Enduits superficiels et gravillonnage

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Décision du 25 août 2025

en l’affaire enquête 22-0511 relative à l’art. 27 LCart concernant Enduits superficiels et gravillonnage relative à des accords illicites selon l’art. 5 al. 3 LCart

contre

PAUPE HOLDING SA, c/o Bitusag S.A., Rue de la Gare 13, 2855 Glovelier ; Bitusag S.A., Rue de la Gare 13, 2855 Glovelier et Bitusag Neuchâtel SA, Les Grandes-Crosettes 11, 2300 La Chaux-de- Fonds toutes deux représentées par : Maître Jean-Patrick Gigandet, Etude d’avocats et notaire, Rue de la Gruère 7, CP 238, 2350 Saignelégier
Colas Suisse SA, Route de Berne 20, 1010 Lausanne représentée par : Maître Denis Cherpillod, Reymond & Associés, Avenue de la Gare 1, CP 7255, 1002 Lausanne
Duckert SA, route de Boudry 26, 2016 Cortaillod représentée par : Maîtres Daniel Brodt et David Freymond, Brodt et Partenaires, Rue des Terreaux 5, CP 2212, 2001 Neuchâtel
Prodo SA, Route de l'Industrie 78, 1564 Domdidier représentée par : Maîtres Christophe Claude Maillard et Pierre Bugnon, EDIFICE Construction & Immobilier Avocats SA, Rue Pierre-Alex 11, CP 222, 1630 Bulle
Wyss Fils SA, Vers-chez-Montandon, 2105 Travers représentée par : Maître Christophe Wagner, Etude Wagner Bois, Espacité 1, 2300 La Chaux-de-Fonds

composition prévue

Laura Melusine Baudenbacher (présidente), Danièle Wüthrich-Meyer (vice-présidente), Igor Letina (vice- président), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Gerd Mühlheußer, Mauro Nicoli, Martin Rufer

Table des matières A En procédure .............................................................................................................. 6 A.1 Objet de l’enquête ........................................................................................................ 6 A.2 Destinataires de l'enquête ............................................................................................ 6 A.3 Déroulement de la procédure ....................................................................................... 6 B En fait .......................................................................................................................... 8 B.1 Objet de la preuve ........................................................................................................ 8 B.2 Marché de l’entretien routier ......................................................................................... 8 B.3 Coordinations entre entreprises concurrentes .............................................................. 9 B.3.1 Coordination entre Bitusag et Duckert ..................................................................... 9 B.3.2 Coordination entre Bitusag et Prodo ...................................................................... 11 B.3.3 Coordinations entre Bitusag et Wyss ..................................................................... 13 B.3.3.1 [...] ......................................................................................................................... 13 B.3.3.2 [...] ......................................................................................................................... 13 B.3.3.3 [...] ......................................................................................................................... 14 B.3.4 Coordination entre Bitusag et Colas ....................................................................... 15 B.3.5 Coordinations entre Duckert et Prodo .................................................................... 16 B.3.5.1 [...] ......................................................................................................................... 16 B.3.5.2 [...] ......................................................................................................................... 16 B.3.5.3 [...] ......................................................................................................................... 16 B.3.6 Coordination entre Duckert et Wyss ....................................................................... 16 B.3.7 Coordinations dans les rapports bilatéraux non-abordés ....................................... 17 B.3.8 Coordination multilatérale : Le comportement de Bitusag, Duckert et Wyss concernant l’entretien routier pour [...] ................................................................... 18

B.4 Exemples de coordinations entre entreprises ............................................................. 20 B.5 Résumé de l’état de fait .............................................................................................. 24 C Considérants ............................................................................................................ 26 C.1 Champ d’application ................................................................................................... 26 C.2 Compétence de la Commission plénière de la COMCO ............................................. 29 C.3 Prescriptions réservées .............................................................................................. 29 C.4 Accords illicites en matière de concurrence : considérations générales ...................... 29 C.4.1 Introduction ............................................................................................................ 29 C.4.2 Accords illicites ...................................................................................................... 30 C.4.2.1 Bases juridiques .................................................................................................... 30 C.4.2.2 Accords individuels de soumission et accord interprojets ....................................... 32 C.4.3 Marché pertinent .................................................................................................... 33 C.4.3.1 Marché des produits pertinent ................................................................................ 33 C.4.3.2 Marché géographique pertinent ............................................................................. 34 C.4.4 Justification par des motifs d’efficacité ................................................................... 34 C.5 Accords illicites dans le cas d’espèce ......................................................................... 34 C.5.1 Accord entre Bitusag et Duckert............................................................................. 35 C.5.2 Accord entre Bitusag et Prodo ............................................................................... 36

C.5.3 Accords entre Bitusag et Wyss .............................................................................. 36 C.5.3.1 [...] ......................................................................................................................... 36 C.5.3.2 [...] ......................................................................................................................... 37 C.5.3.3 [...] ......................................................................................................................... 37 C.5.4 Accords entre Duckert et Prodo ............................................................................. 37 C.5.4.1 [...] ......................................................................................................................... 37 C.5.4.2 [...] ......................................................................................................................... 38 C.5.5 Accord entre Duckert et Wyss ................................................................................ 38 C.5.6 Accord multilatéral : Le comportement de Bitusag, Duckert et Wyss concernant l’entretien routier pour [...]...................................................................................... 38

C.5.7 Absence d'autres accords illicites .......................................................................... 39 D Mesures..................................................................................................................... 40 D.1 Mesures selon l'art. 30 al. 1 LCart et approbation des accords amiables .................... 40 D.2 Bases juridiques de la sanction .................................................................................. 42 D.2.1 En général ............................................................................................................. 42 D.2.2 Conditions .............................................................................................................. 43 D.2.2.1 Eléments constitutifs de l'art. 49a al. 1 LCart ......................................................... 43 D.2.2.2 Imputabilité ............................................................................................................ 43 D.2.2.3 Sanctionnabilité sur le plan temporel ..................................................................... 44 D.2.3 Calcul de la sanction .............................................................................................. 44 D.2.3.1 Montant de base .................................................................................................... 45 D.2.3.2 Durée de l’infraction ............................................................................................... 46 D.2.3.3 Circonstances aggravantes et atténuantes, coopération particulièrement bonne et conclusion d’un accord amiable ............................................................................. 46

D.2.3.4 Sanction maximale................................................................................................. 47 D.2.3.5 Autodénonciation ................................................................................................... 47 D.2.3.6 Sanctions en cas d’accords individuels ou interprojets ........................................... 47 D.2.3.7 Sanction totale par entreprise ................................................................................ 48 D.2.3.8 Examen de la proportionnalité ............................................................................... 49 D.3 Calcul des sanctions en l’espèce ................................................................................ 49 D.3.1 Détermination des sanctions sur la base des accords illicites ................................ 49 D.3.1.1 Accord entre Bitusag et Duckert............................................................................. 49 D.3.1.2 Accord entre Bitusag et Prodo ............................................................................... 51 D.3.1.3 Accords entre Bitusag et Wyss .............................................................................. 52 D.3.1.4 Accords entre Duckert et Prodo ............................................................................. 53 D.3.1.5 Accord entre Duckert et Wyss ................................................................................ 54 D.3.1.6 Accord multilatéral entre Bitusag, Duckert et Wyss ................................................ 55 D.3.2 Proportionnalité et caractère supportable de la sanction ........................................ 57 D.3.3 Calcul de la sanction par entreprise ....................................................................... 58 D.3.3.1 Bitusag................................................................................................................... 58 D.3.3.2 Wyss ...................................................................................................................... 59 D.3.3.3 Prodo ..................................................................................................................... 60 D.3.3.4 Duckert et Colas .................................................................................................... 60 D.4 Documents saisis et données électroniques dupliquées ............................................. 60

E Frais .......................................................................................................................... 60 F Résultat ..................................................................................................................... 62 G Dispositif ................................................................................................................... 63

A En procédure A.1 Objet de l’enquête

L’enquête 22-0511 vise à déterminer si les parties ont indûment coordonné leurs offres pour des marchés dans le domaine de l'entretien routier, en particulier des enduits superficiels et du gravillonnage (art. 5 al. 3 LCart 1 resp. art. 5 al. 1 LCart). A.2 Destinataires de l'enquête
Les entreprises contre lesquelles l’enquête est dirigée sont les suivantes :

Bitusag (comprenant au moins PAUPE HOLDING SA, Bitusag S.A. et Bitusag Neu- châtel SA) ; 2
Duckert (comprenant au moins Duckert SA) ;
Prodo (comprenant au moins Prodo SA) ;
Colas (comprenant au moins Colas Suisse SA) ;
Wyss (comprenant au moins Wyss Fils SA). A.3 Déroulement de la procédure

Le 17 janvier 2022, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : Secré- tariat) en accord avec un membre de la présidence de la Commission de la concurrence (ci - après : COMCO), a ouvert l’enquête 22-0511 : Enduits superficiels et gravillonnage au sens de l'art. 27 LCart contre Bitusag et ses sociétés affiliées, Duckert et ses sociétés affiliées, Prodo et ses sociétés affiliées, ainsi que contre Colas et ses sociétés affiliées. 3 En date du 20 juin 2022, le Secrétariat, toujours en accord avec un membre de la présidence de la Commis- sion de la concurrence, a étendu l’enquête à l’encontre de Wyss et ses sociétés affiliées. 4
Les 18 et 19 janvier 2022, des perquisitions ont été opérées par le Secrétariat auprès des entreprises Bitusag, Duckert, Colas et Prodo. 5 Le 21 juin 2022, le Secrétariat a également mené une perquisition dans les locaux de l’entreprise Wyss. 6
A la suite desdites perquisitions, quatre entreprises visées par l’enquête ont déposé des marqueurs en vue de déposer des autodénonciations. Si l’une d’entre elles a ensuite retiré son autodénonciation, 7 les autres ont fait parvenir des autodénonciations écrites à la direction de la procédure, complétées au cours des investigations. 8

1 Loi fédérale du 6.10.1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart; RS 251). 2 Act. II.A.68; act. III.6 l. 123 ss. 3 Act. I.2- act. I.5. 4 Act. I.71. 5 Act. I.19-act. I.24. 6 Act. I.76 7 Act. X.B.24. 8 Act. X.A.1 ss ; act. X.C.1 ss ; act. X.D.1 ss.

Au cours de l’enquête, la direction de la procédure a par ailleurs procédé à plusieurs auditions de parties et de témoins. 9
Les parties ayant toutes exprimé leur intérêt pour un aboutissement rapide de la procé- dure, des discussions ont eu lieu en vue de la conclusion d’accords amiables, entre décembre 2024 et mai 2025. A la suite desdites discussions, Duckert, Bitusag, Prodo et Wyss ont conclu des accords amiables. 10 Quant à elle, Colas s’est retirée des discussions en date du 10 mars 2025, par une prise de position écrite à l’occasion de laquelle elle a requis le classement de la procédure à son encontre. 11 Bitusag, Duckert, Prodo et Wyss ont, à la suite des discussions visant à parvenir à un accord amiable, fourni des explications supplémentaires ou reconnu les faits. 12
Le Secrétariat a envoyé la proposition de décision à toutes les parties le 10 juin 2025. 13

Dans le délai imparti, les parties suivantes ont fait parvenir leurs prises de position ou déclaré explicitement qu'elles renonçaient à formuler une prise de position : Duckert, Wyss, Colas, PAUPE HOLDING SA et, ensemble, Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA. 14 Prodo a renoncé à déposer une prise de position. Seules PAUPE HOLDING SA et les sociétés Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA (dans leur envoi commun) ont formulé – de manière implicite à tout le moins – des requêtes. La première citée a requis de ne pas être incluse dans la procédure en tant que partie, tandis que les deux sociétés Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA sont d’avis que la réduction de leur sanction est trop faible en comparaison avec les autres parties (en indiquant cependant de manière explicite ne pas remettre en cause l’accord amiable). Le con- tenu détaillé des prises de position est abordé ci-après dans la mesure où cela s'avère néces- saire. 9. Comme il est d'usage dans les procédures qui aboutissent à un accord amiable ou qui sont classées, la COMCO n'a pas procédé à des auditions. Aucune des parties n'en a d'ailleurs demandé, conformément aux attentes exprimées par le Secrétariat durant le processus d’ac- cord amiable. La COMCO a rendu sa décision le 25 août 2025.

9 Act. III.1 à act. III.7. 10 Act. I.800 ss. 11 Act. I.246. 12 Act. I.248.6, act. I.252, act. X.A.61. act. X.C.48, act. X.C.51, act. X.D.35.1, act. X.D.37. 13 Act. VII.2, act. VII.3, act. VII.4, act. VII.5, act. VII.6, act. VII.7. 14 Act. VII.13, act. VII.15, act. VII.16, act. VII.17, act. VII.18.

B En fait B.1 Objet de la preuve 10. Il convient d'examiner ci-après, d'un point de vue factuel, s'il existait entre les entreprises visées par l’enquête une ou plusieurs manifestations de volontés concordantes de coordonner leurs comportements concernant des appels d'offres publics ou privés dans le marché de l’en- tretien léger routier (cf. chapitre B.2). 11. Dans les considérants qui suivent, il s’agit ainsi d’examiner s’il y a eu des coordinations et cas échéant leurs buts et conséquences entre

Bitusag et Duckert (B.3.1),
Bitusag et Prodo (B.3.2),
Bitusag et Wyss (B.3.3),
Bitusag et Colas (B.3.4),
Duckert et Prodo (B.3.5),
Duckert et Wyss (B.3.6),
Deux entreprises dans les rapports bilatéraux non-abordés (B.3.7),
Plusieurs concurrentes (coordinations multilatérales ; B.3.8). B.2 Marché de l’entretien routier

Le marché concerné par la présente enquête est celui de l’entretien des routes. 15 Com- parées aux enrobés traditionnels, les techniques de l’enduit superficiel permettent la mise en état rapide et économique de routes à faible ou moyen trafic. Les enduits superficiels s’appli- quent par une première couche de liant hydrocarboné sur laquelle est appliquée une deuxième couche composée de gravillons. Les entreprises pratiquant les techniques d’enduits superfi- ciels ne sont généralement pas actives sur le marché de l’enrobage traditionnel. La détermi- nation de la technique de l’entretien routier est faite par l’adjudicateur. Ainsi le marché de produits concernés comprend les enduits superficiels, le gravillonnage et les activités liées, comme p.ex. l’entretien ponctuel de nids de poules et de fissures avec les techniques de point à temps et pontage de fissures.
Le commerce de produits bitumineux n’est pas compris dans l’objet de la présente en- quête. En conséquence, les engagements pris par les parties dans le cadre d’éventuels ac- cords amiables ne se rapportent pas à l’achat ni à la vente par les parties de produits bitumi- neux, entre elles ou avec des tiers.
L’entretien léger des routes est un marché de produits plutôt homogène. Par ailleurs, les autorités – surtout les cantons et les grandes communes – sont souvent très spécifiques dans leur description de l’appel d’offres. Il ressort des investigations conduites que le prix est le facteur déterminant dans l’évaluation des offres soumises.
Sur le plan géographique, les accords présumés que la présente enquête vise à clarifier concernent les cantons du Jura, de Neuchâtel et de Vaud et les parties romandes des cantons de Berne et de Fribourg. Ceci correspond approximativement à la région de l’arc jurassien.

15 Cf act. I.252, act. X.D.35.1, act. X.D.37.

B.3 Coordinations entre entreprises concurrentes B.3.1 Coordination entre Bitusag et Duckert 16. Les moyens de preuve au dossier ont révélé des soupçons selon lesquels il y a eu entre Bitusag et Duckert une coordination qui va au-delà d'un ou de quelques projets isolés. 17. Duckert expose que depuis la création des deux sociétés, les fondateurs de Duckert et Bitusag puis leurs successeurs ont entretenu des relations cordiales, desquelles est né un gentlemen’s agreement sur la politique de prix et sur les secteurs d’activité de chacun entre Neuchâtel et le Jura, avant 1996 déjà. 16 Chez Duckert, [...] était à la direction depuis 1995 et a quitté le conseil d’administration en 2021. 17 [...] a intégré la direction en 2013, [...] étant responsable du secteur entretien routier depuis 2021. 18 Chez Bitusag, [...] est administrateur- directeur depuis 2003. 19

Duckert indique par ailleurs qu’elle a entretenu des discussions avec Bitusag dès leur création portant sur la politique des prix pour l’entretien routier et ses conséquences géogra- phiques. 20 Duckert expose en outre une série de cas isolés ou récurrents au sujet desquels des « ententes » auraient été conclues, notamment entre Bitusag et Duckert. 21 Quant à Bi- tusag, [...] a indiqué que Duckert et Bitusag seraient très proches depuis les années 60. 22 Il ressort des déclarations de Duckert et de Bitusag que le but du « gentlemen’s agreement » conclu entre Duckert et Bitusag aurait été que chaque entreprise puisse travailler dans sa région. 23
Dans son audition de partie pour Bitusag du 27 octobre 2023, [...] a indiqué que Bitusag aurait attendu de Duckert qu’elle l’informe si elle recevait des demandes d’offres de communes dans lesquelles Duckert n’est pas active. 24 Il est précisé que Bitusag est également active dans la région « Montagnes » du canton de Neuchâtel. 25 S’agissant du canton du Jura, [Bi- tusag] a notamment déclaré, lors de son audition du 26 octobre 2023 : « C’est possible qu’il y ait eu un téléphone, comme d’habitude, ‘faites comme d’habitude’ ». 26 Par ailleurs, il apparaît que les entreprises Duckert et Bitusag semblent ne pas se considérer comme des concur- rentes, mais comme des partenaires. [Bitusag] utilise ce terme exact dans son audition du 26 octobre 2023, 27 et indique dans son audition du 27 octobre 2023 que Duckert et Bitusag étaient « un peu partenaire » et qu’il a été surpris que Duckert « lui en joue une » en rendant des offres sur certains marchés (les Planchettes, Le Locle, éventuellement St-Imier). 28 [Bitusag] se réfère notamment aux communes où Duckert ne serait pas actif ou n’aurait pas à sa con- naissance d’activité. 29

16 Act. X.A.38, p. 3. 17 Act. X.A.38, p. 2 ; act. III.2, l. 66-80. 18 Act. X.A.38, pp. 1-2. 19 Act. III.1, l. 78 s. 20 Act. X.A.38, p. 3. 21 Act. X.A.38, p. 9, act. X.A.45 p. 3. 22 Act. III.6, l. 731-732. 23 Act. X.A.38 p. 5. 24 Act. III.7, l. 553-567. 25 Act. III.6, l. 126-131. 26 Act. III.6, l. 793. 27 Act. III.6, l. 781-782. 28 Act. III.7, l. 521-532. 29 Act. III.7, l. 562.

Duckert et Bitusag ont de plus été coactionnaires de la société Revêtements et travaux spéciaux S.A (ci-après : RTS) entre 2010 et 2023. Selon [Duckert], Duckert a repris les actions en 2000 et Bitusag (anciennement actionnaire) est redevenue actionnaire en 2010 à hauteur de 30%. 30 En 2010, Duckert et Bitusag ont acheté un camion servant à l’entretien routier au nom de cette société. 31 Il ressort par ailleurs d’informations transmises par Duckert qu’elle détient le contrôle exclusif sur RTS depuis 2024. 32
En février 2009, Duckert et Bitusag ont conclu une convention écrite dans laquelle elles se mettent d’accord sur le fait que chacun des partenaires exécute en son nom les travaux dans sa région, en louant la machine à RTS. La région exclusive de Bitusag est définie comme le Jura, le Jura bernois, les Montagnes neuchâteloises. La région exclusive de Duckert est définie comme Neuchâtel (sauf La Chaux-de-Fonds et le Locle), le Seeland et Morat. 33
Dans une prise de position écrite du 17 février 2025, Duckert précise qu’une certaine coordination interprojets aurait eu lieu entre Duckert et Bitusag entre 2004 et 2021. Concrète- ment, les deux entreprises précitées auraient renoncé à se faire concurrence dans les régions du Jura, Neuchâtel, Jura bernois, Seeland et Morat, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Il aurait ainsi été prévu que Bitusag emporte les travaux dans les régions du Jura, du Jura bernois et des Montagnes neuchâteloises, tandis que Duckert les emporterait dans le reste du canton de Neuchâtel, en particulier la région du Littoral. 34
Le 14 avril 2025, le représentant de Bitusag a signé une reconnaissance de l’état de fait. Par ledit document, Bitusag a notamment reconnu l’existence d’une coordination interprojets avec Duckert, ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans les régions du Jura, Neuchâtel, Jura bernois, Seeland et Morat, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. 35 S’agissant de la durée de ladite coordination interprojets, Bitusag a reconnu une durée plus courte que celle indiquée par Duckert, allant de 2009 à 2021, mais n’a contesté ni le but de ladite coordination, ni le fait qu’elle a régulièrement été mise en œuvre dans le contexte de projets individuels. Il sied de constater qu’hormis la déclaration de Duckert, au- cune pièce au dossier ne permet d’attester que la coordination a débuté en 2004 déjà. En conséquence, il est retenu que la durée de la coordination interprojets entre Bitusag et Duckert a duré de 2009 à 2021.
Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi, sur la base des pièces au dossier et des déclarations y relatives des parties, qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Duckert entre 2009 et 2021, ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel, le Jura bernois, le Seeland et Morat, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Concrètement, le but de ladite coordination inter- projets était d'éviter un comportement concurrentiel entre ces deux entreprises dans les ré- gions précitées.
Par ailleurs, les investigations et déclarations des parties ont permis d’établir l’existence de diverses coordinations concernant des projets individuels entre Bitusag et Duckert, étant précisé qu’il n’a pas été établi si la coordination interprojets a fait l’objet de démarches de mise en œuvre dans chaque cas isolé. 36 Cela étant et dans la mesure où une coordination interpro- jets est établie et que son existence a été reconnue par Duckert et Bitusag, ces contacts sont

30 Act. III.2, l. 106-113 ; cf. également act. III.1, l. 271-273. 31 Act. III.2, l. 102-105; act. III.1, l. 269-273. 32 Act. X.A.57. 33 Act. X.A.56. 34 Act. X.A.61. 35 Act. I.252. 36 En général : Act. III.1-III.2, act. III.6-7, act. X.A.38, act. X.A.45, act. X.A.50, act. X.A.56, act. I.252 ; Jura bernois : Act. II.5 ; Cortaillod : Act. II.A.9-II.A.19 ; Buix-Montignez : Act. II.A.1, II.A.69 ; Canton du

considérés comme la mise en œuvre de ladite coordination interprojets et non comme de po- tentielles infractions commises indépendamment de celle-ci. Partant, un examen plus appro- fondi desdits contacts de mise en œuvre de la coordination interprojets n’est pas nécessaire. B.3.2 Coordination entre Bitusag et Prodo 26. Les moyens de preuve au dossier ont révélé des soupçons selon lesquels il y a eu entre Bitusag et Prodo une coordination qui va au-delà d'un ou de quelques projets isolés. 27. Prodo indique qu'elle a eu de longue date des échanges avec Bitusag concernant cer- tains marchés. 37 De base, Prodo est fournisseur de produits bitumineux et a parfois recours à des tiers pour des travaux en sous-traitance, dont Bitusag. Par sa position de principal fabri- cant et fournisseur suisse de produits bitumineux, en particulier, elle a toujours eu des relations commerciales avec toutes les sociétés actives dans cette branche. Pour les régions du canton du Jura, canton de Neuchâtel et Jura bernois notamment, le responsable des ventes entre 2004 et 2021 était [...]. Dans ce contexte, les représentants de Bitusag et Prodo se rencon- traient plusieurs fois par an et échangeaient par téléphone ainsi que par courriel électronique. Quant au but et aux motivations des coordinations présumées avec Bitusag, Prodo a expliqué qu'ils avaient pour seul but de laisser Bitusag disposer de certains marchés, en accord avec ou à la demande du Pouvoir adjudicateur. En contrepartie, Prodo imaginait pour sa part que Bitusag se serait fournie plus abondamment en produit bitumineux auprès d'elle ; c'est ce qu'illustrent les notes manuscrites rédigées par deux employés de Prodo et l'extrait du Rapport d'activité 2016 de la direction de Prodo qui explorent le potentiel des ventes dans la région concernée. 38 Une telle contrepartie n'a cependant pas été évoquée avec Bitusag ni promise par elle. Selon un ancien directeur de Prodo, les notions de « protection » qui apparaissent sur ces notes font référence aux soumissions qui allaient logiquement être attribuées à Bi- tusag, voire à Wyss ou Duckert, compte tenu de leur positionnement géographique ; autrement dit, il est question des marchés que Prodo n'avait que pas ou peu de chances d'obtenir en raison de son éloignement géographique, sans qu'il ne soit question d'ententes anticoncurren- tielles. 39

Les éléments de preuve cités en introduction constituent des indices d'une coordination de longue date entre Bitusag et Prodo, menée avec une certaine systématique. A cela s'ajoute une coordination concrète des offres pour divers projets dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel et le Jura bernois. Il est établi que Bitusag et Prodo se sont entendues sur une renonciation à la concurrence entre elles dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel et le Jura bernois. S’agissant du canton du Jura, Prodo était d’accord de laisser les marchés sys- tématiquement à Bitusag. Concernant le canton de Neuchâtel et le Jura bernois, Prodo et Bitusag se sont mises d’accord de discuter du gagnant du projet sur demande de l’autre. S’agissant de la durée, sur la base des moyens de preuve mis au jour par les autorités de la concurrence et des déclarations des parties et d’un témoin, il apparaît que la coordination entre Prodo et Bitusag a commencé au plus tard en 2010, et s’est poursuivie jusqu’en 2021 au moins. 40 La longue durée des différents actes de coordination et les nombreuses preuves de coordination entre les deux entreprises permettent de conclure à une entente de base entre

Jura : Act. VI.4, act. VI.2, act. II.A.6, act. II.A.7, act. II.A.8 ; La Chaux-de-Fonds : Act. II.A.127 ; act. II.A.129; act. II.A.130; act. II.A.133 ; act. II.B.12 ; act. II.B.15 ; II.B.55 ; Le Locle : Act. II.A.30, act. II.A.146, act. II.A.147; act. VI.4, act. X.C.34 pp. 14, 436-449 ; Nods : Act. II.A.42 à act. II.A.54, act. II.A.117 à II.A.123 ; Boudry : Act. II.A.2, act. II.A.3, act. II.A.71 ; Les-Ponts-de-Martel : Act. act. II.A.41 ; Vallorbe / Grands Crêts : Act. act. II.A.59, II.A.60, II.A.177, act. II.B.28, II.B.29, II.B.30, II.B.31, II.B.32 ; Les Brenets : Act. II.A.67. 37 Act. X.C.34, p. 14. 38 Act. X.C.34, p. 450-456. 39 Act. X.C.34, extraits pp. 14-17 ; act. X.C.34, pp. 451-456. 40 Act. X.C.34, p. 260.

les deux entreprises, qui dépasse le cadre d'un simple projet. Il sied de préciser qu’au vu des moyens de preuve identifiés, la fréquence des actes de mise en œuvre de la coordination interprojets entre Bitusag et Prodo a diminué dans ses dernières années d’existence, Prodo déclarant pour sa part qu’il se serait agi d’une « pratique essentiellement révolue avant l’ou- verture de l’enquête ». 41 Enfin, il est précisé que pour le territoire du canton de Fribourg, au- cune mise en œuvre de la coordination interprojets entre les deux entreprises n'est attestée. 29. Prodo reconnaît une forme de coordination systématisée avec Bitusag. 42 S’agissant de l’aspect temporel, il sied de préciser que la fréquence des accords a certes diminué au cours des années précédant l’ouverture de la procédure et que cette coordination avec Bitusag était essentiellement révolue avant l’ouverture de l’enquête. Ce nonobstant, les autorités de la con- currence considèrent comme établi que la coordination interprojets entre Bitusag et Prodo a duré de 2010 à 2021, ce que Prodo a reconnu. 43 Bitusag a également reconnu l’existence d’une coordination dans le dépôt des offres entre elle et Prodo entre 2010 et 2021 qui a dé- passé le cadre de coordinations liées à des projets individuels ; en somme, Bitusag a égale- ment reconnu l’existence d’une coordination interprojets entre Prodo et elle. 44

Ces preuves démontrent ainsi l’existence d'une coordination menée pendant de longues années et avec une certaine systématique entre Bitusag et Prodo dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel et le Jura bernois. Il est établi que l’objet de cette coordination était un consensus de base entre les deux parties, à savoir qu’elles renoncent à la concurrence dans le domaine de l’entretien des routes sur le territoire du canton du Jura, du Jura bernois et du canton de Neuchâtel. Bitusag devait obtenir en règle générale les mandats dans le canton du Jura ; dans les régions du canton de Neuchâtel et du Jura bernois, il y avait un consensus sur le fait de se mettre d’accord sur le gagnant d’un projet et de coordonner les offres en consé- quence. La coordination a duré de 2010 à 2021. L’existence de diverses coordinations dans le cadre de projets individuels montrent que le consensus entre Prodo et Bitusag a été mis en œuvre. Cela étant, les investigations n’ont pas établi si la coordination interprojets a été mise en œuvre dans le contexte de chaque projet individuel.
Par ailleurs, les investigations et déclarations des parties ont permis d’établir l’existence de diverses coordinations concernant des projets individuels entre Bitusag et Prodo. 45 Cela étant et dans la mesure où une coordination interprojets est établie et que son existence a été reconnue par Prodo et Bitusag, ces contacts sont considérés comme la mise en œuvre de ladite coordination interprojets et non comme de potentielles infractions commises indépen- damment de celle-ci. 46 Partant, un examen plus approfondi desdits contacts de mise en œuvre de la coordination interprojets n’est pas nécessaire.

41 Act. X.C.51. 42 Act. X.C.34. 43 Act. X.C.51. 44 Act. I. 248.6, act. I.252. 45 Bure : Act. II.A.4, act. III.7, l. 886-919 ; Jura bernois : Act. II.A.74-II.A.82, act. II.C.18-II.C.22, act. X.C.34 pp. 12, 47-123, act. III.6, l. 818-1013 ; La Ferrière : Act. II.A.144-II.A.145, act. III.7, l. 750-792 ; Sonvilier : Act. II.A.175, act. III.7, l. 848-882, act. VI.4 ; Canton du Jura : Act. II.A.63, II.A.96, act. II.A.98, act. II.A.100-II.A.104, act. II.C.11-II.C.13, act. II.C.16, act. II.C.26-II.C.30, act. X.C.34 pp. 13, 125-257, act. III.6, l. 406-424, 448-465, 515-550 ; La Chaux-de-Fonds : Act. II.A.126-II.A.127, II.A.130 ; Le Locle : Act. II.A.30, act. II.A.146, act. II.A.147; act. VI.4, act. X.C.34 pp. 14, 436-449 ; Nods : Act. II.A.45, act. II.A.51, act. II.A.162, act. II.A.164, act. II.C.2-II.C.3, act. X.C.34 pp. 12, 24-45, act. III.6 l. 1018-1101, act. III.7 l. 37-44 ; Bourrignon : act. II.A.72; Canton de Neuchâtel (Etat) : act. II.C.25, act. II.A.92, act. X.C.34 pp. 259-263, 364. 46 Act. I.248.6, act. I.252, act. X.C.48, act. X.C.51.

B.3.3 Coordinations entre Bitusag et Wyss 32. Il ressort de l’administration des preuves menée au cours de l’enquête qu’il n'y a pas eu de coordination interprojets entre Bitusag et Wyss concernant des projets dans le domaine de l’entretien routier. Certes, le comportement présenté ci-après illustre une certaine systéma- tique. Les coordinations découvertes n’atteignent toutefois pas le seuil d'une coordination in- terprojets. Sur la base des investigations menées, les coordinations de projets individuels sui- vantes – reconnues par Bitusag et Wyss – sont établies. 47

B.3.3.1 [...] 33. Selon Wyss, [Bitusag] lui aurait demandé en 2019 de remplir son offre pour la soumis- sion d’enduits superficiels [...] de manière bienveillante, soit sans chercher à tout prix à obtenir le marché. [Bitusag] aurait pris contact téléphoniquement avec [Wyss] pour lui indiquer qu’il allait recevoir un dossier d’appel d’offre par [...] concernant des enduits superficiels. Wyss n’ayant aucun intérêt audit marché, n’a pas vu d’objections à rendre service. 48 Selon Bitusag, [Bitusag] aurait dit à [Wyss] que s’il recevait une soumission pour [...], il ne devrait « pas faire le fou » et déposer des « prix du marché », ce que ce dernier aurait accepté. 49 Sur la base des pièces au dossier, il apparaît que Wyss n’a participé qu’à un appel d’offres pour [...], celui des enduits superficiels en 2019, pour lequel elle a déposé une offre. 50 Il est ainsi établi, sur la base des moyens de preuve figurant au dossier, que les entreprises se sont mises d’accord sur le fait que Bitusag était censée remporter le marché en bénéficiant du soutien de Wyss. S’agissant de la durée, les indices figurant au dossier ne concernent que 2019, qui est retenue comme période pertinente au vu des informations actuellement à sa disposition. Wyss déclare qu’elle voulait faire une faveur à Bitusag. 51 Le but était donc que l’offre de Wyss ne constitue pas une offre concurrentielle par rapport à celle de Bitusag. Il s’est donc agi de faire en sorte que Bitusag emporte le marché en profitant du soutien ou de l’absence de concurrence de Wyss. S’agissant enfin de la mise en œuvre de la coordination précitée, il ressort des pièces au dossier que Wyss a déposé une offre pour le projet en question à un prix plus élevé que celui de Bitusag. Il ressort également des pièces au dossier évoquées précédemment que Bitusag a remporté le marché des enduits superficiels pour [...] en 2019. Au vu de ce qui précède, il est donc établi que Wyss s’est comportée comme convenu en déposant une offre à un prix plus élevé que Bitusag, et que grâce à ce soutien notamment, Bitusag a été adjudi- cataire du projet. B.3.3.2 [...] 34. Wyss explique qu’elle a eu des contacts bilatéraux avec Bitusag en 2019 et en 2020. 52

L’objet de ces discussions aurait été que Wyss remplisse une offre concernant [...] avec des prix qui ne lui permettaient pas d’avoir l’adjudication. Selon Wyss, Duckert aurait également eu des contacts avec Bitusag concernant ces marchés, [Wyss] ne se souvenant quant à lui pas d’avoir eu des contacts directs avec Duckert. Cette dernière explique, au sujet de marchés concernant [...], qu’elle s’est mise d’accord avec Bitusag entre 2016 et 2020 pour établir et déposer une offre aux prix indiqués par [Bitusag]. Duckert ne mentionne pas de contacts avec Wyss concernant des marchés de [...]. 53

47 Act. I.248.6, act. I.252, act. X.D.4, act. X.D.21, act. X.D.35.1, act. X.D.37, act. X.D.45, act. X.D.46. 48 Act. X.D.21, p. 70 ; act. X.D.34, l. 144-154. 49 Act. III.6, l. 426-446. 50 Act. II.A.8. 51 Act. X.D.34, l. 141-188. 52 Act. X.D.21, pp. 78-81 ; act. X.D.4, pp. 8-9. 53 Act. X.A.40 pp. 33-35.

Les pièces au dossier concernant l’année 2019 montrent que Bitusag a préparé des offres dans le but de les communiquer à Wyss et Duckert, afin que ces deux entreprises les envoient au pouvoir adjudicateur. Se trouve également dans les actes la décision d’adjudica- tion du marché de [...] à Bitusag pour le prix de CHF [>150’000]. 54 . Il est ainsi établi que Bi- tusag et Wyss se sont mises d’accord sur le fait que Bitusag était censée remporter le marché en bénéficiant du soutien de Wyss.
Concernant 2020, seuls des moyens de preuve relatifs à un échange entre Bitusag et Duckert figurent au dossier, parmi lesquels ce courriel du 20 mai 2020 : 55 « Salut [Duckert], Comme convenu avec [Bitusag], vous trouverez en annexe les documents convenus. ». Comme mentionné ci-dessus, Wyss a également indiqué pour l'année 2020 qu'une coordina- tion avec Bitusag avait eu lieu, ce que cette dernière reconnaît. 56
Wyss indique avoir toujours travaillé sans accord dans [...] hormis en 2019 et 2020. 57 A partir de 2021, Wyss aurait eu une nouvelle machine lui ayant permis de remporter trois sou- missions. 58 En ce qui concerne la période précédant 2019, Wyss laisse entendre qu’il a eu moins de capacité jusqu’au moment où [...] a réduit sa demande, 59 étant rappelé qu’à compter de 2019, [...] a modifié sa pratique, en attribuant des marchés d’entretien routiers de gré à gré au lieu d’organiser une procédure sur invitation. 60 Cependant, Wyss indique également que sans l’intervention de la COMCO, elle aurait peut-être répondu à d’autres sollicitations de Bi- tusag ou Duckert. 61 Au vu de ce qui précède, il est établi que Wyss s’est mise d’accord au moins avec Bitusag sur le fait que Bitusag était censée remporter les marchés de routes [...] en 2019 et 2020 en bénéficiant du soutien de Wyss. Quant à la mise en œuvre et aux effets de ladite coordination, Wyss a déclaré qu’elle a déposé une offre à un prix plus élevé que Bitusag pour les projets susmentionnés en 2019 et 2020. 62 Se trouvent d’ailleurs dans les actes les décisions d’adjudication des soumissions en question à Bitusag en 2019 et 2020. 63

Une note de Bitusag relative à 2020 laisse entendre qu’il y eu d’autres concurrentes effectives ou potentielles. 64

B.3.3.3 [...] 38. Wyss déclare qu’en 2019 et 2020, elle aurait rempli des offres pour des soumissions de [...] selon le même schéma que pour [...], soit remplir une offre à un prix qui ne lui permettait pas d’obtenir directement tout le marché, mais lui permettait de réaliser une contre-affaire par le biais de Valbitume. 65 Par rapport à 2020, [Wyss] dit avoir été incertain parce qu’il n’avait pas trouvé de documents pour cette année. 66 Lors de la perquisition chez Bitusag, un courriel de Bitusag à Wyss du 9 avril 2020 a été retrouvé, avec le contenu suivant : « A l’attention de [Wyss], Bonjour [Wyss], Comme convenue avec [Bitusag], vous trouverez ci-joint les prix à

54 Act. II.A.134 ; act. II.E.13. 55 Act. II.B.45, act. II.B.16, act. II.B.51, act. II.B.19, act. II.E.12, act. II.B.46. 56 Act. I.252. 57 Act. X.D.34, l. 484-593. 58 Act. X.D.34, l. 564-569. 59 Act. X.D.34, l. 564-573. 60 Act. X.D.34, l. 261-263. 61 Act. X.D.34 l. 574-577. 62 Act. X.D.21 p.78-81. 63 Act. II.A.134, act. II.B.46, act. II.E.12-II.E.13. 64 Act. II.A.139. 65 Act. X.D.4, act. X.D.21. 66 Act. X.D.34 l. 556-560.

déposer. » En annexe se trouvent trois offres intitulés « WYSS », somme globale hors taxe : CHF [>200'000]. 39. Au vu des moyens de preuve figurant au dossier, en particulier des déclarations de Bi- tusag et Wyss, il est établi que ces dernières se sont mises d’accord en 2019 et en 2020 que Wyss remplisse une offre pour les soumissions de la Commune [...] à des prix supérieurs aux prix de Bitusag. Wyss indique que son but était que le marché soit attribué à Bitusag et qu’elle serait chargée ensuite de la fabrication de l’enrobé via Valbitume. 67 En 2019, le marché a été attribué à Bitusag pour le montant de CHF [>250'000] HT. 68 Pour l'année 2020, les autorités de la concurrence partent également du principe que les travaux ont été adjugés à Bitusag, ce que cette dernière a accepté aux fins du calcul de la sanction. 69

B.3.4 Coordination entre Bitusag et Colas 40. Les autorités de la concurrence ont examiné, sur la base d’indices issus des investiga- tions, si une ou plusieurs coordinations relatives à des projets individuels ont eu lieu entre Bitusag et Colas. Dans ce contexte, Colas a indiqué que [Bitusag] aurait approché informelle- ment à plusieurs reprises des représentants de Colas dans le but de discuter de « l’organisa- tion du marché ». Un refus catégorique a été opposé à ces demandes. L’enquête interne de Colas n’aurait pas permis d’identifier de pratiques anti-concurrentielles et plus spécifiquement d’accords sur les prix, d’accords de partage de marché ou d’accords de soumissions entre Colas et Bitusag. 70 Selon un ex-employé de Colas, il n’y aurait pas eu d’accords entre Pittet- Chatelan (Colas) et ses concurrentes. 71 Selon Bitusag, Colas serait son plus grand concurrent et il n’y aurait pas eu d’accords avec elle. 72 Cela étant, l’enquête n’a pas démontré l’existence d’une coordination interprojets entre Colas et Bitusag. 41. Au vu des offres déposées par Bitusag, Duckert et Colas dans le cadre d’un appel d’offres du Canton du Jura en 2013 concernant les enduits superficiels, les autorités de la concurrence ont examiné si les entreprises précitées avaient coordonné leurs offres pour ledit projet. Il ressort notamment du dossier que Bitusag a été adjudicataire du projet, ayant rendu le prix le plus bas d’un montant de CHF 458'352, tandis que Duckert et Colas ont déposé leurs offres respectives au prix identique de CHF [470'000-499'000]. 73 Cela a éveillé les soupçons des autorités de la concurrence, qui ont soupçonné Bitusag d'avoir communiqué les prix aux- quels ses concurrents devaient déposer leurs offres et ce faisant, d'avoir communiqué par erreur le même prix aux deux concurrentes, [...]. 74 Tant Colas que Bitusag contestent que les prix déposés par Colas pour ce marché résultent d’une coordination entre elles. 75 Un examen détaillé de l'offre de Colas montre qu'elle ne comprend que 9 positions, qui ne sont pas toujours identiques dans les offres de Duckert et Colas et qui ne varient que très peu par rapport aux autres années. 76 Au vu de ce qui précède, trop de doutes subsistent quant à l'existence d'une coordination entre Bitusag et Colas. Les autorités de la concurrence retiennent donc que l’exis- tence d’une telle coordination n'est pas établie en l’espèce.

67 Act. X.D.21 p. 79. 68 Act. II.A.151. 69 Act. II.A.34, act. I.252. 70 Act. X.B.24, pp.12-13. 71 Act. III.4, l. 380-381. 72 Act. III.6, l. 107. 73 Act. II.D.21, X.A.12. 74 Act. X.A.39. 75 Act. I. 246, act. I. 252. 76 Act. X.B.24, p. 14; act. II.D.21; act. II.D.19, act. X.A.12, p. 403.

B.3.5 Coordinations entre Duckert et Prodo 42. Il résulte des investigations et des moyens de preuve qui en ressortent qu’il n'y a pas eu de coordination interprojets entre Duckert et Prodo concernant des projets dans le domaine de l’entretien routier. Les coordinations de projets individuels suivantes – reconnues par les deux entreprises – ont toutefois été examinées au cours de l’instruction. 77

B.3.5.1 [...] 43. Selon Duckert, après une vision locale, Prodo aurait proposé à Duckert de lui vendre des produits bitumineux et de l’appuyer sur l’offre de 2021 concernant [...]. 78 Prodo a reconnu que ce projet a fait l’objet d’une coordination avec Duckert à cette fin. Les deux parties ont par ailleurs reconnu que cette coordination avait été mise en œuvre, Duckert ayant emporté le projet. 79

B.3.5.2 [...] 44. Il ressort du dossier que [...] aurait organisé, le 29 mai 2018, une vision locale, à laquelle auraient notamment participé Duckert et Prodo. 80 Par courriel du 6 juin 2018, Prodo aurait transmis à Duckert ses propres offres adressées à [...], le texte du courriel mentionnant par ailleurs une « discussion avec [...]», dont il est retenu qu’il s’agit de [Prodo]. 81 Parmi les pièces au dossier figurent les offres précitées de Prodo, couvertes de nombreuses inscriptions ma- nuscrites, ainsi que les trois offres de Duckert pour le marché précité. 82 Par ailleurs, Duckert a indiqué que des discussions et échanges auraient eu lieu entre Duckert et Prodo, ayant pour objet le soutien de Prodo par Duckert pour le projet précité. 83 Prodo a reconnu le déroulement des faits tel que décrit ci-avant. 84

B.3.5.3 [...] 45. Selon Duckert, elle aurait reçu le 29 avril 2013 une demande d'offre par courriel de [...] pour des travaux de réfection. 85 Un entretien aurait eu lieu à une date indéterminée entre [Duckert] et [Prodo], lors duquel ce dernier, habitant à [...], aurait demandé à [Duckert] s'il était d'accord de l'appuyer pour ces travaux dans la commune [...]. [Duckert] aurait accepté. Prodo a contesté ces conclusions. Étant donné que la coordination potentielle serait prescrite au vu de la date d'ouverture de l'enquête (art. 49a al. 3 let. b LCart), les autorités de la concurrence ont renoncé à investiguer davantage les soupçons d'accord illicite dans le cas d’espèce. B.3.6 Coordination entre Duckert et Wyss 46. Les moyens de preuve issus des investigations ont révélé l’existence d’une coordination entre Wyss et Duckert qui va au-delà d'un ou de quelques projets isolés. 86 Il ressort ainsi

77 Act. X.C.48, act. X.C.51, act. X.A.61. 78 Act. X.A.38 p. 11. 79 Act. X.C.34 pp. 458 ss. 80 Act. II.B.64. 81 Act. II.B.27. 82 Act.II.B.60 à II.B.63. 83 Act. X.A.45, pp. 95-108. 84 Act. X.C.48, act. X.C.51. 85 Act. X.A.38 p. 17. 86 La question de savoir s'il y a une volonté de coordination uniquement liée à un projet ou s'il s'agit d'une coordination englobant plusieurs projets est une question de fait, cf. p. ex. TAF B-3290/2018 du 28.11.2023, N. 21-34, Engadin I, Lazzarini.

d’informations livrées par Duckert qu’elle a entretenu des discussions avec Wyss dès l’été 2003 portant sur la politique des prix pour l’entretien routier et ses conséquences géogra- phiques. 87 Selon [Wyss], Duckert et Wyss sont liées par leur travail ensemble dans la centrale Valbitume S.A., et Duckert est considérée comme un gros client de Wyss et Valbitume S.A.. 88

De plus, en raison de la centrale de Valbitume, Wyss profite toujours des commandes reçues par Duckert dans le domaine du bitume : Selon Wyss, plus les affaires de Duckert croissent et plus les affaires de Wyss se développent. Pour cette raison, Duckert et Wyss n’entretiennent pas une simple relation de concurrence directe. 89

Il ressort notamment d’une audition de témoin du 20 janvier 2022 que Duckert aurait attendu de concurrentes comme Prodo et Wyss qu’elles déposent des offres plus élevées que Duckert en cas de demandes d’offres de [...]. 90 De manière plus générale, [...] indique que « II faut dire que sur le principe, le monde du gravillonnage est petit. Je sais où travaillent Prodo et Pittet. Si je dois offrir à Domdidier, je ne vais même pas téléphoner à Prodo, je mets direc- tement un peu plus haut que le prix habituel et s’il est trop gourmand, tant pis pour lui. Je ne vais pas aller l’embêter sous sa fenêtre. Je sais que la protection géographique dans les mar- chés publics n’est pas bien mais c’est comme ça ». Wyss reconnaît en outre que Duckert et elle avaient, entre 2009 et 2021, la compréhension commune qu'elles ne se feraient pas con- currence concernant les projets qu'elles souhaitaient réaliser dans le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. 91
Outre ces preuves d'une coordination interprojets entre Duckert et Wyss, il existe de nombreuses preuves d'une coordination du comportement concurrentiel dans des projets spé- cifiques. 92 Celles-ci constituent d'une part, par leur systématique et leur ampleur, une preuve supplémentaire pour une coordination interprojets car elles représentent une mise en œuvre de la coordination interprojets décrite ci-dessus. D'autre part, ces coordinations, en rapport avec des soumissions individuelles concrètes, constituent en soi des coordinations. Du fait que les éléments de preuve figurant au dossier sont suffisants pour démontrer l’existence d’une coordination interprojets, il n’est pas nécessaire de prouver en plus chaque coordination liée aux différents projets individuels.
Il est donc établi que l'objectif de la coordination interprojets entre Duckert et Wyss était d'éviter un comportement concurrentiel entre ces deux entreprises dans le canton de Neuchâ- tel. En outre, il était entendu que les deux entreprises devaient obtenir des mandats dans les environs de leur siège, à savoir Wyss dans la région du Val-de-Travers et Duckert dans la région du Littoral. Les actions de mise en œuvre des coordinations entre Duckert et Wyss montrent que Wyss et Duckert ont mis en œuvre à plusieurs reprises leur conception commune de la renonciation à la concurrence. B.3.7 Coordinations dans les rapports bilatéraux non-abordés
Parmi les coordinations bilatérales possibles entre toutes les entreprises visées par l’en- quête, il reste celles entre Colas et Duckert, Prodo ou Wyss. Outre le soupçon susmentionné

87 Act. X.A.38, p. 5. 88 Act. X.D.34, l. 45-53. 89 Act. X.D.4, p. 2. 90 Act. III.2, l. 281-294. 91 Act. X.D.35.1, act. X.D.37, act. X.D.45, act. X.D.46. 92 En général : Act. X.A.38, p. 5, act. III.5, l. 233-240, act. X.D.4, pp. 2-7, act. III.2 ; Cortaillod : Act. X.A.39, pp. 18-21, 47-94, act. III.2, l. 275-277, act. X.D.4, pp. 6, 70-72, act. X.D.21, pp. 2-21, act. X.D.34, l. 37-92, act. III.5, l. 241-259, 311-399, act. II.B.7, act. II.B.8, act. II.B.10, act. II.E.2, act. II.E.6 ; Neuchâtel (Ville) : Act. X.D.4, pp. 7,73-91, act. X.D.21, pp. 28-50, act. X.D.34, l. 597-646, act. II.E.17, act. II.E.18 ; Concise : Act. X.A.38, p. 16, 108-126, act. X.D.4, pp. 8, 92-94, act. X.D.21, pp. 51-69, act. X.D.34, l. 96- 128, act. III.5, l. 400-433, act. act. II.B.5, act. II.E.1, act. II.E.5.

de coordination entre Colas et Bitusag (qui ne s'est pas confirmé, voir ci-dessus chapitre B.3.4) l'enquête n'a toutefois pas permis de prouver l'existence d'une coordination du comportement en matière d'offres entre Colas et l'une des autres entreprises visées par l'enquête. D'autre part, la relation bilatérale entre Prodo et Wyss serait une configuration possible pour une coor- dination. L'enquête n'a toutefois pas non plus permis de prouver l'existence d'une coordination du comportement en matière d'offres entre ces deux entreprises. B.3.8 Coordination multilatérale : Le comportement de Bitusag, Duckert et Wyss concernant l’entretien routier pour [...] 51. Sur la base des preuves recueillies, les autorités de la concurrence ont soupçonné Bi- tusag, Duckert et Wyss d'avoir coordonné leur comportement en matière d'offres dans le cadre d'un appel d'offres [...]. 52. Wyss indique qu’elle aurait transmis à [...] des offres à des prix ne permettant pas, avec une certaine vraisemblance d’obtenir le marché (offres à des prix surévalués). Selon Wyss, [...]. Pour cette période, Wyss décrit le déroulement suivant : Des entretiens téléphoniques ont pu intervenir entre Duckert et Bitusag, et ce de telle manière à discuter d’une « répartition » rationnelle du marché [...] soit en fait à discuter, l’attribution, pour des raisons d’efficience, du marché [...]. Wyss n’aurait pas eu de contact avec d’autres concurrentes, hormis Bitsuag et Duckert. Wyss n’aurait pas pris l’initiative des contacts et discussions précités. Wyss n’aurait pas eu d’intérêt particulier à obtenir des travaux pour [...] ou pour [...]. En dépit de cette ob- servation, Wyss indique que les offres transmises pour les années [...] contenaient des prix concurrentiels. 93 Selon Wyss, il y aurait eu des contacts téléphoniques avec [Bitusag] et [Duck- ert], mais jamais à trois. Les deux l’auraient appelé et il pense que ces discussions ont eu lieu à la réception des soumissions, récurrentes chaque année. Il ne se souvient pas lequel des deux aurait pris contact le premier, mais dans les souvenirs de [Wyss], [Bitusag] était très insistante. Selon [Wyss], les discussions avec les précités avaient pour objet un prix unitaire par zone et de déterminer quelle entreprise devrait gagner quel lot, respectivement, que Wyss devrait gagner [...], Duckert [...], et Bitusag [...], soit une répartition géographique. Wyss ex- plique d’ailleurs qu’il lui semble que la dernière soumission pour laquelle il y aurait eu des discussions entre Wyss, Bitusag et Duckert sur le prix et les régions était en [...]. [...] 94

Au vu des pièces au dossier, trois phases peuvent être identifiées entre [...] : Une pre- mière phase jusqu’en [...], durant laquelle Wyss a notamment déposé des prix identiques pour les trois lots mis en soumission. Wyss a tantôt gagné un lot, tantôt aucun et tantôt deux ; Bitusag a remporté les lots [...] ; Duckert a remporté le lot [...] (pour les années [...], il n’est pas établi si Duckert a remporté un lot). 95 Dans une deuxième phase allant de [...] jusqu’en [...], il y a chaque année les mêmes gagnants pour les mêmes lots, correspondant aux offres les plus basses déposées pour chacun des lots : [...]. 96 Dans une troisième phase en [...], Wyss modifie de nouveau son comportement, offre des prix identiques pour les trois lots et les gagne tous. 97 En [...], aucun marché n'a été attribué pour ces travaux, [...]. 98 Pour ces mises en soumission ultérieures, aucun élément de preuve attestant d'une coordination des offres n'a été trouvé.

93 Act. X.D.21, p. 123-126. 94 Act. X.D.34 l. 212-263. 95 Act. II.E.20 et act. II.E.19, act. II.E.22 et act. II.E.21, act. II.E.24, act. II.A.83, act. II.B.35, act. II.E.23. 96 Act. II.E.26, act. II.A.85, X.A.40, Cas n°11, p. 36–39/335 ; annexes p. 130–333/335 ; act. II.E.25, act. X.A.40 ; act. II.E.26 ; act. II.E.25 ; act. II.E.28 ; act. II.A.88 ; act. II.E.27 ; act. II.E.30; act. II.A.89; act. II.E.29; act. II.E.33; act. II.A.90 ; act. II.E.32. 97 Act. X.A.40 ; act. X.D.21 ; act. II.A.92 ; act. II.A.91. 98 Act. II.E.34, act. X.D.34, l. 263.

Par ailleurs, Wyss explique se souvenir d’une mésentente entre elle et Bitusag et du fait qu’une année, Wyss avait tout perdu. 99 [Wyss] a cependant indiqué penser qu’il n’était pas lui- même impliqué dans les discussions avec [Bitusag] et [Duckert] avant [...], car ce n’était en général pas lui qui s’en occupait personnellement avant cette date. À la question de savoir pourquoi Wyss a réagi à la perte des trois lots en [...] par une augmentation de prix en [...], [Wyss] explique que les contacts entre concurrents en étaient la cause. Il confirme qu’il savait à quel prix les autres prévoyaient d’offrir leurs lots et réciproquement. Malgré les contacts, ils auraient selon lui maintenu des prix corrects ; les autres voulaient augmenter, mais [Wyss] aurait dit qu’il fallait rester correct. Il décrit les années [...] et [...] comme le début des luttes entre entreprise et puis, il y aurait eu des ententes avec lesquelles ils auraient réparti les lots géographiquement. Concernant le prix identique offert pour les trois lots en [...], Wyss a indi- qué ne pas penser que Bitusag et Duckert savaient qu’elle allait faire un prix unique et qu’il ne se rappelle pas s’il savait à quel prix les entreprises précitées allaient offrir. Il dit qu’il était agacé par la pression exercée par les concurrents lors de leurs contacts téléphoniques parce qu’il était le « petit ». Le fait d’offrir un prix unique pour les trois lots en [...] n’aurait pas été logique sur un plan économique, mais il ne serait pas un commercial. Après la présentation par le Secrétariat de la COMCO de la décision d’adjudication, selon laquelle Wyss a remporté les trois lots, cette dernière a indiqué penser en avoir eu marre de cette pression et de ces sollicitations de Duckert et Bitusag. 100 Cela étant, Wyss ne conteste pas avoir eu une part de responsabilité dans ces agissements.
Par rapport à la question de savoir si Duckert et Bitusag avaient pris contact après cette décision d’adjudication, Wyss indique que c’est possible, mais n’en avoir pas le souvenir. Par rapport à la question de savoir s’il y a eu des discussions concernant le marché de [...] avec d’autres entreprises, [Wyss] déclare que [Bitusag] aurait regardé avec d’autres entreprises, mais Wyss n’aurait pas participé à ces discussions. 101
Duckert indique qu’entre [...] et [...], Duckert, Bitusag et Wyss auraient eu chaque année des contacts téléphoniques ou oraux au sujet des prix à déposer pour le marché de [...]. Chaque entreprise obtenait un lot dans sa région, en déposant un prix plus intéressant que les autres entreprises. Duckert mentionne que les prix étaient très compétitifs et avaient tendance à baisser au fil des ans. Duckert n’aurait pas eu de contacts avec d’autres entreprises. 102
Prodo indique que deux ex-collaborateurs étaient au courant de la répartition du marché entre Bitusag, Wyss et Duckert, Prodo n’en faisant pas partie. Il ressort des dossiers de Prodo des indications concernant des informations sur les prix fournies par Bitusag pour l’appel d'offres de [...]. 103 Par ailleurs, Prodo a indiqué qu'il existait entre elle et Bitusag une certaine coordination systématisée qui englobait également l'année [...] en question ici. 104
Par rapport aux campagnes d’entretien routiers [...], Colas dit notamment n’avoir pas identifié d’accords en matière de concurrence lors de son enquête interne. 105
Bitusag définit [...] comme une partie de l’espace géographique qu’elle nomme [...]. Elle reconnaît par ailleurs les faits tels qu’établis par les autorités de la concurrence, selon lesquels Wyss et Bitusag auraient coordonné leurs offres entre [...] et [...] concernant l’appel d’offres précité de [...], étant précisé que Wyss ne se serait pas tenue à cette coordination en [...]. 106

99 Act. X.D.34. 100 Act. II.A.91 ; act. X.D.34 l. 264-481. 101 Act. X.D.34 l. 264-481. 102 Act. X.A.40 pp. 36-39, 130-333, cf. également act. X.A.61. 103 Act. X.C.34 259-263. 104 Act. X.C.48. 105 act. X.B.34, p. 15 ss. 106 Act. I.252.

Au vu des considérations qui précèdent, il est établi qu'il y a eu entre Bitusag, Duckert et Wyss, au cours des années [..] à [...], une coordination de leurs offres visant à ce que Duckert remporte [...], Wyss [...] et Bitusag [...]. Ce consensus a perduré jusqu'en [...] inclu- sivement.
Pour l'appel d'offres de [...], une nouvelle situation s’est produite : cette année-là, Wyss n'a plus gagné seulement « son propre » lot comme auparavant, mais les trois lots. Selon Duckert et Bitusag, il existait également un consensus pour [...] selon lequel chacune des trois entreprises devait obtenir [...]. 107 Wyss indique ne pas penser que Bitusag et Duckert savaient qu’elle allait faire un prix unique et ne pas se rappeler si elle savait à quel prix les entreprises précitées allaient offrir. Wyss dit avoir été agacée par la pression exercée par ses deux con- currentes lors de leurs contacts téléphoniques parce qu’elle était le « petit ». Il est donc établi que les prix proposés dans l'appel d'offres de [...] ont également été influencés par la coordi- nation entre Bitusag, Duckert et Wyss. Wyss n'a certes pas respecté la procédure prévue, qui prévoyait de proposer des prix différents pour chaque lot. Cependant, comme elle n'a pas informé au préalable ses concurrentes de sa décision de fixer un prix unique pour les trois lots et que les offres de Bitusag et Duckert n'ont donc pas été soumises à la concurrence, l'appel d'offres de [...] est également concerné par la coordination précitée.
En résumé, il est établi que Bitusag, Duckert et Wyss ont convenu, entre [...] et [...], de coordonner leurs offres pour un appel d'offres spécifique de [...] afin que chaque entreprise remporte un lot déterminé. Ce n'est qu'en [...] que Wyss n'a pas respecté cet accord et a soumis une offre lui permettant de remporter les trois lots.
En ce qui concerne les relations entre Prodo et Bitusag, la situation est la suivante : sur la base des déclarations de Prodo concernant la connaissance par deux de ses collaborateurs des accords passés entre Wyss, Duckert et Bitusag, ainsi que sur la base des notes de Bitusag trouvées chez Prodo, 108 il est établi que Prodo a déposé une offre de soutien en faveur de Bitusag en [...]. A cela s’ajoute le fait que [Wyss] a déclaré que [Bitusag] regardait avec d’autres entreprises. 109 En [...] au moins, Prodo s'est coordonnée avec Bitusag et a soumis une offre conformément à cette coordination. B.4 Exemples de coordinations entre entreprises
Les extraits de courriels ci-après sont issus des pièces au dossier et visent à donner des exemples des communications entre concurrentes ayant eu lieu dans le contexte de diverses coordinations retenues par les autorités de la concurrence dans la présente décision (cf. cha- pitre B.3 ci-dessus).

107 Act. X.C.48 et act. I. 252. 108 Act. II.C.25. 109 Act. X.D.34 l. 471-477.

Extrait de l’act. II.A.51

Extrait de l’act. II.A.18

Extrait de l’act. II.B.7

Extrait de l’act. II.B.25

Extrait de l’act. II.B.12

B.5 Résumé de l’état de fait 65. Les investigations ont révélé que les offres avaient été coordonnées dans les cas sui- vants :

Bitusag – Duckert : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Duckert entre 2009 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel, le Jura bernois, Morat et le Seeland, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Il a ainsi été prévu que Bitusag emporte les travaux dans les régions du Jura, du Jura bernois et des Montagnes neuchâteloises, tandis que Duckert les emporterait dans le reste du canton de Neuchâtel, en particulier la région du Littoral, à Morat et dans le Seeland. Diverses coordinations liées à des projets individuels montrent que cette coordination a été mise en œuvre. Toutefois, il n'a pas été établi si la coordination a été mise en œuvre dans chaque cas particulier.
Bitusag – Prodo : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Prodo entre 2010 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le Jura bernois et le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Bitusag devait obtenir en règle générales les mandats dans le canton du Jura ; dans le canton de Neuchâtel et le Jura bernois, il y avait un consensus sur le fait de se mettre d’accord sur le gagnant d’un projet et de coordonner les offres en consé- quence. Diverses coordinations liées à des projets individuels montrent que cette coordination a été mise en œuvre. Toutefois, il n'a pas été établi si la coordination a été mise en œuvre dans chaque cas particulier.
Bitusag – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Wyss ont coordonné avec succès leurs offres en faveur de Bitusag pour différents projets des pouvoirs adjudicateurs du [...] (2019), de [...] (2019 et 2020) et [...] (2019 et 2020).
Duckert – Prodo : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Prodo ont coordonné avec succès leurs offres pour différents projets des pouvoirs adjudi- cateurs de [...] (2021) et de [...] (2018).
Duckert – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Duckert et Wyss avaient, entre 2009 et 2021, la compréhension commune qu'elles ne se feraient pas concurrence concernant les projets qu'elles souhaitaient réaliser dans le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage et que cette coordination a été mise en œuvre. Toutefois, il n'a pas été établi si la coordination a été mise en œuvre dans chaque cas particulier.
Bitusag – Duckert – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag, Duckert et Wyss ont convenu entre 2013 et 2017 de coordonner leurs offres pour un appel d'offres spécifique de [...] afin que chaque entreprise remporte un lot dé- terminé. Seule Wyss n'a pas respecté cet accord en [...] et a soumis une offre lui permettant de remporter les trois lots. En [...], Prodo s'est coordonnée avec Bitusag et a soumis une offre conforme à cette coordination.

Les coordinations identifiées peuvent être représentées graphiquement comme suit :

Graphique du Secrétariat

C Considérants C.1 Champ d’application 67. La LCart s’applique sur le plan personnel aux entreprises de droit privé ou de droit public (art. 2 al. 1 LCart). Cette notion comprend toute entreprise engagée dans le processus écono- mique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1 bis LCart). La loi sur les cartels suit ainsi une approche économique : les faits économiques doivent être appréhendés d'un point de vue économique et indépendamment de leur structure juridique. 110

L'indépendance économique est, selon la pratique, une condition constitutive de la no- tion d'entreprise de l'art. 2 al. 1 bis LCart. 111 Cela signifie que les entités qui ne prennent pas part de manière autonome au processus économique ne doivent pas être qualifiées d'entre- prises au sens de la LCart. 112 Cela est notamment important dans les relations de groupe 113 : en présence d'un groupe, ce ne sont pas les différentes sociétés du groupe qui doivent être considérées comme des entreprises au sens de l'art. 2 al. 1 bis LCart, mais c'est le groupe dans son ensemble qui est considéré comme une entreprise. 114 Il découle ainsi de ce qui précède qu’une entreprise au sens de l’art. 2 al. 1 bis LCart doit premièrement prendre part au processus économique et deuxièmement le faire de façon autonome.
Concernant cette seconde condition, celle de l’autonomie, elle n’est pas remplie lorsqu’une entité est contrôlée par un tiers, et que cette entité ne peut pas suivre sa propre stratégie commerciale, mais plutôt celle dictée par le tiers qui la contrôle. 115 En droit des car- tels, la notion de contrôle se retrouve à l’art. 1 OCCE, 116 selon lequel une entreprise en con- trôle une autre lorsqu’elle est en mesure d’exercer une influence déterminante sur l’activité de cette dernière.
Si une personne morale n'agit pas pour son propre compte au sens précité, mais fait partie d'une entreprise composée de plusieurs sociétés (groupe), la question se pose de savoir laquelle des sociétés de l'entreprise doit être considérée comme destinataire de la décision. Il ne semble toutefois ni judicieux, ni utile, ni profitable d'impliquer d'office toutes ces sociétés dans la procédure, et ce notamment du point de vue des sociétés elles-mêmes. 117 Il convient plutôt que les autorités de la concurrence sélectionnent les sociétés pertinentes dans chaque cas concret en exerçant leur pouvoir d'appréciation. En règle générale, il semble approprié

110 TAF, B-2977/2007 du 27.4.2010 consid. 4.1, Publigroupe. 111 Voir p. ex. TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.2.3, DCC ; voir aussi ROGER ZÄCH/RETO HEIZ- MANN , Schweizerisches Kartellrecht, 3 e édition 2023, N 298. 112 ATF 148 II 321 consid. 6.2, Flammarion ; TAF, B-2977/2007 du 27.4.2010 consid. 4.1, Publigroupe ; voir H EIZMANN/MAYER, in : Dike-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, Zäch et al. (éd.), 2018, art. 2 N 20 et les références citées. 113 Voir p. ex. ATF 139 I 107 consid. 10.4.1, Publigroupe ; ATF 148 II 321 consid. 6.2 s., Flammarion ; TAF, B-3882/2021 du 16.2.2023 consid. 9.3, Obligation de renseigner. 114 TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 48, DCC. Voir aussi TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 con- sid. 3 (consid. non publié à l’ATF 139 I 72), Publigroupe ; TAF, B-823/2016 du 2.4.2020 consid. 7.1.1 et les références citées, Flügel und Klaviere ; TAF, B-581/2012 du 16.9.2016 consid. 4.1.3, Nikon ; TAF, B- 2977/2007 du 27.4.2010 consid. 4.1, Publigroupe ; de manière générale, voir P ICHT in SIWR V/2 (n. 82), N A.33 ss. ; DIKE KG-HEIZMANN/MEYER (n. 112), art. 2 N 31 ; AMSTUTZ/GOHARI, in : Basler Kom- mentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (éd.), 2 e éd. 2021, art. 2 N 113 et les références citées ; MARTE- NET /KILLIAS, in : Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (éd.), 2 e éd. 2012, art. 2 LCart N 30 s. 115 Cf. TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 N 42 ss, DCC ; DPC 2016/4, 955 s. N 309, Sport im Pay-TV. 116 Ordonnance du 17.6.1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE ; RS 251.4). 117 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 N 70, ADSL II.

d'impliquer, d'une part, les sociétés (opérationnelles) qui ont elles-mêmes participé au com- portement examiné et, d'autre part, la société mère des entreprises concernées. 118

Au vu de ce qui précède, les sept sociétés suivantes sont d'office désignées comme parties :

PAUPE HOLDING SA, 119 Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA (désignées en- semble comme Bitusag dans la présente décision, cf. ch. 2).
Duckert SA (désignée comme Duckert dans la présente décision, cf. ch. 2).
Prodo SA (désignée comme Prodo dans la présente décision, cf. ch. 2).
Colas Suisse SA désignée comme Colas dans la présente décision, cf. ch. 2).
Wyss Fils SA (désignée comme Wyss dans la présente décision, cf. ch. 2).

PAUPE HOLDING SA, Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA ont requis que la société PAUPE HOLDING SA soit exclue de la procédure. 120 Elles avancent que l’enquête concerne- rait uniquement les sociétés Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA. PAUPE HOLDING SA n’aurait jamais été impliquée dans la procédure, en particulier le processus et les négociations d’accord amiable. L’implication de PAUPE HOLDING SA contreviendrait au principe de la bonne foi.
Il convient tout d'abord de relever qu'aucune des parties ne conteste l'existence d'un contrôle de PAUPE HOLDING SA sur les sociétés Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA. Cela serait d'ailleurs inconcevable compte tenu de la propriété incontestée de 100 % des actions, 121

à laquelle s’ajoute la présence simultanée de [...] au sein du conseil d’administration des trois sociétés précitées. Il convient également de noter que, conformément à la pratique, l'enquête a été ouverte à l'encontre de Bitusag S.A. « et ses sociétés affiliées », de sorte que la société mère aurait dû savoir, au plus tard à ce moment-là, qu'elle faisait l'objet d'une enquête. 122 Les autorités de la concurrence disposent d'une grande marge d'appréciation pour déterminer quelle société au sein d'une entreprise doit être directement visée par une décision. Il peut y avoir des raisons d'impliquer également la société mère dès le début de la procédure. Toute- fois, cela entraîne toujours une charge supplémentaire pour les sociétés mères concernées. Dans tous les cas, il est admissible de n'impliquer dans un premier temps que les sociétés potentiellement directement concernées et de ne contacter les autres sociétés d'une entreprise qu'ultérieurement. 123 Le fait que la société mère ait elle-même commis directement une infrac- tion n'est pas une condition préalable à l'imposition de la sanction, car il serait théoriquement possible, indépendamment de son propre comportement fautif, d'impliquer toutes les sociétés d'une entreprise dans la procédure en tant que destinataires de la décision. 124

118 En détail, cf. TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 N 72 ss, ADSL II ; confirmé in TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 ch. 122 et les réf. citées, DCC ; TAF, B-5819/2020 du 31.10.2023 consid. 3.1.3, Eishockey im Pay-TV. cf. également TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 3.4 (non publ. in ATF 139 I 72). 119 Cette société contrôle notamment Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, act. II.A.68. 120 Act. VII. 17 et act. VII. 18. 121 Act. II.68; cf. également act. III.6, l. 123 ss. 122 Act. I. 44 et I.47, cf. également la lettre d’ouverture (act. I.5) et les explications présentées à M. [...] lors de l’audition du 18.1.2022, act. III.1 l. 9-17. 123 TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 3.4 (non publ. in ATF 139 I 72). 124 Cf. à ce sujet ch. 70.

Le fait de ne s’adresser à la société-mère qu’à un stade ultérieur ne constitue pas une violation du principe de la bonne foi. 125 Une telle violation serait envisageable sur la base de l'art. 9 Cst. 126 si l'autorité compétente en matière de concurrence avait donné une assurance en ce sens ; celle-ci devrait toutefois être suffisamment claire et sans réserve. 127 En outre, la confiance prétendument instaurée devrait entraîner pour la personne concernée un préjudice difficilement réparable. 128 Certes, le Secrétariat a initialement désigné comme « destinataire prévu » de la décision Bitusag S.A. et éventuellement Bitusag Neuchâtel SA. 129 Cette estima- tion ne fait toutefois que refléter les prévisions existantes à l'époque, comme l'indique le terme « prévu ». De plus, le Secrétariat a souligné le caractère provisoire de l’appréciation dans sa lettre d'accompagnement du 3 décembre 2024. 130 Les autorités de la concurrence n’ont jamais donné à PAUPE HOLDING SA l’assurance qu’elle ne serait pas impliquée dans la présente procédure. Dans cette mesure, l’implication de PAUPE HOLDING SA à un stade avancé de la procédure ne viole pas le principe de la bonne foi, lequel présupposerait qu’une telle garantie ait été donnée. Par ailleurs, il n'apparaît pas clairement quel préjudice grave PAUPE HOL- DING SA aurait subi en n'étant impliquée dans la procédure qu'ultérieurement, en qualité de société solidairement responsable de ses filiales.
En outre, Bitusag Neuchâtel SA fait valoir dans son courrier du 4 juin 2025, auquel elle renvoie dans sa prise de position du 11 juillet 2025, que Bitusag Neuchâtel SA n'existait pas avant 2019 et n'aurait donc pas dû être impliquée. 131 Il convient toutefois de noter que, lors de la transmission du résultat provisoire de l'administration des preuves, le Secrétariat a indiqué qu'il existait également des indices d'infractions commises par Bitusag Neuchâtel SA et qu'il était donc aussi envisageable de conclure un accord amiable avec cette société. 132 Le résultat provisoire de l’administration des preuves fait également état de coordinations et de moyens de preuve qui concernent un comportement illicite de la part de Bitusag Neuchâtel SA. 133 Bi- tusag Neuchâtel SA a aussi reconnu cet état de fait. 134 Bitusag Neuchâtel SA doit donc être impliquée dans la procédure en tant que participante à des pratiques illicites. Elle pourrait d'ailleurs également être impliquée dans la procédure en tant que partie intégrante de l'entre- prise « Bitusag », sur la base des considérations exposées au ch. 73 ci-dessus.
Sur le plan matériel, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le mar- ché ou qui participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). La question de savoir si, en l'espèce, il existe des accords illicites en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart fait l'objet de la présente décision. Comme le démontreront les explications

125 Par souci d'exhaustivité, il convient de mentionner que PAUPE HOLDING SA ne fait pas valoir que son droit d'être entendue a été violé parce qu'elle n'a été impliquée dans la procédure qu'à un stade ultérieur. À juste titre, car PAUPE HOLDING SA, dont le seul membre du conseil d'administration est d'ailleurs [...], impliqué depuis le début dans la procédure et dans les négociations relatives à l'accord amiable, a eu l’opportunité d’exercer ses droits dans le cadre de ses observations sur la proposition de décision, opportunité dont elle a fait usage. (act. VII.17). 126 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18.4. 1999 (Cst. ; RS 101). 127 PATRICIA EGLI, Art. 9 Cst., ch. 83 s., dans : Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kom- mentar, 2023, Ehrenzeller et al. ; cf. également M OOR / FLÜCKIGER / MARTENET, Droit administratif, Vo- lume I, Berne 2012, 6.4.2, p. 923 s. 128 PATRICIA EGLI, Art. 9 Cst., N. 89, dans : Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommen- tar, 2023, Ehrenzeller et al. 129 Résultat provisoire du 3.12.2024, ch. 4, act. 248.6. 130 Cf. Procès-verbal des négociations portant sur un accord amiable, act. I. 809. 131 Act. VII. 18 et act. I. 270. 132 Lettre du 3.12.2024, cf. act. I. 809 et act. I.248.6, N. 4 et 112 du résultat provisoire. 133 Résultat provisoire, ch. 60 s. ; cf. également proposition de décision du 3 juin 2025, ch. 34 s ; act. II.B.45. 134 Act. I. 252 et act. 248.6.

correspondantes ci-dessous (ch. 105 ss), les comportements examinés en l'espèce relèvent du champ d'application matériel de la LCart. 77. Enfin, les actes et comportements à apprécier en l'espèce relèvent des champs d'appli- cation territorial et temporel de la Loi sur les cartels. C.2 Compétence de la Commission plénière de la COMCO 78. La compétence des autorités de la concurrence est déterminée par l'art. 18 al. 3 1 ère phrase LCart et l’art. 10 RI-COMCO 135 . Selon ces dispositions, la COMCO prend en plé- nière les décisions qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe ou au Secré- tariat. 79. En l'espèce, il s’agit de décider, au moyen d'une décision finale, si des mesures et/ou des sanctions doivent être prises à l'encontre des entreprises mentionnées au N o 71 ci-dessus en raison d'une infraction à la LCart. La COMCO elle-même est en principe compétente pour prendre une telle décision (art. 10 al. 1 RI-COMCO). Etant donné qu'aucun autre organe de la COMCO n'est compétent en l'espèce (p. ex. selon l'art. 19 al. 1 3 e phrase LCart ou les art. 19 s. ou 27 ss RI-COMCO), c'est la compétence générale de décision qui est pertinente. En l'es- pèce, c'est donc la Commission qui est compétente. C.3 Prescriptions réservées 80. La LCart réserve les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence cer- tains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique, ou encore celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 LCart). La LCart n’est pas non plus applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la LCart (art. 3 al. 2 LCart). 81. Il n'existe aucune disposition qui ne permette pas la concurrence sur les marchés à ap- précier en l'espèce. Les réserves de l'art. 3 al. 1 et 2 LCart ne sont pas non plus invoquées par les parties. C.4 Accords illicites en matière de concurrence : considérations générales C.4.1 Introduction 82. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). 83. Conformément aux considérations qui précèdent, la coordination des offres est établie dans les cas suivants : 136

Bitusag – Duckert : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Duckert entre 2009 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel,

135 Règlement interne de la Commission de la concurrence du 15 juin 2015 (Règlement interne COMCO, RI-COMCO ; RS 251.1). 136 Cf. ch. 65 ci-dessus.

le Jura bernois, Morat et le Seeland, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Il a ainsi été prévu que Bitusag emporte les travaux dans les régions du Jura, du Jura bernois et des Montagnes neuchâteloises, tandis que Duckert les emporterait dans le reste du canton de Neuchâtel, en particulier la région du Littoral, à Morat et dans le Seeland. Diverses coordinations liées à des projets individuels montrent que cette coordination a été mise en œuvre.

Bitusag – Prodo : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Prodo entre 2010 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le Jura bernois et le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. Bitusag devait obtenir en règle générales les mandats dans le canton du Jura ; dans le canton de Neuchâtel et le Jura bernois, il y avait un consensus sur le fait de se mettre d’accord sur le gagnant d’un projet et de coordonner les offres en consé- quence. Diverses coordinations liées à des projets individuels montrent que cette coordination a été mise en œuvre.
Bitusag – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Wyss ont coordonné avec succès leurs offres en faveur de Bitusag pour différents projets des pouvoirs adjudicateurs [...] (2019), de [...] (2019 et 2020) et [...] (2019 et 2020).
Duckert – Prodo : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Prodo ont coordonné avec succès leurs offres pour différents projets des pouvoirs adjudi- cateurs de [...] (2021) et de [...] (2018).
Duckert – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Duckert et Wyss avaient, entre 2009 et 2021, la compréhension commune qu'elles ne se feraient pas concurrence concernant les projets qu'elles souhaitaient réaliser dans le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage et que cette coordination a été mise en œuvre.
Bitusag – Duckert – Wyss : Au vu de ce qui précède, il est établi que Bitusag, Duck- ert et Wyss ont convenu entre 2013 et 2017 de coordonner leurs offres pour un appel d'offres spécifique de [...] afin que chaque entreprise remporte un lot déter- miné. Seule Wyss n'a pas respecté cet accord en [...] et a soumis une offre lui per- mettant de remporter les trois lots. En [...], Prodo s'est coordonnée avec Bitusag et a soumis une offre conforme à cette coordination.

Les différents actes de coordination dont l’existence a été constatée en fait ci-dessus seront évalués en droit ci-après. Dans la mesure où des distinctions entre différentes coordi- nations s'imposent pour certaines questions juridiques, celles-ci feront l'objet d'une analyse distincte. Pour le reste, les questions juridiques pertinentes pour l'ensemble des coordinations mentionnées seront examinées conjointement. C.4.2 Accords illicites C.4.2.1 Bases juridiques
L’art. 4 al. 1 LCart définit ce qu’il est compris par « accords en matière de concurrence » dans la LCart. Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entrainent une restriction à la concurrence. Un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4, al. 1 LCart se définit donc par les éléments constitutifs suivants : a) au moins deux entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, b) une coordination de comportement au sens d'une action collective consciente et voulue (en tant que terme générique englobant l'accord

et les pratiques concertées) et c) l'objet ou l'effet d'une restriction à la concurrence. 137 La forme juridique ou factuelle de la coopération et la possibilité de l'imposer sont sans importance. 138

Le seul élément déterminant est que deux ou plusieurs entreprises économiquement indépen- dantes coopèrent et renoncent ainsi consciemment et volontairement à déterminer individuel- lement leur propre position concurrentielle. 139

On parle d'accords horizontaux lorsque deux ou plusieurs entreprises économiquement indépendantes, situées au même niveau du marché, restreignent la concurrence par un comportement coordonné. 140 Des entreprises se trouvent au même niveau du marché lorsqu'elles sont effectivement ou potentiellement en concurrence les unes avec les autres en raison de la substituabilité de leurs biens ou services. 141
Si une coopération doit être qualifiée d'accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart, son illicéité ou non est alors examinée selon l'art. 5 LCart. Le principe est fixé à l'art. 5 al. 1 LCart : un accord en matière de concurrence est illicite a) s’il affecte de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et n’est pas justifié par des motifs d’efficacité économique ou b) s’il conduit à la suppression d’une concurrence efficace. Pour certains ob- jets d'accords, la loi présume à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart que la concurrence efficace est suppri- mée, cette présomption étant réfutable. La présomption de la suppression de la concurrence peut être renversée si la concurrence efficace externe (concurrence des entreprises non-par- ties à l’accord) ou interne (concurrence des entreprises parties à l’accord) subsiste malgré l'accord.
Si la présomption peut être renversée pour les accords selon l’art. 5 al. 3 et 4 LCart, la notabilité s’examine à l’aide de critères qualitatifs (en examinant p. ex. si la restriction en ques- tion concerne un paramètre d’importance certaine sur le marché pertinent), sans qu’une ana- lyse sur la base de critères quantitatifs soit nécessaire pour de tels accords. 142 Les accords visés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart sont en principe notables, même si la présomption a été renver- sée. 143
Sont donc notamment présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concur- rentes les accords :

qui fixent directement ou indirectement les prix ;
qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir ;
qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.

Pour pouvoir en juger, il convient tout d'abord de délimiter les marchés pertinents sur les plans géographique, des produits et éventuellement temporel.

137 ATF 148 II 321 consid. 6.2, Flammarion, avec les références à l’ATF 144 II 246 consid. 6.4, Altimum. 138 TAF, B-506/2010 du 19.12.2013 consid. 3.2.2, Gaba ; TAF, B-463/2010 du 19.12.2013 consid. 3.2.4, Gebro ; pour les conventions sans force obligatoire comme les « Gentlemen’s Agreement » cf. p. ex. DPC 2019/3b, 949 N 2257, Badezimmer (2. Teil). 139 Voir ATF 129 II 18 consid. 6.3, Buchpreisbindung ; TAF, B-8404/2010 du 23.9.2014 consid. 5.3.7.1, Baubeschläge/SFS unimarket. 140 DPC 2020/3a, 1105 N 1188, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2020/4a, 1814 N 418, Bauleistungen Graubünden ; voir Message LCart 1994, FF 1995 I 472, 543 s. 141 TAF, B-5918/2017 du 12.12.2023, N 42, Siegenia-Aubi. 142 ATF 143 II 297, 316 consid. 5.2.2, GABA. 143 ATF 143 II 297, 325 consid. 5.6, GABA.

C.4.2.2 Accords individuels de soumission et accord interprojets 91. Un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peut avoir pour objet une coordination liée à une mise en soumission individuelle. En règle générale, l'une des entreprises participant à la coor- dination est alors désignée comme celle censée remporter le projet (« entreprise protégée »), tandis que l’autre ou les autres entreprises soumettent des offres contenant des prix volontai- rement plus élevés (entreprises « protectrices »). Une coordination peut également avoir un objet plus large, en ce sens que la coordination des offres n’est pas limitée à un seul appel d’offres, mais s’étend à la coordination de plusieurs offres et sur plusieurs projets de construc- tio n. La question de savoir si la coordination ne porte que sur un projet de construction ou sur plusieurs projets dépend de ce sur quoi les parties se sont entendues. Cela implique que la distinction entre les deux formes de coordination dépendra de la situation concrète dans le cas d’espèce. Il s’agit donc d’une question de fait. 144

En ce sens, la COMCO a qualifié d'accords de durée, respectivement d'accords inter- projets, des accords qui ont été mis en œuvre pendant une longue période. 145 Pour admettre l’existence d’un accord de ce genre, il a été jugé nécessaire qu'il existe une compréhension commune et durable entre les entreprises concernées. 146 Dans une telle situation, il serait en effet « artificiel » de fragmenter un comportement continu, caractérisé par un but unique, en plusieurs infractions distinctes. 147
Dans le cas d’un accord de durée, les entreprises participant à l’accord peuvent changer dans le temps, apporter une contribution plus ou moins importante ou assumer des rôles dif- férents. Les intérêts divergents des entreprises participantes peuvent aussi conduire à un con- sensus qui ne couvre pas tous les aspects de l’accord. Une ou plusieurs entreprises peuvent, par exemple, avoir des réserves sur certains aspects de l’accord et, néanmoins, se conformer au plan commun. En outre, il est aussi possible que les entreprises appliquent différemment certaines composantes de l’accord ou même qu’il y ait des conflits internes et que certaines entreprises suspendent temporairement l’application de l’accord, pour faire concurrence à d’autres participants à l’accord. Enfin, l’accord peut évoluer dans le temps, être renforcé ou adapté à de nouvelles circonstances. Aucun de ces facteurs ne conduit à exclure la présence d’un accord de cette nature, dans la mesure où il est possible de démontrer qu’il existe une compréhension commune et durable. 148
En outre, selon le Tribunal administratif fédéral, en présence d’un accord interprojets, il n’incombe pas à aux autorités de la concurrence de prouver les différents accords de mise en œuvre de l’accord interprojets lui-même. Il suffit donc de démontrer que les conditions de l’ac- cord lui-même sont remplies (et non pas nécessairement aussi celles des coordinations de mise en œuvre). En effet, selon la jurisprudence, les accords interprojets remplissent les con- ditions de l’art. 5 al. 3 LCart, et ce, même si l’identité de l’entreprise censée remporter les

144 Cf. TAF B-3096/2018 du 28.11.2023 consid. 51 ss, Engadin I ; cf. également TAF, B-3779/2022 du 25.11.2024 consid. 5.3, Concessionari Volkswagen. 145 DPC 2004/3, 739 N 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B ; DPC 2008/1, 95 N 81 ss, Strassenbe- läge Tessin ; DPC 2013/2, 154 N 75, Abrede im Speditionsbereich ; DPC 2015/2, 193 N 193 ss, Tun- nelreinigung ; DPC 2017/3, 421 N 207, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal ; DPC 2018/1, 78 N 123 ss, Verzinkung ; DPC 2019/2, 444 N 594, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I ; DPC 2020/1, 204, N 840 ss, KTB-Werke ; DPC 2020/3a, 1107, N 1200 ss, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2020/4a, 1813 s., N 413 s., Bauleistungen Graubünden. 146 Ibid. 147 DPC 2015/2, 193 N 193, Tunnelreinigung ; DPC 2018/1, 78 N 123, Verzinkung ; DPC 2020/1, 204, N 841, KTB-Werke ; DPC 2020/3a, 1107, N 1200 ss, Bauleistungen See-Gaster; DPC 2020/4a, 1813 s., N 413 ss, Bauleistungen Graubünden. 148 DPC 2013/2, 154 N 75, Abrede im Speditionsbereich ; voir aussi DPC 2017/3, 421 N 207, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal ; DPC 2018/1, 78 N 123 ss, Verzinkung ; DPC 2020/3a, 1107, N 1201, Bauleistungen See-Gaster.

travaux et les prix des offres à déposer ne sont en principe pas fixés au niveau de l’accord interprojets, mais sont fixés plus tard, soit au niveau de la mise en œuvre de l’accord interpro- jets. 149

C.4.3 Marché pertinent 95. Lors de la définition du marché pertinent selon le droit des cartels, il convient de déter- miner – par analogie avec l'art. 11 al. 3 OCCE – quels sont les produits ou services qui sont substituables pour les partenaires potentiels de l’échange du point de vue matériel, géogra- phique et, le cas échéant, temporel. 150

En effectuant cette définition, il convient de tenir compte du sens et du but de la délimi- tation du marché. Ceux-ci résident moins dans la création d'une définition générale du marché pour un secteur économique que dans la possibilité de déterminer la position concrète des entreprises concernées sur le marché et l'importance de la restriction à la concurrence exami- née. 151 Cette circonstance peut à son tour avoir pour conséquence que le contenu de la déli- mitation du marché diverge selon le comportement examiné (accords, abus de position domi- nante, concentration d'entreprises), bien qu'il concerne le même secteur économique. 152 Le point de départ est toujours le comportement concrètement examiné. 153

C.4.3.1 Marché des produits pertinent 97. Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires po- tentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE, applicable par analogie en l'es- pèce). 98. L'élément déterminant est donc de savoir si, dans un cas concret, des produits ou des services sont en concurrence du point de vue des partenaires potentiels de l’échange. Cela est le cas si les clients potentiels les considèrent comme substituables en ce qui concerne leurs caractéristiques et l'utilisation prévue, c'est-à-dire s'ils sont interchangeables d'un point de vue matériel. Le point de vue subjectif des personnes concernées par la restriction concrète de la concurrence est déterminant. La substituabilité s'évalue donc sur la base d’un point de vue concret, éventuellement observable empiriquement. Il convient de partir de l'objet de l'en- quête. 154

149 Cf. TAF B-3096/2018 du 28.11.2023 consid. 90 et ss, Engadin I. 150 ATF 139 I 72 consid. 9.1 et les références citées, Publigroupe ; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1, Entre- prises Electriques Fribourgeoises (EEF) ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.1, Hallenstadion ; ATF 129 II 18 consid. 7.2 et 7.3.1, Buchpreisbindung. 151 DPC 2017/3, 448 N 215 ss, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal ; DPC 2020/3a, 1111 N 1229, Bauleistungen See-Gaster ; DIKE KG-Z IRLICK/BANGERTER (n. 112), art. 5 N 61 ss ; BSK KG- R EINERT/WÄLCHLI (n. 114), art. 4 II N 94 ; voir p. ex. OECD, Market Definition, DAF/COMP (2012)19, p. 11. 152 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 274 et les références citées (entre autres à la pratique eu- ropéenne), ADSL II (et les références citées – également entre autres à la pratique européenne) ; voir aussi p. ex. DPC 2020/4a, 1818 N 440, Bauleistungen Graubünden ; DPC 2020/3a, 1111 s. N 1229, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 N 600, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 153 Voir TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.2.1, 5.3.3 et 7.2.3, Hallenstadion ; TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6, 5.4.3.8, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B-141/2012 du 12.12.2022 con- sid. 5.3.1.3.2, ASCOPA. 154 Voir de manière générale : ATF 139 I 72 consid. 9.2.3.1, Publigroupe ; ATF 129 II 18 consid. 7.3.1, Buchpreisbindung ; TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B- 3618/2013 du 24.11.2016 consid. 53, Hallenstadion ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 270, ADSL II ; TAF, B-506/2010 du 19.12.2013 consid. 9, Gaba.

Dans le cas d’accords individuels de soumission, le marché pertinent est déterminé en fonction des projets mis en soumission par les pouvoirs adjudicateurs ou les maîtres d’ou- vrages privés, qui constituent la contrepartie du marché par rapport aux entreprises soumis- sionnaires. 155
S’agissant de la définition du marché pertinent en présence d’un accord interprojets, il convient de l’établir en fonction du contenu dudit accord. 156

C.4.3.2 Marché géographique pertinent 101. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel l’autre partie demande ou offre les biens ou services composant le marché matériel (art. 11 al. 3 let. b OCCE, applicable par analogie). 157

Le marché géographique doit être défini en tenant compte des coûts de transport dans le secteur de la construction. En effet, plus la distance entre le lieu de construction et le siège de l’entreprise (ou de son entrepôt de chantier) est grande, plus le prix du coût des transports sera élevé et, par conséquent, plus la rentabilité de l’entreprise sera faible. Cela implique que les marchés dans le domaine de la construction ont souvent une portée régionale ou canto- nale. C.4.4 Justification par des motifs d’efficacité
Dans l’hypothèse où l’existence d’un accord en matière de concurrence est établie, celui- ci est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart :
Lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus ra- tionnellement des ressources, et
Lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de sup- primer une concurrence efficace.
Premièrement, il convient d'examiner si l'accord en question répond à l'un des motifs d'efficacité légaux susmentionnés. Deuxièmement, l'accord en question doit être nécessaire à la mise en œuvre du motif d'efficacité. Troisièmement, il convient d'examiner s'il n'existe au- cune possibilité de supprimer une concurrence efficace. C.5 Accords illicites dans le cas d’espèce
Dans les paragraphes qui suivent, il sera analysé à l’aune des principes exposés aux ch. 82 ss si des accords illicites en matière de concurrence ont été conclus entre les différentes entreprises visées par l’enquête.
Étant donné que les marchés concernés par les coordinations constatées présentent diverses similitudes, les considérations générales applicables à ces marchés sont présentées au préalable de manière consolidée.

155 Voir TAF, B-645-2018 du 14.8.2023 consid. 9.3.3, Engadin IV. 156 Voir TAF, B-420/2008 du 1.6.2010 consid. 9.1.1, Implenia; TAF, B-3096/2018 du 28.11.2023 consid. 42, Engadin I ; Voir TAF, B-3096/2018 du 28.11.2023 consid. 19, 31, 85, Engadin I ; TAF, B-3779/2022 du 25.11.2024 consid. 5.4, concessionnaires Volkswagen. 157 ATF 139 I 72 consid. 9.2.1 et les références citées, Publigroupe ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.4.1, Hallenstadion ; ATF 129 II 18 consid. 7.2, Buchpreisbindung ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 302, ADSL II ; TAF, B-506/2010 du 19.12.2013 consid. 9.2, Gaba.

Parmi les coordinations mentionnées, certaines se rapportent à un seul appel d'offres en matière d'entretien routier. Dans ces cas, les marchés pertinents sur le plan matériel com- prennent les travaux de construction liés aux appels d'offres concernés. 158 Sur le plan géogra- phique, le cercle des concurrentes potentielles est tout au plus régional (en raison des coûts de transport élevés, tant pour les matériaux que pour les machines). Les entreprises suivantes figurent parmi les concurrentes potentielles dans les régions du Jura, de Neuchâtel et du Jura bernois : Colas, Bitusag, Duckert, Prodo, Wyss. 159
Par ailleurs, des coordinations allant au-delà d'appels d'offres individuels ont été établies dans le domaine de l’enduits superficiel et du gravillonnage dans les régions du Jura, de Neu- châtel et du Jura bernois et des régions directement avoisinantes telles que Morat et le See- land. Le marché pertinent en l'espèce n'est donc pas celui de la construction routière au sens large, mais celui, distinct de celui-ci, de l’entretien routier léger. 160 Aux fins de la présente enquête, ce marché est désigné comme le marché de l'entretien routier. Sur le plan géogra- phique, il convient de relever que ce marché est tout au plus cantonal ou régional, en raison des coûts de transports élevés (tant pour les matériaux que pour les machines). Les presta- taires suivants sont notamment considérés comme concurrentes potentielles dans les régions du Jura, de Neuchâtel et du Jura bernois : Colas, Bitusag, Duckert, Prodo et Wyss. 161 Toute- fois, dans la mesure où les accords constatés se rapportent à un territoire déterminé, le terri- toire en question constitue le marché géographique en cause. C.5.1 Accord entre Bitusag et Duckert
Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Duckert entre 2009 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel, le Jura bernois, Morat et le Seeland, dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. 162 Il a ainsi été prévu que Bitusag em- porte les travaux dans les régions du Jura, du Jura bernois et des Montagnes neuchâteloises, tandis que Duckert les emporterait dans le reste du canton de Neuchâtel, en particulier la région du Littoral, à Morat et dans le Seeland. Diverses coordinations liées à des projets indi- viduels montrent que cette coordination a été mise en œuvre.
La coordination constatée remplit en l’espèce les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition géographique des marchés et en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Le marché pertinent sur le plan matériel est celui de l'entretien routier. Sur le plan géographique, le marché pertinent se limite au Jura, à Neuchâtel, au Jura bernois, à Morat et au Seeland. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n'y a pas de raison de déroger à ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Bitusag et Duckert constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart.

158 Cf. p. ex. TAF, B-721/2018 du 25.4.2024 consid. 7.2.4, Engadin VIII. 159 Cf. par exemple act. III.2, l. 160-161, act. X.A.7 l. 355 s., act. X.C.34 p. 7, cf. chapitre B.2. 160 Cf. ch. 12 ss. 161 Cf. note de bas de page 159. 162 Cf. ch. 16 ss.

C.5.2 Accord entre Bitusag et Prodo 111. Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi qu’une coordination interprojets a existé entre Bitusag et Prodo entre 2010 et 2021 ayant pour objet la renonciation à se faire concurrence dans le canton du Jura, le Jura bernois et le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage. 163 Bitusag devait obtenir en règle générales les mandats dans le canton du Jura ; dans le canton de Neuchâtel et le Jura bernois, il y avait un consensus sur le fait de se mettre d’accord sur le gagnant d’un projet et de coordonner les offres en consé- quence. Diverses coordinations liées à des projets individuels montrent que cette coordination a été largement mise en œuvre. 112. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition géographique des marchés et en fonction des par- tenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Le marché pertinent sur le plan matériel est celui de l'entretien routier. Sur le plan géographique, le marché pertinent se limite au Jura, à Neuchâtel et au Jura bernois. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n'y a pas de raison de déroger à ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises des- tinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination cons- tatée entre Bitusag et Prodo constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. C.5.3 Accords entre Bitusag et Wyss 113. Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Wyss ont coordonné avec succès leurs offres en faveur de Bitusag pour différents projets des pouvoirs adjudicateurs [...] (2019), [...] (2019 et 2020) et [...] (2019 et 2020). 164

C.5.3.1 [...] 114. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de construction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché comprend le canton du Jura et ses régions avoisinantes. Étant donné qu'une entreprise (Colas) a soumis une offre pour le projet en question ici et qu'elle n'a pas participé à une coordination, il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Bitusag et Wyss constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart.

163 Cf. ch. 26 ss. 164 Cf. ch. 32 ss.

C.5.3.2 [...] 115. Cette coordination remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concur- rence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de cons- truction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché comprend la région de La Chaux-de-Fonds. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme no- table. Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises des- tinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination cons- tatée entre Bitusag et Wyss constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. C.5.3.3 [...] 116. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de construction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché la région du Locle. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours égale- ment participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destinataires de la pré- sente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Bitusag et Wyss constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. C.5.4 Accords entre Duckert et Prodo 117. Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag et Prodo ont coordonné avec succès leurs offres pour différents projets des pouvoirs adjudicateurs de [...] (2021) et de [...] (2018). 165

C.5.4.1 [...] 118. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de construction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché comprend la région de La Tène. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable.

165 Cf. ch. 42 ss.

Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notam- ment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destina- taires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Duckert et Prodo constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. C.5.4.2 [...] 119. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition en fonction des partenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de construction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché comprend la région de Sonceboz. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notam- ment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destina- taires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Duckert et Prodo constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. C.5.5 Accord entre Duckert et Wyss 120. Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Duckert et Wyss avaient, entre 2009 et 2021, la compréhension commune qu'elles ne se feraient pas concurrence concernant les projets qu'elles souhaitaient réaliser dans le canton de Neuchâtel dans le domaine des enduits superficiels et du gravillonnage et que cette coordination a été mise en œuvre. 166

Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition géographique des marchés et en fonction des par- tenaires commerciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Le marché pertinent sur le plan matériel est celui de l'entretien routier. Sur le plan géographique, le marché pertinent se limite au canton de Neuchâtel. Comme tous les autres soumissionnaires dans ces zones n'ont pas toujours également participé à une coordination (p. ex. Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y relative est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n'y a pas de raison de déroger à ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Wyss et Duckert constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart.

C.5.6 Accord multilatéral : Le comportement de Bitusag, Duckert et Wyss concernant l’entretien routier pour [...] 122. Au vu de ce qui précède, il est ainsi établi que Bitusag, Duckert et Wyss ont convenu entre 2013 et 2017 de coordonner leurs offres pour un appel d'offres spécifique [...] afin que

166 Cf. ch. 46 ss.

chaque entreprise remporte un lot déterminé. 167 Seule Wyss n'a pas respecté cet accord en [...] et a soumis une offre lui permettant de remporter les trois lots. En [...], Prodo s'est coor- donnée avec Bitusag et a soumis une offre conforme à cette coordination. 123. Cette coordination constatée remplit les éléments constitutifs d'un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cet accord en matière de concurrence a pour objet la fixation des prix ainsi que la répartition des marchés en fonction des partenaires commer- ciaux selon l'art. 5 al. 3 let. a et c LCart. Sur le plan matériel, le marché pertinent comprend les travaux de construction mis en soumission pour ce projet ; sur le plan géographique, le marché comprend le canton de Neuchâtel et ses régions avoisinantes. Comme tous les autres sou- missionnaires dans ces régions n'ont pas toujours participé à une coordination (par exemple, Colas), il n'y a pas de suppression de la concurrence efficace et la présomption légale y rela- tive est donc renversée. Un accord sur la concurrence couvert par l'art. 5 al. 3 LCart doit en principe être considéré comme notable. Il n’existe ici aucun motif pour s’écarter de ce principe, dans la mesure où il ne s'agit notamment pas d'un cas bagatelle. Aucun motif justificatif n’est apparent, les entreprises destinataires de la présente décision n’en faisant par ailleurs valoir aucun. La coordination constatée entre Bitusag, Duckert et Wyss constitue donc un accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 let. a et c en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart. 124. Il convient toutefois de souligner que les coordinations entre Bitusag et Duckert, entre Duckert et Wyss et entre Bitusag et Prodo doivent être considérées comme des actes de mise en œuvre de leurs accords interprojets et ne doivent pas être poursuivies séparément. C.5.7 Absence d'autres accords illicites 125. Les autorités de la concurrence n'ont pas constaté l'existence d'autres accords illicites. Cela signifie, d'une part, qu'aucun autre accord multilatéral entre les entreprises susmention- nées n'a été constaté dans le cadre des investigations. 168 D'autre part, il convient de noter que la participation de Colas à un accord illicite n'a pu être prouvée. 169 La procédure doit donc être classée à l’endroit de Colas.

167 Cf. ch. 51 ss. 168 Cf. chapitre B.3.7. 169 Cf. chapitre B.3.4.

D Mesures 126. Selon l’art. 30 al. 1 LCart, la COMCO prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable. 170

D.1 Mesures selon l'art. 30 al. 1 LCart e t approbation des accords amiables 127. En présence d'une restriction illicite à la concurrence, la COMCO peut ordonner des mesures selon l'art. 30 al. 1 LCart afin de la supprimer. Les mesures ordonnées servent à réaliser le but de la LCart, à savoir empêcher les conséquences économiques ou sociales néfastes des cartels et autres restrictions à la concurrence. 171

L'art. 30 al. 1 LCart ne prévoit pas de limitation du contenu des mesures possibles : il n'y a pas de numerus clausus de mesures envisageables. 172 La loi laisse au contraire un large pouvoir d'appréciation à la COMCO pour prendre les mesures nécessaires à la réalisation de l'objectif de la LCart dans un cas particulier. 173 Elle peut imposer aux parties concernées les obligations de faire (obligation), de tolérer (tolérance) ou de s'abstenir (interdiction) dans un cas concret et les assortir de sanctions en cas de violation. 174 Lors de la définition des mesures concrètes, le principe de proportionnalité 175 (art. 5 al. 2 Cst.) ainsi que le principe de précision de la base légale 176 doivent être respectés.
Au lieu d'ordonner (unilatéralement) des mesures pour éliminer des restrictions illicites à la concurrence, la COMCO peut approuver un accord amiable conformément à l'art. 29 LCart. Le contenu de l'accord amiable porte, selon l'art. 29 al. 1 LCart, sur la manière d'éliminer la restriction illicite à la concurrence. Son but est d'éliminer le comportement anticoncurrentiel pour l'avenir et d'élaborer une alternative conforme au droit des cartels. 177
Il ressort des considérants qui précèdent que quatre entreprises parmi les cinq visées par la procédure ont participé au minimum à un accord illicite en matière de concurrence dans le domaine de l’entretien routier, dans les régions décrites ci-dessus (voir ch. 105 ss). Les parties concernées doivent être tenues de se comporter de manière à empêcher de futures restrictions à la concurrence comparables.

170 TF, 2C_782/2021 du 14.9.2022 consid. 4, en particulier consid. 4.3 et 4.4, Implenia. 171 ATF 148 II 475 consid. 4.4, Implenia. 172 ATF 148 II 475 consid. 4.3.2, Implenia ; TAF, B-5161/2019 du 9.8.2021 consid. 4.2.1 et les réfé- rences citées, Implenia. 173 TAF, B-5161/2019 du 9.8.2021 consid. 4.2.4, Implenia. 174 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (n. 114), art. 30 N 59. 175 ATF 148 II 475 consid. 5, Implenia ; ATF 148 II 321 consid. 12.7, Flammarion ; BSK KG-ZIRLICK/TAG- MANN (n. 114), art. 30 N 59 s. 176 ATF 148 II 475 consid. 6.3, Implenia. 177 Cf. parmi d’autres ATF 145 II 259 consid. 2.5.2.

Dans le cas d’espèce, Bitusag S.A., Bitusag Neuchâtel SA, Duckert SA, Prodo SA et Wyss Fils SA ont toutes conclu des accords amiables avec le Secrétariat (cf. ch. 7), dont les remarques préalables ont la teneur suivante : a) L’accord amiable au sens de l’art. 29 LCart qui va suivre intervient dans l’intérêt convergeant des parties de faciliter la procédure 22-0511, de la raccourcir et – sous réserve de l’approbation par la Commission de la concurrence (COMCO) – de la clôtu- rer formellement. b) Pour atteindre l’objectif énoncé au point a), l’établissement des faits ainsi que l’ap- préciation juridique sont réduits autant que possible. Par conséquent, l’étendue de la motivation de la décision de la COMCO peut être en partie réduite par rapport à une décision sans accord amiable. c) Par la signature du présent accord amiable (et sous réserve de l’approbation de la COMCO), les mesures visant à éliminer toutes les restrictions à la concurrence fai- sant l’objet de l’enquête 22-0511 sont réglées d’un commun accord et définitivement à l’égard de [...]. d) La volonté et la disposition de [...] de conclure l’accord amiable qui va suivre est considéré par le Secrétariat comme démontrant un comportement coopératif, et il en est tenu compte dans la proposition comme circonstance atténuante de la sanc- tion. Sur la base de la situation actuelle, le Secrétariat envisage de proposer à la COMCO une sanction de l’ordre de Bitusag : [...] ; Duckert : CHF 0 ; Prodo : CHF 2'120 ; Wyss : [...]. La détermination finale de la hauteur de la sanction est toutefois laissée à la libre appréciation de la COMCO, et sera intégrée dans la décision qui met fin à la procédure. e) Si la COMCO n’approuve pas cet accord amiable, l’enquête sera menée à terme selon la procédure ordinaire. f) Même si du côté de [...], la conclusion du présent accord amiable ne constitue pas une reconnaissance de l’appréciation juridique des autorités de la concurrence, [...] prend note qu’en cas d’approbation de cet accord amiable par la COMCO et si le cadre de la sanction requise n’est pas dépassé selon la let. d), ainsi que dans le respect des limites concernant la preuve des restrictions à la concurrence au sens de la let. b), le recours à une voie de droit est inutile. Avec cette issue de la procédure, les frais de procédure sont supportés par les parties, proportionnellement à leur implication dans les différents aspects de l’enquête 22-0511.
Par lesdits accords amiables, Bitusag S.A., Bitusag Neuchâtel SA, Duckert SA, Prodo SA et Wyss Fils SA s’engagent :

à ne pas solliciter de concurrents ni proposer à des concurrents des offres de sou- tien ou la renonciation au dépôt d'une offre en rapport avec l’entretien routier (en- duits superficiels et gravillonnage).
en relation avec la fourniture de prestations en matière de l’entretien routier (enduits superficiel et gravillonnage), à ne pas communiquer avec des concurrents sur les prix des offres, les éléments de prix ainsi que l'attribution et la répartition des clients et des territoires avant l'expiration du délai de soumission des offres ou, à défaut, avant l'attribution définitive du marché.

Bitusag S.A., Bitusag Neuchâtel SA et Duckert SA s’engagent en outre :

à ne pas conclure ou maintenir quelque obligation que ce soit avec des concurrents, en vertu de laquelle est défini le territoire sur lequel elle est active en rapport avec l’entretien routier (enduits superficiels et gravillonnage).

Il est précisé, concernant tous les engagements précités, que : « Les obligations qui pré- cèdent ne s'appliquent pas à l'échange d'informations indispensables à la création ou à la mise en œuvre de consortiums ou de relations de sous-traitance. »
Les accords amiables susmentionnés décrivent de manière suffisamment précise, com- plète et claire les engagements que les parties ont pris pour se comporter à l'avenir de manière conforme au droit des cartels. Les restrictions illicites à la concurrence qui existaient jusqu'à présent sont éliminées sur la base des accords conclus, et la situation juridique est suffisam- ment claire pour les entreprises concernées. La COMCO approuve les accords amiables au sens de l'art. 29 al. 2 LCart.
Il convient de souligner que les violations ou les infractions aux mesures ordonnées en l'espèce et aux présents accords amiables sont passibles d'une sanction administrative, res- pectivement pénale conformément aux art. 50 et 54 LCart. Cette possibilité de sanction dé- coule de la loi elle-même, raison pour laquelle il n'est pas nécessaire de mentionner une me- nace de sanction dans le dispositif, qui ne serait que déclarative et non constitutive. 178

D.2 Bases juridiques de la s anction D.2.1 En général 137. Selon l’art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 3 ou 4 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. 138. En vertu de leur ratio legis, les sanctions administratives prévues aux art. 49a ss LCart – et en particulier les sanctions directes introduites par la révision de 2003 en cas d'infractions particulièrement dommageables au droit des cartels – doivent garantir l'application efficace des prescriptions en matière de concurrence et empêcher les infractions à la concurrence grâce à leur effet préventif. 179 Les sanctions directes ne peuvent être prononcées que conjoin- tement avec une décision finale constatant l'illicéité de la restriction à la concurrence en ques- tion. 180

Dans la mesure où la LCart prévoit le prononcé de sanctions directes, la procédure en matière de cartels est une procédure administrative à caractère pénal, mais pas une procédure purement pénale. Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH 181 et des art. 30 et 32 Cst. sont donc en principe applicables à l'ensemble de la procédure ; il convient de se pronon- cer sur leur portée lors de l'examen des différentes garanties. 182

178 Voir TAF, B-2157/2006 du 3.10.2007 consid. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique ; REKO/WEF du 9.6.2005, DPC 2005/3, 555 consid. 6.2.6, Telekurs Multipay. 179 Message du 7.11.2021 relatif à la révision de la loi sur les cartels (ci-après : Message LCart 2002), FF 2002 1911, en particulier 1912, 1922 ss et 1929. 180 Message LCart 2002, FF 2002 1911, 1922. 181 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101). 182 ATF 148 II 182 consid. 3.3.3 et les références citées, Hors-Liste-Medikamente II/Galexis ; ATF 146 II 217 consid. 8.1 et les références citées, ADSL II ; ATF 143 II 297 consid. 9, Gaba ; ATF 139 I 72 con- sid. 2.2.2, Publigroupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 6.4.1, 9.1, DCC.

D.2.2 Conditions D.2.2.1 Eléments constitutifs de l'art. 49a al. 1 LCart 140. L'imposition d'une sanction aux parties à la procédure présuppose qu'elles ont rempli les éléments constitutifs de l'art. 49a al. 1 LCart. Selon cette disposition, l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est passible d'une sanction. Il en résulte les éléments constitutifs ob- jectifs suivants :

il doit s'agir d'une pratique illicite au sens de l'art. 49a al. 1 LCart;
la pratique illicite doit avoir été commise par des entreprises au sens de la loi sur les cartels.

Concrètement, ces conditions sont remplies pour toutes les parties, à l’exception de Co- las : Celles-ci sont ou font partie d’une entreprise au sens de l’art. 2 al. 1 bis LCart. Il a été établi que ces entreprises avaient commis divers actes illicites au sens de l'art. 5 al. 3 LCart, tant au niveau interprojets (pour certaines d’entre elles) que dans le cadre de projets individuels. D.2.2.2 Imputabilité
Selon la jurisprudence, l'imputabilité constitue l'élément subjectif de l'art. 49a al. 1 LCart. 183 Selon cette jurisprudence, le critère déterminant pour établir l'imputabilité est au moins un manque de diligence objectif ou une faute d'organisation, dont l'existence ne doit toutefois pas être soumise à des exigences trop élevées. En particulier, l'infraction au droit des cartels ne doit pas pouvoir être attribuée à une personne physique déterminée. 184
Si une infraction au droit des cartels est prouvée, il existe en règle générale aussi un manque de diligence objectif ou une faute d'organisation. Ce n'est que dans de rares cas que l'imputabilité pourrait manquer, par exemple lorsque l'infraction au droit des cartels commise par un collaborateur sans statut d'organe n'était pas connue au sein de l'entreprise et n'aurait pas pu l'être même si l'organisation avait été adéquate, et que l'entreprise a pris toutes les mesures que l'on pouvait attendre d'elle pour empêcher l'infraction au droit des cartels. 185 Se- lon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a notamment un manque de diligence objectif ou une faute d'organisation lorsqu'une entreprise adopte ou poursuit un comportement, alors qu'elle est consciente ou aurait dû être consciente que ce comportement pourrait être contraire au droit des cartels. 186
En l’espèce, les personnes physiques qui ont agi pour les entreprises en cause et conclu les accords anticoncurrentiels l'ont fait en connaissance de cause, et ont au moins accepté leurs effets d'élimination ou de restriction à la concurrence ; elles ont donc agi au moins par dol éventuel à cet égard. Il convient ensuite de constater que les personnes physiques qui ont

183 Voir not. ATF 147 II 72 consid. 8.4.1 s., Hors-Liste-Medikamente II ; ATF 146 II 217 consid. 8.5.2, ADSL II ; ATF 143 II 297 consid. 9.6.2, Gaba ; TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 12.2.2, Publi- groupe (consid. non publié à l’ATF 139 I 72) ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 9.3, DCC ; TAF, B- 4003/2016 du 1.5.2022 consid. 11.3, Sport im Pay-TV. 184 ATF 147 II 72 consid. 8.4.2 et les références citées, Hors-Liste-Medikamente II ; 146 II 217 con- sid. 8.5.2 et les références citées, ADSL II ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 9.3.1, DCC ; TF, 2C_145/2018 du 7.10.2021 consid. 8.3.2, Hors-Liste-Medikamente II/Eli Lilly. 185 TAF, B-831/2011 consid. 1492, DCC ; DPC 2021/4, 847 N 80, Pöschl Tabakprodukte ; DPC 2020/4, 1886 N 177, Netzzugang EGZ und ewl. 186 ATF 146 II 217 consid. 8.5.2, ADSL II ; ATF 143 II 297 consid. 9.6.2, Gaba ; TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 12.2.2 (consid. non publié à l’ATF 139 I 72), Publigroupe ; TF, 2C_145/2018 du 7.10.2021 consid. 8.3.2, Hors-Liste-Medikamente II/Eli Lilly.

agi étaient soit membres de la direction, soit des employés de longue date ayant agi au su de la direction. Leur intention (éventuelle) concernant les actes qu'elles ont accomplis est donc sans autre imputable aux entreprises concernées. 145. D'autres raisons qui s'opposeraient à ce que les comportements anticoncurrentiels en question puissent être reprochés aux entreprises ne sont pas perceptibles et ne sont pas non plus avancées par les parties. Ainsi, la loi sur les cartels et ses normes fondamentales peuvent être considérées comme connues des entreprises en question. 187 Les entreprises doivent faire tout ce que l'on peut raisonnablement attendre d'elles pour s'assurer que les dispositions du droit des cartels sont respectées. En l’espèce, il n'apparaît pas que les parties ont pris des mesures organisationnelles appropriées et efficaces pour empêcher les accords de concur- rence concernés. D.2.2.3 Sanctionnabilité sur le plan temporel 146. Conformément à l'art. 49a al. 3 let. b LCart, aucune sanction n’est prise si la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l’ouverture de l’en- quête. Pour l'examen de ce délai de cinq ans, il convient de prendre en compte, au cas par cas, toute la durée de l'infraction concrète à la concurrence. 147. En l’espèce, aucun des accords en matière de concurrence illicites examinés au cha- pitre C de la présente décision n’a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l’ou- verture de l’enquête (cf. chapitre B.3). Dès lors, l’ensemble des accords en matière de concur- rence précités sont sanctionnables sur le plan temporel. D.2.3 Calcul de la sanction 148. La conséquence juridique d'une infraction au sens de l'art. 49a al. 1 LCart est l'imposition à l'entreprise fautive d'un montant pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Ce montant représente donc la sanction la plus élevée possible. La sanction concrète est calculée en fonction de la durée et de la gravité du compor- tement illicite, en tenant compte de manière appropriée du bénéfice présumé que l'entreprise a ainsi réalisé. Les critères concrets de calcul et donc les détails du calcul de la sanction sont précisés dans l'OS LCart (voir art. 1 let . a OS LCart). 188

La fixation concrète du montant de la sanction relève en principe du pouvoir d'apprécia- tion de la COMCO, qui est encadré par le principe de proportionnalité (art. 2 al. 2 OS LCart). 189

La sanction doit être « douloureuse », mais ne doit pas conduire une entreprise à la faillite, car cela desservirait finalement la concurrence. Dans cette mesure, le montant de la sanction doit être raisonnablement proportionnel aux capacités de l'entreprise. Toutefois, le préjudice finan- cier doit être si important qu'il ne vaut pas la peine de participer à une infraction. 190

187 DPC 2011/1, 190 N 558 et les références citées, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) ; voir aussi art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (loi sur les publications officielles, LPubl ; RS 170.512). 188 Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (OS LCart ; RS 251.5). 189 ATF 146 II 217 consid. 9.2.3.3, ADSL II ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 10.1, DCC ; ATF 147 II 72 consid. 8.5.2, Hors-Liste-Medikamente II. 190 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 10.1, DCC ; ATF 146 II 217 consid. 9.1, ADSL II ; ATF 144 II 194 consid. 4.3 ss et 6.1 ss, BMW ; ATF 143 II 297 consid. 9.7.2, Gaba ; TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 12.3.2 (consid. non publié à l’ATF 139 I 72), Publigroupe.

La COMCO détermine le montant effectif de la sanction en fonction des circonstances concrètes de chaque cas, sachant que la sanction doit être fixée individuellement pour chaque entreprise participant à une infraction, dans les limites fixées par la loi. 191
Selon les critères de l'OS LCart, il faut d'abord partir d'un montant de base (art. 3 OS LCart), qui doit être adapté dans un deuxième temps à la durée de l'infraction (art. 4 OS LCart), avant de tenir compte, dans un troisième temps, des circonstances aggravantes et atténuantes (art. 6 s. OS LCart). La sanction ne peut en aucun cas être supérieure à 10 % du chiffre d'af- faires de l'entreprise réalisé en Suisse par l'entreprise au cours des trois derniers exercices (art. 49a al. 1 LCart ; art. 7 OS LCart). En présence d'une autodénonciation, il peut être entiè- rement renoncé à une sanction, ou celle-ci peut être réduite (art. 8 ss OS LCart). D.2.3.1 Montant de base
Selon l’OS LCart, le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices (art. 3 OS LCart). Conformément au but de l'art. 3 OS LCart, le chiffre d'affaires déterminant est celui réalisé au cours des trois exercices précédant l'abandon du comportement anticoncurrentiel. 192
La limite supérieure du montant de base s'élève, conformément à l'art. 3 OS LCart, à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés perti- nents au cours des trois derniers exercices précédant la cessation de la restriction illicite à la concurrence. 193
Le chiffre d'affaires selon l'art. 49a al. 1 LCart est déterminé sur la base des comptes annuels des entreprises. Dans le cas de groupes, c'est le chiffre d'affaires respectif du groupe qui est déterminant et qui résulte en principe des comptes consolidés. 194 Pour la détermination du chiffre d'affaires, les art. 4 ss OCCE s'appliquent par analogie, dans la mesure où ils sont adaptés au cas concret. 195 C'est le chiffre d'affaires réalisé sur le « marché pertinent » qui est déterminant, car le comportement anticoncurrentiel n'a d'effet que sur ce marché.
Conformément à l'art. 3 OS LCart, le montant de base calculé sur la base du chiffre d'affaires doit être fixé selon la gravité et le type de l'infraction. Il convient donc d'examiner ci- après la gravité de la présente infraction à la LCart.
En principe, la gravité de l'infraction doit être évaluée au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes. 196 Les entreprises participant aux accords sanction- nés ici ont eu un comportement illicite au sens de l'art. 5 al. 3 LCart. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est la « gravité objective, c'est-à-dire indépendamment de la faute » qui est déterminante, c'est-à-dire le potentiel de risque abstrait ; il faut en outre tenir compte, entre

191 ATF 146 II 217 consid. 9.1, ADSL II ; ATF 144 II 194 consid. 6.2, BMW ; ATF 143 II 297 consid. 9.7.1, Gaba ; TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 12.3.1 (consid. non publié à l’ATF 139 I 72), Publigroupe. 192 ATF 146 II 217 consid. 9.2.2.6, ADSL II ; TAF, B-7920/2015 du 16.8.2022 consid. 11.2.5, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013 ; TAF, B-581/2012 du 16.9.2016 consid. 9.2.3, Nikon. 193 TAF, B-823/2016 du 2.4.2020 consid. 6.1.2, Flügel und Klaviere ; LAUTERBURG in : SIWR V/2, N I.24. 194 ATF 146 II 217 consid. 9.2.2.1, ADSL II. 195 ATF 146 II 217 consid. 9.2.2.4, ADSL II. 196 ATF 146 II 217 consid. 9.2.3.2 s ., ADSL II ; confirmé par le TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 con- sid. 10.2.3, DCC.

autres, du degré d'atteinte à la concurrence, de l'efficacité de l'infraction ainsi que du nombre de participants. 197

Il n'est possible de tirer des conclusions générales sur la qualification d'accords concrets comme étant graves que dans une mesure très limitée, car cela dépend toujours fortement des circonstances concrètes du cas d'espèce. Il ne fait aucun doute que les accords selon l'art. 5 al. 3 LCart qui éliminent la concurrence – en tant que cartels horizontaux durs – consti- tuent en règle générale des infractions graves au droit des cartels. 198

D.2.3.2 Durée de l’infraction 158. Conformément à l'art. 4 OS LCart, le montant de base est majoré dans une proportion pouvant atteindre 50 % si la pratique anticoncurrentielle a duré d’un à cinq ans. Si la pratique anticoncurrentielle a duré plus de cinq ans, le montant de base est majoré d'un montant pou- vant atteindre 10 % par année supplémentaire. 159. Dans ce cadre, l'autorité fixe le montant du supplément de durée en tenant compte de la nature et du contenu de la restriction à la concurrence et de ses effets dans le temps. Dans sa pratique actuelle, la COMCO a appliqué un pourcentage de 10 % par année prise en compte pour une durée comprise entre un et cinq ans. 199 Le Tribunal fédéral a confirmé cette pratique et, compte tenu d'un certain schématisme admissible et du principe de proportionna- lité, a jugé conforme au droit fédéral une augmentation du montant de base de 10 % par année entamée, pour une durée d’un à cinq ans. 200

D.2.3.3 Circonstances aggravantes et atténuantes, coopération particulièrement bonne et conclusion d’un accord amiable 160. Outre le fait que la liste des circonstances atténuantes figurant à l'art. 6 OS LCart n'est pas exhaustive, 201 le TF ne s'est pas encore prononcé de manière générale sur les circons- tances aggravantes et atténuantes prévues aux art. 5 s. OS LCart. Le comportement coopé- ratif des parties à la procédure est en principe reconnu comme un motif d'atténuation non mentionné dans l'OS LCart. 202 Dans la pratique, il faut considérer comme un comportement coopératif aussi bien la volonté et la disposition à conclure un accord amiable que la recon- naissance des faits reprochés.

197 ATF 146 II 217 consid. 9.2.3.2, ADSL II ; ATF 144 II 194 consid. 6.4, BMW ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 10.2.3, DCC. Voir aussi P ETER G. PICHT, in : Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (éd.), 2 e éd. 2021, art. 3 OS LCart N 16. 198 TAF, B-807/2012 du 25.6.2018 consid. 11.5.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Erne ; Notes explicatives relatives à l’ordonnance sur les sanctions LCart (OS LCart ; ci-après : Notes OS LCart), p. 3. 199 DPC 2020/3a, 1133 s. N 1381 ss, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2020/3a, 1219 N 520 s., Kom- merzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen ; DPC 2019/3b, 1006 ss N 2604 ss, Badezimmer ; RPW 2018/2, 358 N 103 ss, Gerätebenzin ; RPW 2018/1, 111 s. N 213 ss, Verzinkung. 200 ATF 146 II 217 consid. 9.3, ADSL II ; TF, 2C_484/2010 du 29.6.2012 consid. 12.3.4 (consid. non publié à l’ATF 139 I 72), Publigroupe. 201 Cf. ATF 146 II 217 consid. 9.4, Preispolitik Swisscom ADSL. 202 Voir notamment TAF, B-4596/2019 du 6.6.2023 consid. 9.6.3 ainsi que les références citées, Leasing – CA Auto Finance.

Une coopération particulièrement bonne permet, conformément à la pratique et selon l’art. 6 al. 1 OS LCart, une réduction de la sanction de 20 %. Est considéré comme une coo- pération particulièrement bonne par exemple le fait de déposer volontairement des moyens de preuves ou le fait de reconnaitre les faits. 203
La volonté et la disposition à conclure un accord amiable sont considérées par les auto- rités de la concurrence comme un comportement coopératif lors de la détermination de la sanction. La coopération doit être prise en compte dans le cadre de l'art. 6 OS LCart. En ce qui concerne l'ampleur de la réduction en cas de conclusion d'un accord amiable, la volonté et la disposition à conclure un tel accord peuvent en principe donner lieu à une réduction de la sanction pouvant aller jusqu'à 20 %, en fonction du moment et de l'état de la procédure. 204

D.2.3.4 Sanction maximale 163. La sanction ne peut en aucun cas être supérieure à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise au cours des trois derniers exercices (art. 49a al. 1 LCart et art. 7 OS LCart). Sont déterminants à cet égard les trois derniers exercices clôturés avant le pro- noncé de la décision. 205

D.2.3.5 Autodénonciation 164. Si une entreprise collabore à la découverte et à l'élimination de la restriction à la concur- rence, il est possible de renoncer totalement ou partiellement à la sanction de cette entreprise. Ce principe est énoncé à l'art. 49a al. 2 LCart, les modalités d'une exonération totale étant définies aux art. 8 ss OS LCart et celles d'une exonération partielle aux art. 12 ss OS LCart. D.2.3.6 Sanctions en cas d’accords individuels ou interprojets 165. Comme indiqué, le montant de base de l'amende doit être calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé sur le marché concerné. 166. Les accords de soumission individuels ont la particularité qu'une seule entreprise réalise un chiffre d'affaires et que les autres entreprises qui soumettent « uniquement » une offre de soutien ne génèrent aucun chiffre d'affaires. De même, aucun chiffre d'affaires n'est réalisé lorsqu'une entreprise qui ne participe pas à l'accord remporte le marché. Conformément à la pratique de la COMCO, confirmée par le TAF, il convient dans tous ces cas de se baser sur le chiffre d'affaires que l'entreprise protégée a réalisé ou aurait réalisé. 206 Cette procédure est conforme au principe fondamental inscrit à l'art. 3 OS LCart, selon lequel la base de calcul doit être déterminée en fonction du montant qui correspond à la situation concrète. 207 En outre,

203 Note du Secrétariat de la COMCO : Accords amiables du 28.2.2018, N 12, <www.comco.admin.ch

Législation et documentation > Notes> (19.1.2024). 204 COMCO, 6.12.2021, N 840 s., Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch/weko/fr/home/praxis/dernieres-decisions.html> (19.1.2024) ; DPC 2019/4, 1152 N 93, Stöckli Ski ; DPC 2019/4, 1171 N 109, Bucher Landtechnik ; DPC 2018/2, 371 N 77 s., RIMOWA ; DPC 2018/1, 112 N 218, Verzinkung ; DPC 2018/2, 358 N 107 s., Gerätebenzin ; BSK KG-Z IRLICK/TAG- MANN (n. 114), art. 49a N 87 ; Note du Secrétariat de la COMCO : Accords amiables du 28.2.2018, N 11, <www.comco.admin.ch > Législation et documentation > Notes> (19.1.2024). 205 Message LCart 2002, FF 2002 1911, 1925 ; TAF, B-4003/2016 du 1.5.2022 consid. 11.4.3, Sport im Pay-TV ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 784 s., ADSL II ; BSK KG-Z IRLICK/TAGMANN (n. 114), art. 49a N 12 s.; L AUTERBURG in : SIWR V/2, N I.23. 206 Cf. TAF. B-645/2018 du 14.8.2023 consid. 15.2.1, Engadin IV ; voir aussi TAF, B-807/2012 du 25.6.2018 consid. 11.5.8.9, Strassen - und Tiefbau im Kanton Aargau Erne. 207 Cf. TAF, B-3938/2013 du 30.10.2019 consid. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, avec les références citées ; voir aussi TAF, B-645/2018 du 14.8.2023 consid. 15.2.7 et 15.3.11, Engadin IV.

cela correspond à la pratique – confirmée par les tribunaux – de la COMCO consistant à ré- duire de moitié le pourcentage déterminant du montant de base pour les entreprises qui ont « uniquement » soumis une offre de soutien. 208 Concrètement, dans les cas où un accord individuel de soumission a été conclu avec succès et où la concurrence n'a pas été éliminée, mais seulement considérablement entravée, la COMCO a imposé un montant de base de 8 % à l'entreprise protégée et de 4 % à l'entreprise protectrice. 209

Dans le cas d'accords interprojets, les entreprises participantes doivent être sanction- nées pour leur participation à l'accord interprojets ; les accords concrets individuels qui en résultent pour des projets individuels doivent être considérés comme des mesures de mise en œuvre de l'accord interprojets et ne doivent pas être sanctionnés séparément ou en plus. En conséquence, le chiffre d'affaires réalisé sur l'ensemble du marché en cause doit être pris en considération pour déterminer le montant de base. 210

D.2.3.7 Sanction totale par entreprise 168. Si une entreprise a commis plusieurs infractions différentes, la question se pose de sa- voir comment traiter la pluralité d'infractions qui en résulte lors de la fixation de la sanction. Il convient à cet égard de tenir compte du fait que la sanction doit à la fois éliminer la rente de cartel (mais pas plusieurs fois) et avoir un caractère punitif. 211

Deux méthodes peuvent être utilisées pour calculer la sanction totale à prononcer, en fonction des circonstances concrètes :

Le montant de base pour l'infraction la plus grave peut être majoré d'un pourcentage supplémentaire conformément à l'art. 5 OS LCart ou d'un montant fixe (« méthode de la majoration »). Dans ce cas, l'atteinte supplémentaire à la concurrence causée par les autres infractions est prise en compte comme circonstance aggravante. Cette mé- thode peut s'avérer appropriée lorsque, par exemple, les marchés concernés sont (en grande partie) identiques pour plusieurs infractions.
La correction peut également être effectuée lors du calcul de la sanction globale. Dans un premier temps, les sanctions pour les différentes infractions sont calculées séparé- ment, puis additionnées. Si la sanction globale est disproportionnée, par exemple parce que la même rente de cartel a été perçue plusieurs fois, elle doit être réduite dans un deuxième temps pour des raisons de proportionnalité (méthode dite « de la réduc- tion »). Cette méthode peut s'avérer appropriée lorsque les marchés concernés sont (largement) différents pour plusieurs infractions.

Le choix de la méthode dépend en grande partie du degré de connexité des infractions à sanctionner : il convient d'examiner si elles concernent en tout ou en partie le même marché ou le même chiffre d'affaires. En cas de chevauchement important des marchés ou des chiffres d'affaires, la méthode de la majoration prévue à l'art. 5 OS LCart est appropriée. S'il n'y a pas ou peu de chevauchement entre les marchés concernés ou les chiffres d'affaires à sanction- ner, la méthode de la réduction est appropriée.
Il convient de tenir compte du fait que ces deux méthodes poursuivent le même objectif : sanctionner de manière appropriée l'ensemble des comportements illicites constatés à l'égard d'une entreprise. Elles aboutissent donc au même résultat : la sanction supplémentaire infligée

208 Cf. TAF, B-645/2018 du 14.8.2023 consid. 15.3.14, Engadin IV. 209 Cf. TAF, B-652/2018 du 18.4.2024 consid. 15 ff., Engadin III. 210 Cf. TAF, B-3096/2018 du 28.11.2023 consid. 99 ff. 108 ff., Engadin I ; TAF, B-3779/2022 du 25.11.2024 consid. 7.2, Volkswagen-Händler ; TAF, B-2798/2018 du 16.2.2021 consid. 12.2.2, Naxoo. 211 Cf. par exemple TAF, B-5161/2019 du 9.8.2021 consid. 4.3.2, Bauleistungen Graubünden ; cf. éga- lement DPC 2020/4a, 1842 N 596. Bauleistungen Graubünden, avec les références citées.

pour une nouvelle infraction doit couvrir intégralement la restriction supplémentaire de la con- currence liée à cette nouvelle infraction, ni plus, ni moins. Dans les deux cas, il faut donc veiller à ce que la sanction à ajouter ou le supplément pour la deuxième infraction n'entraîne pas une sanction trop élevée en sanctionnant une nouvelle fois dans son intégralité une infraction à la concurrence qui a déjà été partiellement prise en compte dans le calcul de la première sanc- tion. Dans le cas de la méthode consistant à additionner deux sanctions, il convient donc, si nécessaire, de réduire la sanction à ajouter en se fondant sur des considérations de propor- tionnalité. Dans le cas de la méthode de la majoration, il faut veiller à ce que cette majoration couvre intégralement l'infraction supplémentaire, mais pas plus. D.2.3.8 Examen de la proportionnalité 172. En outre, lors de l'exercice du pouvoir d'appréciation, il convient de respecter le principe de proportionnalité et d'examiner si la sanction globale est supportable (art. 2 al. 2 OS LCart) : 212 Si une entreprise le fait valoir, il convient notamment de vérifier si la sanction à prononcer (y compris les frais de procédure) est supportable pour une entreprise. Une charge n'est plus supportable financièrement pour une entreprise si elle l'empêche de poursuivre son activité et la fait sortir du marché en tant que concurrente. D.3 Calcul des sanctions en l’espèce D.3.1 Détermination des sanctions sur la base des accords illicites D.3.1.1 Accord entre Bitusag et Duckert 173. L'accord constaté est un accord interprojets. Le marché pertinent a été défini comme étant celui de l'entretien routier dans le canton du Jura, le canton de Neuchâtel, le Jura bernois, Morat et le Seeland. L'accord a duré de 2009 à 2021, soit 13 ans. Le montant de base est calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par chacune des deux entreprises dans le do- maine de l'entretien routier dans les territoires précités au cours des trois exercices précédant l'abandon du comportement anticoncurrentiel (2021/2020/2019). 213

Compte tenu de son objet, l'accord doit être qualifié de moyennement grave à grave ; un montant de base de 6 % est approprié. Une majoration de 130 % doit être appliquée pour la durée. Duckert a conclu un accord amiable. À ce titre, Duckert bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Duckert a été la première entreprise à dénoncer cette infraction et a fourni les preuves qui ont permis de la découvrir. À ce titre, Duckert bénéficie d'une réduction de 100 % de la sanction. Bitusag a conclu un accord amiable et a bien coopéré, notamment en reconnaissant les faits. À ce titre, Bitusag bénéficie d'une réduction de 35 % de la sanction, répartie comme suit : 20 % pour la signature de l’ac- cord amiable, 15 % pour la coopération.
Bitusag allègue qu’il existerait une inégalité de traitement en l’espèce, dans la mesure où elle ne bénéficierait que d’une réduction de 15 % pour sa coopération, tandis que Duckert, Prodo et Wyss recevraient des réductions de 100 %. Bitusag aurait également déposé une autodénonciation, ce avant Wyss, et elle aurait bien coopéré et livré des moyens de preuve. 214
En vertu de l'art. 8 Cst., il y a inégalité de traitement lorsque des éléments identiques sont traités différemment ou que des éléments différents sont traités de manière identique. Un

212 ATF 146 II 217 consid. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL ; 143 II 297 E. 9.7.2 et les réf. citées. 213 Act. I.223, act. I.243, act. I.245.1. 214 Prise de position de Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, act. VII. 18.

traitement identique n'est toutefois exigé que dans des situations qui sont pour l'essentiel iden- tiques ou similaires. 215 L’octroi d’une réduction de sanction de 100 % en faveur de Bitusag présuppose que sa situation est comparable à celle de Duckert, Prodo ou Wyss. Cela n’est cependant pas le cas. En effet, Bitusag n’a, contrairement aux trois autres entreprises citées et en dépit de ce qu’elle affirme, pas déposé d’autodénonciation. Elle ne l'a fait ni avant les trois entreprises précitées (seul cas où une réduction de sanction de 100 % serait envisa- geable) ni après (cas où une réduction de sanction de 50 % au maximum serait envisageable). A l’occasion de la perquisition du 18 janvier 2022, Bitusag a reçu des explications afférentes au programme de clémence, la note explicative y relative ayant été remise à sa direction. 216

Lors de l’audition de son administrateur du même jour, Bitusag a une nouvelle fois été rendue attentive au programme de clémence. Il lui a de plus été communiqué qu’une entreprise avait déjà déposé un marqueur. 217 La dernière des trois autodénonciations déposées dans la pré- sente procédure a été transmise le 13 juillet 2022. 218 Jusqu’à cette date-là, Bitusag n’a déposé ni marqueur ni autodénonciation. Il en découle que la situation de Bitusag n’est pas compa- rable à celle de Duckert, Prodo ou Wyss. Les autorités de la concurrence ne violent ainsi pas l’art. 8 Cst. en ne lui octroyant pas une réduction de sanction de 100 %. Une réduction fondée sur une autodénonciation déposée ultérieurement est également exclue. En date du 3 dé- cembre 2024, le Secrétariat de la Commission de la concurrence a transmis son résultat pro- visoire de l’administration des preuves à Bitusag. 219 Or, Bitusag n’a déposé une autodénon- ciation au sens des art. 12 ss OS-LCart ou participé proactivement à l’établissement des faits ni avant, ni après cette date. Si elle a certes reconnu l’état de fait provisoirement établi au 3 décembre 2024, 220 cette démarche – reconnue comme circonstance atténuante – ne repré- sente toutefois pas une autodénonciation. Dans la mesure où il est ainsi établi que Bitusag n’a à aucun moment déposé une autodénonciation, la question de savoir si Bitusag pouvait béné- ficier d'une réduction supplémentaire pouvant aller jusqu'à 80 % dans le cadre du programme de bonus conformément à l'art. 12 al. 3 OS-LCart (également appelé « bonus plus ») est sans objet. Une réduction supplémentaire conformément à l'art. 12 al. 3 OS-LCart est en effet su- bordonnée à la remise de deux autodénonciations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, comme cela a été exposé. 177. Bitusag estime enfin que le chiffre d'affaires pris en considération est trop élevé. 221 Dans le courrier du 4 juin 2025, auquel les parties se réfèrent dans leurs observations, il est affirmé que les activités « blow patcher », « fissures » et « étude de budget » ne sont pas identiques à celles d’ « enduits superficiels et gravillonnage ». Il convient toutefois de souligner, d'une part, que le marché concerné par l'enquête a été élargi en regroupant les activités pertinentes en l'espèce sous la notion d'entretien routier, qui comprenait déjà, dans le résultat provisoire de l’administration des preuves et dans la proposition de décision, les activités connexes telles que l'entretien ponctuel des nids-de-poule et des fissures. 222 D'autre part, il existe également des preuves explicites de coordination précisément en ce qui concerne des activités telles que le traitement de fissures, nids de poules et le « blow patcher ». 223 Il n’existe aucune raison

215 SCHWEIZER RAINER J., FANKHAUSER KIM, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom- mentar 2023 zu Art. 8, N 22. 216 Act. I. 24, p. 1 et 6 ; Note explicative et formulaire du Secrétariat de la COMCO, Programme de clémence (autodénonciation), également disponible sous www.comco.ch >Législation et documentation

Notifications (17.7.2025). 217 Act. III.1, ch. 51 ss et 310 ss. 218 Act. X.A. 1 ss, Act. X.C. 1 ss. et act. X.D. 1 ss. 219 Cf. Procès-verbal des négociations portant sur un accord amiable (act. I. 809), cf. également recon- naissance des faits, act. I. 245.6. 220 Act. 245.6. 221 Act. VII. 17, act. VII. 18 et Act. I.270. 222 Résultat provisoire de l’administration des preuves, ch. 8, act. 248.6. 223 P. ex. cf. act. II.A.49, act. II.A.122, act. II.B.59, act. II. A.1154 et act. X.A.39, p. 18-21.

objective de ne pas tenir compte desdites activités dans le chiffre d’affaires pertinent. Quant aux montants liés à d’éventuelles études budgétaires, il sied de préciser que sont pris en compte les travaux d’entretiens qui y sont liés et non les études elles-mêmes. Il en ressort que dans ce cas également, il n’existe aucune raison de ne pas tenir compte desdits montants. 224

Bitusag Duckert Chiffre d'affaires CHF [...] CHF [...] Montant de base (art. 3 OS LCart) 6% 6% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Augmentation durée (art. 4 OS LCart) 130% 130% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 100% Résultat CHF [500'000-800'000] CHF 0

D.3.1.2 Accord entre Bitusag et Prodo 178. L'accord constaté est un accord interprojets. Le marché pertinent a été défini comme étant celui de l'entretien routier dans le canton du Jura, le Jura bernois et le canton de Neu- châtel. L'accord a duré de 2010 à 2021, soit 12 ans. Le montant de base est calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par chacune des deux entreprises dans le domaine de l'en- tretien routier dans les territoires précités au cours des trois exercices précédant l'abandon du comportement anticoncurrentiel (2021/2020/2019). 225

Compte tenu de son objet, l'accord doit être qualifié de moyennement grave à grave ; un montant de base de 6 % est approprié. Une majoration de 120 % doit être appliquée pour la durée. Prodo a conclu un accord amiable. À ce titre, Prodo bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Prodo a été la première entre- prise à dénoncer cette infraction et a fourni les preuves qui ont permis de la découvrir. À ce titre, Prodo bénéficie d'une réduction de 100 % de la sanction. Bitusag a conclu un accord amiable et a bien coopéré, notamment en reconnaissant les faits. À ce titre, Bitusag bénéficie d'une réduction de 35 % de la sanction, répartie comme suit : 20 % pour la signature de l’ac- cord amiable, 15 % pour la coopération.
Bitusag fait valoir qu’il existerait une inégalité de traitement, car Bitusag ne bénéficierait que d’une réduction de sanction de 15 % tandis que Duckert, Prodo et Wyss bénéficieraient de réductions de 100 %. Bitusag aurait également déposé une autodénonciation, notamment avant Wyss. Bitusag aurait de plus bien coopéré et livré des moyens de preuve. 226 Cette ar- gumentation a déjà été examinée ci-avant et il y est ici renvoyé. 227

224 Le Secrétariat l'a déjà indiqué, par exemple le 26.2.2025, act. 245.1. 225 Act. I.235, act. I.243, act. I.245.1. 226 Prise de position de Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, act. VII. 18. 227 Ch. 176.

Bitusag Prodo Chiffre d'affaires CHF [...] CHF [...] Montant de base (art. 3 OS LCart) 6% 6% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Augmentation durée (art. 4 OS LCart) 120% 120% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 100% Résultat CHF [500'000-800'000] CHF 0 D.3.1.3 Accords entre Bitusag et Wyss 181. Les accords constatés sont des accords individuels concernant [...] ( 2019), [...] (2019 et 2020) et [...] (2019 et 2020). Le montant de base est calculé sur la base du montant proposé par Bitusag pour chacun des trois projets ; pour l'accord concernant [...], la somme des offres déposées en 2019 et 2020 a été utilisée, et pour l'accord concernant [...], la somme des offres déposées en 2019 et 2020. 228

L’entreprise protégée était à chaque fois Bitusag, l’entreprise protectrice à chaque fois Wyss. L'accord doit être qualifié de grave et sanctionné, conformément à la pratique, par des montants de base respectifs de 8 % et 4 %. Bitusag a conclu un accord amiable et a en outre bien coopéré, notamment en reconnaissant les faits. Une réduction de 35 % de la sanction doit donc lui être accordée, répartie comme suit : 20 % pour la signature de l’accord amiable, 15 % pour la coopération. Wyss a conclu un accord amiable. À ce titre, Wyss bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Wyss a été la première à signaler ces accords et a fourni les preuves qui ont permis leur découverte. Une réduction de 100 % de la sanction doit donc lui être accordée.
Bitusag fait valoir qu’il existerait une inégalité de traitement, car Bitusag ne bénéficierait que d’une réduction de sanction de 15 % tandis que Duckert, Prodo et Wyss bénéficieraient de réductions de 100 %. Bitusag aurait également déposé une autodénonciation, notamment avant Wyss. Bitusag aurait de plus bien coopéré et livré des moyens de preuve. 229 Cette ar- gumentation a déjà été examinée ci-avant et il y est ici renvoyé. 230

[...] Bitusag Wyss Chiffre d'affaires CHF 499'800 CHF 499'800 Montant de base (art. 3 OS LCart) 8% 4% Résultat intermédiaire CHF 39'984 CHF 19'992 Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF 25'990 CHF 17'993

228 Act. II.A.8 ([...]), act. II.A.134, act. II.E.13, act. II.B.46, act. II.D.12 ([...]), act. II.A.151, act. II.A.34 ([...], estimation). 229 Prise de position de Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, act. VII. 18. 230 Ch. 176.

Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 100% Résultat CHF 25'990 CHF 0

[...] Bitusag Wyss Chiffre d'affaires CHF 309'000 CHF 309'000 Montant de base (art. 3 OS LCart) 8% 4% Résultat intermédiaire CHF 24'720 CHF 12'360 Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF 16'068 CHF 11'124 Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 100% Résultat CHF 16'068 CHF 0

[...] Bitusag Wyss Chiffre d'affaires CHF 460'000 CHF 460'000 Montant de base (art. 3 OS LCart) 8% 4% Résultat intermédiaire CHF 36'800 CHF 18'400 Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF 23'920 CHF 16'560 Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 100% Résultat CHF 23'920 CHF 0 D.3.1.4 Accords entre Duckert et Prodo 184. Les accords constatés sont des accords individuels de soumission concernant [...] et [...]. Le montant de base est calculé sur la base du montant des offres déposées par Duckert, respectivement Prodo pour les deux projets. 231

L’entreprise protégée était Duckert dans le cas de [...], Prodo dans le cas de [...]. L'ac- cord doit être qualifié de grave et sanctionné, conformément à la pratique, par des montants de base respectifs de 8 % et 4 %. Duckert a conclu un accord amiable. À ce titre, Duckert bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Duckert a été la première entreprise à signaler les deux accords et à fournir des preuves qui ont permis leur découverte. À ce titre, Duckert bénéficie d'une réduction de 100 % de la sanction. Prodo a conclu un accord amiable. À ce titre, Prodo bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Prodo a été la deuxième entreprise à signaler cette infraction et à fournir des preuves qui ont facilité les investigations. À ce titre, Prodo bénéficie d'une réduction de 50 % de la sanction. En outre, Prodo a été la première entreprise à dénoncer d'autres infractions (accord interprojets avec Bitusag), ce qui lui vaut une réduction supplémentaire de 10 % au titre de l'art. 12 al. 3 OS LCart, de sorte que sa sanction est réduite de 60 % à cet égard.

231 Act. X.C.34 pp. 458 ss (La Tène), act.II.B.63, act. II.B.61, act. II.B.62, act. II.B.60 (Sonceboz).

[...] Duckert Prodo Chiffre d'affaires CHF 26'000 CHF 26'000 Montant de base (art. 3 OS LCart) 8% 4% Résultat intermédiaire CHF 2'080 CHF 1'040 Réduction (art. 6 OS LCart) 10% 10% Résultat intermédiaire CHF 1'872 CHF 936 Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 100% 60% Résultat CHF 0 CHF 374

[...] Duckert Prodo Chiffre d'affaires CHF 40'000 CHF 40'000 Montant de base (art. 3 OS LCart) 4% 8% Résultat intermédiaire CHF 1'600 CHF 3'200 Réduction (art. 6 OS LCart) 10% 10% Résultat intermédiaire CHF 1'440 CHF 2'880 Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 100% 60% Résultat CHF 0 CHF 1'152

D.3.1.5 Accord entre Duckert et Wyss 186. L'accord constaté est un accord interprojets. Le marché pertinent a été défini comme étant celui de l'entretien routier dans le canton de Neuchâtel. L'accord a duré de 2009 à 2021, soit 13 ans. Le montant de base est calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par chacune des deux entreprises dans le domaine de l'entretien routier dans les territoires précités au cours des trois exercices précédant l'abandon du comportement anticoncurrentiel (2021/2020/2019). 232

Compte tenu de son objet, l'accord doit être qualifié de moyennement grave à grave ; un montant de base de 6 % est approprié. Une majoration de 130 % doit être appliquée pour la durée. Duckert a conclu un accord amiable. À ce titre, Duckert bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Duckert a été la première entreprise à dénoncer cette infraction et a fourni les preuves qui ont permis de la découvrir. Une réduction de 100 % de la sanction doit donc lui être accordée. Wyss a conclu un accord amiable. À ce titre, Wyss bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Wyss a été la deuxième entreprise à dénoncer cette infraction et a fourni des preuves qui ont permis de l’établir. Une réduction de 50 % de la sanction doit donc lui être accordée. En outre, Wyss a été la première entreprise à dénoncer d'autres in- fractions (accords individuels avec Bitusag), ce qui lui vaut une réduction supplémentaire de 10 % au titre de l'art. 12 al. 3 OS LCart, de sorte que sa sanction est réduite de 60 % à cet égard.
Wyss avance dans sa prise de position que l’enquête aurait d’abord été ouverte contre d’autres entreprises, en particulier Duckert, puis contre elle seulement plusieurs mois plus tard.

232 Act. I. 223, act. X.D.4 (annexe 3).

En conséquence, elle n’aurait pu déposer une autodénonciation que plus tard et elle n’aurait pu bénéficier d’une réduction que de 50 %. 233 A cet égard, il convient de relever que la possi- bilité de déposer une autodénonciation est indépendante aussi bien de l’ouverture d’une en- quête que de la conduite d’une perquisition. Une autodénonciation peut également être dépo- sée avant, ou en dehors du contexte d’une procédure. Duckert Wyss Chiffre d'affaires CHF [...] CHF [...] Montant de base (art. 3 OS LCart) 6% 6% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Augmentation durée (art. 4 OS LCart) 130% 130% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction (art. 6 OS LCart) 10% 10% Résultat intermédiaire CHF [...] CHF [...] Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 100% 60% Résultat CHF 0 CHF [30'000-60'000] D.3.1.6 Accord multilatéral entre Bitusag, Duckert et Wyss 189. L’accord constaté est un accord individuel de soumission concernant une série d’appels d’offres [...]. L'accord a duré de 2013 à 2017, soit 5 ans. Le montant de base est calculé sur la base du montant des offres rendues par Bitusag, Duckert et Wyss, additionné pour les an- nées 2015/2016/2017. 234 La sanction suivante doit être calculée uniquement pour Bitusag et Wyss, car Duckert a conclu des accord interprojets avec Bitusag et Wyss dans le canton de Neuchâtel. Les accords conclus par Duckert avec Bitusag et Wyss qui font l'objet de la pré- sente décision sont donc des coordinations de mise en œuvre qui ont déjà été prises en con- sidération lors de la sanction des deux accords interprojets. Il convient par ailleurs de souligner que Duckert a été la première entreprise à signaler ces deux accords ; elle bénéficierait donc de toute façon d'une réduction totale de la sanction. 190. Compte tenu de son objet, l'accord doit être qualifié de grave. Lors de la fixation du montant de base, il convient toutefois de tenir compte du fait que Bitusag et Wyss ont agi en partie en tant que protectrices et en partie en tant que protégées, puisqu'ils ont généralement assuré leur propre lot et protégé les autres entreprises concernant leurs lots. Au total, un mon- tant de base de 5 % est approprié pour l'ensemble de l’accord. Une majoration de 50 % doit être appliquée pour la durée. Wyss a conclu un accord amiable. À ce titre, Wyss bénéficie d'une réduction de 10 % de la sanction pour la signature de l’accord amiable. De plus, Wyss a été la deuxième entreprise à dénoncer cette infraction et a fourni des preuves qui ont permis de l’établir. Une réduction de 50 % de la sanction doit donc lui être accordée. En outre, Wyss a été la première entreprise à dénoncer d'autres infractions (accords individuels avec Bitusag), ce qui lui vaut une réduction supplémentaire de 10 % au titre de l'art. 12 al. 3 OS LCart, de sorte que sa sanction est réduite de 60 % à cet égard. Bitusag a conclu un a ccord amiable et a en outre bien coopéré, notamment en reconnaissant les faits. Une réduction de 35 % de la sanction doit donc lui être accordée, répartie comme suit : 20 % pour la signature de l’accord amiable, 15 % pour la coopération.

233 Act. VII. 15. 234 Act. II.E.29, act. II.E.32, act. X.D.21, p. 128.

S’agissant de l’accord bilatéral examiné au chapitre D.3.1.6, Bitusag fait valoir deux iné- galités de traitement. D’une part, Bitusag avance que Duckert ne serait pas sanctionnée car elle aurait conclu des accords interprojets avec Wyss et Bitusag, ce qui serait également le cas de Bitusag. D’autre part, Bitusag se considère également traitée de manière inégale par rapport à Wyss : Wyss bénéficierait d'une réduction de 60 %, mais aurait déjà obtenu « pour cela » une réduction de 100 %. Bitusag aurait par contre bien coopéré, non seulement en reconnaissant les faits mais en fournissant aussi toutes pièces justificatives utiles. En dépit de cela, Bitusag ne bénéficierait que d’une réduction de 35 %. 235
Quant à l’inégalité de traitement alléguée par Bitusag vis-à-vis de Duckert : Il sied tout d’abord de préciser qu’il ne s’agit pas d’une réduction en raison d’une autodénonciation ou de circonstances atténuantes, mais d’une mesure visant à ce qu'un accord lié à un projet indivi- duel ne soit pas sanctionné séparément s'il doit être considéré « uniquement » comme la mise en œuvre d'un accord interprojets. Le chapitre D.3.1.6 concerne effectivement un accord lié à un projet individuel entre Bitusag, Duckert et Wyss. Il convient de préciser que l’existence d’accords interprojets a aussi bien été prouvée entre Duckert et Bitusag qu’entre Duckert et Wyss. En conséquence, dans le cas présent, le comportement de Duckert constitue, vis-à-vis de Bitusag, respectivement de Wyss, une mesure de mise en œuvre des accords interprojets respectifs. Il en découle qu’une sanction séparée ne doit pas être calculée concernant Duckert, aucun comportement ne sortant du cadre des deux accords interprojets. S’agissant de Bi- tusag, un accord interprojets a été établi avec Duckert, mais pas vis-à-vis de Wyss. Le com- portement de Bitusag vis-à-vis de Wyss n’est donc pas couvert par un accord interprojets et doit être sanctionné. Il en découle que la situation de Bitusag est différente de celle de Duckert et qu’il n’existe ainsi pas d’inégalité de traitement. Le graphique présenté au ch. 66 illustre cette différence entre Bitusag et Duckert (Duckert ayant conclu des accords interprojets avec les deux entreprises concernées par le projet précité, Bitusag n’en ayant conclu un qu’avec Duckert). La situation de Bitusag est en revanche comparable à celle de Wyss : chacune a conclu un accord interprojets avec Duckert, mais elles n’en ont pas conclu entre elles. En conséquence, Bitusag et Wyss sont traitées de la même manière concernant cette question. Il reste en effet, concernant ces deux entreprises, un comportement ne faisant pas partie d’un accord interprojets, comportement devant ainsi être sanctionné. La sanction calculée au cha- pitre D.3.1.6 ne doit cependant pas être retenue intégralement à l’encontre de Bitusag ou de Wyss, sauf à sanctionner une seconde fois le comportement retenu vis-à-vis de Duckert. En conséquence, une déduction sera opérée sur le montant des amendes respectives de Bitusag et Wyss, dont le détail ne sera examiné qu’aux chapitres D.3.2.1 et D.3.2.2.
Quant à l’inégalité de traitement alléguée par Bitusag vis-à-vis de Wyss, l’affirmation de Bitusag selon laquelle Wyss aurait déjà obtenu une réduction de 100 % « pour cela », en lien avec l’accord décrit au chapitre D.3.1.6, tombe à faux. Wyss a obtenu une réduction de 100 % pour les autres accords liés à des projets qu'elle a dénoncés en premier vis-à-vis de Bitusag (D.3.1.3). L'accord examiné au chapitre D.3.1.6, quant à lui, a été déclaré en deuxième par Wyss (après Duckert), ce qui lui vaut une réduction de 50 %. Elle bénéficie d'une réduction supplémentaire de 10 % en vertu de l'art. 12 al. 3 OS-LCart. Bitusag n'ayant pas procédé à une autodénonciation (cf. également les considérations au ch. 176), il n'y a ainsi pas de diffé- rence de traitement.
Wyss avance dans sa prise de position que l’enquête aurait d’abord été ouverte contre d’autres entreprises, en particulier Duckert, puis contre elle seulement plusieurs mois plus tard. En conséquence, elle n’aurait pu déposer une autodénonciation que plus tard et elle n’aurait pu bénéficier d’une réduction que de 50 %. 236 A cet égard, il convient de relever que la possi-

235 Prise de position de Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, act. VII. 18. 236 Act. VII. 15.

bilité de déposer une autodénonciation est indépendante aussi bien de l’ouverture d’une en- quête que de la conduite d’une perquisition. Une autodénonciation peut également être dépo- sée avant, ou en dehors du contexte d’une procédure.

[...] Bitusag Wyss Chiffre d'affaires CHF [> 800'000] CHF [> 800'000] Montant de base (art. 3 OS LCart) 5% 5% Résultat intermédiaire CHF [> 40' 000] CHF [> 40'000] Augmentation durée (art. 4 OS LCart) 50% 50% Résultat intermédiaire CHF [> 60'000] CHF [> 60'000] Réduction (art. 6 OS LCart) 35% 10% Résultat intermédiaire CHF [> 40'000] CHF [>50'000] Réduction autodénonciation (art. 8 / 12 OS LCart) 0% 60% Résultat CHF [> 40'000] CHF [> 20'000]

D.3.2 Proportionnalité et caractère supportable de la sanction 195. PAUPE HOLDING SA, Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA s'expriment sur le carac- tère supportable de la sanction. Toutefois, elles ne déposent pas de demande concrète de renonciation ou de réduction de la sanction, [...] et demandent que le caractère supportable de la sanction ne soit pas examiné sur la base de la situation financière de l'ensemble de l'entreprise, mais uniquement sur celle d'une seule filiale, Bitusag S.A. 237

À cet égard, il convient tout d'abord de souligner que, même si seule la situation finan- cière des filiales devait être prise en considération, une réduction de la sanction ne pourrait être envisagée que si les parties concernées par la sanction en font la demande formelle et la justifient en fournissant des pièces justificatives portant sur plusieurs années, compte tenu de l'obligation de coopération très étendue qui leur incombe dans le cadre de la détermination de la situation financière. 238 À ce jour, aucune demande de ce type n'a été reçue, de sorte qu'il n'existe aucune base permettant de réduire la sanction à cet égard.
Il convient de rappeler une fonction centrale de la sanction : le préjudice financier doit être suffisamment important pour qu'il ne vaille pas la peine de participer à une infraction ; les sanctions doivent être pénalisantes, mais sans pour autant conduire une entreprise à la faillite, car cela ne servirait finalement pas la concurrence. À cet égard, le montant de l'amende doit être proportionné à la capacité financière de l'entreprise. 239
Le Secrétariat a déjà indiqué avant la signature de l'accord amiable qu'il fallait tenir compte de la situation financière de l'ensemble de l'entreprise. 240 Cette approche correspond

237 Act. VII. 18, act. VII. 17, act. I.270. 238 Le Secrétariat a attiré l'attention de Bitusag S.A. et de Bitusag Neuchâtel SA à plusieurs reprises sur ce point, une première fois le 25.3.2025 (soit avant la signature de l’accord amiable, act. 248.1 ainsi qu’une nouvelle fois le 23.4.2025 (act. 253) ; TAF B-823/2016 du 2.4.2020, consid. 6.5.5. 239 ATF 143 II 297, consid. 9.7.2. 240 Courriel du 25.3.2025 (act. 248.1) : « (...) c’est la situation financière du groupe de sociétés auquel appartient Bitusag SA qui est pertinente et non celle de cette dernière prise isolément. » . Cf. également courrier du 23.4.2025, act. I. 253.

à la pratique des autorités de la concurrence et est correcte. L'approche économique présen- tée ci-dessus conduit à ce que toutes les sociétés soumises à un même contrôle font partie de l'entreprise au sens de la loi sur les cartels. 241 La proportionnalité permet de vérifier si une sanction trop sévère menace l'existence même de cette entreprise et risque d'entraîner son retrait du marché. Cette vérification doit donc porter sur la situation financière globale de l'en- treprise. 242 L es autorités de la concurrence ne peuvent ainsi pas se baser uniquement sur la situation financière de certaines parties d'une entreprise pour examiner le caractère suppor- table d'une sanction. D.3.3 Calcul de la sanction par entreprise 199. Comme indiqué ci-avant (ch.

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ss), lors de la fixation de la sanction pour plusieurs infractions, il convient d'examiner si celles-ci concernent en tout ou en partie le même marché ou le même chiffre d'affaires. Afin que le montant de la sanction lui-même indique clairement que le calcul de cette sanction n'est pas un simple calcul arithmétique, mais que les autorités font usage de leur pouvoir d’appréciation, les montants doivent être arrondis en conséquence. D.3.3.1 Bitusag 200. Il s’agit à titre liminaire de noter qu’en ce qui concerne les deux accords interprojets entre Bitusag et Duckert ainsi qu'entre Bitusag et Prodo, les deux accords concernent en grande partie le même territoire (la seule différence concerne les deux régions de Morat et du Seeland, qui ne sont pas couvertes par l'accord avec Prodo) et portent sur une période largement iden- tique (la seule différence étant l'année 2009, qui n'est pas comprise dans l'accord avec Prodo). Il convient tout d’abord de déterminer la sanction pour l’infraction la plus grave, à savoir l’ac- cord interprojets conclu entre Bitusag et Duckert. Pour l'accord interprojets conclu entre Bi- tusag et Prodo, il convient donc de déterminer un montant supplémentaire à ajouter à la sanc- tion relative au premier accord ( cf. ch. 173). Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, les autorités de la concurrence se fondent sur le principe selon lequel la sanction ne doit pas être plus sévère si Bitusag n'avait pas conclu deux accords avec les deux entreprises Duckert et Prodo, mais un seul accord multilatéral, pour lequel une sanction d'un montant de base de 7 % aurait semblé appropriée en raison de la concurrence persistante exercée par Colas, le prin- cipal concurrent de Bitusag selon cette dernière. 243 Si l'on ajoute 1 % aux 6 % déjà retenus pour sanctionner l'accord interprojets avec Duckert, cela donne, compte tenu d'une réduction pour coopération de 35 %, une majoration d'environ CHF [80'000-140'000]. L'augmentation de la sanction infligée à Bitusag pour le deuxième accord interprojets, conclu entre Bitusag et Prodo, à hauteur du montant précité est donc proportionnée. 201. En ce qui concerne les accords liés à des projets conclus entre Bitusag et Wyss, il con- vient de noter qu'ils ne peuvent être considérés comme largement équivalents à d'autres ac- cords dont l’existence a été établie. Contrairement à ce qui ressort des paragraphes précé- dents, il ne s'agit donc pas d'ajouter une majoration pour ces accords supplémentaires, mais d'ajouter les sanctions, puis de réduire le montant de la sanction calculée pour des raisons de proportionnalité (ch.

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ss). Dans le cadre de ces accords, il convient de tenir compte du fait que Bitusag a conclu des accords interprojets faisant l’objet de sanctions dans le même do- maine avec Duckert et Prodo. La concurrence était déjà considérablement entravée par ces deux accords interprojets. En ce qui concerne l'accord relatif aux projets du Canton de Neu- châtel, il convient en outre de tenir compte du fait que les accords concernant les lots de

241 Ch. 67 ss. 242 En ce qui concerne la prise en compte de la situation financière d'un groupe dans son ensemble : TAF B-823/2016 du 2.4.2020, consid. 7.1. 243 A ct. III.6, l. 107.

Duckert et la protection de Duckert doivent être considérés comme la mise en œuvre de l'ac- cord sanctionné avec Duckert. La restriction supplémentaire de la concurrence résultant de l'accord conclu entre Bitusag et Wyss ne devrait pas entraîner un doublement de la restriction à la concurrence déjà existante. Il apparaît donc approprié, pour des raisons de proportionna- lité, de réduire la sanction de moitié par rapport au montant calculé indépendamment d'un accord préexistant. 202. Ces explications entraînent une adaptation conformément aux montants indiqués en gris dans le tableau ci-dessous. Bitusag Avant réduction prop. Après réduction prop. Interprojets avec Duckert CHF [500'000-800'000] CHF [500'000-800'000] Interprojets avec Prodo CHF [500'000-800'000] CHF [80'000-140'000] [...] avec Wyss CHF 25'990 CHF 12'995 [...] avec Wyss CHF 16'068 CHF 8'034 [...] avec Wyss CHF 23'920 CHF 11'960 [...] avec Wyss CHF [> 40'000] CHF [> 20'000] Résultat CHF [640'000-990'000]

D.3.3.2 Wyss 203. S’agissant de l’accord individuel de soumission concernant le Canton de Neuchâtel con- clu entre Wyss et Bitusag, il sied de rappeler ce qui a été retenu plus haut concernant Bitusag : il convient de tenir compte du fait que les accords concernant les lots de Duckert et la protec- tion de Duckert doivent être considérés comme la mise en œuvre de l'accord sanctionné avec Duckert. La restriction supplémentaire de la concurrence résultant de l'accord conclu entre Bitusag et Wyss ne devrait pas entraîner un doublement de la restriction à la concurrence déjà existante. Il apparaît donc approprié, pour des raisons de proportionnalité, de réduire la sanc- tion supplémentaire de moitié par rapport au montant calculé indépendamment d'un accord préexistant. 204. Ces explications entraînent une adaptation conformément aux montants indiqués en gris dans le tableau ci-dessous. Wyss Avant réduction prop. Après réduction prop. Interprojets avec Duckert CHF [30'000-60'000] CHF [30'000-60'000] [...] avec Bitusag CHF 0 CHF 0 [...] avec Bitusag CHF 0 CHF 0 [...] avec Bitusag CHF 0 CHF 0 [...] avec Bitusag CHF [> 20'000] CHF [> 10'000] Résultat CHF [44'000-74'000]

D.3.3.3 Prodo 205. En ce qui concerne la sanction à l’encontre de Prodo, l'accord interprojets conclu avec Bitusag impose une réduction similaire.

Prodo Avant réduction prop. Après réduction prop. Interprojets avec Bitusag CHF 0 CHF 0 [...] avec Duckert CHF 374 CHF 187 [...] avec Duckert CHF 1'152 CHF 576 Résultat CHF 760

D.3.3.4 Duckert et Colas 206. Par souci d'exhaustivité, il convient de rappeler ici que Duckert se voit infliger une sanc- tion de CHF 0.- et que la procédure à l'encontre de Colas est classée. Duckert Autodénonciation CHF 0 Colas Classement

D.4 Documents saisis et données électroniques dupliquées 207. Lors des deux perquisitions, des objets (en particulier divers documents papier) ont été saisis dans les sociétés perquisitionnées, et des données électroniques ont été copiées et dupliquées. Les documents papier pertinents pour l'enquête ont été copiés, les données élec- troniques ont été intégrées dans les dossiers officiels sous forme de rapports électroniques ou d'impressions papier. Une fois que la présente décision sera entrée en force à l'égard de toutes les parties, il est exclu qu'il faille encore recourir aux objets saisis et aux données électroniques copiées ou dupliquées. Par conséquent, après l'entrée en force de la décision à l'égard de toutes les parties, les objets saisis doivent être restitués à l'ayant droit et les données électro- niques copiées ou reproduites doivent être effacées. Sont exclues les données saisies élec- troniquement chez Duckert, sur lesquelles les autorités de la concurrence statueront au plus tôt à l'issue de la procédure 22-0524 : Construction Neuchâtel. E Frais 208. L'obligation de payer des émoluments, le montant des frais de procédure et à qui les frais incombent sont régis par l'art. 53a LCart ainsi que par l’OEmol-LCart. 244

En vertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart, les autorités en matière de concurrence prélèvent des émoluments pour les décisions relatives aux enquêtes concernant des restrictions à la concurrence aux termes des art. 26 à 31 LCart. En vertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart en lien

244 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart ; RS 251.2).

avec l'art. 2 al. 1 OEmol-LCart, est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui occasionne une procédure administrative. 210. Dans la présente procédure, des restrictions illicites de la concurrence ont été démon- trées. Par conséquent, il convient d'admettre l'obligation de payer des émoluments, dans la mesure où les entreprises Bitusag, Duckert, Wyss et Prodo ont enfreint la LCart. 211. Le montant des frais de procédure est déterminé selon les art. 4 s. OEmol-LCart. Selon l'art. 4 al. 2 OEmol-LCart, le tarif horaire est compris entre 100 et 400 francs l’heure. Celui-ci est fixé notamment en fonction de l'urgence de l'affaire et de la classe de salaire de l'employé qui effectue la prestation. Les frais de port, de téléphone et de copie sont compris dans l'émo- lument (art. 4 al. 4 OEmol-LCart). 212. Sur la base de la classe de salaire des employés chargés du cas, un tarif horaire de CHF 130.- à CHF 350.- se justifie. 245 Le temps consacré s'élève en l'occurrence à 2'420 heures. Les taux horaires suivants s’appliquent :

320 heures à CHF 130.-, soit CHF 41'600.-
38 heures à CHF 170.-, soit CHF 6'460.-
1’650 heures à CHF 200.-, soit CHF 330'000.-
310 heures à CHF 270.-, soit CHF 83'700.-
70 heures à CHF 290.-, soit CHF 20'300.-
32 heures à CHF 350.-, soit CHF 11'200.-

En conséquence, les frais totaux s'élèvent à CHF 493'260.-.
Dans un premier temps, il convient de déduire de ces frais de procédure les frais liés, d'une part, aux investigations visant à déterminer les éventuelles coordinations auxquelles Colas a participé et, d'autre part, aux investigations relatives à des éléments suspects qui ne se sont pas confirmés. Ces frais peuvent être estimés à environ 750 heures à CHF 200.–. Il convient donc de déduire CHF 150'000.- des frais de procédure susmentionnés et de les lais- ser à la charge de l'État.
Les frais de procédure à imputer aux parties ayant participé à des accords illicites s'élè- vent donc à CHF 343'260.-.
Si, comme en l’espèce, la découverte et l'examen de cartels font l'objet d'une procédure, toutes les parties impliquées sont en principe considérées ensemble et dans la même mesure comme étant à l'origine de la procédure administrative correspondante. C'est dans ce sens que s'inscrit la pratique actuelle des autorités de la concurrence, selon laquelle – en l'absence de circonstances particulières qui rendraient le résultat choquant – les coûts sont répartis par tête. Les considérations d'égalité mais aussi de praticabilité sont notamment au premier plan. 246
En l'espèce, il convient de noter que les autorités de la concurrence n’identifient aucune circonstance particulière qui justifierait de s’écarter du principe de répartition « par tête ». Il convient notamment de souligner que les démarches nécessaires pour clarifier les différents comportements illicites constatés semblent comparables pour toutes les entreprises, à l'ex- ception de Colas (cf. ch.

214). Les frais de procédure restants d'un montant de CHF 343'260.-

245 Les autorités de la concurrence ont adapté leurs taux horaires dès le 1 er janvier 2025, comme suit : Stagiaires de 130 à 170, Coll. scient, Référentes et rapporteurs de 200 à 270, Cheffes de service, Di- rection, Commission et Présidence de 290 à 350. 246 DPC 2009/3, 221 N 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

doivent donc être répartis à parts égales entre les entreprises Bitusag, Duckert, Prodo et Wyss, soit CHF85'815.- par entreprise. 218. Cela correspond d'ailleurs à la pratique de la COMCO, selon laquelle la répartition des frais de procédure ne doit pas dépendre du fait qu'une société ayant participé à une pratique illicite soit intégrée ou non dans un groupe de sociétés. En résumé, il en résulte que les frais de procédure restants doivent être répartis à parts égales entre les quatre entreprises qui ont participé à des accords anticoncurrentiels illicites. Les sociétés visées par la procédure pour le compte de l'entreprise concernée sont bien entendu solidairement responsables des frais de procédure imputés à l'entreprise en question. 219. Au vu de ce qui précède, les frais de procédure suivants doivent ainsi être mis à la charge des parties :

PAUPE HOLDING SA, Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA : CHF 85'815.-, soli- dairement entre elles ;
Wyss Fils SA : CHF 85'815.- ;
Prodo SA : CHF 85'815.- ;
Duckert SA : CHF 85'815.- ;

Le solde des frais est mis à charge de l’Etat. F Résultat
En résumé, la Commission retient que des accords illicites au sens des art. 5 al 3 let a et c LCart en lien avec l ’art. 5 al 1 LCart et sanctionnables au sens de l’art. 49a LCart ont été conclus comme suit :

Bitusag – Duckert : Accord interprojets concernant le canton du Jura, le canton de Neuchâtel, le Jura bernois, Morat et le Seeland de 2009 à 2021.
Bitusag – Prodo : Accord interprojets concernant le canton du Jura, le canton de Neuchâtel et le Jura bernois de 2010 à 2021.
Bitusag – Wyss : Trois accords individuels concernant des projets dans les cantons du Jura et de Neuchâtel.
Duckert – Prodo : Deux accords individuels concernant des projets dans le canton de Neuchâtel et le Jura bernois.
Duckert – Wyss : Accord interprojets concernant le canton de Neuchâtel de 2009 à

Bitusag – Duckert – Wyss : Un accord multilatéral concernant un projet dans le canton de Neuchâtel de 2013 à 2017.

G Dispositif Sur la base des faits, des conclusions ainsi que des considérants qui précèdent, la COMCO décide (art. 30 al. 1 LCart) :

La COMCO approuve l’accord amiable du 9 avril 2025 passé entre le Secrétariat et Duckert SA dans sa teneur suivante : 1.1 Duckert s'engage à ne pas solliciter de concurrents ni proposer à des concurrents des offres de soutien ou la renonciation au dépôt d'une offre en rapport avec l’en- tretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 1.2 Duckert s'engage, en relation avec la fourniture de prestations en matière de l’en- tretien routier (enduits superficiel et gravillonnage), à ne pas communiquer avec des concurrents sur les prix des offres, les éléments de prix ainsi que l'attribution et la répartition des clients et des territoires avant l'expiration du délai de soumis- sion des offres ou, à défaut, avant l'attribution définitive du marché. 1.3 Duckert s'engage à ne pas conclure ou maintenir quelque obligation que ce soit avec des concurrents, en vertu de laquelle est défini le territoire sur lequel elle est active en rapport avec l’entretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 1.4 Les obligations qui précèdent ne s'appliquent pas à l'échange d'informations indis- pensables à la création ou à la mise en œuvre de consortiums ou de relations de sous-traitance.
La COMCO approuve l’accord amiable du 16 avril 2025 passé entre le Secrétariat et Prodo SA dans sa teneur suivante : 2.1. Prodo s'engage à ne pas solliciter de concurrents ni proposer à des concurrents des offres de soutien ou la renonciation au dépôt d'une offre en rapport avec l’en- tretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 2.2. Prodo s'engage, en relation avec la fourniture de prestations en matière de l’entre- tien routier (enduits superficiel et gravillonnage), à ne pas communiquer avec des concurrents sur les prix des offres, les éléments de prix ainsi que l'attribution et la répartition des clients et des territoires avant l'expiration du délai de soumission des offres ou, à défaut, avant l'attribution définitive du marché. 2.3. Les obligations qui précèdent ne s'appliquent pas à l'échange d'informations indis- pensables à la création ou à la mise en œuvre de consortiums ou de relations de sous-traitance.
La COMCO approuve l’accord amiable du 29 avril 2025 passé entre le Secrétariat et Wyss Fils SA dans sa teneur suivante : 3.1. Wyss s'engage à ne pas solliciter de concurrents ni proposer à des concurrents des offres de soutien ou la renonciation au dépôt d'une offre en rapport avec l’en- tretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 3.2. Wyss s'engage, en relation avec la fourniture de prestations en matière de l’entre- tien routier (enduits superficiel et gravillonnage), à ne pas communiquer avec des concurrents sur les prix des offres, les éléments de prix ainsi que l'attribution et la répartition des clients et des territoires avant l'expiration du délai de soumission des offres ou, à défaut, avant l'attribution définitive du marché.

3.3. Les obligations qui précèdent ne s'appliquent pas à l'échange d'informations indis- pensables à la création ou à la mise en œuvre de consortiums ou de relations de sous-traitance. 4. La COMCO approuve l’accord amiable du 16 avril 2025 passé entre le Secrétariat et Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA dans sa teneur suivante : 4.1. Bitusag s'engage à ne pas solliciter de concurrents ni proposer à des concurrents des offres de soutien ou la renonciation au dépôt d'une offre en rapport avec l’en- tretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 4.2. Bitusag s'engage, en relation avec la fourniture de prestations en matière de l’en- tretien routier (enduits superficiel et gravillonnage), à ne pas communiquer avec des concurrents sur les prix des offres, les éléments de prix ainsi que l'attribution et la répartition des clients et des territoires avant l'expiration du délai de soumis- sion des offres ou, à défaut, avant l'attribution définitive du marché. 4.3. Bitusag s'engage à ne pas conclure ou maintenir quelque obligation que ce soit avec des concurrents, en vertu de laquelle est défini le territoire sur lequel elle est active en rapport avec l’entretien routier (enduits superficiels et gravillonnage). 4.4. Les obligations qui précèdent ne s'appliquent pas à l'échange d'informations indis- pensables à la création ou à la mise en œuvre de consortiums ou de relations de sous-traitance. 5. La COMCO condamne les entreprises suivantes pour leur participation à un accord illi- cite au sens de l’art. 5 al. 3 LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart au paiement des sanctions suivantes selon l’art. 49a al. 1 LCart : 5.1. PAUPE HOLDING SA, Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA solidairement entre elles : CHF [640'000-990'000] ; 5.2. Duckert SA : CHF 0.- ; 5.3. Prodo SA : CHF 760.- ; 5.4. Wyss Fils SA : CHF [44'000-74'000] 6. Les frais de procédure de CHF 343'260.- sont répartis comme suit : 6.1. PAUPE HOLDING SA ; Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, solidairement entre elles : CHF 85'815.- ; 6.2. Wyss Fils SA : CHF 85'815.- ; 6.3. Prodo SA : CHF 85'815.- ; 6.4. Duckert SA : CHF 85'815.-. 7. Pour le surplus, en particulier à l’égard de Colas Suisse SA, la COMCO clôt l’enquête sans suite. 8. Dès l'entrée en vigueur de la présente décision à l'égard de toutes les parties, les éven- tuels éléments saisis sont restitués à la personne concernée et les données électro-

niques copiées ou reproduites par le Secrétariat sont effacées. En sont exclues les don- nées saisies chez Duckert SA, sur lesquelles les autorités de la concurrence statueront au plus tôt à l'issue de la procédure 22-0524 : Construction Neuchâtel.

La décision doit être notifiée à :

PAUPE HOLDING SA, c/o Bitusag S.A., Rue de la Gare 13, 2855 Glovelier ; Bitusag S.A. et Bitusag Neuchâtel SA, toutes deux représentées par Me Jean-Patrick Gigandet, Etude d’avocats et notaire, Rue de la Gruère 7, CP 238, 2350 Saignelégier
Wyss Fils SA, représentée par Me Christophe Wagner, Etude Wagner Bois, Espacité 1, 2300 La Chaux-de-Fonds
Prodo SA, représentée par Mes Christophe Claude Maillard et Pierre Bugnon, EDI- FICE Construction & Immobilier Avocats SA, Rue Pierre-Alex 11, CP 222, 1630 Bulle
Duckert SA, représentée par Mes Daniel Brodt et David Freymond, Brodt et Parte- naires, Rue des Terreaux 5, CP 2212, 2001 Neuchâtel
Colas Suisse SA, représentée par Me Denis Cherpillod, Reymond & Associés, Ave- nue de la Gare 1, CP 7255, 1002 Lausanne

Enduits superficiels et gravillonnage

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