lässt sich daher auch in diesen Fällen nicht widerlegen. Dies gilt insbesondere auch für das Bauprojekt «[...]» (2010). Hier obsiegte zwar nicht – wie von den Abredeteilnehmern beabsichtigt – die Impraisa Mario GmbH, sondern die Bezzola Denoth AG, allerdings nur weil die Vergabestelle nachträglich eine bestimmte Materialposition strich, bei welcher die Bezzola Denoth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis eingesetzt hatte. An der Wettbewerbsbeseitigung durch die Abrede ändert dies nichts. – In zwei Fällen gab es neben den Abredeteilnehmern, die den Zuschlag erfolgreich steu- ern konnten, ein weiteres Unternehmen, das eine Offerte einreichte. Im Fall «[...]», Tschlin (2011), war dies die Foffa Conrad AG, im Fall «[...]», Scuol (2011), die Impraisa Mario GmbH. Im Verhältnis zu den vorangehend beurteilten Bauprojekten vermag dies an der Beurteilung der Wettbewerbssituation nichts zu ändern. Die Foffa Conrad AG ist Teil der gleichen Unternehmensgruppe wie die Bezzola Denoth AG, die an der Wettbe- werbsabrede bezüglich des Bauprojekts «[...]», Tschlin (2011), beteiligt war. Sie hatte daher kein Interesse, den Erfolg der getroffenen und umgesetzten Abrede durch eine eigene Offerte zu gefährden. Tatsächlich unterbreitete sie der Bauherrschaft denn auch ein leicht höheres Angebot als ihre Tochtergesellschaft, die Bezzola Denoth AG. Nach Aussage von D._____, Bezzola Denoth AG, hatte die Foffa Conrad AG dabei wohl Kenntnis der Eingabesumme der Bezzola Denoth AG. 1005 Beim Bauprojekt «[...]», Scuol (2011) reichte die Impraisa Mario GmbH zwar als nicht an der Abrede beteiligte Anbie- terin ein Angebot ein. Zum einen handelte es sich bei der Impraisa Mario GmbH aber um eine kleine Bauunternehmung. 1006 Zum anderen reichte sie ein höheres Angebot ein als die Bezzola Denoth AG, die schliesslich den Zuschlag erhielt. Insofern erreichte der von ihr ausgehende Konkurrenzdruck nicht die Intensität, um die von den Abredeteilneh- mern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können. Die weiteren zur Offertstellung eingeladenen Unternehmen verzichteten auf eine Ein- gabe. Aus diesen Gründen herrschte auch in Bezug auf die Bauprojekte «[...]», Tschlin (2011), und «[...]», Scuol (2011), kein hinreichender tatsächlicher oder potenzieller Aus- senwettbewerb, um die Beseitigungsvermutung umzustossen. – In Bezug auf das Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), reichten die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl zwar im Rahmen der ersten Angebotsrunde koordinierte An- gebote ein und die Foffa Conrad AG erhielt, wie beabsichtigt, den Zuschlag. Nicht erstellt ist dagegen, dass sie ihr Verhalten auch im weiteren Verlauf der Ausschreibung, na- mentlich bei der Abgebotsrunde, koordinierten. Zudem unterbreiteten mit der Lazzarini AG und der [...] der Bauherrschaft zwei nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen Angebote. Das Abgebot [...] fiel sogar leicht tiefer aus als dasjenige der Foffa Conrad AG. Letztere erhielt den Zuschlag für die Baumeiterarbeiten schliesslich im Rahmen ei- nes Pauschalangebots, das weitere Leistungen beinhaltete (zum Ganzen Rz 351 hier- vor). Bei dieser Sachlage ist keine wettbewerbsbeseitigende Wirkung der Abrede anzu- nehmen. Die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ist widerlegt. – Bei den Bauprojekten «[...]», Scuol (2010), «[...]», Zernez 2010, und «[...]», Scuol (2011), erhielt jeweils ein Aussenwettbewerber den Zuschlag. Zwar erfüllte die Abrede zumindest teilweise ihren Zweck, nämlich dass sich die Abredeteilnehmer im Innenver- hältnis nicht konkurrenzierten. Dass sich aber letztlich ein Drittunternehmen durchsetzte, zeigt, dass der Aussenwettbewerb hinreichend war, um eine wettbewerbsbeseitigende
1005 Act. IX.C.60, Zeile 616 f. 1006 Act. III.30, Antwort auf Fragen 1 und 3.
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Wirkung der Abrede zu verhindern. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ist da- her auch in diesen drei Fällen widerlegt. 685. Nach dem Gesagten kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in folgenden sieben Fällen nicht widerlegt werden: – «[...]», Zernez (2009); – «[...]», Zernez (2009); – «[...]» (2010); – «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011); – «[...]», Tschlin (2011); – «[...]», (2011); – «[...]», Zernez (2012). 686. In diesen Fällen erübrigt sich zu prüfen, ob die Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt sind. Wettbewerbsabreden, die den beteiligten Unternehmen Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseiti- gen, sind einer Effizienzprüfung nicht zugänglich (Art. 5 Abs. 1 KG). Damit handelt sich in den genannten sieben Fällen um unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. 687. Dagegen wird die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG in den Fällen «[...]», Zernez (2009), «[...]», Scuol (2010), «[...]», Zernez (2010), und «[...]», Scuol (2011), widerlegt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob in diesen vier Fällen eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 1 KG) gegeben ist (Rz 688 ff. hiernach). C.4.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs in vier Fällen 688. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 689. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. 1007 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grund- sätzlich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind solche Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich. 1008 Quantitative Aspekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffen- den Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. 1009
1007 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW. 1008 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9.10.2017, E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 1009 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW.
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unbedeutendes Schädigungspotenzial immanent. Als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG; vgl. Rz 672) betrafen sie zentrale Wettbewerbsparame- ter. Zudem wurden sie in allen vier Fällen umgesetzt. Damit entfiel zwischen den jeweiligen Abredeteilnehmern jeglicher Innenwettbewerb, beim Bauprojekt «[...]» zumindest im Rahmen der ersten Angebotsrunde. In keinem der Fälle lagen die koordinierten Angebote der Abrede- teilnehmer deutlich über demjenigen des Drittunternehmens, das sich schliesslich durchsetzen konnte. Im Fall «[...]», Zernez (2009), erhielt mit der Foffa Conrad AG gar dasjenige Unter- nehmen den Zuschlag, das von den Abredeteilnehmern hierfür vorgesehen war. 691. Die Bagatellschwelle ist – bezogen auf den relevanten Markt (Rz 675 ff. hiervor) – in allen vier Fällen überschritten. C.4.4.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen 692. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Bst. b). 693. Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind bei den Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bauprojekten «[...]», «[...]», «[...]» und «[...]» nicht ersichtlich und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Die Wettbewerbs- abreden in diesen vier Fällen stellen daher ebenfalls unzulässige Wettbewerbsbeschränkun- gen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C.4.4.7 Zwischenergebnis 694. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: – Bei den elf zu beurteilenden einzelnen Bauprojekten (vgl. die Übersicht in Rz 665) lagen zwischen den jeweils beteiligten Unternehmen tatsächlich übereinstimmende Willenser- klärungen vor, ihre Angebote bei den betreffenden Ausschreibungen zu koordinieren (natürlicher Konsens). Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in allen elf Fällen erfüllt. Ein solcher Abredeinhalt ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend tatsächlich, sich bei den betreffenden Ausschreibungen nicht zu konkurrenzieren. – Die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den elf einzelnen Bauprojekten sind als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden zu werten. Als solche erfüllen sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Damit greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. – In den Fällen «[...]», «[...]», «[...]», «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra», «[...]», «[...]» und «[...]» lag kein hinreichender Aussen- oder Innenwettbewerb auf dem relevanten Markt vor, der wirksamen Wettbewerb hätte gewährleisten können. Die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit diesen sieben Bauprojekten stellen unzulässige Wettbewerbs- beschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.
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– In den Fällen «[...]», «[...]», «[...]» und «[...]» lässt sich die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zwar widerlegen. Allerdings handelt es sich nicht um Bagatell- fälle. Die betreffenden Abreden sind daher als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die Abreden im Zusammenhang mit den vier Bauprojekten stellen ebenfalls unzulässige Wettbe- werbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C.4.5 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG C.4.5.1 Wettbewerbsabrede 695. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken (dazu Rz 580 hiervor), zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbs- beschränkung (dazu Rz 589 f. hiervor). 696. Beweismässig ist vorliegend erstellt (Rz 515 f. hiervor), dass zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG auf der anderen Seite tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über ihre Zusam- menarbeit in der Baustoff- und Baubranche im Unterengadin vorlagen (natürlicher Konsens). 697. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt. 698. Die zu beurteilende Abrede beinhaltete, zwischen den beteiligten Unternehmen – d.h. die Alfred Laurent AG auf der einen Seite und die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite – ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu re- geln (dazu Rz 516 hiervor). Ein solcher Abredeinhalt ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Darüber hinaus ist vorliegend – obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit ihrer Zusammenarbeit auch in subjektiver Hinsicht unter anderem bezweckten, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen und den Vertrieb von Baustoffen nicht zu konkurrenzieren (Rz 519). Somit war die vorliegende Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer. 699. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 700. Die Alfred Laurent AG war bis zum Abschluss der Wettbewerbsabrede im Jahr 1999 im Unterengadin als Anbieterin von Tiefbauleistungen tätig. In den darauffolgenden Jahren führte sie noch vereinzelt Tiefbauprojekte aus (Rz 528 hiervor). Ohne die getroffene Wettbewerbs- abrede wäre sie mit der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG im Wettbewerb gestanden. Im Bereich Vertrieb von Baustoffen ist zwischen den Abrede- beteiligten zumindest von einem potenziellen Konkurrenzverhältnis auszugehen. Die zu beur- teilende Abrede ist somit horizontaler Natur. C.4.5.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede 701. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1999 abgeschlossen und bestand bis 2008 (vgl. Rz 520 ff. hiervor). Vergleichbar mit einer Gesamtabrede ist sie als Dauerabrede zu qua- lifizieren. Sodann beinhaltete die Abrede, dass die Abredebeteiligten – d.h. die Alfred Laurent AG auf der einen Seite und die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite – ihre Wettbewerbsverhältnisse in den Bereichen Hoch- und Tiefbau sowie
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Baustoffen im Einvernehmen regeln wollten (Rz 516 hiervor). Konkret grenzten sie hierzu ihre Geschäftstätigkeiten ab, vereinbarten Bezugspflichten und statuierten für ein bestimmtes Ge- biet im Unterengadin Konkurrenzverbote (Rz 515 hiervor). Damit bezweckten und erzielten sie eine Marktaufteilung. Eine Abrede über einen solchen Gegenstand ist als Gebiets- und Ge- schäftspartnerabrede zu qualifizieren und erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. 702. Liegt eine Abrede vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fällt, so wird hier- für vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung hat. In Bezug auf die vorlie- gende Gebiets- und Geschäftspartnerabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs. 703. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist wiede- rum der relevante Markt, auf dem sich die Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 704 ff. hiernach). Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem relevanten Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 709 ff. hiernach). Daher ist an- schliessend zu prüfen, ob die Abrede eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte (Rz 713 ff. hiernach) sowie ob sie sich ggf. aus Gründen der wirtschaftlichen Effi- zienz rechtfertigen lässt (Rz 716 ff. hiernach). C.4.5.3 Relevanter Markt 704. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu be- stimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (dazu auch Rz 599 hiervor). 1010
1010 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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C.4.5.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 709. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi- eller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) beste- hen bleibt. 710. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem relevan- ten Markt bzw. den relevanten Märkten trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbe- werb zu gewährleisten und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. 711. Unter dem Gesichtspunkt des Innenwettbewerbs lässt sich die Beseitigungsvermutung vorliegend nicht widerlegen. Die Alfred Laurent AG zog sich – wie vereinbart – im Wesentli- chen aus dem Tiefbaugeschäft zurück. Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Lazzarini AG hielten sich an das stipulierte Konkurrenzverbot, die Rusena-Betun SA im Be- reich Baustoffe im Gebiet zwischen Ardez und Tschlin nicht zu konkurrenzieren. Allerdings gab es in beiden Bereichen aktuelle Aussenwettbewerber. Im Bereich Tiefbauleistungen wa- ren neben den Abredeteilnehmern etwa die frühere s., die [...] und die r. tätig. Im Bereich Baustoffe ging ein gewisser disziplinierender Konkurrenzdruck von der Uina SA mit ihrem Kies- und Betonwerk in Sur En, Gemeinde Sent, aus. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs infolge Aussenwettbewerbs als um- gestossen zu erachten. 712. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die zu beurteilende Wettbewerbsabrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte. C.4.5.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 713. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 714. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. 1011 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grund- sätzlich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind solche Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich. 1012 Quantitative Aspekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffen- den Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. 1013
1011 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW. 1012 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9.10.2017, E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 1013 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW.
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schied eine gewichtige Konkurrentin der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG im Bereich Tiefbau aus. Die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG waren im Lichte ihrer Ressourcen, Grösse und Geschäftstätigkeit in der Baubranche durchaus als bedeutende potenzielle Wettbewerber der Rusena-Betun SA zu betrachten. Zudem dauerte die Wettbewerbsabrede von 1999 bis 2008 (vgl. Rz 520 ff. hiervor). Die Bagatellschwelle ist bei weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben. C.4.5.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen 716. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Bst. b). 717. Wie aus den schriftlichen Vereinbarungen aus dem Jahr 1999 und auch den Vorbringen der Parteien hervorgeht, zielten die wettbewerbswidrigen Massnahmen der Abredebeteiligten darauf, die Struktur in der Baubranche im Unterengadin zu bereinigen und bestehende Über- kapazitäten abzubauen (vgl. Rz 517 f. hiervor). Diesbezüglich ist einzuwenden, dass keine Notwendigkeit bestand, diese Ziele durch gemeinsame Regelungen zwischen aktuellen und potenziellen Konkurrentinnen zu erreichen. So hätte sich die Alfred Laurent AG ohne weiteres auch unilateral aus dem Tiefbaugeschäft zurückziehen können, soweit ihr wirtschaftlicher Er- folg in diesem Bereich allenfalls durch zu grosse Konkurrenz in Frage gestellt war. Eine ge- meinsame Strategie zu verfolgen und die Risiken einer solchen Neuausrichtung durch Gegen- massnahmen wie Bezugspflichten und Konkurrenzverbote abzufedern, war nicht erforderlich. Ein zentrales Element einer vom Gedanken des Wettbewerbs geprägten Wirtschaftsordnung bildet denn auch die Unsicherheit über das Marktverhalten der Wettbewerber. Indem sich die Abredebeteiligten darüber einigten, wie sie ihre Wettbewerbsverhältnisse gestalteten, schlos- sen sie diese Unsicherheit zumindest im Innenverhältnis aus. Im Lichte der bestehenden Al- ternativen lassen sich solche Handlungen nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen. 718. Zu beachten ist sodann, dass die Parteien eine feste Vertragsdauer von zehn Jahren (ohne Kündigungsmöglichkeit) vereinbart haben. Eine derart lange Vertragsdauer ist in zeitli- cher Hinsicht nicht erforderlich, um allfälligen Überkapazitäten zu begegnen. Vorliegend hat sich die Baukonjunktur im Unterengadin denn auch während der Gültigkeitsdauer der Verträge erholt. Die Foffa Conrad-Gruppe erwähnte, dass im Unterengadin ab dem Jahr 2006 gar ein ausgesprochen starkes Wachstum des Bauvolumens zu verzeichnen gewesen sei. 1014
1014 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 448 ff. 1015 Act. V.33 (22-0458), Rz. 2.3; Act. V.38 (22-0458), Rz 280 ff.
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Abs. 1 KG können in Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen die Voraussetzun- gen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Eine Verordnung oder Be- kanntmachung in Bezug auf allfällige Spezialisierungsabreden ist bislang nicht erlassen wor- den. Die vorliegend zu beurteilenden Kooperationsverträge wären sodann auch in der EU nicht freigestellt. Unabhängig von den weiteren Voraussetzungen kommt eine Freistellung von Spe- zialisierungsabreden nach Art. 3 der Spezialisierungs-VO nämlich nur dann infrage, wenn die Parteien gemeinsame Marktanteile von höchstens 20 % haben. Durch die Begrenzung des Marktanteils soll sichergestellt werden, dass Vereinbarungen, auf die die Gruppenfreistellung Anwendung findet, den Parteien nicht die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren oder Dienstleistungen den Wettbewerb auszuschalten (Erwägungsgrund Nr. 12 der Spezialisierungs-VO). Dieser der Spezialisierungs-VO zugrunde liegende Wer- tungsgedanke ist auch im Schweizerischen Recht zu beachten (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Vorliegend liegt der gemeinsame Marktanteil der Vertragsparteien deutlich über 20 %, und zwar sowohl im Markt für Bauleistungen als auch im Markt für Baustoffe. Eine Rechtfertigung der Wettbewerbsabrede aus Effizienzgründen ist damit auch in Anlehnung an die «Speziali- sierungs-VO» der EU ausgeschlossen. 720. Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Wettbewerbsabrede eine unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung dar. C.4.5.7 Zwischenergebnis 721. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: – Der vorliegende Konsens zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite, ihre Wettbewerbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln, ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend tatsächlich, sich nicht zu konkurrenzieren. – Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Gebiets- und Geschäfts- partnerabrede zu werten. Damit erfüllt sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von 1999 bis 2008 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dau- erverstosses auf. – Da die Abrede als Gebiets- und Geschäftspartnerabrede zu qualifizieren ist, greift ge- mäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie zu rechtfertigen vermögen, liegen nicht vor. Die Abrede stellt eine unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C.4.6 Zusammenfassende Übersicht der Wettbewerbsverstösse 722. Die nachfolgende Übersicht listet die begangenen Wettbewerbsverstösse und die daran beteiligten Unternehmen auf. Zudem wird summarisch festgehalten, wie die einzelnen Wett- bewerbsverstösse rechtlich zu qualifizieren sind. Wettbewerbsverstoss Beteiligte Parteien Qualifikation Vermutung der Wett- bewerbsbeseitigung /
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Erheblichkeit / Rechtfertigung Vorversammlungen (1997–2008) Bezzola Denoth AG, Fabio Bau GmbH, Foffa Conrad AG, Impraisa da fabrica Mar- gadant, Impraisa Mario GmbH, Koch AG Ramosch, Lazzarini AG, René Hohenegger Sarl, Zeblas Bau AG Samnaun Gesamtabrede; Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008–2012) Bezzola Denoth AG Foffa Conrad AG Lazzarini AG Gesamtabrede; Geschäfts- partnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung «[...]», Zernez (2009) Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung «[...]», Zernez (2009) Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung «[...]», Zernez (2009) Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung «[...]», Scuol (2010) Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung «[...]», Zernez (2010) Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung «[...]» (2010) Bezzola Denoth AG Impraisa Mario GmbH Geschäfts- partner- und Preisabrede Wettbewerbsbeseitigung
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(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) «[...]», Scuol (2011) Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung «[...]», Tschlin (2011) Bezzola Denoth AG Koch AG Ramosch Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung «[...]», Scuol (2011) Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011) Fabio Bau GmbH Koch AG Ramosch Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung «[...]», Zernez (2012) Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Geschäfts- partner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) Wettbewerbsbeseitigung Zusammenarbeit zwi- schen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999–2008) Alfred Laurent AG Bezzola Denoth AG Foffa Conrad AG Lazzarini AG
Gebiets- und Geschäfts- partnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) Beseitigungsvermutung widerlegt; erhebliche Beeinträchti- gung des Wettbewerbs; keine Rechtfertigung Tabelle 28: Übersicht der Wettbewerbsverstösse C.5 Massnahmen 723. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 724 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 729 ff.). C.5.1 Anordnung von Massnahmen 724. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte
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Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind. 1016
1016 RPW 2015/2, 235 Rz 267, Tunnelreinigung; zum Ganzen sodann auch RPW 2013/4, 643 ff. Rz 1028 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2017/3, 453 Rz 253, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 1017 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
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C.5.2 Sanktionierung C.5.2.1 Allgemeines 729. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 1018 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 1019
C.5.2.2 Voraussetzungen C.5.2.2.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 731. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. Danach wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzu- lässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Daraus ergeben sich folgende Strafbarkeitsvoraus- setzungen: Es müssen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen (Rz 732); Die unzulässige Verhaltensweisen müssen von einem Unternehmen im Sinne des Kar- tellgesetzes begangen worden sein (Rz 733 ff.). (i) Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 732. Die festgestellten Verhaltensweisen (vgl. die Übersicht unter Rz 722) verstossen gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. a und/oder Bst. b KG. Damit liegen in allen Fällen unzulässige Verhaltens- weisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vor. Nicht massgebend für die Frage der Sanktionier- barkeit ist, ob die unzulässigen Abreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs oder zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geführt haben. 1021
1018 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen, 2002, 92. 1019 BBl 2002 2022, 2034. 1020 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO. 1021 BGE 143 II 297, 337 ff. E. 9.
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(ii) Unternehmen 733. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 1022
1022 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6; vgl. auch RPW 2017/3, 454 Rz 260, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 1023 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Er- wägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsver- mittlern; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO. 1024 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.
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Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 1025
1025 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 1026 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H. SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlun- gen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).
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trägerschaft, das heisst, welche juristischen oder natürliche Personen oder Rechtsgemein- schaften (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Soweit die Verfahrensparteien sowohl zum Tatzeitpunkt als auch aktuell Trägerinnen der fehl- baren Unternehmen waren bzw. sind, wirft die Zurechnung der Wettbewerbsverstösse keine spezifischen Fragen auf. Die Verfahrensparteien sind für diejenigen Verstösse zu sanktionie- ren, die von den von ihnen getragenen Unternehmen begangen worden sind. 745. Besonders zu prüfen ist die Zurechenbarkeit hingegen in Konstellationen, in denen die Unternehmensträgerschaft während oder nach der Tatbegehung geändert hat, namentlich im Zuge von Umstrukturierungen. Dies betrifft vorliegend die r._____ bzw. Fabio Bau GmbH so- wie die frühere s.. Konkret waren deren damalige Unternehmungen an folgenden unzu- lässigen Verhaltensweisen beteiligt. die r. an der Gesamtabrede im Kontext von Vorversammlungen bis 2007; die Fabio Bau GmbH an der Gesamtabrede im Kontext von Vorversammlungen von Ja- nuar bis Mai 2008 sowie an den Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bau- projekten «[...]», Scuol (2010), «[...]», Scuol (2011), «[...]», Scuol (2011), sowie «Wald- weg Kurhaus, Val Sinestra» (2011); die frühere s._____ an der Gesamtabrede im Kontext von Vorversammlungen bis 2006. 746. Wie die WEKO in der Vergangenheit bereits festgehalten hat 1027 , ist ein Wettbewerbs- verstoss nicht nur bei eigentlicher Rechtsnachfolge (z.B. infolge Fusion) der neuen Unterneh- mensträgerin zuzurechnen, sondern auch in Fällen, in denen ein bestehendes Unternehmen bloss wirtschaftlich betrachtet unter neuer Trägerschaft fortgeführt wird (Unternehmenskonti- nuität), etwa im Rahmen eines «Asset Deals». Gleiches wird im Übrigen auch in der Literatur zum Unternehmensstrafrecht postuliert. 1028
Würden begangene Verstösse bei Unternehmensumstrukturierungen in der Form von «Asset Deals» dem neuen Rechtsträger zugerechnet, ergäben sich Friktionen mit dem Schuldprinzip bzw. dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit. 1030 Dabei berufen sie sich unter an- derem auf einen Aufsatz von DAMIAN K. GRAF 1031 sowie zum Teil auf die Rechtsprechung in der EU, namentlich im Fall Anic. 1032 Diesen Vorbringen ist wie folgt zu entgegnen: 748. Ausgangspunkt ist die Unterscheidung zwischen Unternehmen und Unternehmensträ- ger. Hiervon sind sowohl die Bestimmungen zum Geltungsbereich des Kartellgesetzes in Art. 2 KG als auch diejenigen zu den Verwaltungssanktionen nach Art. 49a ff. KG geprägt. Das «Un- ternehmen» im Sinne des Kartellgesetzes ist als wirtschaftliche Einheit zu verstehen, etwa als Zusammenfassung von personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, mit denen sich
1027 Vgl. RPW 2017/3, 454 Rz 261 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal, sowie den Entscheid der WEKO vom 2.10.2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, Rz 85 ff., abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide (26.03.2018). 1028 Vgl. CARLO ANTONIO BERTOSSA, Unternehmensstrafrecht – Strafprozess und Sanktionen, 2003, 160; NIKLAUS SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens: die prozessuale Seite, in: recht 2003, 201–224, Rz 4.2.5. 1029 Act. V.28 (22-0458), Rz 8 (Fabio Bau GmbH); Act. V.35 (22-0458), Rz 40 ff. (Lazzarini AG); Act. V.36 (22-0458), Rz 57 ff. (Koch AG Ramosch). 1030 Act. V.28 (22-0458), Rz 10 (Fabio Bau GmbH); Act. V.35 (22-0458), Rz 62 (Lazzarini AG); Act. V.36 (22-0458), Rz 60 (Koch AG Ramosch) 1031 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern- strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen in: GesKR 3/2015, 356 ff. 1032 Act. V.35 (22-0458), Rz 50 ff. (Lazzarini AG).
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die Einheit als Produzentin von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligt. Die Betrachtung ist funktional. Dagegen handelt es sich beim «Unternehmensträger» um die- jenige Organisationseinheit, die aus der Unternehmenstätigkeit berechtigt und verpflichtet wird. Die Betrachtung ist juristisch. Aus der Unterscheidung zwischen Unternehmen und Un- ternehmensträger in der Ordnung des Kartellgesetzes ergeben sich folgende Implikationen: Normadressat der Vorschriften des Kartellgesetzes bildet das Unternehmen als wirtschaftli- ches Gefüge. 1033 Verstösse gegen das Kartellgesetz gehen vom Unternehmen aus. Auch eine allfällige Sanktion hierfür soll das Unternehmen treffen. Entsprechend ist die Bestimmung von Art. 49a KG formuliert. Danach wird das «Unternehmen» und nicht etwa der Rechtsträger für unzulässiges Verhalten sanktioniert. Allerdings ist zu beachten, dass dem Unternehmen sel- ber keine Rechte und Pflichten auferlegt werden können. Seine Tat muss daher einem Unter- nehmensträger zugerechnet werden, dem gegenüber alsdann auch die entsprechenden kar- tellrechtlichen Massnahmen, namentlich die Sanktion, anzuordnen sind. Dies gilt auch bei Umstrukturierungen, bei denen das Unternehmen unter neuer Trägerschaft fortgeführt wird. Obwohl die Sanktion wirtschaftlich das fehlbare Unternehmen treffen soll, ist sie formell dem (ggf. neuen) Unternehmensträger aufzuerlegen. Damit steht die Prüfung der wirtschaftlichen Kontinuität im Kontext der Zurechenbarkeit von Zuwiderhandlungen im Einklang mit Art. 49a KG. Ein Verstoss gegen das Legalitätsprinzip bzw. den Grundsatz nulla poena sine lege liegt nicht vor. 749. Die Zurechnung von Kartellrechtsverstössen an eine neue Unternehmensträgerin verstösst vor diesem Hintergrund auch nicht gegen das Schuldprinzip. Das «schuldige» Un- ternehmen besteht bei Unternehmenskontinuität fort und wird – auf dem Weg der Zurechnung ihres Verhalten an die neue Unternehmensträgerin – gebüsst. Dies deckt sich mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Fall Preispolitik Swisscom ADSL. Darin erachtete es das Gericht als mit dem Schuldprinzip vereinbar, im Konzernverhältnis eine Obergesellschaft als Verfügungsadressatin neben der handelnden Gruppengesellschaft heranzuziehen. 1034
Nichts anderes ergibt der Blick auf EU-Rechtsprechung. Auch die Europäischen Ge- richte unterscheiden im Kartellrecht zwischen dem Unternehmen, das die Tat begeht, und dem Unternehmensträger, dem die Handlung des Unternehmens zuzurechnen ist. 1035 Im Fall Anic aus dem Jahr 1991 entschied das EuG, dass jeweils zu prüfen sei, auf welche Person das Unternehmen – im Sinne einer wirtschaftlichen Kontinuität – übertragen worden sei, wenn die Person, welche das Unternehmen zum Tatzeitpunkt getragen habe, rechtlich nicht mehr exis- tiere. Bestehe die ursprüngliche Unternehmensträgerin bis zum Erlass der Entscheidung rechtlich fort, sei ihr die Zuwiderhandlung zuzurechnen. 1036
Die Folgerungen des EuG im Fall Anic wurden vom EuGH zunächst bestätigt. 1037 In spä- teren Urteilen präzisierte der EuGH indes seine Rechtsprechung zur Zurechenbarkeit von Verstössen bei wirtschaftlicher Kontinuität. Im Jahr 2004 hielt er im Fall Aalborg Portland u.a./Kommission fest, dass fehlbares Verhalten unter Umständen selbst dann dem neuen Un- ternehmensträger infolge wirtschaftlicher Kontinuität zugerechnet werden könne, wenn der frühere Unternehmensträger rechtlich noch bestehe. 1038 Auch im Fall ETI u.a. aus dem Jahr 2007 führte er aus, dass sich die Frage der Zurechnung von Handlungen an den neuen Un- ternehmensträger nicht nur dann stelle, wenn der frühere Unternehmensträger rechtlich nicht
1033 Vgl. Urteil des BVGer, B-7633/2009 vom 14. September 2015, E. 77. 1034 Urteil des BVGer, B-7633/2009 vom 14. September 2015, E. 77. 1035 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 C-40/73 Suiker Unie u.a./Kommission, Slg. 1975, 1663, Rz 84/87; Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-6/89 Enichem Anic/Kommission, SIg. 1991, ll-1623, Rz 236. 1036 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-6/89 Enichem Anic/Kommission, SIg. 1991, ll-1623, Rz 236. 1037 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999, I-4208 f., Rz 145. 1038 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland u.a./Kommission, Slg. 2004, I-403, Rz 354 ff.
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mehr existiere. Vielmehr sei dies auch dann zu prüfen, wenn der frühere Unternehmensträger zwar rechtlich noch bestehe, aber keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübe. Damit stellte der EuGH klar, dass seine frühere Rechtsprechung im Fall Anic zu eng gefasst war. Er be- gründete seine revidierte Praxis unter anderem damit, dass eine Sanktion gegen eine Person, die rechtlich zwar noch existiere, aber kein Unternehmen mehr trage, unwirksam sei. Sodann dürften Unternehmen ihrer Sanktion nicht durch Umstrukturierungen, Übertragungen oder sonstiger Änderungen rechtlicher oder organisatorischer Art entgehen können. 1039 Diese Pra- xis zur wirtschaftlichen Kontinuität haben die Europäischen Gerichte seither mehrfach bestä- tigt. 1040
1039 Urteil des EuGH vom 11.12.2007 C-280/06 ETI u.a., Slg. 2007, I-10893, Rz 40 f. 1040 Vgl. etwa Urteil des EuGH vom 29.3.2011, C-352/09 P ThyssenKrupp/Kommission, Slg. 2011, 2011 I-02359, Rz 143 f.; Urteil des EuG vom 17.5.2013 T‑146/09, Parker ITR und Parker-Hannifin/Kom- mission, Rz 89; Urteil des EuGH vom 5.3.2015 C‑93/13 P und C‑123/13 P, Kommission/Versalis und Eni, Rz 57. 1041 So auch Entscheid der WEKO vom 2. Oktober 2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, Rz 87, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide (26.03.2018) 1042 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 82 f., 87 ff. und 120 f. 1043 Act. II.026. 1044 Act. II.2 (22-0458), Zeile 64 f. 1045 Vgl. etwa Act. III.D.031; Act. III.D.024; Act. III.D.025; Act. III.D.040 1046 Vgl. etwa Act. III.B.003 und Act. III.D.031. 1047 Vgl. etwa. Act. III.B.003 und Act. III.D.047.
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Zugang zu den Geschäftsunterlagen der r.. 1048 Im Lichte all dieser Umstände ist zu schliessen, dass die Fabio Bau GmbH bei ihrer Gründung Trägerin des zuvor von der r. geführten Bauunternehmens geworden ist. Damit ist eine wirtschaftliche Kontinuität zwischen der r._____und der Fabio Bau GmbH zu bejahen. Soweit die r._____bis 2007 an der Gesamt- abrede im Kontext der Vorversammlungen beteiligt war, ist dieser Verstoss der Fabio Bau GmbH zuzurechnen (vgl. aber sogleich zu deren Verhältnis zur Lazzarini AG Rz 755). 755. Zu prüfen ist sodann das Verhältnis zwischen der Fabio Bau GmbH und der Lazzarini AG. Die Fabio Bau GmbH wurde per 1. Januar 2013 in die Lazzarini AG integriert. Diese In- tegration erfolgte [...]. 1049 Die Lazzarini AG übernahm von der Fabio Bau GmbH [...] 1050 , [...] 1051
[...]. 1052 Dies wurde nach aussen kommuniziert. 1053 Seit der Integration in die Lazzarini AG übt die Fabio Bau GmbH keine Geschäftstätigkeit mehr aus 1054 , ist aber weiterhin im Handelsre- gister eingetragen. Gemäss dem Firmenporträt auf ihrer Homepage übernahm die Lazzarini AG die operative Tätigkeit der Fabio Bau GmbH. 1055 Mit der Integration der Fabio Bau GmbH wollte die Lazzarini AG [...]. 1056 Auch dies wurde nach aussen kommuniziert. 1057 Weiter sollten von der Fabio Bau GmbH [...]. 1058 [...]. 1059 Schliesslich wurde der Fabio Bau GmbH [...]. [...]. [...]. 1060 Bei dieser Sachlage hat die Lazzarini AG die zuvor von der Fabio Bau GmbH geführte Bauunternehmung – wirtschaftlich betrachtet – übernommen. Aus diesen Gründen ist die La- zzarini AG für sämtliche Verstösse der Fabio Bau GmbH ins Recht zu fassen. 756. Schliesslich ist der Zusammenhang zwischen der früheren s._____ und der Koch AG Ramosch zu beleuchten. Die Koch AG Ramosch nahm ihre Tätigkeit im Tiefbau und Trans- portbereich im Jahr 2007 auf, während [...], die frühere s., gleichzeitig ihre Tätigkeit in diesem Bereich einstellte. Die Geschäftstätigkeit der Koch AG Ramosch entspricht in geogra- fischer und sachlicher Hinsicht im Wesentlichen derjenigen der s.. Mit I._____ stellte sie zumindest eine Schlüsselperson der früheren s._____ ein. Zudem übernahm die Koch AG Ramosch – in der Form der Vermietung – deren Werkhof und Inventar. 1061 Massgebend ist sodann die Kommunikation der Koch AG Ramosch nach aussen. Auf der Homepage der Koch AG Ramosch ist explizit erwähnt, dass sie das zuvor von der früheren s._____ getragene Un- ternehmen weitergeführt hat. 1062 Auch mit der gewählten Firmenbezeichnung der Koch AG Ramosch wurde der Zusammenhang zwischen den beiden Gesellschaften nach aussen sicht- bar gemacht. Vor diesem Hintergrund ist eine wirtschaftliche Kontinuität zwischen der früheren s.. Koch und der Koch AG Ramosch gegeben. Im Wesentlichen handelte es sich um eine Verlagerung der operativen Geschäftstätigkeit von der [...]. Soweit die frühere s. bis 2006 an der Gesamtabrede im Kontext der Vorversammlungen beteiligt war, ist dieser Verstoss der Koch AG Ramosch zuzurechnen.
1048 Act. IV.008, Zeile 35 f. 1049 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1. 1050 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1; Act. II.2 (22-0458), Zeilen 110–113; Act. II.13 (22-0458), Zeile 61. 1051 Act. II.2 (22-0458), Zeilen 114–117. 1052 Act. IX.B.19, Antwort auf Frage 1. [...]; vgl. Act. II.13 (22-0458), Zeile 64 f. 1053 Vgl. Act. III.B.023. 1054 Act. II.2 (22-0458), Zeile 72 f. 1055 Act. III.1. 1056 Vgl. Act. III.B.008; vgl. auch Act. II.13 (22-0458), Zeilen 104 ff. (Aussagen von X.). 1057 Vgl. Act. III.B.023. 1058 Act. III.B.008. 1059 Act. II.13 (22-0458), Zeilen 77 ff. (Aussagen von X.). 1060 Act. III.B.021, Ziff. 5. 1061 Act. III.37 (22-0458), Antworten auf Fragen 1c und 1e. 1062 Act. II.6 (22-0458), Beilage 1.
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C.5.2.4 Bemessung 757. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange- messen zu berücksichtigen ist. 758. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 1063 und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 1064 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist. 1065
1063 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 1064 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 1065 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 1066 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA (vormals Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.ad- min.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (2.11.2017).
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2007 und 2008 massgebend. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abrede zwar im Mai 2008 endete, einige der davon betroffenen Bauprojekte aber erst im weiteren Verlauf des Jahres ausgeführt worden sind. Daher erzielten die Unternehmen teils auch noch nach Mai 2008 Um- sätze aus von der Abrede betroffenen Bauprojekten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Unterengadin aufgrund der klimatischen Bedingungen die meisten Bauprojekte jeweils an- fangs Jahr bzw. im Frühjahr zur Ausschreibung gelangen. I. Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 764. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 765. Massgeblich ist vorliegend der Umsatz der Verfahrensparteien, den sie auf dem Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin erzielten (zum relevan- ten Markt vgl. Rz 599 ff. hiervor). Dabei stützt sich die Behörde auf die Angaben der Parteien (Rz 83 f. hiervor). Bei der Fabio Bau GmbH ist betreffend die Jahre 2006 und 2007 auf den entsprechenden Umsatz der r._____ abzustellen, zumal sie – wirtschaftlich betrachtet – Trä- gerin des zuvor von dieser Firma betriebenen Bauunternehmens geworden ist. 766. Aus den gleichen Gründen wäre bei der Koch AG Ramosch betreffend das Jahr 2006 der Umsatz der früheren s._____ massgebend. Da diese Zahlen nicht mehr ermittelt werden konnten 1067 , ist zugunsten der Partei auf den tiefsten bekannten Umsatz der Koch AG Ra- mosch abzustellen, nämlich derjenige im Jahr 2007. Dieser liegt deutlich unter den Umsätzen, den sie in den darauffolgenden Jahren erzielte. 767. Damit ergeben sich folgende Obergrenzen des Basisbetrags: Unternehmen Umsatz 2006–2008 auf dem relevanten Markt (ohne MWST in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Obergrenze für den Basis- betrag in CHF Fabio Bau GmbH [...] 10 % [...] Foffa Conrad- Gruppe 1068
[...] 10 % [...] Koch AG Ramosch [...] 10 % [...] Lazzarini AG [...] 10 % [...] René Hohenegger Sarl [...] 10 % [...] Tabelle 29: Obergrenzen des Basisbetrags II. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 768. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.
1067 Vgl. Act. III.37 (22-0458), Antwort auf Frage 1f. 1068 Berücksichtigt werden bei der Foffa Conrad-Gruppe die Umsätze der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, die alle an der Gesamtabrede im Kontext der Vor- versammlungen beteiligt waren.
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Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wettbewerb erheblich beein- trächtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer- tigen lassen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbe- schränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen. 1070
1069 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti- onsbemessung und die Bonusregelung, in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139. 1070 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 1071 RPW 2017/3, 457 Rz 284, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 53.
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gar nur am Rande beteiligt. Dies ist bei der Ansetzung ihrer Basisbeträge zu ihren Gunsten zu berücksichtigen. 776. Mit Blick auf all diese Umstände erscheint vorliegend für die Fabio Bau GmbH, die Foffa Conrad-Gruppe (Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun) und die Lazzarini AG ein Prozentsatz von 8 % angemessen. Infolge der reduzierten Beteiligung an der Umsetzung der Gesamtbetrag ist der Prozentsatz bei der Koch AG Ramosch auf 5 % festzu- legen. Die René Hoheneger Sarl, die nur am Rande in die Zusammenarbeit im Rahmen der Vorversammlungen involviert war, erscheint ein Prozentsatz von 1 % angemessen. Damit er- geben sich für die Verfahrensparteien folgende Basisbeträge gemäss Art. 3 SVKG: Unternehmen Umsatz 2006–2008 auf dem relevanten Markt (ohne MWST in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Basisbetrag in CHF Fabio Bau GmbH [...] 8 % [...] Foffa Conrad- Gruppe 1072
[...] 8 % [...] Koch AG Ramosch [...] 5 % [...] Lazzarini AG [...] 8 % [...] René Hohenegger Sarl [...] 1 % [...] Tabelle 30: Basisbetrag der Verfahrensparteien (ii) Dauer des Verstosses 777. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 778. Vorliegend werden die beteiligten Unternehmen für die Gesamtabrede sanktioniert, wel- che mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Wie bereits erläutert, bestand die Gesamtabrede zwischen den Abredeteilnehmern ununterbrochen jedenfalls seit spätestens 1997 bis Mai 2008 und wurde stetig und wiederholt umgesetzt (vgl. Rz 243 hiervor). 779. Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis Mai 2008 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer Dauer der Abrede von vier Jahren auszugehen. Entsprechend den vorgenannten Kriterien ist eine Erhöhung des Basisbetrags um 40 % angemessen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 780. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. I. Anstiftung oder führende Rolle (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG) 781. Für keines der an der Gesamtabrede beteiligten Unternehmen ist anzunehmen, dass es eine führende oder anstiftende Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG innehatte. Die
1072 Berücksichtigt werden bei der Foffa Conrad-Gruppe die Umsätze der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, die alle an der Gesamtabrede im Kontext der Vor- versammlungen beteiligt waren.
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vorliegende Gesamtabrede war langjähriger Natur. Dabei durchlief sie verschiedene Phasen. Auch der Kreis der für die Unternehmen handelnden Vertreter veränderte sich während der Umsetzungs- und Wirkungsdauer der Gesamtabrede. Dass ein Unternehmen in diesem Kon- text – gesamthaft betrachtet – eine erheblich bedeutendere Rolle im Hinblick auf die Stabilität und Funktionsweise der Gesamtabrede einnahm als andere Unternehmen, ist vorliegend nicht erwiesen. Der Basisbetrag ist unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erhöhen. II. Kooperatives Verhalten 782. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset- zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken. Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Selbstanzeige spezielle Vorgaben für die Begünstigung infolge guter Ko- operation kennt. 783. Die Fabio Bau GmbH und Koch AG Ramosch haben keine Angaben gemacht, welche die Klärung des Sachverhalts erleichtert hätten. Insbesondere haben sie ihre Beteiligung an der Gesamtabrede ausdrücklich abgestritten. Sie haben auch nicht zum Nachweis der Betei- ligung der übrigen Unternehmen an der Abrede beigetragen. Damit liegt für die Fabio Bau GmbH und die Koch AG Ramosch unter dem Gesichtspunkt des kooperativen Verhaltens kein mildernder Umstand vor. 784. Die Kooperation der Foffa Conrad-Gruppe (Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun), Lazzarini AG und René Hohenegger Sarl wird im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zur Selbstanzeige behandelt (Rz 791 ff.). III. Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG) 785. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. 786. Die beteiligten Unternehmen haben die Gesamtabrede vorliegend rund viereinhalb Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben. Zudem liegt der Wettbewerbsverstoss bereits bald zehn Jahre zurück, was das öffentliche Interesse an der Sanktionierung grundsätzlich schmälern würde. Allerdings ist zu beachten, dass sämtliche Parteien, die für die Gesamtab- rede zu sanktionieren sind, nach deren Beendigung im Mai 2008 mehrere weitere unzulässige Verhaltensweisen zu verantworten haben, namentlich Angebotskoordinierungen im Zusam- menhang mit einzelnen Bauprojekten im Unterengadin in den Jahren 2009 bis 2012 (dazu Rz 665 ff.). Aus diesem Grund scheidet vorliegend eine Sanktionsmilderung nach Art. 6 Abs. 1 SVKG aus. IV. Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG) 787. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un- ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet ist. Darunter fällt bei Kartellen z.B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran- staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr jedoch nicht teilgenommen hat. 1073 Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer
1073 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1071), Art. 49a N 89.
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Abrede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des Wettbewerbs- verstosses zu berücksichtigen ist. 1074
Vorliegend nahm keine der Verfahrensparteien eine derartige passive Rolle ein. Insbe- sondere ist bewiesen, dass alle beteiligten Unternehmen – wenn auch nur teilweise (Koch AG Ramosch) oder ausnahmsweise (René Hohenegger Sarl) – aus freien Stücken an Vorver- sammlungen teilnahmen. Insofern handelte keines der Unternehmen gänzlich passiv, ebenso wenig distanzierten sie sich von der Zusammenarbeit in dieser Form.
Die reduzierte Umsetzung der Gesamtabrede durch die Koch AG Ramosch und die René Hohenegger Sarl wurde bereits bei der Beurteilung der Schwere des Kartellrechtsver- stosses berücksichtigt (vgl. dazu Rz 775). Der Sanktionsbetrag ist damit nicht nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG zu mildern. (iv) Maximalsanktion
Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird (vgl. zu den Vorbringen der Foffa Conrad-Gruppe aber Rz 827 ff. hiernach). (v) Selbstanzeige
Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän- kung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest. In Art. 8 ff. SVKG sind die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses ge- regelt. I. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion
Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll- ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder: Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation); oder Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe- werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). Ein Sanktionserlass von 100 % kann auch dann noch ge- währt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben. 1075
Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).
Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass:
1074 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1071), Art. 49a N 89. 1075 So bereits RPW 2009/3, 219 Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und unein- geschränkte ist; es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt; es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat; und es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan- zeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt. 795. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG vo- raus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. II. Beurteilung a. Lazzarini AG 796. Die Lazzarini AG reichte im vorliegenden Verfahren am 1. November 2012 formell Selbstanzeige ein. 1076 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob ihrer Mitwirkung im Verfahren bezüg- lich der Gesamtabrede im Kontext von Vorversammlungen tatsächlich Selbstanzeigequalität beizumessen ist. 797. Im Rahmen einer Selbstanzeige muss das Unternehmen Klarheit über den Sachverhalt schaffen. Dies betrifft den gesamten kartellrechtlich relevanten Sachverhalt, der sowohl objek- tive als auch subjektive Elemente umfasst. Das bedeutet namentlich, dass das Unternehmen aufdecken muss, welches der verfolgte Zweck der angezeigten Verhaltensweise war, wie das Verhalten durch das Unternehmen umgesetzt wurde sowie – soweit Informationen und Be- weismittel dazu vorhanden sind – wie die Umsetzung durch andere beteiligte Unternehmen erfolgt ist. Zu diesem Zweck kann das Unternehmen insbesondere vorbestehende Beweismit- tel einreichen und Protokollaussagen tätigen. Keine Selbstanzeige liegt typischerweise dann vor, wenn das Unternehmen die beigebrachten Informationen und Beweismittel selbst wieder entkräftet, etwa indem es eine Verhaltensabstimmung mit anderen Unternehmen bestreitet oder generell (mögliche) negative Auswirkungen auf den Wettbewerb verneint. Nicht erforder- lich ist demgegenüber, dass sich das Unternehmen schuldig bekennt, einen bestimmten kar- tellrechtlichen Tatbestand verletzt zu haben, oder dass es eine rechtliche Würdigung der of- fengelegten Tatsachen vornimmt (z.B. bezüglich der Frage der Erheblichkeit). 1077
1076 Act. IX.B.1. 1077 Zum Ganzen Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO Bonusregelung (Selbstanzeige) vom 8.9.2014, Rz 5. 1078 Act. IX.B.7–IX.B.10. 1079 Act. IX.B.19. 1080 Act. IX.B.20.
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An der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Lazzarini AG vom 1. November 2012 1081
bestritt K., an Vorversammlungen teilgenommen zu haben (dazu Rz 117 hiervor). 800. Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Lazzarini AG vom 19. Au- gust 2015 1082 befragte das Sekretariat L. zur Beteiligung der Lazzarini AG an der Zu- sammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen im Unterengadin. Diese Befragung wurde durch die Behörde initiiert. L._____ räumte ein, persönlich für die Lazzarini AG an Vorver- sammlungen teilgenommen zu haben. Zu den Teilnehmern, Ablauf und Zweck der Vorver- sammlungen konnte er nur vage Angaben machen. 801. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2015 1083 bestätigte die Lazzarini AG im Wesentlichen ihre bisherigen Angaben. Konkret sei L._____ einige Male als «Bote» für die Lazzarini AG an Vor- versammlungen anwesend gewesen. 1084 Ab dem Jahr 2006 habe kein Vertreter der Lazzarini AG an Vorversammlungen teilgenommen. 1085 Zum Gegenstand, Ablauf und den Teilnehmern der Vorversammlungen äusserte sie sich vage oder stellte Vermutungen auf. Dass ihr Verhal- ten im Zusammenhang mit den Vorversammlungen eine Beschränkung des Wettbewerbs be- zweckt oder bewirkt habe, verneinte sie explizit. 1086 Zu den möglichen Auswirkungen, welche die Abrede im Zusammenhang mit Vorversammlungen im Unterengadin auf den Wettbewerb gehabt haben könnte, äusserte sich die Lazzarini AG trotz entsprechender Frage der Behörde nicht. 1087
1081 Act. IX.B.4. 1082 Act. IX.B.23. 1083 Act. IX.B.28. 1084 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 2. 1085 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 4. 1086 Act. IX.B.28, Antwort auf Fragen 8 und 9. 1087 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 11.
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der Folge zeigte sie umgehend und als erstes Unternehmen unter anderem auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit den Vorversammlungen im Unterengadin an. In formeller Hinsicht er- folgte die Selbstanzeige der Foffa Conrad-Gruppe zwar später als diejenige der Lazzarini AG. Die Eingaben der Lazzarini AG sind aber hinsichtlich der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen nicht als Selbstanzeige zu qualifizieren (vgl. Rz 796 ff. hiervor). Diesbe- züglich wird die Position der ersten Selbstanzeigerin somit nicht durch die Lazzarini AG ein- genommen, sondern durch die Foffa Conrad-Gruppe. 1088 Die Foffa Conrad-Gruppe lieferte so- dann Informationen, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichten, den vorliegenden Kartellrechtsverstoss im Kontext von Vorversammlungen im Unterengadin festzustellen, unter anderem mit ihren mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige vom 12. November 2012 1089 , 18. August 2015 1090 , 19. August 2015 1091 , 23. Mai 2016 1092 und 27. Mai 2016 1093 . Ihre Selbst- anzeige ist als Feststellungskooperation im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG zu werten. 805. Durch ihre mündlichen und schriftlichen Ergänzungen der Selbstanzeige trugen die Bezzola Denoth AG, die Foffa Conrad AG und die Zeblas Bau AG Samnaun insbesondere zum Nachweis der Beteiligten, des Zwecks, der Dauer und der Umsetzung der Gesamtabrede massgebend bei. 806. Es liegt auch kein Grund für den Ausschluss des Erlasses der Sanktion nach Art. 8 Abs. 2 Bst. a KG vor. Weder die Bezzola Denoth AG noch die Foffa Conrad AG noch die Zeblas Bau AG Samnaun zwangen ein Unternehmen zur Teilnahme am Wettbewerbs- verstoss. Auch hatten sie keine anstiftende oder führende Rolle inne (vgl. Rz 781 hiervor). 807. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun legten den Wettbewerbs- behörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismit- tel betreffend die Abrede vor. Weiter erläuterten und präzisierten sie diese durch ihre Angaben und arbeiteten ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbe- hörden zusammen. Ihre Abredetätigkeit stellten sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun die Sanktion zu erlassen. c. René Hohenegger Sarl 808. Mit Fax-Bonusmeldung vom 21. März 2013 reichte die René Hohenegger Sarl Selbstan- zeige bezüglich mutmasslicher Wettbewerbsverstösse im Unterengadin ein (Rz 30 hiervor). Da sie nicht als erstes Unternehmen Beweismittel vorgelegt hat, die es den Wettbewerbsbe- hörden ermöglichten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustel- len, kommt für sie lediglich eine Sanktionsreduktion bis zu 50 % in Betracht (vgl. Art. 12 SVKG).
1088 Hierbei handelt es sich nicht um ein «Nachrücken» der Foffa Conrad-Gruppe in die Position der Lazzarini AG, zumal diese im vorliegenden Kontext (materiell) gar keine Selbstanzeige eingereicht hat. Anders gelagert ist der Fall, wenn ein Unternehmen tatsächlich formell und materiell Selbstan- zeige erstattet, aber die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht erfüllt, etwa weil es bei der Abrede eine führende Rolle innehatte. In dieser Konstellation richten sich die Rechts- folgen der Selbstanzeige beim Unternehmen, das als zweites eine Selbstanzeige eingereicht hat, wohl nicht nach Art. 8 ff. SVKG (Vollständiger Erlass der Sanktion), sondern nach Art. 12 ff. SVKG (Reduktion der Sanktion). 1089 Act. IX.C.5. 1090 Act. IX.C.49 und Act. IX.C.50. 1091 Act. IX.C.51. 1092 Act. VII.B.7 (22-0458). 1093 Act. VII.B.8 (22-0458).
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1094 Act. IX.D.2, Zeilen 110 ff. 1095 Act. IX.D.14. 1096 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.Hw., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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Fabio Bau GmbH Foffa Conrad- Gruppe Koch AG Ramosch Lazzarini AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] [...] [...] [...] Basisbetrag [...] (8 %) [...] (8 %) [...] (5 %) [...] (8 %) [...] (1 %) Dauerzuschlag 40 % [...] [...] [...] [...] [...] Summe [...] [...] [...] [...] [...] Reduktion für gute Kooperation – – – [...] (15 %) – Reduktion gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG – – – – – Summe [...] [...] [...] [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – -[...] – – – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – – – -[...] (30 %) Sanktion [...] 0 [...] [...] [...] Tabelle 31: Sanktionsübersicht betreffend Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen (bis 2008)
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C.5.2.4.2 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) 815. Im Folgenden ist zu darzulegen, mit welchen Beträgen die Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG und die Lazzarini AG für ihre bis 2012 dauernde Gesamtabrede zu sank- tionieren sind. (i) Basisbetrag 816. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen. 1097 Das Abstel- len auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen (vgl. bereits Rz 762 hiervor). 817. Die Gesamtabrede zwischen der Lazzarini AG und der Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG endete im Oktober 2012 (vgl. Rz 297 f. hiervor). Für die Sanktionsberechnung sind somit die Umsätze der Jahre 2010, 2011 und 2012 massgebend. Zu berücksichtigen ist der Umsatz, den sie auf dem Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin erzielten (zum relevanten Markt vgl. Rz 645 ff. hiervor). Dabei stützt sich die Be- hörde auf die Angaben der Parteien (Rz 83 f. hiervor). 818. Daraus ergeben sich folgende Obergrenzen für den Basisbetrag: Unternehmen Umsatz 2010–2012 auf dem relevanten Markt (ohne MWST in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Obergrenze für den Basis- betrag in CHF Foffa Conrad- Gruppe 1098
[...] 10 % [...] Lazzarini AG [...] 10 % [...] Tabelle 32: Obergrenzen des Basisbetrags 819. Hinsichtlich der Art und Schwere des Verstosses ist zu berücksichtigen, dass eine Ge- samtabrede zu beurteilen ist. Eine dauerhaft bestehende Gesamtabrede über eine Vielzahl von Submissionen in einer Branche kann schwerwiegende volkswirtschaftliche und soziale Schäden bewirken (dazu Rz 771 hiervor). Vor diesem Hintergrund erscheint ein hoher Basis- betragskoeffizient angemessen. 820. Ins Gewicht fällt sodann, dass die Abredeteilnehmer einen relativ hohen organisatori- schen Aufwand betrieben und ihre Zusammenarbeit mit den gemeinsamen Jahresstartsitzun- gen teils institutionalisierten. Auch vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktionsrahmens angebracht.
1097 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA (vormals Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.ad- min.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (26.03.2018); RPW 2017/3, 456 Rz 274, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 1098 Berücksichtigt werden bei der Foffa Conrad-Gruppe die Umsätze der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, die alle an der Gesamtabrede im Kontext der Vor- versammlungen beteiligt waren.
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[...] 7 % [...] Lazzarini AG [...] 7 % [...] Tabelle 33: Basisbetrag der Verfahrensparteien (ii) Dauer des Verstosses 824. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 825. Die Gesamtabrede betreffend die Zusammenarbeit zwischen der Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG dauerte von spätestens 2008 bis Oktober 2012, also bei- nahe fünf Jahre. Vorliegend ist daher eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 826. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor. (iv) Maximalsanktion 827. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. 828. Allerdings brachte die Foffa Conrad-Gruppe im Zusammenhang mit der Maximalsank- tion vor, dass die Behörde vorliegend die Maximalsanktion zwingend berechnen müsse. Mas- sgebend für die Maximalsanktion sei der konzernweite Gesamtumsatz in den Jahren 2015 bis 2017. Auf dieser Basis betrage die zulässige Maximalsanktion für die Foffa Conrad-Gruppe
1099 Berücksichtigt werden bei der Foffa Conrad-Gruppe die Umsätze der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG und der Zeblas Bau AG Samnaun, die alle an der Gesamtabrede im Kontext der Vor- versammlungen beteiligt waren.
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rund CHF [...] Mio. Sowohl die kumulierten Obergrenzen der Basisbeträge (betreffend alle Verstösse) als auch die tatsächliche Gesamtsanktion (vor den Abzügen infolge der Selbstan- zeige) übersteige diesen Betrag. 1100
1100 Act. V.38 (22-0458), Rz 321 ff.
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Abrede ein Sanktionserlass möglich wäre, gleichzeitig aber bei der Obergrenze alle Verstösse gemeinsam beurteilt würden. Schliesslich sind der Sinn und Zweck der Maximalsanktion vor Augen zu führen. Wäh- rend beim Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG die gewinnabschöpfende Komponente und die Schwere der Tat im Vordergrund stehen (Umsatz auf dem «relevanten Markt»), rü- cken bei der Maximalsanktion nach Art. 7 SVKG der Täter bzw. die Täterin (gesamter Umsatz in der Schweiz) und die pönale Komponente ins Zentrum. 1101 Sanktionen nach Art. 49a KG zeichnen sich auch durch ihren abschreckenden und vergeltenden Charak- ter aus. 1102 Der abstrakte Sanktionsrahmen nach Art. 49a KG soll präventive Wirkung entfalten. Er muss daher so gefasst sein, dass sich wettbewerbswidriges Verhalten nicht lohnt bzw. wie es der Bundesrat in der Botschaft formuliert hat: «dass für Unternehmen die Berechnung des Netto-Nutzens aus einem Verstoss gegen das Kartellgesetz, etwa die erwartete Kartellrente abzüglich maximal drohende Sanktion, negativ ausfällt». 1103
Eine durch die Maximalsanktion gesetzte Obergrenze für die kumulierten Sanktionen bei Tatmehrheit stellt die Präventivwirkung infrage, denn mit jedem Verstoss würde der Sanktionsrahmen für die weiteren Verstösse minimiert. Im Extremfall könnte bereits ein zweiter Verstoss des Unternehmens nicht oder nur teilweise sanktioniert werden. Sobald der Sanktionsrahmen ausgeschöpft wäre, könnte das Unternehmen alsdann ohne Sank- tion gegen das Kartellgesetz verstossen. Dies entspricht nicht dem Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Sanktionierungsvorschriften. 830. Nach dem Gesagten beziehen sich Art. 49a KG und Art. 7 SVKG auf den einzelnen Verstoss. Entsprechend bildet die nach diesen Bestimmungen zu bestimmende Maximalsan- ktion bei Tatmehrheit für jeden einzelnen Verstoss und nicht gesamthaft die Obergrenze der Sanktion. 831. Dieses Auslegungsergebnis deckt sich im Übrigen mit der EU-Rechtsprechung zur Frage der Bussgeldobergrenze bei Tatmehrheit. Das EuG entschied im Fall Amann, dass die Kommission bei einer Mehrzahl von Zuwiderhandlungen grundsätzlich jede der Zuwiderhand- lungen mit einer gesonderten Busse ahnden könne. Es bestehe keine Verpflichtung, eine ein- zige umfassende Geldbusse zu verhängen. Darüber hinaus sei es auch zulässig, dass die Addition dieser einzelnen Geldbussen die Obergrenze von 10 % des Umsatzes übersteige, solange jede Einzelbusse den Rahmen von Art. 23 Abs. 2 der VO 1/2003 einhalte. Nach dem EuG ist dies vom Wortlaut der Bestimmung gedeckt, da dieser sich nicht auf die Summe der wegen einer Mehrzahl von Zuwiderhandlungen verhängten Bussen beziehe. Es spiele auch keine Rolle, ob die Zuwiderhandlungen in einer oder mehreren Entscheidungen festgestellt würden. 1104
1101 Vgl. auch RPW 2013/4, 611 Rz 639, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1102 BGE 139 I 73 E. 2.2.2. 1103 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2033. 1104 Vgl. zum Ganzen Urteil des EuG vom 28.4.2010 T-446/05, Amann, Rz 149 ff.; DANNECKER/BIERMANN, in: Wettbewerbsrecht (Bd 1. EU/Teil 2), Kommentar zum Europäischen Kar- tellrecht, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 5. Aufl., Art. 23 VO 1/2003 N 126.
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Die Foffa Conrad-Gruppe behauptet, dass sich die Maximalsanktion auf rund CHF [...] Mio. belaufe. 833. Der Gesamtumsatz der Foffa Conrad-Gruppe betrug nach ihren eigenen Angaben im Jahr 2015 CHF [...] Mio., im Jahr 2016 CHF [...] Mio. und im Jahr 2017 CHF [...] Mio. (für das Jahr 2017 gemäss provisorischer Konzernrechnung). 1105 Addiert man die Umsätze der Jahre 2015 bis 2017 der Foffa Conrad-Gruppe, ergäbe sich für die Maximalsanktion ein massgeben- der Betrag von CHF [...] Mio. Diese Obergrenze der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG sowie Art. 7 SVKG – d.h. 10 % dieses Umsatzes – beliefe sich damit auf CHF [...] Mio., also über der vorliegenden Sanktion vor Reduktion aufgrund der Selbstanzeige. 834. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Foffa Conrad-Gruppe seit Ende 2013 in die Testa-Gruppe eingebettet ist. 1106 Diese ist unter anderem in den Bereichen Hotellerie und Im- mobilien tätig. Weiter gehören der Testa-Gruppe mit [...] 1107 und der [...] 1108 zwei weitere grös- sere Bauunternehmen an. [...]hält [...] % der Aktien der Foffa Conrad AG 1109 , ist also [...] zu betrachten. Bei der Berechnung der Maximalsanktion ist in Konzernverhältnissen auf den ge- samten in der Schweiz erzielten Umsatz des Unternehmens abzustellen und nicht nur auf denjenigen der Gruppengesellschaften, gegen die das Verfahren geführt wird. Daher ist bei der Maximalsanktion nicht bloss der Umsatz der Foffa Conrad-Gruppe zu berücksichtigen, sondern der gesamten Testa-Gruppe. Die Maximalsanktion ist angesichts der Grösse der Testa-Gruppe viel höher als CHF [...] Mio. Eine genaue Berechnung erübrigt sich. Vielmehr wird vor diesem Hintergrund deutlich, dass die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 835. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän- kung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen und des teilweisen Sanktionserlasses werden in Art. 8 ff. SVKG bzw. Art. 12 ff. SVKG präzisiert (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). 836. Im Folgenden ist zu beurteilen, inwiefern die Voraussetzungen eines Sanktionserlasses für die Lazzarini AG und die Bezzola Denoth AG bzw. Foffa Conrad AG erfüllt sind. I. Lazzarini AG 837. Die Lazzarini AG erstattete im vorliegenden Verfahren als erste Partei Selbstanzeige. In ihrer Eingabe vom 1. November 2012 zeigte sie ihre Beteiligung an der vorliegend zu beurtei- lenden Gesamtabrede nicht explizit an. Allerdings legte sie noch am gleichen Tag anlässlich der mündlichen Ergänzung ihrer Selbstanzeige 1110 verschiedene belastende Elemente betref- fend die Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG offen. So räumte sie ein, mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG sehr häufig Arbeitsge- meinschaften gebildet zu haben und in anderen Fällen zu deren Gunsten «Schutzofferten» eingereicht zu haben. 1111 Dies bestätigte sie in ihren weiteren Eingaben. Dabei nannte sie auch
1105 Act. III.34, Antwort auf Frage 11; Act. III.53, Beilage 5. 1106 http://www.testa.ch/ (26.3.2018). 1107 http://www.[...].ch/ (26.3.2018). 1108 http://www.[...].ch/ (26.3.2018). 1109 Act. III.52 (22-0458), Seite 1. 1110 Act. IX.B.4. 1111 Act. IX.B.4, Zeilen 1 ff. und 40 ff.
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ein paar einzelne Ausschreibungen, bei denen es zu einer Angebotskoordination mit der Foffa Conrad AG oder der Bezzola Denoth AG kam. 838. Allerdings verschwieg die Lazzarini AG zunächst ein zentrales Element des relevanten Sachverhalts. Wie erstellt ist, trafen sich die die beteiligten Unternehmen zu gemeinsamen Jahresstartsitzungen. Diese Treffen gaben ihrer Zusammenarbeit einen institutionellen Rah- men. Über diese Treffen hatte neben K., dessen Arbeitsverhältnis mit der Lazzarini AG Ende 2012 endete 1112 , zumindest auch e., [...] der Lazzarini AG, Kenntnis (vgl. Rz 266 hiervor). Dennoch erwähnte die Lazzarini AG die gemeinsamen Jahresstartsitzungen erst mit Eingabe vom 16. Oktober 2015, d.h. drei Jahre nach Untersuchungseröffnung. 1113 In derselben Eingabe stritt sie zudem ab, dass ihre Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Be- zzola Denoth AG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt habe. 1114 Indem sie hierdurch einen wesentlichen Aspekt des erwiesenen Sachverhalts in Abrede stellte, relati- vierte sie ihre Selbstanzeige. 839. Ein vollständiger Sanktionserlass setzt gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. b und c SVKG unter anderem voraus, dass das Unternehmen unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt und während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zusammenarbeitet. Diesen Anforderungen genügt die Selbstanzeige der Lazzarini AG nicht. Insbesondere hätte sie die gemeinsamen Jahresstart- sitzungen der Behörde zeitnah melden müssen und ihre Selbstanzeige nicht durch das tatsa- chenwidrige Bestreiten jeglicher wettbewerbswidriger Absichten und Folgen ihres Verhaltens relativieren dürfen. Ein vollständiger Sanktionserlass scheidet daher aus. 840. Allerdings ist den Eingaben der Lazzarini AG nicht jeglicher Selbstanzeigegehalt abzu- sprechen. Immerhin zeigte sie verschiedene belastende Elemente betreffend die Zusammen- arbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG an und lieferte – in der Form der Parteiauskunft (Art. 12 Bst. b VwVG) – auch zu den Beteiligten, Dauer und Umsetzung der Gesamtabrede nähere Informationen. Damit trug sie zum Nachweis des Wettbewerbsverstos- ses bei. Diesem Beitrag ist mit einer Sanktionsreduktion in der Höhe von 40 % Rechnung zu tragen (Art. 12 SVKG). II. Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG 841. Die Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG erstatteten mit Eingabe vom 9. November 2012 als zweites Unternehmen im vorliegenden Verfahren Selbstanzeige. Da sie nicht als ers- tes Unternehmen Beweismittel vorgelegt haben, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglich- ten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen, kommt für sie grundsätzlich lediglich eine Sanktionsreduktion bis zu 50 % in Betracht (Art. 12 SVKG; vgl. aber betreffend die sog. Bonus Plus-Regelung Rz 849 hiernach). 842. Im Rahmen einer Selbstanzeige muss das Unternehmen Klarheit über den Sachverhalt schaffen. Dies betrifft den gesamten kartellrechtlich relevanten Sachverhalt, der sowohl objek- tive als auch subjektive Elemente umfasst (Rz 797 hiervor). Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG ist für eine Reduktion der Sanktion zudem erforderlich, dass eine Partei an einem Verfahren unauf- gefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffen- den Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. 843. Diese Voraussetzungen an eine Selbstanzeige erfüllen die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG nur teilweise. Zwar stellten sie ihre Teilnahme an der Gesamtabrede mit der
1112 Act. IV.005, Zeile 5 f. 1113 Act. IX.B.28, Antwort auf Frage 16. 1114 Act. IX.B.28, Antwort auf Fragen 22 und 23.
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Untersuchungseröffnung ein und zeigten einzelne Angebotskoordinierungen an. Allerdings be- stritten sie, obwohl dies erstellt ist, dass die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG projekt- übergreifender, systematischer Natur war. Ein übergeordneter Gesamtkonsens, die Wettbe- werbsverhältnisse mit der Lazzarini AG im Einvernahmen zu regeln, habe nicht vorgelegen. 844. Ob ein solcher (tatsächlicher) Konsens gegeben ist, ist eine Tatfrage 1115 , mehr noch: Bei der vorliegenden Zuwiderhandlung bildete die Frage, ob die Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Unternehmen von einem übergeordneten Gesamtkonsens getragen war, ein zent- rales Beweisthema. Insofern entzogen die Beschwerdeführerinnen ihrer Selbstanzeige in we- sentlichen Punkten das Fundament. 845. Dies bedeutet indes nicht, dass die Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG gar keine relevanten Sachverhaltselemente anzeigten. Immerhin nannten sie in diversen mündlichen und schriftlichen Ergänzungen ihrer Selbstanzeige einzelne Bauprojekte, bei denen es zu ei- ner Angebotskoordinierung mit der Lazzarini AG kam. Auch die regelmässige Bildung von Ar- beitsgemeinschaften mit der Lazzarini AG, die Teil der vorliegenden Zuwiderhandlung bildet, legten sie offen. 1116 Damit zeigten sie einen Teil der Umsetzungshandlungen der Gesamtab- rede an. Vor diesem Hintergrund bezieht sich die Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG nur auf einen Teil des relevanten Sachverhalts. Bei einer solchen Selbstan- zeige fällt die höchstmögliche Sanktionsreduktion nach Art. 12 SVKG von 50 % im Vornherein ausser Betracht. 846. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion sodann massgeblich nach der Wichtigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert. Da- bei gilt, dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren natur- gemäss abnimmt. 847. Wie auch die Lazzarini AG unterliessen es die Bezzola Denoth AG und die Foffa Conrad AG zunächst, die gemeinsamen Jahresstartsitzungen der Behörde offenzulegen. Erst als die Behörde sie mit der Notiz von C._____ betreffend die gemeinsame Jahresstartsitzung vom 23. Januar 2012 1117 konfrontierte, gaben sie dazu Auskunft, so an den mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige vom 18. August 2015 (D.) 1118 bzw. vom 27. Oktober 2015 1119 und 27. Mai 2016 (C.) 1120 . Der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG war bewusst, dass die gemeinsamen Jahresstartsitzungen mit der Lazzarini AG wettbewerbsrechtlich relevant waren. D._____ und C._____ gaben beide zu Protokoll, dass sie diese Treffen aus kartell- rechtlichen Gründen einstellten (vgl. Rz 258 und Rz 263). Dass sie diese nun aber der Be- hörde erst fast drei Jahre später und nur unter Vorhalt eines zentralen Belastungsbeweis- stücks meldeten, führt bei der Bewertung ihrer Mitwirkung im Rahmen der Selbstanzeige zu weiteren Abstrichen. Zu ihren Ungunsten ist sodann zu berücksichtigen, dass sie gewisse Aussagen in der Selbstanzeige nachträglich – d.h. nachdem ihnen der Antrag des Sekretariats vorlag – zurückgezogen oder relativiert haben. Folgende Beispiele sind zu nennen: An der Befragung vom 27. Oktober 2015 bestätigte C._____ die Aussagen von K._____, dass es bei der Besprechung vom 23. Januar 2012 mit der Lazzarini AG darum gegan-
1115 So betreffend das Kartellrecht Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14.11.2017, E. 4.4; ferner im All- gemeinen zum natürlichen Konsens als Tatfrage statt vieler BGE 133 III 675 E. 3.3; BGE 133 III 406 E. 2.3; BGE 131 III 467 E. 1.1. 1116 Act. IV.002, Zeile 153 f. 1117 Act. III.C.007. 1118 Act. IX.C.49. 1119 Act. IX.C.61, Zeilen 719 ff. 1120 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 713 ff.
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gen sei, das Interesse an Bauprojekten zu bekunden, ebenso dass hierbei die Interes- senbekundungen aufgeteilt worden seien. 1121 Auch D._____ gab am 18. August 2015 zu Protokoll, dass an der Besprechung vom 23. Januar 2012 die Interessen der beteiligten Unternehmen ausgetauscht worden seien. 1122 An der Befragung vom 9. Februar 2018, also über zwei Jahre später, kamen beide auf ihre Aussagen zurück und gaben hiervon abweichende Aussagen zu Protokoll. 1123
An der Befragung vom 27. Oktober 2015 räumte C._____ ein, dass auch kartellrechtliche Gründe eine Rolle gespielt hätten, weshalb es keine Besprechungen mehr wie diejenige vom 23. Januar 2012 zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG mehr gebe. 1124 Demgegenüber behaupteten die Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekre- tariats, dass die Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 «vollkommen unbedenklich» sei. 1125
Auf die Frage, warum es keine Besprechungen mit der Lazzarini AG wie diejenige vom 23. Januar 2012 mehr gebe, antwortete D._____ am 18. August 2015, dass den Betei- ligten bewusst geworden sei, dass sie dies nicht dürften. 1126 Demgegenüber machten die Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats geltend, dass mit diesem Hinweis von D._____ , [ihnen sei bewusst geworden, das sie dies nicht dürfen], bloss die Koordination der An- gebotspreise bei Einzelprojekten gemeint gewesen sei, für die eine ARGE nicht in Frage gekommen sei, und nicht die Besprechungen mit der Lazzarini AG. 1127
1121 Act. IX.C.61, Zeilen 808 ff. und 817 ff. 1122 Act. IX.C.49, Zeilen 340 ff. 1123 Act. VII.B.49 (22-0458), Zeilen 776 ff. und 807 ff. 1124 Act. IX.C.61, Zeilen 892 ff. 1125 Act. V.38 (22-0458), Rz 137. 1126 Act. IX.C.49, Zeilen 382 ff. 1127 Act. V.38 (22-0458), Rz 203. 1128 Vgl. hierzu RPW 2017/3, 421 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal.
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(vi) Verhältnismässigkeit 850. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 851. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Bezzola Denoth AG / Foffa Conrad AG Lazzarini AG Umsatz [...] [...] Basisbetrag 7 % [...] [...] Dauerzuschlag 50 % [...] [...] Summe [...] [...] Bonus gemäss Art. 12 SVKG -[...] (-45 %) -[...] (-40%) Sanktion [...] [...] Tabelle 34: Sanktionsübersicht betreffend Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG (bis 2012) C.5.2.4.3 [...], Zernez (2009) 852. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez 2009, waren die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Im Folgenden ist zu er- örtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 853. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 854. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Foffa Conrad AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF 180‘000 (Rz 322 hiervor). Hingegen erzielte die René Hohenegger Sarl im relevanten Markt keinen Umsatz, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemes- sende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos blieb oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund feh- lenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein. 855. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag
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zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. 856. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Foffa Conrad AG exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. Rz 322). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 857. Die Schwere der Zuwiderhandlung ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevan- ten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter Abreden sind nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer massgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettbe- werb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale Kartelle – in aller Regel schwere Kartell- rechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale Abreden, welche den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspotentials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 und 10 Prozent, einzuord- nen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbeschränkun- gen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewich- ten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen. 858. Die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Ab- schluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsab- rede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Öko- nomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wett- bewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. 859. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss, in Bezug auf den relevan- ten Markt, als schwerwiegend zu werten. 860. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Foffa Conrad AG als erfolgreiche Schutznehmerin der Submissionsabrede ein Basis- betrag von 10 % des erzielten Umsatzes als angemessen, d.h. CHF [...]. 861. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die René Hohenegger Sarl als «schützendes» Unternehmen bei erfolgreicher Schutzgabe ein Basisbetrag von CHF [...] als angemessen. (ii) Dauer des Verstosses 862. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 863. Der vorliegende Kartellrechtsverstoss bezieht sich auf Leistungen im Rahmen eines ein- zelnen Bauprojekts, nämlich der Erstellung des «[...]» in Zernez. Der Wettbewerbsverstoss betrifft damit einen relativ kurzen Zeitraum. Folglich ist der Basisbetrag auf der Grundlage von Art. 4 SVKG nicht zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 864. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor.
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(iv) Maximalsanktion 865. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 866. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). I. Foffa Conrad AG 867. Die Foffa Conrad AG erstattete am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichte sie zahlreiche mündliche und schriftliche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In den Eingaben vom 27. Oktober 2015 1129 und 11. Juli 2017 1130 zeigte sie auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegenden Wettbewerbsverstoss die erste Selbstanzei- gerin. 868. Mit ihren Angaben trug die Foffa Conrad AG wesentlich zum Nachweis des Wettbe- werbsverstosses bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Foffa Conrad AG legte den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Ein- flussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Abrede vor und kooperierte ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetätigkeit stellte sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Foffa Conrad AG die Sanktion zu erlassen. II. René Hohenegger Sarl 869. Die René Hohenegger Sarl reichte im vorliegenden Verfahren zwar am 21. März 2013 Selbstanzeige ein (Rz 30 hiervor). Allerdings stellte sie in Frage, dass es zwischen der Foffa Conrad AG und ihr in Bezug auf das zu beurteilende Bauprojekt zu einer Angebotskoordination gekommen ist (Rz 314 hiervor). Ihren Eingaben ist diesbezüglich kein Selbstanzeigegehalt beizumessen. Eine Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 ff. SVKG scheidet aus. (vi) Verhältnismässigkeit 870. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für die René Hohenegger Sarl tragbar. Anzeichen, dass sie hierdurch in ihrer Wettbewerbs- oder Existenzfähigkeit bedroht würde, bestehen nicht. Im Übrigen wird die Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes von ihr bislang auch nicht geltend gemacht. (vii) Ergebnis 871. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
1129 Act. IX.C.61. 1130 Act. VII.B.30 (22-0458).
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Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (10 %) [...] (5 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion 0 [...] Tabelle 35: Sanktionsübersicht betreffend [...], Zernez (2009) C.5.2.4.4 [...], Zernez (2009) 872. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), waren die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 873. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 874. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Foffa Conrad AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 336 hiervor). Keinen Umsatz im relevanten Markt erzielte die René Hohenegger Sarl, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war. 875. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Foffa Conrad AG exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. zur Begründung Rz 854 hiervor). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 876. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 877. Die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Ab- schluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsab- rede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Öko- nomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wett- bewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. 878. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss als schwerwiegend zu werten.
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1131 Act. IX.C.61. 1132 Act. VII.B.30 (22-0458).
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dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), stellte sie jedoch in Frage, dass es zwischen der Foffa Conrad AG und ihr in Bezug auf das zu beurteilende Bauprojekt zu einer Angebotskoordination gekommen ist (Rz 331 hiervor). Ihren Eingaben ist diesbezüglich kein Selbstanzeigegehalt beizumessen. Eine Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 ff. SVKG scheidet aus. (vi) Verhältnismässigkeit 888. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für die René Hohenegger Sarl tragbar. Anzeichen, dass sie hierdurch in ihrer Wettbewerbs- oder Existenzfähigkeit bedroht würde, bestehen nicht. Im Übrigen wird die Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes von ihr bislang auch nicht geltend gemacht. (vii) Ergebnis 889. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (10 %) [...] (5 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion 0 [...] Tabelle 36: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Zernez (2009) C.5.2.4.5 [...], Zernez (2009) 890. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2009), waren die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 891. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 892. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Foffa Conrad AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 340 hiervor). Keinen Umsatz im relevanten Markt erzielte die René Hohenegger Sarl, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war.
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1133 Vgl. hierzu den Entscheid der WEKO vom 10. Juli 2017, RPW 2017/3, 421 ff.
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(vi) Verhältnismässigkeit 910. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 911. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (8 %) [...] (4 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – [...] Bonus gemäss Art. 12 SVKG [...] – Sanktion [...] 0 Tabelle 37: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Zernez (2009) C.5.2.4.6 [...], Scuol (2010) 912. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2010), waren die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 913. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 914. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligten Unternehmen erzielten im relevanten Markt keinen Umsatz, da ihre Schutznahme erfolglos blieb (Bezzola Denoth AG) bzw. da ihnen lediglich die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war (Fabio Bau GmbH). 915. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer unzulässigen Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos blieb oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsemp- fänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein. Dabei ist auch zu beachten, dass der Bundesrat befugt ist, Ausführungsbestimmungen (Art. 60
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KG) zu den in Art. 49a KG festgelegten Sanktionskriterien zu erlassen. Zudem kann er auf Antrag der Beteiligten im Einzelfall Wettbewerbsabreden und Verhaltensweisen marktbeherr- schender Unternehmen zulassen, die von der zuständigen Behörde für unzulässig erklärt wur- den, wenn sie in Ausnahmefällen notwendig sind, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen. Zur Regelung weiterer, im Gesetz nicht vorgesehener Sanktionsbefreiungstat- bestände wurde der Bundesrat vom Gesetzgeber indes nicht ermächtigt. Wäre Art. 3 SVKG so auszulegen, dass Unternehmen, die im durch das wettbewerbswidrige Verhalten betroffe- nen Markt keinen Umsatz erzielten, keine Sanktion aufzuerlegen wäre, würde dies den ge- setzlichen Rahmen des Kartellgesetzes sprengen. 916. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. Vorliegend ist daher er- satzweise derjenige Umsatz heranzuziehen, den das (erfolglos) geschützte Unternehmen beim Bauprojekt «[...]» abredegemäss hätte erzielen sollen. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechen- den Marktes und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses. 1134 Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die Offerts- umme der Bezzola Denoth AG, als (erfolglos) schutznehmendes Unternehmen, von CHF [...] exkl. MWST. Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...] 917. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 918. Die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Abschluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind zudem gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zu berücksichti- gen ist indes, dass die Abrede zwar umgesetzt worden ist, aber nicht zum angestrebten Er- gebnis führte. Vielmehr konnte sich mit der Impraisa da fabrica Margadant ein Aussenwettbe- werber durchsetzen. Daher ist nicht von einer Wettbewerbsbeseitigung, sondern bloss von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen (vgl. Rz 684 hiervor). 919. Vor diesem Hintergrund ist der Kartellrechtsverstoss im Zusammenhang mit dem Bau- projekt «[...]» als mittelschwer zu werten. 920. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Bezzola Denoth AG als nicht erfolgreiche «Schutznehmerin» der Submissionsabrede ein Basisbetrag von CHF [...] (pauschal) und für die Fabio Bau GmbH als «schützendes» Un- ternehmen ein Basisbetrag von CHF [...] (pauschal) als angemessen. (ii) Dauer des Verstosses 921. Der Basisbetrag ist wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbs- verstosses nicht zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 922. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor.
1134 Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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(iv) Maximalsanktion 923. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 924. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). 925. Die Bezzola Denoth AG erstattete am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichte sie zahlreiche mündliche und schriftliche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In der mündlichen Eingabe zu Protokoll vom 26. Oktober 2015 1135 zeigte sie auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegenden Wettbewerbsverstoss die erste Selbstanzei- gerin. 926. Mit ihren Angaben trug die Bezzola Denoth AG wesentlich zum Nachweis des Wettbe- werbsverstosses bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Bezzola Denoth AG legte den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Ab- rede vor und kooperierte ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetä- tigkeit stellte sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Bezzola Denoth AG die Sanktion zu erlassen. 927. Die Fabio Bau GmbH reichte keine Selbstanzeige ein. (vi) Verhältnismässigkeit 928. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für das betroffene Unternehmen tragbar. Er steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 929. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] [...] Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] –
1135 Act. IX.C.60.
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Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion 0 [...] Tabelle 38: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Scuol (2010) C.5.2.4.7 [...], Zernez (2010) 930. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2010), waren die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 931. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 932. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligten Unternehmen erzielten im relevanten Markt keinen Umsatz, da mit der Hohenegger SA ein Aussenwettbewerber den Zuschlag erhielt (vgl. Rz 379 hiervor). 933. Daher ist – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt (zum Ganzen auch Rz 854 hiervor). Dabei ist ersatz- weise derjenige Umsatz heranzuziehen, den derjenige Abredeteilnehmer mit dem tiefsten An- gebot erzielt hätte, wenn er sich in der Ausschreibung durchgesetzt hätte. Dies ist vorliegend die René Hohenegger Sarl, die der Bauherrschaft ein Angebot in der Höhe von CHF [...] (exkl. MWST) einreichte. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes und gibt dadurch Auf- schluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses. 1136 Da- raus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 934. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 935. Die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Ab- schluss und Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäfts- partnern unbestritten. Vorliegend sind zudem gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb be- sonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zuguns- ten der Parteien ist zu berücksichtigen, dass keiner der Abredebeteiligten den Zuschlag erhielt. Vielmehr konnte sich mit der Hohenegger SA ein Aussenwettbewerber durchsetzen. Daher ist nicht von einer Wettbewerbsbeseitigung, sondern bloss von einer erheblichen Beeinträchti- gung des Wettbewerbs auszugehen (vgl. Rz 684 hiervor).
1136 Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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1137 Act. IX.C.53. 1138 Act. VII.B.30 (22-0458).
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Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] [...] Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – [...] Sanktion 0 [...] Tabelle 39: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Zernez (2010) C.5.2.4.8 [...] (2010) 950. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» waren die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH beteiligt. Im Folgenden ist jedoch einzig zu prüfen, mit welchem Betrag die Bezzola Denoth AG allenfalls zu sanktionieren ist. Wie gezeigt worden ist (Rz 735), kann die konkursite Impraisa Mario GmbH nicht mit einer Sanktion belegt werden.
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(i) Basisbetrag 951. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 952. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Bezzola Denoth AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 384 hiervor). 953. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Bezzola Denoth AG exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. zur Begründung Rz 854 hiervor). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 954. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 955. Die Bezzola Denoth AG und die Impraisa Mario GmbH beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Ab- schluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsab- rede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Öko- nomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wett- bewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. 956. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss als schwerwiegend zu werten. Daran ändert nichts, dass letztlich nicht die Impraisa Mario GmbH als designierte Zu- schlagsempfängerin in der Ausschreibung obsiegte, sondern die Bezzola Denoth AG. Dies lag nämlich nur daran, dass die Vergabestelle nachträglich eine bestimmte Position strich, bei welcher die Bezzola Denoth AG irrtümlicherweise einen viel zu hohen Preis eingesetzt hatte (vgl. Rz 391 hiervor). Der durch die Angebotskoordination bewirkte Kartellrechtsverstoss er- weist sich dadurch nicht als weniger gravierend. 957. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Bezzola Denoth AG als designierte «Schutzgeberin» ein Basisbetrag von 5 % des er- zielten Umsatzes als angemessen, d.h. CHF [...]. (ii) Dauer des Verstosses 958. Der Basisbetrag ist wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbs- verstosses nicht zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 959. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor. (iv) Selbstanzeige 960. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). 961. Die Bezzola Denoth AG erstattete am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichte sie zahlreiche mündliche und schriftliche
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Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In der mündlichen Eingabe vom 23. Mai 2016 1139 zeigte sie auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegenden Wettbewerbsverstoss die erste Selbstanzeigerin. 962. Mit ihren Angaben trug die Bezzola Denoth AG wesentlich zum Nachweis des Wettbe- werbsverstosses bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Bezzola Denoth AG legte den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Ab- rede vor und kooperierte ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetä- tigkeit stellte sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Bezzola Denoth AG die Sanktion zu erlassen. (v) Ergebnis 963. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Bezzola Denoth AG gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Bezzola Denoth AG Umsatz [...] Basisbetrag [...] (5 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – Summe [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] Bonus gemäss Art. 12 SVKG – Sanktion 0 Tabelle 40: Sanktionsübersicht betreffend «[...]» (2010) C.5.2.4.9 [...], Scuol (2011) 964. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2011), waren die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 965. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 966. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligten Unternehmen erzielten im relevanten Markt keinen Umsatz, da
1139 Act. VII.B.7 (22-0458).
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ihre Schutznahme erfolglos blieb (Bezzola Denoth AG) bzw. da ihnen lediglich die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war (Fabio Bau GmbH). 967. Vorliegend ist daher – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt (dazu auch Rz 854 hiervor). Dabei ist er- satzweise derjenige Umsatz heranzuziehen, den das (erfolglos) geschützte Unternehmen beim Bauprojekt «[...]» abredegemäss hätte erzielen sollen. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechen- den Marktes und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses. 1140 Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die Offerts- umme der Bezzola Denoth AG, als (erfolglos) schutznehmendes Unternehmen, von CHF [...] exkl. MWST. Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 968. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 969. Die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Abschluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind zudem gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zu berücksichti- gen ist indes, dass die Abrede zwar umgesetzt worden ist, aber nicht zum angestrebten Er- gebnis führte. Vielmehr konnte sich mit der [...] einer der Aussenwettbewerber durchsetzen. Daher ist nicht von einer Wettbewerbsbeseitigung, sondern bloss von einer erheblichen Be- einträchtigung des Wettbewerbs auszugehen (vgl. Rz 684 hiervor). 970. Vor diesem Hintergrund ist der Kartellrechtsverstoss im Zusammenhang mit dem Bau- projekt «[...]» als mittelschwer zu werten. 971. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Bezzola Denoth AG als nicht erfolgreiche «Schutznehmerin» der Submissionsabrede ein Basisbetrag von CHF [...] (pauschal) und für die Fabio Bau GmbH als «schützendes» Un- ternehmen ein Basisbetrag von CHF [...] (pauschal) als angemessen. (ii) Dauer des Verstosses 972. Der Basisbetrag ist wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbs- verstosses nicht zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 973. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor. (iv) Maximalsanktion 974. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die
1140 Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 975. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). 976. Die Bezzola Denoth AG erstattete am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichte sie zahlreiche mündliche und schriftliche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In den Eingaben vom 4. Dezember 2012 1141 , 1. Februar 2013 1142 und vom 26. Oktober 2015 1143 zeigte sie auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegenden Wettbe- werbsverstoss die erste Selbstanzeigerin. 977. Mit ihren Angaben trug die Bezzola Denoth AG wesentlich zum Nachweis des Wettbe- werbsverstosses bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Bezzola Denoth AG legte den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Ab- rede vor und kooperierte ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetä- tigkeit stellte sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Bezzola Denoth AG die Sanktion zu erlassen. 978. Die Fabio Bau GmbH reichte keine Selbstanzeige ein. (vi) Verhältnismässigkeit 979. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für das betroffene Unternehmen tragbar. Er steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 980. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] [...] Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – –
1141 Act. IX.C.27. 1142 Act. IX.C.35, pag. 59 f. 1143 Act. IX.C.60, Zeilen 517 ff.
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Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Sanktion 0 [...] Tabelle 41: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Scuol (2011) C.5.2.4.10 [...] (2011) 981. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Tschlin (2011), waren die Bezzola Denoth AG und die Koch AG Ramosch beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 982. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 983. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Koch AG Ramosch erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 424 f. hiervor). Keinen Umsatz im relevanten Markt erzielte die Bezzola Denoth AG, da ihr die Rolle der «Schutzgeberin» zugedacht war. 984. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Koch AG Ramosch exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. zur Begründung Rz 854 hiervor). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 985. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 986. Die Koch AG Ramosch und die Bezzola Denoth AG beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Abschluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. 987. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss als schwerwiegend zu werten. 988. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Koch AG Ramosch als erfolgreiche Schutznehmerin der Submissionsabrede ein Basis- betrag von 10 % des erzielten Umsatzes als angemessen, d.h. CHF [...]. 989. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Bezzola Denoth AG als «schützendes» Unternehmen bei erfolgreicher Schutzgabe ein Basisbetrag von CHF [...] als angemessen. (ii) Dauer des Verstosses 990. Der Basisbetrag ist wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbs- verstosses nicht zu erhöhen.
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(iii) Erschwerende und mildernde Umstände 991. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor. (iv) Maximalsanktion 992. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 993. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). 994. Die Bezzola Denoth AG erstattete am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbe- werbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichte sie zahlreiche mündliche und schriftliche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In den Eingaben vom 4. Dezember 2012 1144 , 1. Februar 2013 1145 , 26. Oktober 2015 1146 , 23. Mai 2016 1147 und 26. Mai 2016 1148 zeigte sie auch ihr Ver- halten im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Bauprojekt an. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegenden Wettbewerbsverstoss die erste Selbstanzeigerin. 995. Mit ihren Angaben trug die Bezzola Denoth AG wesentlich zum Nachweis des Wettbe- werbsverstosses bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Bezzola Denoth AG legte den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Ab- rede vor und kooperierte ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetä- tigkeit stellte sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. Damit ist der Bezzola Denoth AG die Sanktion zu erlassen. 996. Die Koch AG Ramosch reichte keine Selbstanzeige ein. (vi) Verhältnismässigkeit 997. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für das betroffene Unternehmen tragbar. Er steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 998. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
1144 Act. IX.C.27. 1145 Act. IX.C.35, pag. 59 f. 1146 Act. IX.C.60, Zeilen 517 ff. 1147 Act. VII.B.7 (22-0458). 1148 Act. VII.B.9 (22-0458).
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Koch AG Ramosch Bezzola Denoth AG Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (10 %) [...] (5%) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – [...] Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion [...] 0 Tabelle 42: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Tschlin (2011) C.5.2.4.11 [...], Scuol (2011) 999. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Scuol (2011), waren die Bezzola Denoth AG und die Fabio Bau GmbH beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 1000. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 1001. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Bezzola Denoth AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 430 hiervor). Keinen Umsatz im relevanten Markt erzielte die Fabio Bau GmbH, da ihr die Rolle der «Schutzgeberin» zugedacht war. 1002. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Bezzola Denoth AG exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. zur Begründung Rz 854 hiervor). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 1003. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 1004. Die Bezzola Denoth AG und Fabio Bau GmbH beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Abschluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. 1005. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss als schwerwiegend zu werten.
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1149 Act. IX.C.27. 1150 Act. IX.C.35, pag. 59 f. 1151 Act. IX.C.60, Zeilen 517 ff.
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(vi) Verhältnismässigkeit 1015. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für das betroffene Unternehmen tragbar. Er steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 1016. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Bezzola Denoth AG Fabio Bau GmbH Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (10 %) [...] (5 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG [...] – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion 0 [...] Tabelle 43: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Scuol (2011) C.5.2.4.12 Waldweg Kurhaus, Val Sinestra (2011) 1017. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011), waren die Koch AG Ramosch und die Fabio Bau GmbH beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 1018. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 1019. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (vgl. Rz 677 hiervor). Vorliegend ist nicht erwie- sen, dass das strittige Projekt tatsächlich ausgeführt worden ist (vgl. Rz 459 hiervor). Daher ist anzunehmen, dass die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligten Unternehmen keinen Umsatz im relevanten Markt erzielten. 1020. Aus diesem Grund ist – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt (dazu auch Rz 854 hiervor). Dabei ist er- satzweise derjenige Umsatz heranzuziehen, den das geschützte Unternehmen beim Baupro- jekt «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» abredegemäss hätte erzielen sollen. Denn dieser Um- satz reflektiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des
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entsprechenden Marktes und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädi- gungspotential des Kartellrechtsverstosses. 1152 Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die Offertsumme der Koch AG Ramosch AG von CHF 302'078 exkl. MWST. Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF 30'208. 1021. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor). 1022. Die Koch AG Ramosch und Fabio Bau GmbH beteiligten sich an einer Abrede, die den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand hatte. Beim Abschluss und der Umsetzung der Abrede handelten sie vorsätzlich. Diese Art Wettbewerbsabrede läuft den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie ist das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend sind sodann gleichzeitig mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen. Zudem wurde der Wettbewerb durch die Abrede beseitigt. Allerdings ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass nicht erwiesen ist, dass das strittige Projekt letztlich ausgeführt worden ist. 1023. Aus diesen Gründen ist der vorliegende Kartellrechtsverstoss als mittelschwer zu wer- ten. 1024. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Koch AG Ramosch als designierte «Schutznehmerin» der Submissionsabrede ein Ba- sisbetrag von CHF 15‘000 (pauschal) als angemessen. 1025. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Fabio Bau GmbH, welcher die Rolle der «Schutzgeberin» zugedacht war, ein Basisbe- trag von CHF 7‘500 als angemessen. (ii) Dauer des Verstosses 1026. Der Basisbetrag ist wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbs- verstosses nicht zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 1027. Erschwerende oder mildernde Umstände liegen nicht vor. (iv) Maximalsanktion 1028. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 1029. Weder die Koch AG Ramosch noch die Fabio Bau GmbH reichten Selbstanzeige ein.
1152 Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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(vi) Verhältnismässigkeit 1030. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 1031. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Koch AG Ramosch Fabio Bau GmbH Umsatz 302'078 302'078 Basisbetrag 15'000 7'500 Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe 15'000 7'500 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – – Sanktion 15'000 7'500 Tabelle 44: Sanktionsübersicht betreffend «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011) C.5.2.4.13 [...], Zernez (2012) 1032. An der Wettbewerbsabrede im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]», Zernez (2012), waren die Foffa Conrad AG und die René Hohenegger Sarl beteiligt. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 1033. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 1034. Der sachlich relevante Markt umfasst die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt «[...]» (vgl. Rz 677 hiervor). Die am Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt beteiligte Foffa Conrad AG erhielt den Zuschlag zum Preis von CHF [...] (Rz 462 hiervor). Keinen Umsatz im relevanten Markt erzielte die René Hohenegger Sarl, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht war. 1035. Vorliegend wird als Basisumsatz die Zuschlagssumme der Foffa Conrad AG exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von CHF [...]herangezogen (vgl. zur Begründung Rz 854 hiervor). Daraus ergibt sich für den Basisbetrag eine Obergrenze von CHF [...]. 1036. Im Folgenden ist die Art und Schwere des Kartellrechtsverstosses zu würdigen (dazu auch Rz 857 hiervor).
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1153 Act. IX.D.14. 1154 Act. IX.D.15.
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1155 Act. IX.C.53. 1156 Vgl. hierzu RPW 2017/3, 421 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal.
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(vii) Ergebnis 1053. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Foffa Conrad AG René Hohenegger Sarl Umsatz [...] [...] Basisbetrag [...] (10 %) [...] (5 %) Erschwerende oder mildernde Umstände – – Summe [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – [...] Bonus gemäss Art. 12 SVKG [...] – Sanktion [...] 0 Tabelle 45: Sanktionsübersicht betreffend «[...]», Zernez (2012) C.5.2.4.14 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG 1054. Die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG, Lazzarini AG und Alfred Laurent AG waren durch ihre im Jahr 1999 abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarungen betreffend ihre Zu- sammenarbeit an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt (Rz 695 ff. hiervor). Im Fol- genden ist erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. (i) Basisbetrag 1055. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen. 1157 Das Abstel- len auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen (vgl. bereits Rz 762 hiervor). 1056. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der getroffenen Abrede, die Wettbewerbsverhält- nisse zwischen der Alfred Laurent AG auf der einen Seite und der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der einen anderen Seite ein grosses Schädigungspotenzial immanent war. Auch wurde die Abrede von den Abredebeteiligten im Wesentlichen umgesetzt (vgl. Rz 525 ff. hiervor). Allerdings ist bei der Schwere des Verstosses zu berücksichtigen, dass sich ein wesentlicher Teil der wettbewerbswidrigen Wirkungen bereits unmittelbar nach Abschluss der Vereinbarungen im Jahr 1999 entfaltete, nämlich durch den Rückzug der Alfred
1157 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA (vormals Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.ad- min.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (2.11.2017).
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Laurent AG aus dem Tiefbaugeschäft. Diesbezüglich ist zu beachten, dass Wettbewerbsabre- den erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden können. Nicht zu sanktionieren ist sodann die Vereinbarung von «Marktquoten» zwi- schen der Bezzola Denoth AG und der Foffa Conrad AG, da ihre Unternehmungen im sankti- onierbaren Zeitraum unter einheitlicher Leitung geführt worden sind und daher in den Genuss des Konzernprivilegs fallen. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, die Basisbeträge nicht umsatzbezogen, sondern pauschal festzulegen. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint für die Alfred Laurent AG und die Foffa Conrad AG bzw. Bezzola Denoth AG ein Basisbetrag von CHF [...] (pauschal) angemessen. Für die Lazzarini AG, die sich nur, aber immerhin, am wettbewerbswidrigen Konkurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der Rusena-Betun SA beteiligte, ist der Basisbetrag auf CHF 20‘000 (pauschal) festzusetzen. (ii) Dauer des Verstosses 1057. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 1058. Die vorliegende Wettbewerbsabrede bestand zwischen den Abredeteilnehmern von 1999 bis 2008 (vgl. Rz 520 hiervor). 1059. Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis 2008 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer Dauer der Abrede von viereinhalb Jahren auszugehen. Entsprechend den vorgenannten Kri- terien ist eine Erhöhung des Basisbetrags um 45 % angemessen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände I. Kooperatives Verhalten 1060. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset- zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken. Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Selbstanzeige spezielle Vorgaben für die Begünstigung infolge guter Ko- operation kennt. 1061. Die Alfred Laurent AG hat den rechtserheblichen Sachverhalt im Wesentlichen aner- kannt. Insbesondere hat sie eingeräumt, im Jahr 1999 die fraglichen wettbewerbswidrigen Ver- einbarungen getroffen zu haben. Damit ist die Sanktion der Alfred Laurent AG unter dem Ge- sichtspunkt des kooperativen Verhaltens zu mildern, vorliegend um 15 %. 1062. Die Kooperation der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG wird im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zur Selbstanzeige behandelt (Rz 1066 ff.). II. Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG) 1063. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. 1064. Die beteiligten Unternehmen haben die Wettbewerbsabrede vorliegend rund vier Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben. Zudem liegt der Wettbewerbsverstoss bereits neun Jahre zurück, was das öffentliche Interesse an der Sanktionierung schmälert. Anders als bei der Zusammenarbeit im Rahmen der Vorversammlungen (vgl. Rz 786) haben die beteiligten
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Unternehmen nach Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsabrede keine ähnlich gelager- ten Verstösse mehr begangen. Ein Zusammenhang ist weder zu den Vorversammlungen noch zu den Wettbewerbsverstössen, die in den Jahren 2008 bis 2012 begangen worden sind, er- sichtlich. Aus diesen Gründen erscheint vorliegend eine Sanktionsmilderung in der Höhe von 20 % angemessen. (iv) Maximalsanktion 1065. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. (v) Selbstanzeige 1066. Die Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion infolge einer Selbstanzeige richten sich nach Art. 8 und 12 SVKG (vgl. dazu auch Rz 791 ff. hiervor). I. Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG 1067. Die Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG erstatteten am 9. November 2012 eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche Wettbewerbsverstösse im Unterengadin. In der Folge reichten sie zahlreiche mündliche und schriftliche Ergänzungen ihrer Selbstanzeige ein. In den Eingaben vom 18. Au- gust 2017 1158 , 23. und 27 Mai 2016 1159 sowie 11. Juli 2017 1160 zeigten sie auch ihre Beteiligung an den schriftlichen Vereinbarungen mit der Alfred Laurent AG aus dem Jahr 1999 an und lieferten eine Reihe von ergänzenden Informationen. Damit ist sie in Bezug auf den vorliegen- den Wettbewerbsverstoss die erste Selbstanzeigerin. 1068. Mit ihren Angaben trugen die Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG wesentlich zum Nachweis des Abschlusses, des Zwecks und der Umsetzung der Wettbewerbsabrede bei. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG legten den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Ab- rede vor und kooperierte zunächst ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug. Ihre Abredetätigkeit stellten sie mit der Eröffnung der Untersuchung ein. 1069. Allerdings stellte die Foffa Conrad-Gruppe mit ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018, nachdem ihr der Antrag des Sekretariats vorlag, infrage, dass die strittigen Abmachun- gen bis Ende 2008 in Kraft gewesen seien. Vielmehr könne eine konkludente Beendigung bereits im Jahr 2006 angenommen werden, allenfalls gar im Jahr 2005. 1161
1158 Act. IX.C.50, Zeilen 295 ff. 1159 Act. VII.B.8 (22-0458), Zeilen 752 ff. 1160 Act. VII.B.30 (22-0458), Antworten auf Fragen 10 ff. 1161 Act. V.38 (22-0458), Rz 225 ff.
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erfolgt ist. Zu diesem Zweck kann das Unternehmen insbesondere vorbestehende Beweismit- tel einreichen und Protokollaussagen tätigen. 1162 Vor diesem Hintergrund bedeutet eine Selbstanzeige immer auch eine Selbstbelastung. 1163
Keinen Selbstanzeigengehalt kommt Vorbringen zu, in denen bloss die Möglichkeit er- wähnt oder die Vermutung aufgestellt wird, dass sich das Unternehmen an einer Wettbewerbs- beschränkung beteiligt habe. 1164 Gleiches gilt, wenn das Unternehmen in seinen Vorbringen lediglich nicht ausschliesst, dass es sich an einer Wettbewerbsbeschränkung beteiligt habe oder wenn das Unternehmen die beigebrachten Informationen und Beweismittel selbst wieder entkräftet, etwa indem es eine Verhaltensabstimmung mit anderen Unternehmen bestreitet oder generell (mögliche) negative Auswirkungen auf den Wettbewerb verneint. 1165
Vorliegend erachtet es die WEKO als erwiesen, dass die Wettbewerbsbeschränkung im Zusammenhang mit den Kooperationsverträgen bis Ende 2008 dauerte. Dabei ist zu beachten, dass C._____ mit seinen Aussagen vom 18. August 2015 im Rahmen der Selbstanzeige der Foffa Conrad-Gruppe selber betonte, dass er die strittigen Verträge bis zu diesem Zeitpunkt als bindend erachtete (vgl. Rz 523 hiervor). Die Dauer einer Wettbewerbsbeschränkung ist eine Tatfrage, die von einer Selbstanzeige gedeckt sein muss. Mit ihren nachträglichen Vor- bringen relativierte die Foffa Conrad-Gruppe die ursprünglichen Angaben von C._____ zur Dauer der Kooperationsverträge. Damit liess sie in diesem Punkt die bei einer Selbstanzeige gebotene Klarheit in Bezug auf den angezeigten Sachverhalt missen.
Da sich die Selbstanzeige der Foffa Conrad-Gruppe nicht bzw. nicht hinreichend auf den gesamten relevanten Sachverhalt bezieht, scheidet ein vollumfänglicher Sanktionserlass nach Art. 8 SVKG aus. Ihre Selbstanzeige ist daher nach Massgabe von Art. 12 SVKG zu beurteilen, der die Reduktion der Sanktion zum Gegenstand hat. Die Reduktion beträgt je nach der Wich- tigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert, bis zu 50 %. Dabei gilt, dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren naturge- mäss abnimmt. Die Selbstanzeige der Foffa Conrad-Gruppe war zunächst von guter Qualität. Die Relativierung ihrer Selbstanzeige, nachdem ihr der Antrag des Sekretariats vorlag, ist vor- liegend bei der Anwendung von Art. 12 SVKG nicht zu berücksichtigen. Diesem Aspekt ist bereits bei der Beurteilung der Voraussetzungen für einen Sanktionserlass nach Art. 8 SVKG Rechnung getragen worden. Daher ist der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG die nach Art. 12 SVKG höchstmögliche Reduktion von 50 % zu gewähren (vgl. aber sogleich zur Bonus Plus-Regelung Rz 1074).
Zu beachten ist vorliegend jedoch die Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 SVKG. Danach beträgt die Sanktionsreduktion bis zu 80 %, wenn ein Unternehmen unaufgefordert Informati- onen liefert oder Beweismittel vorlegt über weitere Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG (sog. Bonus Plus-Regelung). Die Foffa Conrad-Gruppe zeigte der Behörde u.a. an, dass sie ihre Angebote bei Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal bis ins Jahr 2012 sowie bei einzelnen Bauprojekten im Oberengadin mit anderen Bauunternehmen koordiniert habe. Diese angezeigten Sachverhalte bildeten Gegenstand der
1162 Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO Bonusregelung (Selbstanzeige) vom 8.9.2014, Rz 5. 1163 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, 2007, 648. 1164 So betreffend die Selbstanzeige im Steuerrecht Urteil des VGer ZH vom 22.1.1993, in: StR 49/1994, 586 E. 5. 1165 Verfügung der WEKO vom 2. Oktober 2017 betreffend 22-0462: Hoch- und Tiefbauleistungen En- gadin V, Rz 179 (rechtskräftig und abrufbar unter www.weko.admin.ch); sodann Merkblatt und For- mular des Sekretariats der WEKO Bonusregelung (Selbstanzeige) vom 8.9.2014, Rz 5.
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Verfahren 22-0467 (Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal) 1166 , 22-0459 (Hoch- und Tief- bauleistungen Engadin II) und 22-0461 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV). Es handelt sich hierbei um weitere Wettbewerbsverstösse im Sinne von Art. 12 Abs. 3 SVKG. Vor diesem Hintergrund ist die Sanktionsreduktion der Bezzola Denoth AG und Foffa Conrad AG auf 80 % zu erhöhen. II. Lazzarini AG 1075. Die Lazzarini AG reichte im vorliegenden Verfahren am 1. November 2012 formell Selbstanzeige ein. 1167 Ihre Beteiligung am zu beurteilenden Wettbewerbsverstoss zeigte sie zunächst nicht an. Mit Eingabe vom 10. Juli 2017 räumte sie ein, mit den übrigen Aktionärinnen der Rusena-Betun SA ein Konkurrenzverbot vereinbart zu haben, diese im Gebiet von Ardez bis Tschlin in den Bereichen Beton- und Mörtelproduktion und Verkauf solcher Produkte weder direkt noch indirekt zu konkurrenzieren. An dieses Verbot habe sie sich grundsätzlich gehal- ten. 1168 Diesen Äusserungen kommt Selbstanzeigegehalt zu. In Bezug auf den vorliegenden Wettbewerbsverstoss ist die Lazzarini AG somit zweite Selbstanzeigerin. Daher kommt für sie lediglich eine Sanktionsreduktion bis zu 50 % in Betracht (Art. 12 SVKG). 1076. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG ist für eine Reduktion der Sanktion erforderlich, dass eine Partei an einem Verfahren unaufgefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis- mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. 1077. Diese Voraussetzungen erfüllt die Lazzarini AG. Mit ihren Angaben trug sie zum Nach- weis des Zustandekommens und der Umsetzung der Abrede bei. Zudem stellte sie ihre Abre- detätigkeit mit der Untersuchungseröffnung ein. 1078. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion massgeblich nach der Wichtigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert. Dabei gilt, dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren naturgemäss abnimmt. Vorliegend zeigte die Lazzarini AG ihre Beteiligung am Wettbewerbsverstoss erst zu einem späten Verfahrenszeitpunkt an. Ihrer Kooperation in Bezug auf die zu beurteilende Ab- rede erscheint eine Sanktionsreduktion von 30 % angemessen. (vi) Verhältnismässigkeit 1079. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. (vii) Ergebnis 1080. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Alfred Laurent AG Foffa Conrad AG / Bezzola Denoth AG Lazzarini AG Basisbetrag [...] (pauschal) 50‘000 (pauschal) 20‘000 (pauschal)
1166 Vgl. hierzu RPW 2017/3, 421 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal. 1167 Act. IX.B.1. 1168 Act. VII.A.14, Antworten auf Frage 7.
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Alfred Laurent AG Foffa Conrad AG / Bezzola Denoth AG Lazzarini AG Dauerzuschlag [...] (45 %) 22‘500 (45 %) 9‘000 (45 %) Summe [...] 72‘500 29‘000 Reduktion für gute Kooperation -[...] (15 %) – – Reduktion gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG -[...] (20 %) -14‘500 (20 %) -5‘800 (20 %) Summe [...] 58‘000 23‘200 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG – – – Bonus gemäss Art. 12 SVKG – -46’400 (80 %) -6‘960 (30 %) Sanktion [...] 11’600 16‘240 Tabelle 46: Sanktionsübersicht betreffend Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG
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C.5.2.5 Gesamtsanktion pro Unternehmen 1081. Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen: C.5.2.5.1 Alfred Laurent AG Wettbewerbsverstoss Sanktion Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999–2008) [...] Total [45’000-55’000] Tabelle 47: Sanktionsübersicht betreffend Alfred Laurent AG C.5.2.5.2 Foffa Conrad-Gruppe (Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG, Zeblas Bau AG Samnaun) Wettbewerbsverstoss Sanktion Vorversammlungen (1997–2008) 0 Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008–2012) [...] «[...]», Zernez (2009) 0 «[...]», Zernez (2009) 0 «[...]», Zernez (2009) [...] «[...]», Scuol (2010) 0 «[...]», Zernez (2010) 0 «[...]» (2010) 0 «[...]», Scuol (2011) 0 «[...]», Tschlin (2011) 0 «[...]», Scuol (2011) 0 «[...]», Zernez (2012) [...] Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999–2008) 11’600 Total [4,7-5,5 Mio.] Tabelle 48: Sanktionsübersicht betreffend Foffa Conrad-Gruppe C.5.2.5.3 Koch AG Ramosch Wettbewerbsverstoss Sanktion Vorversammlungen (1997–2008) [...]
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«[...]», Tschlin (2011) [...] «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011) 15'000 Total [220’000-260’000] Tabelle 49: Sanktionsübersicht betreffend Koch AG Ramosch C.5.2.5.4 Lazzarini AG Wettbewerbsverstoss 1169 Sanktion Vorversammlungen (1997–2008), eigene Beteiligung [...] Vorversammlungen, Beteiligung von r._____/Fabio Bau GmbH (1997– 2008) [...] Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008–2012) [...] «[...]», Scuol (2010), Beteiligung der Fabio Bau GmbH [...] «[...]», Scuol (2011), Beteiligung der Fabio Bau GmbH [...] «[...]», Scuol (2011), Beteiligung der Fabio Bau GmbH [...] «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra» (2011), Beteiligung der Fabio Bau GmbH 7'500 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999–2008) 16‘240 Total [2-2,5 Mio.] Tabelle 50: Sanktionsübersicht betreffend Lazzarini AG C.5.2.5.5 René Hohenegger Sarl Wettbewerbsverstoss Sanktion Vorversammlungen (1997–2008) [...] «[...]», Zernez (2009) [...] «[...]», Zernez (2009) [...] «[...]», Zernez (2009) 0 «[...]», Zernez (2010) [...] «[...]», Zernez (2012) 0 Total [55’000-65’000] Tabelle 51: Sanktionsübersicht betreffend René Hohenegger Sarl
1169 Die Sanktionsbeträge der Fabio Bau GmbH sind der Lazzarini AG zuzurechnen; vgl. Rz 755.
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1170 Dazu Act. V.38 (22-0458), Rz 313. 1171 Vgl. Art. 4 des Protokolles Nr. 7 zur EMRK; BGE 143 IV 104 E. 4.2; Urteil des BGer 6B_20/2014 vom 14.11.2014, E. 3.2.
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C.5.2.6 Tragbarkeit der Gesamtsanktionen C.5.2.6.1 Grundlagen 1085. Das Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 KG volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu för- dern. Hierbei ist die Förderung des Wettbewerbs ein zentrales Anliegen, welches dadurch er- reicht werden soll, dass Unternehmen untereinander in Wettbewerb treten. Daher ist es nicht Ziel der Wettbewerbsbehörden, an sich gesunde Wettbewerber durch überhöhte Sanktionen aus dem Markt zu drängen und damit den Wettbewerb in der Schweiz einzuschränken. 1086. Eine Sanktion muss daher als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffenen Unternehmen dahingehend finanziell tragbar sein, dass diese nicht aus dem Markt ausscheiden. Dieses Kriterium wird regelmässig schwer zu beurteilen sowie in Relation zur Risikobereitschaft und Anlagestrategie der Unternehmung und ihrer Anteilseigner zu setzen sein, weshalb es nur bei drohenden Marktaustritten Berücksichtigung finden kann. Die Höhe der Busse ist dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände bedroht. Der Sanktionsbetrag muss zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in einem angemessenen Verhältnis stehen. Zu beachten ist auch der Wille der Anteilseigner, das Unternehmen weiterzuführen. Gleichzeitig ist im Interesse der Präventivwirkung und Durch- setzbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich im Minimum die infolge des Verstosses unzu- lässigerweise erzielte Kartellrente abzuschöpfen. 1172
1172 Vgl. ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge (Entscheid noch nicht rechtskräftig); RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im Speditionsbereich. 1173 Bundesgesetz vom 11.4.1989 über die Schuldbetreibung und den Konkurs; SR 281.1.
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C.5.2.6.2 [...] 1090. [...]. 1091. [...] 1174 , [...] 1175 , [...] 1176 [...] 1177 [...]. 1092. [...]. 1093. [...]. 1178 [...] 1179 [...] 1180 [...] 1181 , [...]. 1094. [...]. 1182 [...]. 1183 [...] 1184 [...]. 1095. [...]. 1185 [...]. C.5.2.6.3 [...] 1096. [...]. 1186 [...] 1187 , [...] 1188 [...] 1189 [...]. 1097. [...]. 1190 [...]. 1191 [...]. C.5.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 1098. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt. 1192
Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie, die elektronischen Daten in Form von elektronischen Berichten resp. Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernommen. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung gegenüber allen Par- teien kann ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die ko- pierten resp. gespiegelten elektronischen Daten zurückgegriffen werden muss. Dementspre- chend sind nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original- Papierdokumente der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben resp. die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten zu löschen.
1174 Act. [...] (22-0458). 1175 Act. [...] (22-0458). 1176 Act. [...] (22-0458). 1177 Act. [...] (22-0458). 1178 http://www.[...] (26.3.2018). 1179 http://www.[...] (26.3.2018). 1180 http://www.[...] (26.3.2018). 1181 Act. [...] (22-0458), Seite 1. 1182 [...] (22-0458), Beilage 2 1183 [...] (22-0458), Beilage 2. 1184 Act. [...] (22-0458), Beilage 4. 1185 Act. [...] (22-0458), Beilage 5. 1186 Act. [...] (22-0458). 1187 Act. [...] (22-0458). 1188 Act. [...] (22-0458). 1189 Act. [...] (22-0458). 1190 Act. [...] (22-0458), Seite 1. 1191 Vgl. den Entscheid der WEKO vom 2. Oktober 2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, ab- rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide (26.03.2018). 1192 Vgl. Rz 24.
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D Kosten D.1 Gebührenpflicht 1099. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 1193 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat. 1100. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Un- ternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise unzulässigen wettbewerbsbeschränken- den Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt wurde 1194 . Vorliegend ist daher grundsätzlich eine Gebührenpflicht der Untersuchungsadressaten zu bejahen. Dieser Grundsatz ist wie folgt zu präzisieren: Gebührenpflichtig sind zunächst diejenigen Untersuchungsadressaten, die sich an ei- nem oder mehreren der festgestellten Kartellrechtsverstösse beteiligt haben (vgl. die Übersicht der Wettbewerbsverstösse unter Rz 722 hiervor). Nicht relevant ist, ob sie hierfür mit einer Sanktion belegt werden oder nicht. So sind namentlich bei der Impraisa da fabrica Margadant die Voraussetzungen für eine Sanktionierung nicht gegeben, da sie sich nur bis 2006 an der Gesamtabrede im Kontext der Vorversammlungen beteiligte (vgl. Rz 742 hiervor). Durch ihr Verhalten hat sie das vorliegende Verfahren dennoch im Sinne der GebV-KG verursacht. Damit ist sie gebührenpflichtig. Gebührenpflichtig ist auch die konkursite Impraisa Mario GmbH. Dabei ist Folgendes zu beachten: Weder aus der bisherigen WEKO-Praxis noch aus den einschlägigen gebüh- renrechtlichen Bestimmungen von Art. 53a KG, der GebV-KG und der AllgGebV ergibt sich, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über die Gebührenpflicht das «Unternehmen» i.S.d. Kartellgesetzes noch bestehen muss. Für die Gebührenpflicht kann es daher ein- zig Voraussetzung sein, dass die unternehmenstragende (ggf. konkursite) Gesellschaft noch besteht und deren Unternehmung (in der Zeit ihres Bestehens) am Kartell beteiligt war. Dies entspricht der formalen Sichtweise des verwaltungsrechtlichen Gebühren- rechts, wonach auch konkursiten Gesellschaften Verwaltungsgebühren auferlegt wer- den können. 1195 Auf die Gebührenauferlegung ist auch nicht gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV zu verzichten. Die WEKO verzichtete danach nur dann auf eine Gebührenauferlegung, wenn die Gebührenzahlungspflicht die Existenz- oder Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens beeinträchtigen könnte. Eine solche Konstellation liegt im Fall der konkursiten Gesellschaft jedoch nicht vor. Aus analogen Gründen ist auch bei der Fabio Bau GmbH eine Gebührenpflicht zu beja- hen. Das von ihr getragene Unternehmen wurde zwar per 1. Januar 2013 in die Lazzarini AG integriert (vgl. Rz 10). Sie besteht aber als Gesellschaft fort und unterliegt daher der Gebührenpflicht. Für die von ihr begangenen Verstösse haftet indes die Lazzarini AG solidarisch, zumal sie das von der Fabio Bau GmbH getragene Unternehmen – wirt- schaftlich betrachtet – übernommen hat. Der GBV war in die Gesamtabrede im Kontext der Vorversammlungen involviert. Seine Rolle bestand in der Organisation der entsprechenden Sitzungen. Zudem mandatierte
1193 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 1194 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 1195 Vgl. etwa FRANCO LORANDI, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP 2017, 464, 469.
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und bezahlte er den Berechnungsleiter. Dadurch schuf er – im Einverständnis mit den beteiligten Bauunternehmen – die Grundlagen, welche die Projektaufteilungen und An- gebotskoordinierungen ermöglichten. Im Einklang mit der Praxis der Wettbewerbsbehör- den ist anzunehmen, dass ein solches Zusammenwirken zwischen Verband und Bauun- ternehmen, welches das Treffen von Submissionsabreden ermöglicht, als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist (vgl. Rz 585 hiervor). 1196
Unter diesem Gesichtspunkt ist der GBV ebenfalls als Verursacher des vorliegenden Verfahrens im Sinne der GebV-KG zu betrachten. Damit ist auch er gebührenpflichtig. 1197
Zurückzuweisen ist die Einrede der Verjährung (recte: Einwendung der Verwirkung) nach Art. 49a Bst. b KG, die der GBV mit Stellungnahme vom 19. Januar 2018 gegen die Auferlegung der Verfahrenskosten erhoben hat. 1198 Zum einen bezieht sich die fünf- jährige Frist nach Art. 49a Bst. b KG nur auf die Sanktionierung und nicht auf die Ver- fahrenskosten. Zum anderen wäre diese Frist vorliegend ohnehin gewahrt. Die Wettbe- werbsbehörden eröffneten die vorliegende Untersuchung im Oktober 2012, während der Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit den Vorversammlungen bis Mai 2008 dau- erte. Die Zeitspanne zwischen der Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung und der Untersuchungseröffnung beträgt weniger als fünf Jahre. 1101. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verur- sacht haben, sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird 1199 . Keine Verfahrenskosten sind daher der Rusena-Betun SA, der Sosa gera SA und der Uina SA aufzuerlegen. D.2 Höhe der Verfahrenskosten 1102. Die vorliegende Untersuchung wurde mit Verfügung vom 23. November 2015 von der Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden getrennt. Vom aus der Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden bis dahin entstandenen Verfahrensaufwand wird ein An- teil von CHF 440‘000 dem vorliegenden Verfahren zugerechnet. Insbesondere führte die Be- hörde vor der Verfahrenstrennung in Bezug auf die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbs- verstösse Hausdurchsuchungen, diverse Einvernahmen und mündliche Ergänzungen der Selbstanzeigen, Amtshilfebegehren und Auskunftsbegehren durch. 1103. Zusätzlich entfallen auf das vorliegende Verfahren Gebühren, die auf der Grundlage der nach der Verfahrenstrennung aufgewendeten Stunden zu berechnen sind. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt dabei ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 1104. Nach der Verfahrenstrennung ergeben sich folgende zusätzliche Gebühren: 156 Stunden zu CHF 130, ergebend CHF 20’280. 1’216 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 243’200. 92 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 26’680.
1196 RPW 2014/2, 376 Rz 36 ff., Meldesystem Baumeisterverbände; ferner auch RPW 2003/4, 727 Rz 6, Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes. 1197 Vgl. auch RPW 2015/2, 143 ff., Kostenverfügung: Meldesystem Baumeisterverbände. 1198 Act. V.31 (22-0458), Rz 7. 1199 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO.
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1200 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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Lazzarini AG CHF 36‘000 René Hohenegger Sarl CHF 12‘000 Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG, (2008–2012) CHF 140‘000 Foffa Conrad-Gruppe CHF 70‘000 Lazzarini AG CHF 70‘000 «[...], (2009) CHF 11‘000 Foffa Conrad AG CHF 5‘500 René Hohenegger Sarl CHF 5‘500 «[...]», Zernez, (2009) CHF 11‘000 Foffa Conrad AG CHF 5‘500 René Hohenegger Sarl CHF 5‘500 «[...]», Zernez, (2009) CHF 11‘000 Foffa Conrad AG CHF 5‘500 René Hohenegger Sarl CHF 5‘500 «[...]», Scuol, (2010) CHF 11‘000 Bezzola Denoth AG CHF 5‘500 Fabio Bau GmbH CHF 5‘500 «[...], (2010) CHF 11‘000 Foffa Conrad AG CHF 5‘500 René Hohenegger Sarl CHF 5‘500 «[...]», (2010) CHF 11‘000 Bezzola Denoth AG CHF 5‘500 Impraisa Mario GmbH CHF 5‘500 «[...], (2011) CHF 11‘000 Bezzola Denoth AG CHF 5‘500 Fabio Bau GmbH CHF 5‘500 «[...]», Tschlin, (2011) CHF 11‘000 Bezzola Denoth AG CHF 5‘500 Koch AG Ramosch CHF 5‘500 «[...]», Scuol, (2011) CHF 11‘000 Bezzola Denoth AG CHF 5‘500 Fabio Bau GmbH CHF 5‘500 «Waldweg Kurhaus, Val Sinestra», (2011) CHF 11‘000 Fabio Bau GmbH CHF 5‘500 Koch AG Ramosch CHF 5‘500 «[...]», Zernez, (2012) CHF 11‘000 Foffa Conrad AG CHF 5‘500 René Hohenegger Sarl CHF 5‘500 Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG, (1999–2008) CHF 41‘000
Alfred Laurent AG CHF 15‘000 Foffa Conrad-Gruppe CHF 15‘000 Lazzarini AG CHF 11‘000 Total CHF 530‘000 CHF 530‘000
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Tabelle 52: Übersicht der Verlegung der Verfahrenskosten 1110. Zu beachten ist, dass das von der Fabio Bau GmbH getragene Unternehmen per 1. Ja- nuar 2013 in die Lazzarini AG integriert worden ist. Zwischen ihnen ist daher eine wirtschaftli- che Kontinuität gegeben. Dies führt dazu, dass die von der Fabio Bau GmbH begangenen Wettbewerbsverstösse der Lazzarini AG zuzurechnen sind (Rz 755 hiervor). Wie gezeigt wor- den ist, sind der Fabio Bau GmbH zwar trotz Einstellung der Geschäftstätigkeit Verfahrens- kosten aufzuerlegen. Allerdings haftet die Lazzarini AG hierfür solidarisch (Rz 1100 hiervor). 1111. In der nachfolgenden Übersicht werden die auf die gebührenpflichtigen Unternehmen fallenden Verfahrenskosten zusammengefasst: Unternehmen Gebühr Alfred Laurent AG CHF 15‘000 Foffa Conrad-Gruppe CHF 176‘000 GBV CHF 36‘000 Impraisa da fabrica Margadant CHF 12‘000 Impraisa Mario GmbH CHF 41‘500 Koch AG Ramosch CHF 35‘000 Lazzarini AG / Fabio Bau GmbH CHF 175'000, davon CHF 58'000 solidarisch mit der Fabio Bau GmbH René Hohenegger Sarl CHF 35‘000 Total CHF 530‘000 Tabelle 53: Übersicht der Verfahrenskosten pro gebührenpflichtigem Unternehmen 1112. [...]. 1113. Der GBV brachte in seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2018 vor, dass er sich im Verfahren kooperativ gezeigt und dadurch einen geringen Untersuchungsaufwand verursacht habe. Selbst wenn wider Erwarten allein das Organisieren von Vorversammlungen als Mitver- schulden beurteilt würde, sei dieses nicht gleich zu gewichten wie eine Beteiligung an den Vorversammlungen selbst. Schliesslich gebühre auch das Äquivalenz- und Kostendeckungs- prinzip, den GBV mit deutlich tieferen Gebühren zu belasten, habe er doch im Rahmen dieser Untersuchung, gegenüber den unmittelbar betroffenen Beteiligten, nur einen untergeordneten Aufwand verursacht. So sei beim GBV keine aufwändige Hausdurchsuchung durchgeführt worden und deshalb sei auch keine Sichtung und Auswertung der sichergestellten Dokumente und Informationen notwendig gewesen. 1201
1201 Act. V.31 (22-0458), Rz 8.
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gig übersteigen. Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensicht- lichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. 1202 Die vorliegend zu verlegenden Verfahrenskosten sind tatsächlich entstanden und ausgewiesen (vgl. Rz 1102 ff.). Sie sind für ein Verfahren, das die Abklärung und Beurteilung einer Zuwiderhandlung dieser Schwere, Dauer und Komplexität zum Gegen- sand hat, angemessen. Nach dem Gesagten ist die Höhe der Verfahrenskosten von CHF 36'000, die der GBV zu tragen hat, rechtmässig. D.4 Parteientschädigungen 1115. Die Impraisa da fabrica Margadant beantragte mit Stellungnahme vom 31. Januar 2018, ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. 1203
Im erstinstanzlichen Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden fehlt es an einer gesetz- lichen Grundlage für Parteientschädigungen. 1204 Weder das Kartellgesetz oder die dazugehö- rige Gebührenverordnung noch das VwVG sehen für das erstinstanzliche nichtstreitige Ver- waltungsverfahren eine Parteientschädigung vor. Gemäss Rechtsprechung liegt diesbezüglich keine echte Lücke vor. 1205 Damit besteht kein Raum für die analoge Heranziehung von Rechts- normen. 1206 Auch aus der Bundesverfassung lässt sich kein unmittelbarer Anspruch auf eine Parteientschädigung ableiten. 1207
Im Übrigen ist festzuhalten, dass das vorliegende Verfahren gegen die Impraisa da fabrica Margadant nicht eingestellt wird. Vielmehr hat die WEKO festgestellt, dass sie durch ihre Beteiligung bis 2006 an der Gesamtabrede im Zusammenhang mit Vorversammlungen – entgegen ihren Vorbringen 1208 – einen Verstoss gegen das Kartellgesetz begangen hat (Rz 578 ff., 722 hiervor). Um künftige Verstösse zu verhindern, ordnet die WEKO ihr gegen- über Massnahmen an. Selbst wenn eine rechtliche Grundlage für Parteientschädigungen be- stünde, hätte die Impraisa da fabrica daher im konkreten Fall keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen. Sie ist nicht obsiegende Verfahrenspartei.
Nach dem Gesagten ist der Impraisa da fabrica Margadant keine Parteientschädigung auszurichten. Dies gilt auch für die übrigen Parteien, gegen die das Verfahren eingestellt wird. E Gesamtergebnis
Zusammenfassend kommt die Behörde gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis:
Die zwischen den Untersuchungsadressaten Bezzola Denoth AG, Fabio Bau GmbH, Foffa Conrad AG, Impraisa da fabrica Margadant, Impraisa Mario GmbH, Koch AG Ramosch,
1202 BGE 126 I 180 E. 3a m.w.H. 1203 Act. V.32 (22-0458), Rechtsbegehren Nr. 3 sowie Seite 9. 1204 RPW 2016/2, 755 Rz 266, Saiteninstrumente (Gitarren und Bässe) und Zubehör; RPW 2012/2, 423 Rz 1209 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2005/2, 258 Rz 35, Swico/Sens; RPW 1999/3, 402 Rz 39, Erdöl-Vereinigung vs. TelekursGruppe. 1205 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2000/4, 709 f. E. 3.1 m.w.H., Telekurs Holding AG et al./Erdölver- einigung; BGE 132 II 47, 62 f. E. 5.2. 1206 RPW 2016/2, 755 Rz 266, Saiteninstrumente (Gitarren und Bässe) und Zubehör. 1207 RPW 2016/2, 755 Rz 266, Saiteninstrumente (Gitarren und Bässe) und Zubehör; RPW 2005/2, 258 Rz 35, Swico/Sens; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2000/4, 714 f. E. 3.4 m.w.H., Telekurs Holding AG et al./Erdölvereinigung. 1208 Act. V.32 (22-0458), Seiten 3 ff.
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Lazzarini AG, René Hohenegger Sarl und Zeblas Bau AG Samnaun getroffene Vereinbarung über die Zuteilung von Hoch- und Tiefbauprojekten im Rahmen von Vorversammlungen im Unterengadin stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welche als von spätestens 1997 bis Mai 2008 bestehende und wirkende Dauerabrede zu qualifizieren ist (vgl. Rz 594). Es handelt sich hierbei um eine Abrede über die Festsetzung von Preisen und über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG (vgl. Rz 595 f.). Da die Gesamtabrede als Geschäftspartner- und Preisabrede zu qualifizieren ist, greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen, nämlich unter dem Ge- sichtspunkt des Innenwettbewerbs. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wur- den auch nicht vorgebracht. Die vorliegende Gesamtabrede stellt eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar (vgl. Rz 629 ff.). 1121. Ebenfalls als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist die zwischen der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG ab 2008 getroffene Vereinbarung, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin im Einvernehmen zu regeln (vgl. Rz 634 ff.). Sie ist als eine von 2008 bis 2012 bestehende und wirkende Dauer- bzw. Gesamtabrede zu werten, die den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (vorliegend: Geschäftspartnerabrede) erfüllt. Damit greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wiederum die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist (vgl. Rz 640 ff.). Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Ba- gatellfall vor. Die Gesamtabrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die Gesamtabrede zwi- schen der Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar (vgl. Rz 657 ff.). 1122. Weiter kam es in den Jahren 2008 bis 2012 zwischen Untersuchungsadressaten im Zu- sammenhang mit elf einzelnen Bauprojekten im Unterengadin zu bilateralen Projektzuteilun- gen bzw. Angebotskoordinierungen (vgl. Rz 665). Die entsprechenden Vereinbarungen stellen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Sie sind als horizontale Geschäfts- partner- und Preisabreden zu werten. Als solche erfüllen sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Damit greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist (vgl. Rz 667 ff.). In den Fällen «[...]», «[...]», «[...]», «Waldweg Kur- haus, Val Sinestra», «[...]», «[...]» und «[...]» lag kein hinreichender Aussen- oder Innenwett- bewerb auf dem relevanten Markt vor, der wirksamen Wettbewerb hätte gewährleisten kön- nen. Die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit diesen sieben Bauprojekten stellen unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar (vgl. Rz 680 ff.). In den Fällen «[...]», «[...]», «[...]» und «[...]» lässt sich die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zwar widerlegen. Allerdings handelt es sich nicht um Ba- gatellfälle. Die betreffenden Abreden sind daher als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die Abreden im Zusam- menhang mit den betreffenden vier Bauprojekten sind ebenfalls unzulässige Wettbewerbsbe- schränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG zu qualifizieren (vgl. Rz 688 ff.). 1123. Schliesslich vereinbarten die Alfred Laurent AG auf der einen Seite und die Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Lazzarini AG auf der anderen Seite im Jahr 1999, ihre Wettbe- werbsverhältnisse im Einvernehmen zu regeln. Diese Vereinbarung ist als horizontale Gebiets- und Geschäftspartnerabrede zu werten, die bis 2008 galt. Damit greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist daher als er- hebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie zu rechtfertigen vermögen, liegen
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nicht vor. Die Abrede stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. 1124. Die Verfahrensparteien – mit Ausnahme der Fabio Bau GmbH, des GBV, der Impraisa Mario GmbH, der Uina SA, der Rusena-Betun SA und der Sosa gera SA – werden unter Hin- weis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu verpflichtet, Verhaltensweisen zu unterlassen, welche ein Projekt- oder Gebietszuteilungssystem und Ein- zelsubmissionsabreden ermöglichen (vgl. dazu Rz 724 ff.). 1125. Diejenigen Unternehmen, die sich an einer oder mehreren unzulässigen Wettbewerbs- abreden beteiligt haben, sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 729 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhö- henden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 1081): die Alfred Laurent AG mit einem Betrag von CHF [45’000-55’000]; die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun solidarisch mit einem Betrag von CHF [4,7-5,5 Mio.]; die Koch AG Ramosch mit einem Betrag von CHF [220’000-260’000]; die Lazzarini AG mit einem Betrag von CHF [2-2,5 Mio.]; die René Hohenegger Sarl mit einem Betrag von CHF [0-65’000]; 1126. Gegen die konkursite Impraisa Mario GmbH und den GBV ist das Verfahren einzustellen, ebenso gegen die Betreiberinnen von Kies- und Betonwerken (Rusena-Betun SA, Sosa gera SA und Uina SA), denen nicht nachgewiesen werden kann, dass sie an kartellrechtlich rele- vanten Verhaltensweisen beteiligt gewesen sind. 1127. Die Verfahrenskosten belaufen sich auf CHF 730’000. Bei diesem Ausgang des Verfah- rens sind sie wie folgt zu verlegen (vgl. Rz 1106 ff.): Die Alfred Laurent AG trägt CHF 15‘000. Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun tragen solida- risch CHF 176’000. Der Graubündnerische Baumeisterverband trägt CHF 36’000. Die Impraisa da fabrica Margadant trägt CHF 12’000. Die Impraisa Mario GmbH trägt CHF 41‘500. Die Koch AG Ramosch trägt CHF 35’000. Die Lazzarini AG trägt CHF 175'000, davon CHF 58’000 solidarisch mit der Fabio Bau GmbH. Die René Hohenegger Sarl trägt CHF [0-35’000]. 1128. Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.
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F Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
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4.8. Die René Hohenegger Sarl trägt CHF [0-35’000]. 4.9. Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 5. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 6. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungsad- ressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berech- tigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten gelöscht. 7. Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt. 8. Die Verfügung ist zu eröffnen:
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Wettbewerbskommission Prof. Dr. Andreas Heinemann Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.