Eishockey im Pay-TV

Zitiert

BGE 144 II 194, BGE 144 IV 345, BGE 139 I 72, BGE 138 IV 47, BGE 129 II 18, + 18 weitere

Quelle
entscheidsuche.ch

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

32-00021/COO.2101.111.5.399245

Verfügung vom 7. September 2020

in Sachen Untersuchung 32-0260 gemäss Art. 27 KG betreffend Eishockey im Pay-TV wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

gegen UPC Schweiz GmbH, Richtiplatz 5, 8304 Wallisellen vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich

Besetzung

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer.

Hinweis: Das Rechtsmittelverfahren wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 2025 (2C_683/2023) rechtskräftig abgeschlossen.

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Inhaltsverzeichnis A. Verfahren .................................................................................................................... 5 A.1. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 5 A.2. Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 5 A.3. Anträge der Parteien .................................................................................................. 11 A.4. Sachverhalt ................................................................................................................ 12 A.4.1. Begriffsdefinitionen ................................................................................................ 12 A.4.2. Vorbemerkungen zum Beweis im Allgemeinen ...................................................... 14 A.4.3. Untersuchung Sport im Pay-TV ............................................................................. 16 A.4.3.1. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 17 A.4.3.2. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 18 A.4.4. Feststellung des relevanten Sachverhalts ............................................................. 18 A.4.4.1. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 27 A.4.4.2. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 27 A.4.4.3. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 28 A.4.4.4. Weitere Sachverhaltsangaben nach Abschluss der Ermittlungen des Sekretariats 29 A.4.4.5. Sachverhaltsangaben im Rahmen der Anhörungen ............................................. 29 A.4.4.5.1. Anhörung UPC ................................................................................................... 29 A.4.4.5.2. Anhörung Sunrise .............................................................................................. 30 A.4.4.6. Stellungnahme UPC zu Anhörungen.................................................................... 30 A.4.4.7. Stellungnahme Swisscom zu Anhörungen ........................................................... 30 A.4.4.8. Würdigung Sachverhalt ........................................................................................ 30 B. Erwägungen ............................................................................................................. 33 B.1. Geltungsbereich ......................................................................................................... 33 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 33 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 34 B.1.3. Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 34 B.2. Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ..................................................... 34 B.3. Verfügungsadressatinnen .......................................................................................... 35 B.3.1. Allgemeines........................................................................................................... 35 B.3.2. Parteistellung ........................................................................................................ 35 B.3.3. Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................................. 36 B.4. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften .................................................................. 36 B.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 37 B.5.1. Der relevante Markt ............................................................................................... 37 B.5.1.1. Vorbemerkungen zu Fernsehmärkten .................................................................. 37 B.5.1.2. Sachlich relevante Märkte .................................................................................... 38 B.5.1.3. Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 40 B.5.1.4. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 40 B.5.1.5. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 45 B.5.1.6. Ergebnis relevanter Markt .................................................................................... 45

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B.5.2. Beurteilung der Marktstellung ................................................................................ 45 B.5.2.1. Zeitliche Dimension .............................................................................................. 46 B.5.2.2. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................... 46 B.5.2.3. Potenzieller Wettbewerb ...................................................................................... 46 B.5.2.4. Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 48 B.5.2.5. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 48 B.5.2.6. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 50 B.5.2.7. Zwischenergebnis ................................................................................................ 50 B.5.3. Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 50 B.5.3.1. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) .................... 52 B.5.3.1.1. Geschäftsverweigerung ...................................................................................... 53 B.5.3.1.2. Von der Verweigerung betroffener bzw. objektiv notwendiger Input ................... 55 B.5.3.1.3. Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ............................................................... 60 B.5.3.1.4. Keine Begründung durch «Legitimate Business Reasons» ................................ 64 B.5.3.2. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 68 B.5.3.3. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 70 B.5.3.4. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 71 B.5.4. Ergebnis ................................................................................................................ 72 C. Massnahmen ............................................................................................................ 72 C.1. Anordnung von Massnahmen .................................................................................... 72 C.1.1. Stellungnahme Swisscom ..................................................................................... 73 C.1.2. Stellungnahme Sunrise ......................................................................................... 74 C.1.3. Ergebnis ................................................................................................................ 74 C.1.4. Entzug der aufschiebenden Wirkung ..................................................................... 75 C.1.4.1. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 75 C.1.4.2. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 75 C.2. Sanktionierung ........................................................................................................... 76 C.2.1. Allgemeines........................................................................................................... 76 C.2.2. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 76 C.2.2.1. Unternehmen ....................................................................................................... 76 C.2.2.2. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ........................... 76 C.2.3. Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 77 C.2.4. Bemessung ........................................................................................................... 78 C.2.4.1.1. Maximalsanktion ................................................................................................ 78 C.2.4.2. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 79 C.2.4.2.1. Basisbetrag ........................................................................................................ 79 C.2.4.2.2. Dauer des Verstosses ........................................................................................ 83 C.2.4.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................ 83 C.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 84 C.2.5. Stellungnahme UPC .............................................................................................. 84

C.2.6. Stellungnahme Swisscom ..................................................................................... 86 C.2.7. Ergebnis ................................................................................................................ 87 D. Kosten ...................................................................................................................... 87

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  1. Ergebnis ................................................................................................................... 88
  2. Dispositiv ................................................................................................................. 88

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A. Verfahren A.1. Gegenstand der Untersuchung

  1. Die CT Cinetrade AG (nachfolgend: Cinetrade), die Teleclub AG (nachfolgend: Teleclub) und die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) zeigen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die UPC Schweiz GmbH (nachfolgend: UPC) im Bereich der Übertragung von Eishockeyinhalten im Pay-TV an.
  2. Gemäss Anzeige habe UPC im Sommer 2016 von der Swiss Ice Hockey Federation (nachfolgend: SIHF) exklusive Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen erworben. UPC verwerte diese Übertragungsrechte im Rahmen ihres neuen «MySports»-An- gebots. Die Verbreitung von «MySports» erfolge ausschliesslich durch UPC und durch ihre Distributionspartner im Branchenverband Suissedigital. Nicht auf dem Koaxialkabelnetz basie- rende Drittplattformen erhielten das «MySports»-Angebot nicht. Insbesondere beklagt die Swisscom-Gruppe (nachfolgend auch: Swisscom), dass sie von UPC keine Offerte für die Ver- breitung von «MySports» erhalte und auch keine Sublizenzierung der Eishockeyrechte erhalte. Gegenstand der Untersuchung ist zunächst die Frage, ob UPC im Bereich der Übertragung von Schweizer Eishockeyinhalten im Pay-TV marktbeherrschend ist und ob sie diese gegen- über anderen TV-Plattformen missbraucht.
  3. Die vorgeworfene Verhaltensweise betrifft den Bereich TV-Inhalte und TV-Plattformen. Im Rahmen der Untersuchung «Sport im Pay-TV» 1 hat sich die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eingehend mit der vorliegend relevanten Thematik der Verweigerung von TV-Inhalten gegenüber TV-Plattformen auseinandergesetzt. Die WEKO hat festgehalten, dass Sportübertragungsrechte und insbesondere Rechte für Fussballübertragungen in den vergangenen Jahrzehnten aufgrund ihrer besonderen Eigenschaften den Status eines Pre- mium Contents erhielten. Zudem würden Sportübertragungen auch kaum unter der Zunahme der Verbreitungswege und Konsummöglichkeiten von audiovisuellem Content leiden. Exklu- sive Sportinhalte erlauben es den TV-Anbietern, eine bestimmte Zuschauergruppe für einen bestimmten Zeitraum exklusiv zu binden. 2 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Bereich der TV-Plattformen in die Thematik der sogenannten zwei- oder mehrseitigen Märkte (oder eben Plattformmärkte) einzuordnen ist. Somit weist der Bereich der TV-Plattformen die ent- sprechenden relevanten Eigenschaften auf, wie beispielsweise Netzwerkeffekte oder starke Anreize der Programmveranstalter zur Präsenz auf allen TV-Plattformen. 3

A.2. Verfahrensgeschichte 4. Mit Schreiben vom 24. März 2017 erstattete die Swisscom-Gruppe Anzeige bei der WEKO, dass UPC im Bereich Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV eine marktbe- herrschende Stellung gemäss Art. 7 KG 4 missbraucht. Gleichzeitig mit dieser Anzeige stellte die Swisscom-Gruppe Rechtsbegehren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die Swisscom- Gruppe beantragte, die anbegehrten vorsorglichen Massnahmen sofort und ohne Anhörung von UPC superprovisorisch anzuordnen. 5

1 Vgl. RPW 2016/4, 920 ff., Sport im Pay-TV. 2 Vgl. RPW 2016/4, 965 Rz 372, Sport im Pay-TV. 3 Vgl. RPW 2016/4, 967 f. Rz 384, Sport im Pay-TV. 4 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.10.1995 (Kartellgesetz KG; SR 251). 5 Vgl. act. 1.

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  1. Das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) teilte der Swisscom-Gruppe im Auftrag des Präsidenten der WEKO mit Schreiben vom 31. März 2017 mit, dass das Rechts- begehren auf Erlass superprovisorischer Anordnung der vorsorglichen Massnahmen abzu- lehnen ist. 6

  2. Mit Schreiben vom 13. April 2017 stellte UPC den Antrag, die Mitarbeiter des Sekretari- ats, die mit der Beratungsanfrage der Swisscom-Gruppe befasst gewesen seien, hätten in den Ausstand zu treten. Mit Schreiben vom 28. April 2017 zog UPC das Ausstandsgesuch zurück. 7

  3. Am 29. Mai 2017 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG gegen UPC. Zugleich erhielt UPC Gelegenheit zum Gesuch der Swisscom-Gruppe um Parteistellung in der Unter- suchung Stellung zu nehmen. 8

  4. Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 wies die WEKO das Gesuch der Swisscom-Gruppe um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. 9

  5. Mit Schreiben vom 13. Juli 2017 meldete die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) ihre Beteiligung an der Untersuchung im Sinne von Art. 43 KG an. 10 Diese Anmeldung stellte das Sekretariat UPC mit Schreiben vom 14. Juli 2017 zur Stellungnahme zu. 11

  6. Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 verzichtete UPC auf eine Stellungnahme zur Parteistel- lung der Swisscom-Gruppe. 12 Das Sekretariat informierte UPC und die Swisscom-Gruppe je mit Schreiben vom 20. Juli 2017 über die Beteiligung von Cinetrade, Teleclub und Swisscom an der Untersuchung. 13

  7. Zur Beteiligung von Sunrise nahm UPC mit Schreiben vom 29. August 2017 Stellung. 14

  8. Das Sekretariat informierte Sunrise, die Swisscom-Gruppe und UPC je mit Schreiben vom 30. August 2017 darüber, dass beabsichtigt sei, die Frage der Beteiligung von Sunrise zu sistieren, und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. 15

  9. UPC teilte mit Schreiben vom 19. September 2017 ihr Einverständnis betreffend Sistie- rung der Frage der Beteiligung von Sunrise mit. 16

  10. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 teilte die Swisscom-Gruppe mit, dass keine Grund- lage für eine Beteiligung von Sunrise als Dritte im Sinne von Art. 43 KG bestehe. Gleichwohl verzichtete die Swisscom-Gruppe auf den Erlass einer formellen Verfügung diesbezüglich. 17

6 Vgl. act. 3. 7 Vgl. act. 8 bzw. 15 sowie 10-12. 8 Vgl. act. 21. 9 Vgl. act. 26. 10 Vgl. act. 34. 11 Vgl. act. 35 und 36. 12 Vgl. act. 37. 13 Vgl. act. 38 und 39. 14 Vgl. act. 44. 15 Vgl. act. 45-47. 16 Vgl. act. 53. 17 Vgl. act. 57.

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  1. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 Auskunftsbegehren an UPC, Swisscom und Suissedigital. 18 Auf diese Auskunftsbegehren antworteten die Befragten je mit Schreiben vom 10. November 2017. 19

  2. Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 ersuchte das Sekretariat Sunrise über den Stand der Verhandlungen mit UPC zu informieren. 20 Auf dieses Ersuchen antwortete Sunrise mit Schreiben vom 15. März 2018. 21

  3. Mit Schreiben vom 19. Februar 2018 informierte UPC über Entwicklungen in Bezug auf Eishockeyübertragungen, insbesondere über OTT-Angebote. 22

  4. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 28. Februar 2018 ein weiteres Ankunftsbegeh- ren an UPC und Swisscom. 23 Auf dieses Auskunftsbegehren antworteten UPC und Swisscom je mit Schreiben vom 13. April 2018. 24

  5. Mit Schreiben vom 23. März 2018 machte Swisscom Ergänzungen zum Sachverhalt und stellte verschiedene Anträge (insb. Verfahrensausdehnung). 25 Zu diesen Anträgen nahm das Sekretariat Stellung mit Schreiben vom 28. März 2018. 26

  6. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 stellte Swisscom den Antrag um Aufschub der Akten- einsicht bis mindestens am 8. Juni 2018. 27 Das Sekretariat bestätigte den Aufschub der Ak- teneinsicht bis am 8. Juni 2018. 28

  7. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 9. Juli 2018 Auskunftsbegehren an die EWCom AG (nachfolgend: EWC) sowie an die mhs internet AG (nachfolgend: MHS) bezüglich Verbreitung von «MySports». 29 Die Antwort von MHS erfolgte mit Schreiben vom 30. August

30 Die Antwort von EWC erfolgte mit Schreiben vom 5. September 2018. 31

  1. Mit Schreiben vom 25. September 2018 informierte UPC das Sekretariat schriftlich über die Einführung eines schweizweiten OTT-Angebots von Sky Sport 32 und UPC für das «MySports»-Programm im September 2018. 33

  2. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 forderte das Sekretariat Sunrise zur Mitteilung über eine etwaige Beteiligung von Sunrise als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG auf. 34 Sunrise bestätigte mit Schreiben vom 21. November 2018 ihre Anmeldung zur Beteiligung als Dritte

18 Vgl. act. 61-63. 19 Vgl. act. 71-73. 20 Vgl. act. 81. 21 Vgl. act. 91. 22 Vgl. act. 82. 23 Vgl. act. 85 und 86. 24 Vgl. act. 94 und 95. 25 Vgl. act. 92. 26 Vgl. act. 93. 27 Vgl. act. 100. 28 Vgl. act. 101. 29 Vgl. act. 102 und 103. 30 Vgl. act. 106. 31 Vgl. act. 107. 32 Hierbei handelt es sich um ein Angebot der Sky Switzerland SA (nachfolgend: Sky). 33 Vgl. act. 108. 34 Vgl. act. 109.

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ohne Parteistellung gemäss Art. 43 KG. 35 In der Folge erhielten UPC und Swisscom mit Schreiben vom 27. November 2018 Gelegenheit zu dieser Beteiligung von Sunrise Stellung zu nehmen und gegebenenfalls den Erlass einer formellen Verfügung zu beantragen. 36 UPC und Swisscom nahmen mit Schreiben vom 11. Januar 2019 Stellung. 37 Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 forderte das Sekretariat UPC und Swisscom erneut zur Mitteilung auf, ob diese zur Frage der Beteiligung von Sunrise gemäss Art. 43 KG den Erlass einer formellen Verfü- gung beantragen. 38

  1. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 stellte das Sekretariat an Sunrise ein Auskunfts- begehren. 39 Sunrise beantwortete dieses Auskunftsbegehren mit Schreiben vom 27. Februar

40

  1. Swisscom beantragte mit Schreiben vom 14. Januar 2019 einen Aktenbeizug aus der Marktbeobachtung 21-0726: Boykottabrede Mysports. 41 Der beantragte Aktenbeizug erfolgte am 22. Januar 2019. 42

  2. Das Sekretariat forderte mit Schreiben vom 13. August 2019 bei UPC Angaben zu ver- schiedenen Umsätzen ein. 43

  3. Swisscom reichte mit Schreiben vom 30. August 2019 eine Stellungnahme zu aktuellen Entwicklungen ein. 44

  4. Mit Schreiben vom 12. September 2019 gab UPC die Konzernumsatzzahlen an, stellte sich bezüglich der übrigen, vom Sekretariat verlangten Umsatzzahlen jedoch auf den Stand- punkt, dass kein Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand erkennbar sei. 45 Mit Schreiben vom 16. September 2019 legte das Sekretariat UPC den Zusammenhang dar und forderte diese erneut zur Angabe der relevanten Umsatzzahlen auf. 46 Daraufhin teilte UPC dem Sekretariat mit Schreiben vom 23. September 2019 mit, dass sie am Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung in Bezug auf die fraglichen Umsatzzahlen festhalte. 47

  5. Mit Zwischenverfügung des Sekretariats zusammen mit dem Präsidenten der WEKO vom 14. Oktober 2019 wurde UPC verpflichtet, dem Sekretariat folgende Angaben zu ma- chen: 48

  • Der von UPC mit TV-Angeboten (ohne Bündelangebote) in der Schweiz erzielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018.

35 Vgl. act. 112. 36 Vgl. act. 113 und 114. 37 Vgl. act. 120 und 121. 38 Vgl. act. 128 und 129. 39 Vgl. act. 119. 40 Vgl. act. 132. 41 Vgl. act. 122. 42 Vgl. act. 123-125. 43 Vgl. act. 143. 44 Vgl. act. 146. 45 Vgl. act. 147 46 Vgl. act. 148 47 Vgl. act. 149. 48 Vgl. act. 152.

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  • Der von UPC mit Bündelangeboten, welche TV-Angebote enthalten, in der Schweiz er- zielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018.
  • Der von UPC mit MySports in der Schweiz auf «wholesale»-Ebene erzielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018

  1. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb das Bundesverwaltungsgericht (nachfol- gend: BVGer) infolge Beschwerderückzugs mit Entscheid vom 21. November 2019 ab. 49

  2. Mit Schreiben vom 14. November 2019 gab UPC die gemäss Auskunftsverfügung vom

  3. Oktober 2019 verlangten Umsatzzahlen bekannt. UPC berief sich dabei allerdings darauf, dass diese Umsatzzahlen einem Beweisverwertungsverbot unterliegen würden. 50

  4. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgte je mit Schreiben vom 19. Dezember 2019. 51 Darin wurde den Par- teien auch Frist zum Stellen von Beweisanträgen gesetzt. Zugleich wurde eine Anhörung vor der WEKO für März 2020 in Aussicht gestellt.

  5. Je mit Schreiben vom 4. März 2020 nahmen die Parteien Stellung zum Antrag des Sek- retariats vom 19. Dezember 2019. 52

  6. Das Sekretariat teilte den Parteien mit Schreiben vom 4. März 2020 die Verschiebung des Anhörungstermins auf Mai 2020 mit. 53

  7. Nachdem UPC im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor- brachte, es fänden Verhandlungen mit Swisscom statt und beantragte, das Verfahren sei des- wegen zu sistieren, gab das Sekretariat Swisscom mit Schreiben vom 5. März 2020 Gelegen- heit hierzu Stellung zu nehmen. 54 Die entsprechende Stellungnahme der Swisscom erfolgte mit Schreiben vom 20. April 2020. 55

  8. Infolge Verbreitung des Coronavirus (COVID-19) und der damit zusammenhängenden Schutzmassnahmen sagte das Sekretariat den für Mai 2020 vorgesehenen Anhörungstermin ab. 56

  9. Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 ersuchte das Sekretariat unter Bezugnahme auf die Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 UPC um Bekanntgabe der Umsatzzahlen für das Geschäftsjahr 2019. 57 UPC teilte diese Umsatzzahlen mit Schreiben vom 12. Juni 2020 dem Sekretariat mit. UPC wies dabei erneut darauf hin, dass die Abfrage der in Dispositiv-Ziffer 1 der Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 näher umschriebenen Umsatzzahlen über den Untersuchungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens hinausgehe. Insofern hielt UPC da- ran fest, dass auch das Ersuchen betreffend die Umsatzzahlen für das Geschäftsjahr 2019 als unzulässige Beweisforschung zu qualifizieren sei. 58

49 Vgl. act. 156. 50 Vgl. act. 155. 51 Vgl. act. 157 und 158. 52 Vgl. act. 164 und 165. 53 Vgl. act. 166 und 167. 54 Vgl. act. 169. 55 Vgl. act. 174. 56 Vgl. act. 172 und 173. 57 Vgl. act. 175. 58 Vgl. act. 178.

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  1. Sunrise beantragte mit Schreiben vom 19. Juni 2020 den Erhalt des Antrags des Sekre- tariats und die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu. 59 Mit Schreiben vom 6. Juli 2020 erhielt Sunrise einen Auszug des Antrags zur Stellungnahme. 60 Sunrise reichte ihre Stellungnahme zum Auszug des Antrags des Sekretariats mit Schreiben vom 4. August 2020 ein. 61

  2. UPC, Swisscom und Sunrise erhielten mit Schreiben vom 14. Juli 2020 eine Einladung für die Anhörungen am 17. August 2020. 62 Für eine etwaige Befragung von UPC wurden die Unternehmensvertreter von UPC mit Schreiben vom 11. August 2020 zur Anhörung formell vorgeladen. 63

  3. Swisscom informierte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. August 2020 über neueste Entwicklungen des relevanten Sachverhalts. 64

  4. Am 17. August 2020 fanden die Anhörungen vor der WEKO statt. 65 Mit Schreiben vom

  5. August 2020 reichte Sunrise ein Korrigendum der Daten betreffend Kundenzufriedenheit in der Anhörungs-Präsentation ein. 66 Die Protokolle der Anhörungen wurden den Parteien mit Schreiben vom 24. August 2020 zugestellt. 67

  6. Mit Schreiben vom 24. August 2020 machte UPC ergänzende Angaben zur Verhand- lungsgeschichte. 68 Das Sekretariat forderte UPC in der Folge mit Schreiben vom 25. August 2020 auf, weitere Unterlagen zur von UPC vorgebrachten Verhandlungsgeschichte einzu- reichen. 69 Diese reichte UPC mit Schreiben vom 31. August 2020 nach. 70

  7. Mit Schreiben vom 1. September 2020 reichte Swisscom eine unaufgeforderte Stellung- nahme zu den Anhörungen vom 17. August 2020 ein. 71 Dazu reichte UPC mit Schreiben vom

  8. September 2020 eine unaufgeforderte Vernehmlassung ein. 72

  9. Akteneinsicht erfolgte mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 73 , 28. März 2019 74 ,

  10. Dezember 2019 75 , 5. März 2020 76 , 14. Juli 2020 77 , 5. August 2020 78 und 2. September 2020 79 .

59 Vgl. act. 179. 60 Vgl. act. 180. 61 Vgl. act. 190. 62 Vgl. act 183-185. 63 Vgl. act. 196. 64 Vgl. act. 197. 65 Vgl. act. 198. 66 Vgl. act. 199. 67 Vgl. act. 200 und 201. 68 Vgl. act. 202. 69 Vgl. act. 203. 70 Vgl. act. 204. 71 Vgl. act. 205. 72 Vgl. act. 208. 73 Vgl. act. 79 und 80. 74 Vgl. act. 133 und 134. 75 Vgl. act. 157 und 158. 76 Vgl. act. 168 und 169. 77 Vgl. act. 184 und 185. 78 Vgl. act. 191 und 192. 79 Vgl. act. 206 und 207.

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A.3. Anträge der Parteien 45. UPC stellt folgende Anträge: 80

  • Das Untersuchungsverfahren sei gegenüber UPC vorbehaltlos und ohne Kostenfolgen einzustellen;
  • eventualiter sei das Untersuchungsverfahren bis zum Abschluss der laufenden Ver- handlungen zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe über den gegenseitigen Zugang zum Pay-TV-Sportangebot bzw. bis zum Beginn der Fussball- und Eishockey-Saison 2020/21 zu sistieren;
  • sub-eventualiter sei eine Untersuchung gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG zu eröffnen wegen Verstosses gegen Art. 7 KG.
  1. Swisscom stellt folgende Anträge: 81
  • Der Antrag des Sekretariats vom 17. Dezember 2019 in der Untersuchung 32-0260 betreffend Eishockey im Pay-TV gegen die UPC Schweiz GmbH sei durch die Wettbe- werbskommission zu bestätigen, sofern nachfolgend nicht anders beantragt.
  • Ziffer 1 des Dispositivs sei dahingehend zu ergänzen, dass die UPC Schweiz GmbH in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG verpflichtet wird, allen TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots MySports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-diskriminierenden und fairen Bedingungen innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Verfügung durch die Wettbewerbskommission anzubieten.
  • Das Dispositiv sei um eine zusätzliche Ziffer zu ergänzen, wonach sich die Wettbe- werbskommission vorbehält, die Einhaltung der Massnahme bzw. die unter Ziffer 1 des Dispositivs statuierte Anordnung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Aus- künfte und Unterlagen einzuholen.
  • Es sei einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 des Dispositivs die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
  • Der Swisscom-Gruppe sei bei wesentlichen Änderungen am Verfügungsantrag Gele- genheit zur erneuten Stellungnahme zu gewähren.
  • Alles unter Kostenfolgen zulasten der UPC Schweiz GmbH.
  1. Mit Schreiben vom 20. April 2020 stellt Swisscom zudem folgende Anträge: 82
  • Der von UPC Schweiz GmbH mit Stellungnahme vom 3. März 2020 eventualiter ge- stellte Sistierungsantrag in der Untersuchung 32-0260 betreffend Eishockey im Pay- TV sei abzuweisen.
  • Unter Kostenfolgen zulasten der UPC Schweiz GmbH.

80 Vgl. act. 165. 81 Vgl. act. 164. 82 Vgl. act. 174.

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  1. Da Sunrise im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt, werden ihre im Rahmen ihrer Stellungnahme 83 gestellten Rechtsbegehren nicht formell als Anträge behan- delt. Auf ihre Vorbringen wird jedoch im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung und der Erwä- gungen eingegangen. A.4. Sachverhalt A.4.1. Begriffsdefinitionen 84

  2. CATV: «Community antenna television» (CATV) bezeichnet ein Koaxialkabelsystem zur Übertragung von Fernseh- und anderen Signalen. Die Struktur eines CATV-Netzes ist hierar- chisch und setzt an einer Kopfstelle für eine Region an. CATV-Netze sind für die Übertragung von TV-Signalen in Frequenzbändern ausgerichtet, dank Rückkanaltechnologie können sie heute aber auch für die Datenübertragung eingesetzt werden. Über die aktuellste Version der Übertragungstechnologie, Full Duplex DOCSIS 3.1, lassen sich derzeit bis zu 10 Gbit/s durch- leiten. 85 Historisch gab es in der Schweiz regional ein Kabelnetzunternehmen (nachfolgend: KNU), das als Gebietsmonopolist seine Einnahmen insbesondere durch die Kabelanschluss- gebühren generierte.

  3. Free-TV: Free-TV bezeichnet Fernsehprogramme, die von den Fernsehzuschauern (auch) unverschlüsselt und ohne Bezahlung an den Programmveranstalter (vgl. Rz 58) emp- fangen werden können. Die Finanzierung des Programmveranstalters erfolgt über Werbeei- nahmen und/oder über Empfangsgebühren. Nach der vorliegend verwendeten Definition von Free-TV spielt die (allenfalls mit Abonnementskosten verbundene) Empfangsinfrastruktur keine Rolle. 86

  4. HD-TV: «High Definition Television» (HD-TV) ist der Sammelbegriff für hochauflösendes Fernsehen. HD-TV ist gegenüber SD-TV (vgl. Rz 59) abzugrenzen.

  5. IPTV: «Internet Protocol Television» (IPTV) wird als Sammelbegriff für die Übertragung von Multimediadiensten über IP-basierende Netze verwendet. Im Fall von offenem IPTV, das häufig als «Internetfernsehen» bezeichnet wird, erfolgt die Übertragung des IPTV-Signals über das «World Wide Web», wobei für die Betrachtung ein Webbrowser (z. B. Firefox) verwendet werden muss. Bei geschlossenem IPTV wird eine direkte Verbindung vom Server des IPTV- Betreibers zur Endkundschaft aufgebaut, der das IPTV-Signal mit einer entsprechenden Hard- ware (z. B. einer Set-Top-Box) empfangen kann.

  6. Over the Top (OTT): OTT bezeichnet als Überbegriff Internet-Dienstleistungen, die un- abhängig vom Internet-Provider bezogen werden können. Charakteristisch für OTT TV ist, dass über das Internet auf TV-Inhalte zugegriffen werden kann, unabhängig von welchem Ge- rät aus der Internetzugang erfolgt. Beispiele hierfür sind Anbieter wie Netflix, Zattoo, HollyStar oder Lovefilm von Amazon. 87

  7. Pay-TV: Der Begriff Pay-TV wird unterschiedlich definiert bzw. verwendet. Für die vor- liegende Untersuchung bezeichnet Pay-TV Bezahlfernsehen, bei dem ein Vertrag für den kos- tenpflichtigen Bezug eines exklusiven Programminhalts (Premium Content) abgeschlossen

83 Vgl. act. 190 84 Vgl. RPW 2016/4, 926 ff. Rz 53 ff., Sport im Pay-TV. 85 Vgl. https://www.cablelabs.com/full-duplex-docsis/ (17.9.2018). 86 Vgl. zur Abgrenzung von Pay-TV nachfolgend Rz 53. 87 Vgl. OECD Roundtable Competition Issues in Television and Broadcasting 2013, DAF/COMP/GF(2013)13, Background Note by the Secretary, 15.

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wird. 88 Die Vertragsbeziehung für den Empfang des Programminhalts besteht entweder direkt zwischen dem Programmveranstalter und der Endkundschaft oder zwischen den TV- Plattformanbietern und der Endkundschaft. Entsprechend können die Plattformanbieter den exklusiven Programminhalt selbst als vertikal integrierte Programmveranstalter produzieren oder als Vorleistung einkaufen. Ein Pay-TV-Programmveranstalter finanziert sich in erster Li- nie mit den Einnahmen aus Abonnenten, dem Einzelbezug von Sendungen oder dem Verkauf von Vorleistungen. Im Gegensatz dazu bezeichnet Free-TV ein über Werbeeinahmen und/oder Empfangsgebühren finanziertes Fernsehprogramm. Pay-TV ist insbesondere auch von solchen kostenpflichtigen Angeboten abzugrenzen, für die Plattformanbieter grundsätzlich frei erhältliche TV-Programme zu einem kostenpflichtigen Programmpaket zusammenstellen. 55. PPC: Pay-per-Channel (PPC) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem die End- kundschaft ein Abonnement für den Bezug eines Pay-TV-Programmes oder eines Pay-TV- Programmpakets abschliesst. 56. PPV: Pay-per-View (PPV) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem für den Be- zug jeder einzelnen Sendung bezahlt wird. Dabei findet die Übertragung im Rahmen einer bestehenden Programmstruktur statt, welche Beginn und Ende der Sendung vorgibt. Dies in Abgrenzung zu Video on Demand (vgl. Rz 62). 57. Programm: Ein Programm ist gemäss Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG; SR 784.40) eine Folge von Sendungen, die kontinu- ierlich angeboten, zeitlich angesetzt und fernmeldetechnisch übertragen werden sowie für die Allgemeinheit bestimmt sind. 58. Programmveranstalter: Ein Programmveranstalter ist gemäss Art. 2 Bst. d RTVG eine natürliche oder juristische Person, welche die Verantwortung für das Schaffen von Sendungen oder für deren Zusammenstellung zu einem Programm trägt. 59. SD-TV: «Standard Definition Television» (SD-TV) wird als Sammelbegriff für Fernsehen mit einer geringen Bildauflösung verwendet. Bis vor kurzem war SD die übliche Bildqualität. SD-TV ist gegenüber HD-TV (vgl. Rz 51) abzugrenzen. 60. Set-Top-Box: Eine Set-Top-Box (STB) bezeichnet ganz allgemein ein Beistellgerät, das verschiedene Zusatzfunktionen insbesondere für den Fernsehempfang ermöglicht. Typische Funktionen sind unter anderem das Abspielen von physischen Datenträgern (DVD, Blu-Ray Disc etc.), Aufnahmefunktionen, die Interaktion von Fernsehanbieter und Endkundschaft so- wie die Entschlüsselung von TV-Signalen. Für den Empfang von Pay-TV-Programmen enthält eine STB einen Schacht für eine Smartcard, die den Empfang verschlüsselter Fernsehsignale erlaubt. Insbesondere neuere Fernsehgeräte haben einen integrierten Kartenschacht. In die- sem Fall kann für den Empfang von Digital-TV auf eine separate STB verzichtet werden. Für das vorliegende Verfahren wird STB als Überbegriff für Entschlüsselungs-Hardware verwen- det. 61. TV-Plattformanbieter: Ein TV-Plattformanbieter verbreitet die Programme der Pro- grammveranstalter über eine Netzwerkinfrastruktur. Darüber hinaus kann ein TV- Plattformanbieter die Programme und allenfalls einzelne Sendungen zusätzlich aufbereiten. Die Aufbereitung umfasst gemäss Art. 2 Bst. j RTVG das Betreiben von Diensten oder techni- scher Verfahren zur Übertragung, Bündelung, Verschlüsselung oder Vermarktung. Der Platt- formbegriff erfasst daher sowohl die Verbreitung eines Programmes über eine Netzwerkinfra- struktur als auch eine zusätzliche Aufbereitung dieser Programme für die Verbreitung.

88 Vgl. EU-Kommission, COMP/C.2-38.287 vom 29.12.2003, Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz 26.

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  1. VoD: Video on Demand (VoD) ermöglicht den Bezug eines bestimmten Videoinhalts zu einem beliebigen Zeitpunkt. VoD unterscheidet sich von PPV dadurch, dass einzelne Sendun- gen unabhängig von einer Programmstruktur bezogen werden können. Demgegenüber han- delt es sich bei linearem Fernsehen um eine Folge von Sendungen, die im Rahmen einer festen Programmstruktur angeboten werden und zeitlich angesetzt sind. A.4.2. Vorbemerkungen zum Beweis im Allgemeinen

  2. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- gesetzes 89 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG sieht vor, dass der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festgestellt wird und sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständi- gen. Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 90 ). Sie sind an keine Regeln über den Wert be- stimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert. 91

  3. Nach der Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben. 92 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver- wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi- zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien- beweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen. 93

  4. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist. 94

89 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 90 Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4.12.1947 (BZP; SR 273). 91 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008 (nachfolgend: VwVG-Kommentar), Art. 12 VwVG N 17; B EAT Z IRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 30 KG N 99; S TEFAN BILGER, BSK KG, Art. 39 KG N 62. 92 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; M ARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 93 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3. 94 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch A MSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 92), 118 m. w. H.; PATRICK L.

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  1. Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, haben die Wettbewerbsbe- hörden aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK 95 sowie Art. 30 bzw. 32 BV 96 zu beachten. 97

Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten. 98

Die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» besagt, dass sich der Sach- richter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theo- retische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. 99 Die Unschulds- vermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweismass somit den Vollbe- weis. 67. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: Das Bundes- gericht führt in seinem Entscheid vom 29. Juni 2012 100 aus, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhe- bung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituier- barkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der mass- geblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die An- forderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte- resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtig- keit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sankti- onstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des or- dentlichen Strafrechts. 68. Vom Beweismass zu unterscheiden ist die Frage der Beweislast sowie der Beweisfüh- rungslast (auch als objektive und subjektive Beweislast bezeichnet). Bei der Beweislast geht es darum, für welche Partei der Beweis zu führen ist bzw. wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Die Beweisführungslast trifft demgegenüber denjenigen, der den Beweis effektiv beizubringen hat. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (Art. 12

KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 95 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (EMRK; SR 0.101). 96 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 97 BGE 139 I 72, E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 98 BGE 139 I 72, E. 8.3.1 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 99 Vgl. bspw. BGE 124 IV 86, E. 2a. 100 BGE 139 I 72, E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO.

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VwVG) trägt im Kartellverfahren die Behörde die Beweisführungslast. Dieser Pflicht der Wett- bewerbsbehörden steht jedoch eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber. 101 Aufgrund der bei Sanktionsverfahren geltenden Unschuldsvermutung wird die Mitwirkungspflicht der Parteien zwar relativiert, zumal nach dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare» im Strafverfahren niemand gehalten ist, zu seiner Belastung bei- zutragen. 102 Allerdings kann von den Parteien verlangt werden, dass sie beispielsweise Recht- fertigungsründe geltend machen, ansonsten die Behörde unter Umständen von deren Nicht- vorhandensein ausgehen kann. 103 So haben die Strafbehörden im ordentlichen Strafverfahren entlastende Umstände wie Rechtfertigungsgründe auch nur dann abzuklären, wenn sich dies aufgrund der konkreten Sachlage aufdrängt oder wenn die beschuldigte Person dies glaubhaft behauptet. 104

  1. Soweit es um Sachverhalte im Sinne von Art. 7 KG geht, tragen die Wettbewerbsbehör- den nebst der Beweisführungslast auch die Beweislast bezüglich aller Tatbestandselemente. A.4.3. Untersuchung Sport im Pay-TV 105

  2. Vorliegende Untersuchung weist einen engen Bezug zum Entscheid der WEKO in Sa- chen Sport im Pay-TV auf. Auch wenn der Entscheid noch nicht rechtskräftig ist, orientiert sich die WEKO daran (solange die Rechtsmittelinstanzen den Entscheid nicht aufheben).

  3. In der Untersuchung Sport im Pay-TV stellte die WEKO fest, dass die Swisscom-Gruppe bei der Live-Übertragung von Spielen der Schweizer Fussball- und Eishockeymeisterschaft sowie von gewissen ausländischen Fussballmeisterschaften im Pay-TV marktbeherrschend war. Swisscom missbrauchte diese Marktbeherrschung, indem sie die fraglichen Übertragun- gen gegenüber anderen TV-Plattformbetreiber verweigerte. Zudem diskriminierte Swisscom andere TV-Plattformen, indem diesen im Gegensatz zu Swisscom TV nur der Zugang zu ei- nem reduzierten Teleclub-Sportangebot gewährt wurde. Ebenfalls lag eine Diskriminierung vor, weil nur auf Swisscom TV Teleclub-Sportinhalte ohne Koppelung an ein Basispaket er- hältlich waren.

  4. Mit diesen Verhaltensweisen verschaffte sich Swisscom in unzulässiger Weise einen Vorteil im Wettbewerb unter den TV-Plattformen. Die Swisscom-Tochtergesellschaft Cinetrade hielt langfristige und umfassende Exklusivrechte für die Übertragung von Sportinhalten im Schweizer Pay-TV. Diese Exklusivrechte begründeten eine marktbeherrschende Stellung in den genannten Bereichen.

  5. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse gelangte die WEKO in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss, dass die Übertragung von Sportereignissen für sich ei- genständige Märkte bilden. Die WEKO stellte fest, dass im Allgemeinen andere Inhalte wie etwa Spielfilme nicht als Substitute für Sportübertragungen angesehen werden konnten. Jene Untersuchung fokussierte auf die Nachfrage der TV-Plattformen, die diese Inhalte ihrer Kund- schaft bereitstellen wollen.

101 Vgl. BGE 129 II 18, 33 E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 E. 10.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 102 Vgl. bspw. BGE 138 IV 47, E. 2.6.1. 103 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 663 Rz 570, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H. 104 Vgl. ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 10 StPO N 21. 105 RPW 2016/4, 920 ff., Sport im Pay-TV.

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  1. Somit ging es um das Verhältnis zwischen Teleclub als Programmveranstalter und den (konkurrierenden) TV-Plattformen. Da Letztere ihrer Kundschaft eine möglichst attraktive Platt- form anbieten wollen, spielten auch die Präferenzen der Fernsehzuschauerinnen und Fern- sehzuschauer eine Rolle. So fragten die TV-Plattformen beim Programmveranstalter Inhalte (Content) für ihre Kundschaft nach, während umgekehrt Programmveranstalter bei den Platt- formen die Übertragung der Inhalte nachfragten.
  2. Die Untersuchung ergab, dass Swisscom mit ihren Konzerngesellschaften auf folgenden Märkten gegenüber den nachfragenden TV-Plattformen marktbeherrschend war:
  • Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rah- men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
  • Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
  • Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV.
  1. Die WEKO stellte in jenem Fall fest, dass Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung in den genannten Märkten missbrauchte:
  • Die Swisscom-Gruppe bzw. deren Programmveranstalter Teleclub verweigerte die Ge- schäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbietern (insbesondere IPTV-Anbietern).
  • Gewisse TV-Plattformanbieter erhielten im Vergleich zu Swisscom ein weniger um- fangreiches Sportangebot zu einem insgesamt höheren Preis.
  • Die konkurrierenden Plattformanbieter konnten ihrer Kundschaft das Teleclub-Sport- paket im Abonnement (sog. Pay-per-Channel) nur zusammen mit einem Teleclub-Ba- sispaket (welches insbesondere Spielfilme umfasst) bereitstellen. Demgegenüber konnte Swisscom ihrer Kundschaft den Bezug der Sportinhalte auch im Rahmen von Einzelabrufen (sog. Pay-per-View) anbieten, ohne dass die Kundschaft ein Teleclub- Abonnement abschliessen musste.
  • Swisscom erzwang zudem gegenüber zwei Konkurrentinnen unangemessene Ge- schäftsbedingungen. A.4.3.1. Stellungnahme UPC
  1. Gemäss UPC blende der Sekretariatsantrag aus, dass sich die Ausgangslage im vorlie- genden Verfahren diametral von jener in der Untersuchung Sport im Pay-TV unterscheide. Trotz ähnlichem Verfahrensgegenstand und teilweise identischen Akteuren bestünden fol- gende Unterschiede: Erstens sei vorliegend ein wesentlich kleineres Rechtepaket strittig; zwei- tens verfüge das nachfragende Unternehmen seinerseits über mehr als gleichwertige Rechte im Bereitstellungsmarkt; drittens handle es sich beim nachfragenden Unternehmen Swisscom um den mit Abstand stärksten Player sowohl im Bereitstellungs- als auch im Plattformmarkt. Deshalb vermöge Swisscom denn auch ohne die geforderten Eishockeyinhalte mit einem im Vergleich zu UPC mehr als

ebenbürtigen Programmangebot erfolgreich um Endkunden zu konkurrieren, wie der [...] Verlust von Marktanteilen von UPC an Swisscom im gesamten Un- tersuchungszeitraum belegt. 106

106 Vgl. act. 165, Rz 1 ff.

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  1. Hierzu ist festzuhalten, dass im Rahmen der vorliegenden Untersuchung die Erhebung des entscheidrelevanten Sachverhalts erfolgt. Dieser fallspezifische Sachverhalt bildet die Grundlage für die rechtliche Würdigung und den daraus ergehenden Entscheid. Weiter ist fest- zuhalten, dass die von UPC vorgebrachten Unterschiede Berücksichtigung in der Sanktions- bemessung finden (vgl. Rz 416). Und dann vermögen auch Unterschiede nicht die Gemein- samkeiten, Überlappungen sowie Analogien zwischen dieser Untersuchung und der Untersuchung Sport im Pay-TV zu negieren. Die vorgeworfene Verhaltensweise betrifft den Bereich TV-Inhalte und TV-Plattformen: Mit dieser Thematik der Verweigerung von TV- Inhalten gegenüber TV-Plattformen hat sich die WEKO im Rahmen der Untersuchung Sport im Pay-TV eingehend auseinandergesetzt (vgl. Rz 3). Aufgrund des Gleichbehandlungsgrund- satzes berücksichtigt die WEKO die Überlegungen, Feststellungen und Resultate der Unter- suchung Sport im Pay-TV analog im Rahmen der vorliegenden Untersuchung und auf der Grundlage des fallspezifischen Sachverhalts. Eine grundlose Nichtberücksichtigung der Un- tersuchung Sport im Pay-TV wäre willkürlich. A.4.3.2. Stellungnahme Swisscom

  2. Swisscom beantragt, den Abschnitt A.4.3 Untersuchung Sport im Pay-TV vollumfänglich und ersatzlos zu streichen. Aufgrund der eingehenden Umschreibung der untersuchten Ver- haltensweisen im Verfahren Sport im Pay-TV werde der falsche Anschein erweckt, dass die Verhaltensweise von Swisscom mit der vorliegend untersuchten Verhaltensweise von UPC vergleichbar wäre. Dies sei nicht einmal ansatzweise der Fall.

  3. Nicht nur seien die Wettbewerbsverhältnisse und die technischen Umstände im Unter- suchungszeitraum von Sport im Pay-TV nicht im Geringsten mit jenen in der vorliegenden Untersuchung vergleichbar gewesen, sondern Swisscom habe den KNU auch seit 2006 stets mindestens das Sportgrundangebot (Teleclub Sport 1-3) immer zur Verfügung gestellt. Schliesslich sei das Verhalten von Swisscom – anders als bei UPC – nie gezielt darauf aus- gerichtet, die KNU im Wettbewerb zu behindern. Zudem sei der Hinweis, wonach die WEKO «in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss kam, dass die Übertragung von Sportereignissen eigenständige Märkte bilden» verkürzt und irreführend. Eventualiter sei daher zumindest diese Aussage zu streichen. 107

  4. Entgegen der Ansicht von Swisscom steht der vorliegende Fall sehr wohl in einem Zu- sammenhang mit dem Fall Sport im Pay-TV (vgl. Rz 78). Es geht bei diesem Abschnitt aller- dings nur um eine zusammengefasste Wiedergabe des Entscheides. Nicht relevant ist vorlie- gend die Beurteilung des damaligen Verhaltens der Swisscom. UPC wird denn auch grundsätzlich nicht am Verhalten der Swisscom, sondern lediglich an den Vorgaben des Kar- tellgesetzes gemessen. Zudem hat die WEKO im Rahmen des Entscheids Sport im Pay-TV festgestellt, dass sich auch gemäss EU-Kommission die Märkte für Sportübertragungsrechte von anderen Content-Märkten deutlich unterscheiden würden. 108 Der Hinweis, wonach die WEKO «in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss kam, dass die Über- tragung von Sportereignissen eigenständige Märkte bilden» entspricht daher, wenn auch zu- sammengefasst, den Erwägungen im Fall Sport im Pay-TV. A.4.4. Feststellung des relevanten Sachverhalts

  5. Mit Schreiben vom 24. März 2017 macht die Swisscom-Gruppe bei den schweizerischen Wettbewerbsbehörden eine Eingabe, dass Anhaltspunkte bestünden, wonach UPC eine

107 Vgl. act. 164, Rz 64 ff. 108 Vgl. RPW 2016/4, 972 Rz 416, Sport im Pay-TV.

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marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG durch UPC bei Schweizer Eishockeyübertra- gungen im Pay-TV missbrauche. 109 Gemäss Swisscom-Gruppe habe UPC für fünf Jahre die Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen (NLA und NLB) ab der Saison 2017/18 erworben. Diese Schweizer Eishockeyübertragungsrechte (nachfolgend: Eishockey- rechte) seien exklusiv und beinhalteten Free-TV und Pay-TV-Rechte. 110

  1. Die Verwertung der Eishockeyrechte nähme UPC über ihr MySports-Angebot vor. 111

  2. Den «Sportsender MySports» 112 (nachfolgend: Mysports) führte UPC im September 2017 ein. 113 Gemäss UPC kam es mit dem Aufbau des neuen Sportsenders Mysports zu einer fundamentalen Veränderung bei der Fernsehübertragung von Live-Sport in der Schweiz. Der Sender biete qualitativ hochwertige und innovative Live-Sport-Unterhaltung mit eigenen Re- daktionen. Mittels eines kombinierten Basic- und Premium-Modells und Partnern für die schweizweite Verbreitung, wie Quickline, net+ oder der Stadt Lausanne mit Citycable und wei- teren Kommunikationsnetzen, welche zusammen mit UPC Mitglied beim Branchenverband Suissedigital sind, erhielten damit mehr als 3 Millionen Kunden und Kundinnen Zugang zum Schweizer Eishockeysport. Neu sei, dass neben allen NLA-Spielen und wöchentlichen NLB- Spielen 114 auch Spiele der Schweizer Herren- und Damen-A-Nationalmannschaft und der U- 20 Nationalmannschaft live angeboten würden. 115

  3. Zudem zeige Mysports in der Schweiz im TV alle Sky-Übertragungen der Bundesliga (alle 306 Spiele der 2. Bundesliga und 266 Spiele der Bundesliga, inklusive Konferenzen, Vor- berichten und Analysen). Zudem seien die Coop Beachtour, die Formula E, Handball, und Basketball sowie Inhalte aus der Red Bull-Welt verfügbar. 116

  4. Mysports ist auf drei verschiedene Arten verfügbar. Erste Möglichkeit ist der Basissender «MySports HD». Der Basissender ist im UPC-Grundangebot auf eigenem Programmplatz ent- halten. Zum Basissender gehören folgende Inhalte: wöchentlich ein Spiel der Swiss League und der National League, einzelne Bundesliga-Spiele pro Saison, Formel E, Schweizer Hand- ball, Beachvolleyball, Fussball und weitere Sportarten sowie exklusive Inhalte aus der Welt von Red Bull (Red Bull Bike, Red Bull Motor Sport, Red Bull Cliff Diving und weitere). 117

  5. Die zweite Möglichkeit ist das Premiumpaket «MySports Pro». Das Premiumpaket ist ein Pay-TV-Angebot, das 25 Franken pro Monat kostet. Dieses Pay-TV-Angebot umfasst ver- schiedene Inhalte aus den Bereichen Bundesliga auf Sky (z. B. alle Spiele der Bundesliga

109 Vgl. act. 1. 110 Vgl. act. 1, Rz 1 f. 111 Vgl act. 1, Rz 3 ff. 112 Hierbei handelt es sich um ein Programm im Sinne von Art. 2 Bst. a RTVG. Um in der Terminologie der verschiedenen Eingaben, Medienmitteilungen, Internetseiten etc. zu bleiben wird nachfolgend gleichwohl auch der Begriff «Sender» verwendet. 113 Vgl. Über MySports https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about (17.10.2017); Medien- mitteilung UPC vom 7.9.2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilun- gen/details.351_12806_2t1mf0.html/> (17.9.2018). 114 Für das Jahr 2017 erfolgte die Umbenennung der Nationalliga A in National League und der Natio- nalliga B in Swiss League. 115 Vgl. Über MySports https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about (17.10.2017). 116 Vgl. Über MySports https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about (17.10.2017). 117 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/ (17.10.2017).

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einzeln verfügbar), Fussball International (z. B. chinesische Super-Liga), Eishockey (z. B. Na- tional League) und Motorsport (z. B. Moto GP). 118

  1. Als dritte Möglichkeit bietet UPC «MySports Tagesticket» an. 119 Bei dieser Möglichkeit handelt es sich um einen tageweisen Abruf ohne Abonnement und ohne monatliche Kosten. Abrufbar sind alle Inhalte des «MySports Pro»-Pakets. Das Tagesticket kostet neun Franken, ist jederzeit buchbar und sofort verfügbar. 120 Der Bezug des Tagestickets ist unter folgenden Voraussetzungen möglich: «Grundsätzlich steht das Mysports Tagesticket allen Kunden offen, welche nicht bereits «MySports Pro» abonniert haben und die ein kostenpflichtiges TV- Angebot von UPC mit monatlich wiederkehrender Zahlung nutzen.» 121

  2. Zum Mysports-Angebot bringt Swisscom vor, dass dessen Verbreitung exklusiv auf Ka- belnetz-Plattformen erfolge. Mysports werde ausschliesslich durch UPC und durch ihre Distri- butionspartner im Branchenverband Suissedigital verbreitet. Der Umfang von Mysports werde auf den Netzen der Distributionspartner als «gemeinsames Projekt» im gleichen Umfang wie bei UPC verfügbar sein. Gemäss Swisscom-Gruppe sollen die Suissedigital-Partner zusam- men auch einen entsprechenden Anteil der Kosten tragen und sich gegenüber den Kabelnetz- Distributionspartnem zur Produktion von Mysports verpflichtet haben. Darüber hinaus verfüg- ten die Suissedigital-Partner gemäss eigenen Angaben über Mitspracherechte. Demgegen- über erhielten Drittplattformen das Mysports-Angebot nicht. 122

  3. Die Verbreitung des Mysports-Angebots erfolge nur auf den TV-Plattformen von UPC und den Kabelnetz-Distributionspartnern. Damit könnten nur UPC und die Kabelnetz-Distribu- tionspartner Mysports bzw. Schweizer Eishockeyübertragungen für ihre eigenen TV- Plattformen vermarkten.

  4. An einer Verbreitung und Vermarktung des Mysports-Angebots bzw. von Schweizer Eis- hockeyübertragungen auf ihren eigenen TV-Plattformen sei die Swisscom-Gruppe von Anfang an [...] interessiert gewesen. Dies hätte die Swisscom-Gruppe auch stets öffentlich bekundet. [...] Schliesslich habe UPC mit Schreiben vom [...] 123 erklärt, dass sie der Swisscom-Gruppe keine Offerte für die Verbreitung von Mysports unterbreiten und auch von einer Sublizenzie- rung der Eishockeyrechte absehen werde. UPC habe dabei von Anfang an geplant, gegenüber der Swisscom-Gruppe keine Offerte für die Verbreitung von Mysports zu machen. 124 Seit ge- sagt worden sei, dass keine Offerte gemacht würde, sei nicht mehr über Eishockey verhandelt worden. Die Mitteilung, dass es keine Offerte geben werde, sei im [...] erfolgt. 125

  5. Weiter hätten UPC und ihre Kabelnetz-Distributionspartner äusserst aggressiv und me- dienwirksam mit der Vermarktung von Mysports begonnen. Dabei werbe UPC in der Öffent-

118 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/ (17.10.2017). 119 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/ (17.10.2017). 120 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/ (17.10.2017). 121 Vgl. Fragen zum MySports Tagesticket, https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/#Tagesticket (17.10.2017). 122 Vgl. act. 1, Rz 7 ff. 123 Vgl. act. 1, Beilage 21. 124 Vgl. act. 1, Rz 21 ff. 125 Vgl. act. 24, S. 3.

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lichkeit aktiv mit der Angebotsverweigerung gegenüber der Swisscom-Gruppe. UPC kommu- niziere gegenüber der Endkundschaft, dass künftig nur bei UPC sowohl Schweizer Eishockey- als auch Fussballübertragungen im Pay-TV empfangen werden könnten. 126

  1. Zur Sachverhaltsdarstellung der Swisscom-Gruppe hält UPC in grundsätzlicher Form fest, dass diese substanzielle Lücken und Unstimmigkeiten aufweise. Die Swisscom-Gruppe würde über weite Strecken ihres Gesuchs versuchen, den Sachverhalt so darzustellen, als hätte sie UPC um ein Angebot ersucht, UPC habe jedoch eine Hinhaltestrategie verfolgt. 127

  2. Gemäss UPC sei es zutreffend, dass zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe seit Sommer 2016 Gespräche [...] geführt worden seien. Die Swisscom-Gruppe hätte dabei den Standpunkt vertreten, dass die Einräumung von Sublizenzen an den jeweils exklusiv erworbe- nen Übertragungsrechten der Schweizer Fussball- und Eishockey-Meisterschaften jeweils als Gesamtpaket zu verhandeln sei. [...] 128

  3. [...] Die Swisscom-Gruppe hätte sich im Verlauf der Verhandlungen nicht bereit gezeigt, von ihren diskriminierenden Vorgaben abzurücken. Die Swisscom-Gruppe würde nun mit ihrer Eingabe (bzw. einem Verfahren bzgl. Vorsorgliche Massnahmen) versuchen, ihre nicht halt- baren Forderungen auf dem Rechtsweg durchzusetzen, weil die von ihnen angestrebte Ver- knüpfung ihres überzogenen Angebots für den Teleclub-Vertrieb mit dem Erhalt von Sublizen- zen an exklusiven Übertragungsrechten an den Spielen der Schweizer Eishockey- Meisterschaften nicht erfolgreich gewesen sei. 129

  4. In Bezug auf eine Lösungsfindung bei der Verfügbarkeit von Fussballrechten (Swisscom-Gruppe) und Eishockeyrechten (UPC) sieht UPC keinen Widerspruch, wenn sie Fussball will, aber Eishockey nicht gibt. Man müsse die Situation im Lichte der Vergangenheit, der neuen Marktentwicklung, der gleichen Chancen bei der Ausschreibung und der Ausschrei- bungsdauer sehen. Für eine Vermarktung des Mysports-Angebots sei es noch zu früh, da noch zu wenig Content vorhanden sei. 130 Zugang zum Mysports-Angebot erhielten die bestehenden Distributionspartner. Dies seien die Kabelnetzbetreiber. 131 UPC führt zudem aus, dass sie als «new entrant» Monopolstrukturen aufbrechen möchte. Eine unmittelbare Offerte würde dem entgegenstehen. Allenfalls könne die Diskussion in 3 Jahren (langfristig) geführt werden, aber nicht zum heutigen Zeitpunkt. 132

  5. In Bezug auf die Möglichkeit für Nicht-Kabel-Kunden/Kundinnen, die Eishockeyübertra- gungen auf eine andere Art und Weise zu empfangen (bspw. OTT 133 ) führt UPC aus, dass sie ab September 2017 ein OTT-Angebot für Kabelnetzkunden/-kundinnen im Angebot haben werde. 134 [...] Bei einem OTT-Angebot müsse ein Swisscom-Kunde für den Zugang zu

126 Vgl. act. 1, Rz 44 ff. 127 Vgl. act. 16, Rz 6. 128 Vgl. act. 16, Rz 7 ff. 129 Vgl. act. 16, Rz 14 ff.; act. 165, Rz 6. 130 Vgl. act. 25, S. 3. 131 Vgl. act. 25, S. 4. 132 Vgl. act. 25, S. 6. 133 Over-the-Top-Angebote (OTT) bezeichnet als Überbegriff Internet-Dienstleistungen, die unabhän- gig vom Internet-Provider bezogen werden können. Charakteristisch für OTT TV ist, dass über das Internet auf TV-Inhalte zugegriffen werden kann, unabhängig von welchem Gerät aus der Internet- zugang erfolgt. Beispiele hierfür sind Anbieter wie Netflix, Zattoo, HollyStar oder Lovefilm von Ama- zon (vgl. OECD Policy Roundtables – Competition Issues in Television and Broadcasting 2013, DAF/COMP/GF(2013)13, 15, http://www.oecd.org/daf/competition/TV-and-broadcasting2013.pdf (18.10.2017)). 134 Vgl. act. 25, S. 4.

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Mysports keinen Vertrag mit UPC abschliessen. Dies, weil auch die Distributionspartner von UPC die Möglichkeit hätten, ein eigenes OTT anzubieten. Allerdings brauche die Swisscom- Kundschaft beim Zugang zu Mysports über einen Distributionspartner einen «Anschluss von UPC», um das OTT-Angebot zu erhalten. [...] 98. Gemäss Medienmitteilung bieten UPC und Sky ab dem 21. September 2018 auf der Sky Sport App mit «MySports Go» einen schweizweiten OTT-Zugang zu allen Sportarten an, die von Sky und Mysports übertragen werden. Das gesamte Mysports-Programm sei über dieses Angebot verfügbar. 135 Gemäss Internetseite von Sky Sport ist die Sky Sport App in den Boxen von Swisscom und Sunrise nicht erhältlich. Allerdings sei Schweizer Hockey weiterhin auf der Sky Sport-Webseite, den mobilen Sky-Sport-Apps, aber auch direkt auf dem Fernseher von einem Smart TV aus zugänglich (Samsung, LG, Sony, Philips, Panasonic) oder via Apple TV & Android TV. 136 Weiter gibt die Internetseite von Sky Sport an, dass von den Schweizer Eis- hockey Liga-Wettbewerben die National League und die Swiss League verfügbar sind. 137

  1. In diesem Zusammenhang hat das Sekretariat bei Swisscom die Information eingeholt, ob Swisscom andere Mysports-Vertriebspartner als UPC für einen Bezug von Mysports bzw. der Übertragung der obersten Schweizer Eishockeyligen angefragt hat. Gemäss Swisscom haben sich weitere Anfragen im Verlauf der Diskussionen mit UPC von vornherein als aus- sichtslos herausgestellt. UPC habe öffentlich angekündigt, dass die Schweizer Eishockeyüber- tragungsrechte als «competitive tool against Swisscom» eingesetzt würden. ln Übereinstim- mung damit hätten auch die Mysports-Distributionspartner in einer Vielzahl von Medienmitteilungen ausdrücklich kommuniziert, dass das Mysports-Angebot zwingend den Anschluss an eine Kabelnetz-TV-Plattform voraussetze. Dies sei bis heute der Fall. So teilten die Mysports-Distributionspartner auf der Seite ihres Branchenverbandes Suissedigital weiter- hin mit, dass Mysports «exklusiv auf den Kabelnetzen von Suissedigital empfangbar» sei. Die Aussagen von UPC und den Mysports-Distributionspartnern liessen sich nur so verstehen, dass auch eine Sublizenzierung über die Mysports-Distributionspartner kategorisch ausge- schlossen sei. Entsprechend sei von fruchtlosen weiteren Distributionsanfragen an UPC oder die Mysports-Distributionspartner abgesehen wordem. 138

  2. Gemäss Medienmitteilung hat UPC von der SIHF für fünf Jahre ab Saison 2017/18 die Rechte an den Übertragungen der National League A (oberste Liga) und B (zweite Liga) und der Swiss Regio League bzw. der MySports League (dritte Liga) erworben. 139 [...]

  3. [...] Auf ihrer Internetseite gibt UPC an, dass es sich bei Mysports um den eigenen TV- Sender von UPC handelt. 140 In der Terminologie des RTVG ist «MySports Pro» als ein Paket von verschiedenen Programmen zu verstehen, wobei UPC somit als Programmveranstalter auftritt.

  4. [...]

135 Vgl. act. 108 und Medienmitteilung UPC vom 20.9.2018 <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/medien- center/medienmitteilungen/details.351_14577_2wo1g0.html/> (26.9.2018). 136 Vgl. https://sport.sky.ch/de/subscription (26.9.2018). 137 Vgl. https://sport.sky.ch/de/eishockey (26.9.2018). 138 Vgl. act. 95, S. 5. 139 Vgl. Medienmitteilung SIHF vom 1.7.2016 <www.sihf.ch/de/media/news/#/article/2016-07-01/upc- ist -neue-tv-hauptpartnerin-von-swiss-ice-hockey> (18.05.2018); Medienmitteilung SIHF vom 3.4.2017 <www.sihf.ch/de/regio-league/news/#/article/2017-04-03/mysports-league-heisst-die- neue-hoechste-amateurliga-der-schweiz> (18.05.2018). 140 Vgl. Unternehmensportrait UPC, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/unternehmen/unterneh- mensprofil/> (13.9.2018).

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  1. [...]

  2. [...]

  3. Zur Verfügbarkeit des Mysports-Angebots gibt das KNU MHS an, dass es im Zeitraum vom September 2017 bis Oktober 2017 das Mysports-Angebot (mit «MySports Pro») für einen Bezug über die Infrastruktur von Drittanbietern wie beispielsweise Swisscom zur Verfügung gestellt habe. Dieses Angebot sei in der ganzen Schweiz erhältlich gewesen. Das Angebot sei aus Marketingüberlegungen (Bedürfnisklärung) während eins beschränkten Zeitraums lanciert worden. Es sei offen, ob MHS eine erneutes Mysports-Angebot (mit «MySports Pro») unab- hängig vom Internet-Anschluss zukünftig anbiete. [...]

  4. Das KNU EWC biete sein TV-Angebot in der ganzen Schweiz über Internetanschlüsse von Drittanbietern an. Seit 1. Oktober 2018 sei bei EWC der Bezug von «MySports Pro» als Option des EWC-Grundangebots waly.tv über den Internet-Anschluss eines Drittanbieters möglich. [...]

  5. Neben Swisscom macht auch Sunrise geltend, von UPC keinen Zugang zu den relevan- ten Eishockeyübertragungen zu erhalten. Sunrise habe sich über Monate hinweg darum be- müht, mit UPC auf dem Verhandlungsweg eine einvernehmliche Lösung bezüglich des Zu- gangs zu finden. UPC habe die Gewährung des Zugangs denn auch immer wieder in Aussicht gestellt, ohne allerdings ein konkretes und verbindliches Angebot folgen zu lassen. [...]

  6. [...]

  7. [...]

  8. Im Rahmen der Ermittlungen hat das Sekretariat sodann die Entwicklungen der Kunden- zahlen der untersuchungsrelevanten Unternehmen analysiert. Dazu ist anzumerken, dass ge- mäss inzwischen erfolgter jüngster Rechtsprechung des BVGer im Rahmen der Prüfung von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfäl- schung keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden müssen. 141 Soweit, wie vor- liegend, dennoch Analysen zu den tatsächlichen Auswirkungen der untersuchten Verhaltens- weisen vorliegen, können diese im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt werden (vgl. Rz 415).

  9. Gemäss Suissedigital war Höhepunkt des Jahres 2017 die Lancierung von Mysports. Dabei habe Mysports für sehr viel Aufmerksamkeit gesorgt. Der Rückgang im Fernsehen habe stark gebremst werden können, was auf den neuen Sender Mysports zurückzuführen sei und zu einem gesamthaften Wachstum bei den Abonnementen geführt habe. 142

  10. Auch UPC führt aus, dass Mysports zum Wachstum bei Abonnementen und Umsatz beigetragen habe. 143 Im dritten Quartal 2017 habe UPC wieder Wachstum ausweisen können. Wichtige Treiber seien neben dem soliden Wachstum im Geschäftskundenbereich klar die er- folgreiche Lancierung des neuen Schweizer TV-Sportsenders Mysports und die Einführung

141 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC. 142 Vgl. Medienmitteilung Suissedigital vom 7.2.2018, <https://www.suissedigital.ch/suissedigital/me- dien/detail/suissedigital-kabelnetze-gewinnen-62000-abos/> (28.02.2018); Medienmitteilung Suissedigital vom 2.11.2017, <https://www.suissedigital.ch/suissedigital/medien/detail/kabelnetz- branche-waechst-mysports-kommt-an/> (21.02.2018). 143 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 2.11.2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medi- enmitteilungen/details.351_13131_cv2lx0.html/> (08.03.2018).

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der in der Schweiz einzigartig attraktiven Mobile-Europe-Tarife gewesen. 144 Allerdings ist da- rauf hinzuweisen, dass UPC spezifisch im Bereich TV im dritten Quartal 2017 insgesamt 10 000 Haushalte an Kunden verloren hat. 145

  1. Zur Frage, ob der Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst wurde, können die Zahlen der TV-Abonnenten herangezogen werden. a) TV-Abonnenten Swisscom
  2. Dazu sind zunächst die Verbreitungsgebiete der KNU als einzige Anbieter von Mysports sowie von Swisscom darzustellen. Abbildung 1 illustriert die Verbreitung der KNU anhand der Postleitzahlgebiete. Es ist darauf hinzuweisen, dass diese Verbreitungsgebiete bis im Sep- tember 2018 keine OTT-Angebote enthalten haben. [...] Abbildung 1: Verbreitungsgebiete der KNU, d. h. von UPC und allen anderen Suissedigital- Mitgliedern (orange: Suissedigital-Mitglieder und UPC, rot: nur UPC, türkis: Suissedigital-Mit- glieder ohne UPC)
  3. Das Verbreitungsgebiet von Swisscom umfasst wegen ihres Grundversorgungsauftra- ges die ganze Schweiz. Damit stellt die Gesamtheit der Verbreitungsgebiete der KNU diejeni- gen Gebiete dar, in denen die KNU und Swisscom im Wettbewerb miteinander stehen. Nach- fol gend sind diese Gebiete als Wettbewerbsgebiete bezeichnet. Als Gegenstück dazu verfügt Swisscom in den Gebieten, in welchen die Suissedigital-Mitglieder nicht tätig sind, über eine Monopolstellung. Zumindest steht Swisscom in diesen Gebieten nicht einem KNU gegenüber, welches Mysports anbieten kann. Diese Gebiete ohne Tätigkeit eines KNU werden in Abbil- dung 2 veranschaulicht und nachfolgend als Monopolgebiete bezeichnet. [...] Abbildung 2: Monopolgebiete Swisscom
  4. Sofern das Mysports-Angebot den Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst hat, wäre zu erwarten, dass sich die Kundenzahlen von Swisscom in den Wettbewerbsgebie- ten und den Monopolgebieten jeweils unterschiedlich entwickelt haben (nachfolgend: Arbeits- hypothese). Eine unterschiedliche Entwicklung bedeutet dabei noch nicht, dass diese einzig oder überhaupt auf die Verweigerung des Mysports-Angebots zurückzuführen wäre. Zumin- dest wäre damit aber die Arbeitshypothese nicht widerlegt. Sind hingegen keine relevanten Unterschiede zwischen den Wettbewerbsgebieten und den Monopolgebieten hinsichtlich der Entwicklung der Kundenzahlen festzustellen, so spräche dies gegen die Arbeitshypothese. Es wäre diesfalls nicht davon auszugehen, dass die Verweigerung des Mysports-Angebots den Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst hat.
  5. Zum Vergleich der Wettbewerbs- und Monopolgebiete zeigt Abbildung 3 die Entwicklung der Kundenzahlen von Swisscom TV insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Mo- nopolgebieten im Zeitraum Januar 2014 bis Januar 2018.

144 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 2.11.2017, Fact Sheet zum Quartalsbericht Q3/2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/de- tails.351_13131_cv2lx0.html/> (08.03.2018). 145 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q3/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_7161/Fact_Sheet_CH_Q3_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q3_2017_DE.pdf> (17.09.2018).

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[...] Abbildung 3: Entwicklung Kundenzahlen Swisscom TV (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 118. Zur besseren Erkennbarkeit der Entwicklung in den Monopolgebieten zeigt Abbildung 4 die Kundenzahlen von Swisscom TV in diesen Gebieten mit einer anderen Achsenskalierung. [...] Abbildung 4: Entwicklung Kundenzahlen Swisscom TV in den Monopolgebieten (2016/07: An- kündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 119. Ein Vergleich der Entwicklungen in den Wettbewerbs- und Monopolgebieten [...] 120. Zum weiteren Vergleich zeigt Abbildung 5 die Indizes für die Entwicklung der Abonnen- tenzahlen insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Monopolgebieten im Zeitraum Januar 2014 bis Januar 2018. [...] 121. Abbildung 5: Indizes Entwicklung Kundenzahlen Swisscom, Basismonat 2014/01 (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 122. Aus der Gegenüberstellung der Indizes für die Monopol- und Wettbewerbsgebiete in Ab- bildung 5 ist ersichtlich, [...] 123. [...] Es sind auch andere beeinflussende Faktoren möglich. [...] Beispielsweise führt Swisscom in ihrem Geschäftsbericht 2017 selber aus, dass die Märkte für Breitband und TV zunehmend gesättigt seien und sich das Kundenwachstum abgeschwächt habe. 146

b) TV-Abonnenten Sunrise 124. Eine Darstellung des Verbreitungsgebiets von Sunrise erübrigt sich. Sunrise operiert weitgehend über die Infrastruktur von Swisscom. Deshalb entspricht das Verbreitungsgebiet von Sunrise grundsätzlich den Swisscom-Gebieten. 125. Abbildung 6 zeigt die Entwicklung der Kundenzahlen von Sunrise insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Swisscom-Gebieten im Zeitraum Januar 2013 bis Januar 2019. [...] Abbildung 6: Entwicklung Kundenzahlen Sunrise (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 126. Zur besseren Erkennbarkeit der Entwicklung in den Swisscom-Gebieten zeigt Abbildung 4 die Kundenzahlen von Sunrise mit einer anderen Achsenskalierung. [...] Abbildung 7: Entwicklung Kundenzahlen Sunrise in den Swisscom-Gebieten (2016/07: Ankün- digung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 127. Ein Vergleich der Entwicklungen in den Wettbewerbs- und Swisscom-Gebieten [...]

146 Vgl. Swisscom Geschäftsbericht 2017, S. 41, <http://reports.swisscom.ch/down- load/2017/de/swisscom_geschaeftsbericht_gesamt_2017_de.pdf> (17.09.2018).

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  1. Zum weiteren Vergleich zeigt Abbildung 8 die Indizes für die Entwicklung der Abonnen- tenzahlen insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Swisscom-Gebieten im Zeit- raum Januar 2013 bis Januar 2019. [...]
  2. Abbildung 8: Indizes Entwicklung Kundenzahlen Sunrise, Basismonat 2013/01 (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports)
  3. [...]
  4. [...] c) TV-Abonnenten UPC
  5. Somit ist fraglich, ob die Entwicklung des Kundenwachstums bei Swisscom und Sunrise (auch) auf die Verweigerung des Zugangs zu den Eishockeyübertragungen zurückzuführen ist. Ein mögliches Indiz hierfür wäre, wenn sich entsprechende Effekte auch bei UPC zeigen würden. Folglich sind auch die Kundenzahlen von UPC heranzuziehen.
  6. Abbildung 9 zeigt die Entwicklung der Kundenzahlen von UPC im Zeitraum Januar 2015 bis Februar 2018. Es ist ersichtlich, dass die Kundenzahlen [...]. Im vierten Quartal 2016 stieg die Anzahl TV-Abonnemente zwar um 7000 Haushalte. 147 In den nachfolgenden Quartalen sank die Anzahl TV-Abonnemente allerdings wieder stärker als die Zunahme im vierten Quar- tal 2016. Im ersten Quartal 2017 gingen die TV-Abonnemente um 11 000 Haushalte 148 zurück, im zweiten Quartal 2017 um 8000 Haushalte 149 , im dritten Quartal 2017 um 10 000 Haushal- te 150 und im vierten Quartal 2017 um 22 000 Haushalte 151 . Dieser Trend verstärkte sich im ersten Quartal 2018 mit einer Abnahme um 30 000 Haushalte 152 und im zweiten Quartal 2018 mit einer Abnahme um 36 000 Haushalte 153 . [...] Abbildung 9: Entwicklung Kundenzahlen UPC (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports)

147 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q4/2016 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_5510/Fact_Sheet_CH_Q4_2016_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q4_2016_DE.pdf> (17.09.2018). 148 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q1/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_6197/Fact_Sheet_CH_Q1_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q1_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 149 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q2/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_6812/Fact_Sheet_CH_Q2_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q2_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 150 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q3/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_7161/Fact_Sheet_CH_Q3_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q3_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 151 Vgl. Cover Note zum Jahresbericht 2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_7584/Fact_Sheet_CH_FY_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet CH_FY_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 152 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q1/2018 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_7759/Fact_Sheet_CH_Q1_2018_DE_final.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact Sheet_CH_Q1_2018_DE_final.pdf> (17.09.2018). 153 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q2/2018 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/pub- lish/cablecom/351_8013/Fact_Sheet_CH_Q2_2018_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q2_2018_DE.pdf> (17.09.2018).

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  1. Gemäss Arbeitshypothese sollte die Verweigerung des Zugangs zu den Eishockey- Übertragungen einen positiven Effekt auf UPC haben. [...] Dabei fällt die operative Tätigkeit von Mysports vollständig in diesen Zeitraum.

  2. Damit kann ein Effekt der untersuchten Verhaltensweise auf die Entwicklung der Kun- denzahlen von UPC nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Allerdings kann ein eigentliches Kippen zugunsten von UPC und eine Festigung ihrer Stellung nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden. A.4.4.1. Stellungnahme UPC

  3. Gemäss UPC sei eine Geschäftsverweigerung seitens UPC nicht erfolgt. Vielmehr hät- ten beide Seiten die Gespräche im Hinblick auf eine Gesamtlösung nach dem vom Sekretariat zu Unrecht als Verweigerungshandlung qualifizierten [...] gar intensiviert und stünden nun vor einer sich abzeichnenden Lösung ab kommender Fussball- und Eishockeysaison 2020/21. [...]

  4. [...] habe sich UPC unmissverständlich weiterhin zu einer Verhandlungslösung bekannt. UPC habe ihr Interesse an gegenseitigem Programmzugang auf Basis einer einvernehmlichen Lösung wiederholt erneuert. [...] Diese Verhandlungen seien angesichts der komplexen Aus- gangslage und der involvierten Interessen anspruchsvoll. 154

  5. Bei diesen Verhandlungen sei es dann [...] zu einer erneuten Verzögerung gekommen. [...] Die in der Folge ergangenen Ausführungen von Swisscom, dass UPC die Mysports-Inhalte nicht zur Verfügung stellen werde, seien gemäss UPC geradezu irreführend. [...] Zudem sei UPC auch noch gar nie eingehend zum Sachverhalt befragt worden. 155

  6. Aus diesen Gründen erscheine es als abwegig, dass UPC den Nachweis eines konkre- ten Angebots für den geforderten Zugang zum «MySports»-Angebot nicht erbracht habe. 156

A.4.4.2. Stellungnahme Swisscom 140. Swisscom macht geltend, dass im Sommer 2016 zwar tatsächlich Gespräche mit UPC [...] geführt worden seien. UPC behaupte jedoch zu Unrecht, Swisscom hätte den Standpunkt vertreten, [...] 141. Swisscom bringt weiter vor, dass MySports Go für die Swisscom und Sunrise TV-Boxen unterdrückt werde, sei der Ausdruck von UPC's «Null-Politik». Diese «Null-Politik» manifes- tiere sich auch darin, dass Swisscom selbst der Free-TV «MySports Basic» Kanal nicht ange- boten werde. 157

  1. Und Swisscom macht geltend, es treffe nicht zu, dass ab September 2018 über die Sky Sport App ein schweizweites OTT-Angebot für die Übertragung der Spiele der Schweizer Eis- hockeyliegen National League und Swiss League bestanden habe. Selbst für den Fall, dass die Mysports-Inhalte innerhalb der Sky Sport App auf der Swisscom TV-Box nicht unterdrückt würden, müsste ein Kunde von Swisscom TV neben den MySports Inhalten auch diejenigen der Sky Sport App abonnieren. Ein Kunde von UPC müsse aber kein solches Bündelangebot von Sky Sport App und Mysports abonnieren, um in den Genuss der Schweizer Eisho- ckeyübertragungen zu gelangen. Auch aus der Sicht von Swisscom TV setze die vorliegend von UPC vorgebrachte OTT-Lösung voraus, dass Swisscom eine Vereinbarung mit Sky über

154 Vgl. act. 165, Rz 55 ff. 155 Vgl. act. 165, Rz 61 f. 156 Vgl. act. 165, Rz 60. 157 Vgl. act. 164, Rz 71.

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die Sky Sport Inhalte habe, damit Swisscom TV Kunden via Sky Sport App Schweizer Eisho- ckeyübertragungen verfolgen könnten. Dies sei aber nicht der Fall. Die vorliegende Lösung via Sky Sport App stelle daher in keiner Weise ein Substitut für die zur Verfügung Stellung der Schweizer Eishockeyübertragungen von UPC an Swisscom dar. 158

  1. In der Stellungnahme zur Sistierung des Verfahrens macht Swisscom geltend, UPC würde die Gespräche zwischen UPC und Swisscom über den Zugang zum Pay-TV Sportan- gebot nicht korrekt darstellen. 159 [...]

  2. Weiter bringt Swisscom vor, es hätten zwischen UPC und Swisscom im Zeitraum [...] keine Gespräche betreffend Zugang zu den Eishockeyinhalten stattgefunden. Die Stellung- nahme könne auch keinerlei Belege für derartige Gespräche in diesem Zeitraum beibringen. 160

  3. Sodann macht Swisscom geltend, [...]

  4. Schliesslich bringt Swisscom vor, UPC habe [...] abgebrochen bzw. abbrechen müs- sen. 161

A.4.4.3. Stellungnahme Sunrise 147. Sunrise erachte es als nachweislich unzutreffend, dass UPC gegenüber Sunrise ein An- gebot betreffend Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen unterbreitet [habe], wenn dieses auch von Sunrise als gänzlich unakzeptabel erachtet worden [sei]. Weder habe Sunrise je ein Angebot von UPC erhalten noch sei diese unzutreffende Behauptung unbestrit- ten. Entgegen dem Auszug des Verfügungsantrags habe Sunrise von UPC bis dato trotz ihrer entsprechenden Bemühungen nie ein Angebot für den Zugang zu den verfahrensrelevanten Übertragungsrechten erhalten. Den Äusserungen von UPC während den Verhandlungen habe es jeweils sowohl an Verbindlichkeit bzw. am erforderlichen Bindungswillen wie auch inhaltlich an der genügenden Bestimmtheit gefehlt, um als Angebot gelten zu können. Sunrise habe nie ein Angebot erhalten und bestreite unverändert, von UPC je ein Angebot erhalten zu haben. Sunrise habe den Erhalt eines Angebots auch nie anerkannt, auch nicht implizit. 162

  1. Entgegen dem Auszug des Antrags des Sekretariats könne aus der Textstelle [...]
  2. Das Zitat aus besagter E-Mail sei zudem gemäss Sunrise aus dem Kontext gerissen. Alleine aus der gesamten E-Mail sei klar, dass [...] Selbst wenn man dies in Abrede stellen sollte, was UPC offenbar tue, stehe zumindest fest, dass die unzutreffende Tatsache des Er- halts eines Angebots seitens Sunrise immer bestritten worden sei und weiterhin bestritten werde. [...]
  3. Im Ergebnis werde aus diesen Ausführungen deutlich, dass UPC Sunrise nie ein Ange- bot unterbreitet habe und Sunrise den Erhalt eines Angebots auch nie anerkannt habe. Dem- nach könne keine Rede davon sein, dass der Erhalt eines Angebots unbestritten sei, auch nicht implizit. 163 Sunrise sei von UPC offensichtlich diskriminiert worden, zumindest in zeitlicher Hinsicht und zwar für eine massgebliche Dauer mindestens ebenso wie Swisscom. 164

158 Vgl. act. 164, Rz 73 ff. 159 Vgl. act. 174, Rz 4. 160 Vgl. act. 174, Rz 12. 161 Vgl. act. 174, Rz 17 f. 162 Vgl. act. 190, Rz 8 ff. 163 Vgl. act. 190, Rz 15. 164 Vgl. act. 190, Rz 31.

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A.4.4.4. Weitere Sachverhaltsangaben nach Abschluss der Ermittlungen des Sekretariats 151. Nach Abschluss der Ermittlungen und Überweisung an die WEKO kommunizieren Swisscom und UPC öffentlich den Abschluss einer Vereinbarung über die Distribution von Mysports bzw. Teleclub auf den Plattformen des jeweils anderen Partners. UPC und Swisscom ermöglichten ihren Kunden in der Schweiz gleichberechtigten und vollständigen Zugang zu den Live-Sportinhalten: «Von der Vereinbarung profitieren 1,8 Millionen Kunden von UPC und den MySports-Verbreitungspartnern von Suissedigital sowie 1,55 Millionen Swisscom TV- Kunden.» Diese Kunden hätten künftig die Möglichkeit, alle Spiele der höchsten Schweizer Fussball- und Eishockeyligen sowie die Partien der UEFA Champions League, der UEFA Eu- ropa League, der Bundesliga, vieler weiterer europäischer Fussballligen oder der europäi- schen und nordamerikanischen Hockeyligen uneingeschränkt zu verfolgen. 165

  1. [...] A.4.4.5. Sachverhaltsangaben im Rahmen der Anhörungen A.4.4.5.1. Anhörung UPC
  2. Im Rahmen der Anhörung bekräftigt UPC ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom
  3. März 2020. 166 Bei korrekter Marktabgrenzung und realitätsbezogener Analyse der Markt- verhältnisse liege keine marktbeherrschende Stellung vor. Selbst wenn eine solche Stellung vorliegen sollte, habe UPC mit den betroffenen und interessierten Marktteilnehmern Zugangs- lösungen verhandelt und sei diesbezüglich insbesondere mit den Anzeigerinnen auch zu ei- nem Abschluss gekommen. 167 [...] In sachverhaltsmässiger Hinsicht führt UPC zudem aus, [...]
  4. Mit Sunrise habe UPC ebenfalls Verhandlungen über den Zugang zu Mysports geführt, diesen Zugang jedoch nie verweigert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Angebotsgestal- tung substanziell erschwert werde, wenn der Verhandlungspartner bereits zu Beginn der Ver- handlungen klarstelle, [...]
  5. Im Rahmen der Einvernahme gibt UPC zu Protokoll, die Distributionsvereinbarung mit Swisscom sehe vor, dass es ab Herbst möglich sein werde, auf der UPC Plattform die Ge- samtheit der Teleclub Inhalte anzuschauen. Und umgekehrt werde UPC Mysports auf der Swisscom Plattform zur Verfügung stellen und dort werde es Swisscom-Kunden möglich sein, die gesamten Inhalte des Mysports-Pakets anzuschauen. 168 [...]
  6. [...]
  7. [...]
  8. [...]
  9. Hinsichtlich der Verhandlungen mit Sunrise sagt UPC aus, [...]

165 Vgl. Medienmitteilung Swisscom TV vom 23. Juli 2020, Kompletter Live-Sport von MySports und Teleclub künftig bei Swisscom und im Kabelnetz, https://www.swisscom.ch/de/about/news/2020/07/23-live-sport.html (1.9.2020). 166 Vgl. act. 198, Beilage 2. 167 Vgl. act. 198, Beilage 2, S. 1. 168 Vgl. act. 198, Beilage 3, Rz 40 ff.

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  1. UPC gibt weiter zu Protokoll, es gebe regelmässig Interessenten für Mysports und auch Gespräche. Es gebe auch neue Distributionspartner, die nach dem Start von Mysports in die Verbreitung aufgenommen worden seien. [...] A.4.4.5.2. Anhörung Sunrise
  2. Sunrise führt anlässlich der Anhörung aus, sie habe von UPC nie ein konkretes und verbindliches Angebot für den Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungsrechten er- halten. [...] Das Verhalten von UPC habe direkten Einfluss auf den Geschäftserfolg von Sun- rise und schädige Sunrise im Wettbewerb stark. 169 Diskriminierungsfreier Zugang zu Premium Content werde für Sunrise auch in Zukunft entscheidend sein. Besondere Bedeutung habe für Sunrise die zeitliche Dimension: Das Angebot müsse technisch vorbereitet und vermarktet werden können. Verzögerungen schadeten dem Wettbewerb irreversibel, da der jeweilige Pre- mium Content erst dann vermarktet werden könne, wenn sich die Konsumenten bereits ent- schieden hätten. 170

A.4.4.6. Stellungnahme UPC zu Anhörungen 162. Im Nachgang zu den Anhörungen bekräftigt UPC ihre Darstellung der Verhandlungsge- schichte gemäss Stellungnahme vom 4. März 2020. 171 [...] 163. Hinsichtlich Sunrise weist UPC deren Darstellung der Verhandlungsgeschichte zurück. UPC bekräftigt, [...] A.4.4.7. Stellungnahme Swisscom zu Anhörungen 164. [...] 165. [...] 166. Hierzu hält UPC an ihrer eigenen Darstellung fest. Im Übrigen sei erneut darauf hinzu- weisen, dass UPC entgegen dem durch Swisscom im jüngsten Schreiben suggerierten Ein- druck keineswegs Zugang zum gesamten Eishockey- und Fussballangebot von Swisscom ge- habt habe. 172

A.4.4.8. Würdigung Sachverhalt 167. Zuallererst ist auf das Vorbringen von UPC der fehlenden eingehenden Befragung zum Sachverhalt einzugehen. Hierzu belegen die Akten, dass UPC mehrfach befragt wurde. 173

UPC hatte auch Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äussern. UPC wurde ausdrücklich da- rauf hingewiesen, es stehe ihr frei, weitere Bemerkungen oder Informationen anzufügen, die im Zusammenhang mit vorliegendem Verfahren von Bedeutung sein könnten. 174 Diese Mög- lichkeit hat UPC auch wahrgenommen. 175 Während des Verfahrens stand es UPC immer frei, Beweismittel und Sachverhaltselemente beizubringen. Auch dies hat UPC gemacht. 176 Es

169 Vgl. act. 198, Beilage 1, S. 4. 170 Vgl. act. 198, Beilage 1, S. 5. 171 Vgl. act. 202, S. 1 f. bzw. act. 204, Beilage 4, S. 1 f. 172 Vgl. act. 208. 173 Vgl. act. 63, 85 und 143. 174 Vgl. act. 63, S. 2. 175 Vgl. act. 72, Ziff. 8. 176 Vgl. act. 82 und 108.

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kann keine Rede von einer fehlenden eingehenden Sachverhaltsbefragung sein. Zwar ist der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festzustellen und die Behörde trägt auch die Beweisführungslast (vgl. Rz 68). Allerdings trifft UPC auch eine Mitwirkungspflicht. Es kann daher erwartet werden, dass UPC im Rahmen der Sachverhaltsermittlung entsprechende An- gaben macht, auch wenn die Behörde nicht explizit danach fragt. 168. [...] Auch kann als erstellt angesehen werden, dass ab September 2018 über die Sky Sport App ein schweizweites OTT-Angebot für die Übertragung der Spiele der Schweizer Eis- hockeyligen National League und Swiss League besteht. 169. Vor der Zustellung des Antrags an UPC zur Stellungnahme ist aus den Ausführungen von UPC nicht hervorgegangen, dass sie entgegen den Behauptungen von Swisscom [...] 170. Aus den von UPC eingereichten E-Mails lässt sich zwar entnehmen, dass zwischen UPC und Swisscom tatsächlich Verhandlungen erfolgt sind. Dabei ist anzunehmen, dass es nicht nur um «Vergangenheitsbewältigung» und Fortsetzung vorbestehender Vertragsverhältnisse [...] ging, sondern auch um die vorliegend relevanten Eishockeyübertragungen. Zumindest lassen Formulierungen wie [...] in diesen Dokumenten in diesem Zusammenhang nirgends erscheint. Allerdings geht aus den fraglichen Beweismitteln nicht hervor, dass UPC Swisscom tatsächlich ein konkretes Angebot für die verfahrensgegenständlichen Eishockeyübertragun- gen gemacht hätte. 171. [...] 172. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist damit zunächst unbestritten, dass Verhandlungen zwischen UPC und Swisscom stattgefunden haben. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass auch durch eine indirekte Geschäftsverweigerung, beispielsweise durch Ausweichmanöver, Verzö- gerungsstrategien oder die Auferlegung unangemessener Geschäftsbedingungen («Construc- tive Refusal to Deal») ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann (vgl. nachfolgend Rz 276). Unabhängig davon, ob eine direkte Geschäftsverweigerung vorliegt, ist auch zu prüfen, ob UPC gegenüber Swisscom eine Verzögerungsstrategie verfolgt hat. 173. Nun lässt sich eine solche Strategie und damit quasi der Wille eines Unternehmens häu- fig nicht direkt beweisen. Es bestehen damit gewisse Parallelen zu den sogenannten inneren Tatsachen (Wissen und Wollen) bei natürlichen Personen. 177 Es ist aber ohne weiteres zuläs- sig, mit Hilfe von Indizien auf den «Willen» des Unternehmens zu schliessen (vgl. Rz 64). Hierbei ist zunächst das Schreiben vom [...] 178 zu würdigen. Dieses ist eindeutig: «Hiermit möchte ich Dir der guten Ordnung halber mitteilen, dass wir Euch keine Offerte für die Ver- breitung von MySports auf den Swisscom Plattformen unterbreiten werden. Auch von einer Sublizensierung der Eishockeyrechte an die Cinetrade AG oder an die Teleclub AG werden wir absehen.» Es wird damit klar zum Ausdruck gebracht, dass UPC nicht gewillt war, Swisscom die fraglichen Eishockeyübertragungen anzubieten. Somit spielt es keine Rolle, dass nach der direkten Geschäftsverweigerung durch das Schreiben vom [...] UPC und Swisscom erneut Verhandlungen aufgenommen haben. Wie sich zeigt, waren diese Verhand- lungen nicht von einem Abschlusswillen seitens UPC vor Sommer 2020 geprägt. 174. Dies belegen, als weiteres Indiz, die öffentlichen Aussagen des ehemaligen CEO von UPC: «[...] UPC will not sub-license the hockey rights, but will use them as a competitive tool against Swisscom.» 179 Auch sind die von UPC im Rahmen der Anhörungen zu den beantrag- ten vorsorglichen Massnahmen gemachten Aussagen zu berücksichtigen. Auf die Frage des

177 Vgl. dazu bspw. BGE 144 IV 345, E. 2.2.3.4. 178 Vgl. act. 1, Beilage 21. 179 Vgl. act. 1 Beilage 4, S. 3.

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Präsidenten der WEKO, weshalb Swisscom und UPC keine Lösung finden würden, antwortete der Vertreter von UPC: «Differenzierung im Wettbewerb ist wichtig, zumal man evtl. auch nicht ausschliessen kann, dass man keine Rechte für Fussball erhalten wird. Umso wichtiger ist es, dass die Eishockeyrechte für das Kabelnetz exklusiv zu haben sind.» 180 Und auf die Frage des Präsidenten der WEKO nach einem Vergleich: «Auch als new-entrants möchten wir Monopol- strukturen aufbrechen. Eine unmittelbare Offerte würde dem entgegenstehen - deshalb sicher- lich nicht zum heutigen Zeitpunkt. Allenfalls kann die Diskussion in 3 Jahren (langfristig) ge- führt werden, aber nicht zum heutigen Zeitpunkt.» 181 Diese Frist von drei Jahren, geäussert am 12. Juni 2017, deckt sich mit dem Abschluss der Vereinbarung mit Swisscom vom [...]. 175. Alle vorangehend genannten Indizien ergeben zusammen ein konsistentes Gesamtbild, wonach UPC auch nach der direkten Verweigerung vom [...] zumindest für die ersten drei Saisons Swisscom die fraglichen Eishockeyinhalte vorenthalten wollte. Daran bestehen keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel. Es erscheint daher in Würdigung aller Um- stände als zweifelsfrei nachgewiesen, dass UPC trotz Verhandlungen nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte Swisscom vor der Saison 2020/21 zu überlassen. 176. Zum Ablauf der Verhandlungen zwischen UPC und Sunrise ist festzustellen, dass diese im Grundsatz unbestritten sind. Strittig ist allerdings auch hier, ob UPC zu einer Überlassung der fraglichen Eishockeyinhalte an Sunrise gewillt war oder ob UPC auch gegenüber Sunrise eine Verzögerungsstrategie verfolgt hat. 177. Im Vergleich zur Situation zwischen UPC und Swisscom hat UPC gegenüber Sunrise keine explizite Ablehnung kommuniziert. Auch die öffentlich geäusserte ablehnende Haltung von UPC hat sich in erster Linie gegen Swisscom gerichtet (vgl. Rz 174). Weiter ist festzustel- len, dass Sunrise von UPC zumindest [...] Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass Sunrise in der [...] Insofern ist unbestritten, dass UPC gegenüber Sunrise Angaben betreffend Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen unterbreitet hat, [...] In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass Sunrise nie vorgebracht hat, ihrerseits UPC ein mögliches Gegenange- bot unterbreitet zu haben. 178. Dem steht die allgemeine Aussage von UPC anlässlich der Anhörungen zu den vorsorg- lichen Massnahmen gegenüber, wonach die Eishockeyrechte für das Kabelnetz exklusiv sein sollen (vgl. Rz 174). Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass im Zeitpunkt der Anhörungen zu den vorsorglichen Massnahmen eine Verweigerung gegenüber Sunrise noch nicht explizit Thema war. 179. Unbestritten ist, dass Sunrise bis heute keinen Zugang zu den Eishockeyübertragungen erhalten hat. 180. Die vorangehend aufgeführten Indizien ergeben kein eindeutiges Gesamtbild. Insgesamt bestehen zwar gewisse Indizien, wonach UPC auch gegenüber Sunrise zumindest zu Beginn nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte zu überlassen. Allerdings können die von UPC an Sunrise kommunizierten Eckpunkte nicht als offensichtlich abwegig im Sinne eines Scheinangebots qualifiziert werden. Insgesamt kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob UPC zur Belieferung von Sunrise mit den fraglichen Eishockeyinhalten gewillt war. Im Zweifel ist zugunsten von UPC nicht davon auszugehen, dass UPC nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte Sunrise zu überlassen.

180 Vgl. act. 25, S. 3. 181 Vgl. act. 25, S. 6.

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B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 181. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis

KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Un- ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 182

  1. Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das EU- Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuie- rung von Art. 2 Abs. 1 bis KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifi- zierung eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuierung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht. 183

  2. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. 184

  3. In der Rechtsprechung des BVGer wurde nunmehr klargestellt, dass für die Einordnung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip, d. h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft, jedenfalls für eine kar- tellrechtliche Beurteilung, keine notwendige Voraussetzung darstellt. Vielmehr ist entspre- chend dem Kontrollprinzip die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernoberge- sellschaft ausreichend. 185 Dabei ist anzumerken, dass für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung nicht die Rechtsprechung, sondern die Änderung durch den Gesetzgeber ursäch- lich war. So wurde Art. 663e Abs. 1 OR 186 per 1. Januar 2013 durch die Rechnungslegungs- vorschriften von Art. 963 Abs. 1 OR ersetzt. Dabei ging der Gesetzgeber vom Leitungsprinzip zum Kontrollprinzip über.

  4. Die Untersuchung richtet sich gegen UPC. Gemäss eigenen Angaben ist UPC eine An- bieterin von Fernsehen, Internet, Telefonie und Mobilfunk. In diesen Bereichen versorge das Unternehmen über 2 Millionen Haushalte über ein leistungsstarkes Glasfaserkabelnetz. Unter

182 BSK KG-LEHNE (Fn 91), Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kar- tellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 183 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 38, Sanktionsverfügung – DCC. 184 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 40 ff., Sanktionsverfügung – DCC. 185 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 44, Sanktionsverfügung – DCC. 186 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220).

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der Firma Cablecom ging die Gesellschaft im Jahr 2005 an die britische Liberty Global-Gruppe. Im Jahr 2016 erfolgte eine Umfirmierung von upc Cablecom zu UPC. 187

  1. Bei der Konzernobergesellschaft der Liberty Global-Gruppe handelt es sich um Liberty Global plc mit Sitz in Grossbritannien. UPC ist unbestrittenermassen eine kontrollierte Kon- zerngesellschaft der Liberty Global-Gruppe. 188

  2. Damit ist erstellt, dass bei der Liberty Global-Gruppe ein Konzern vorliegt, welcher als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1 bis KG erfüllt. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG die Frage nicht beantwortet, wer Verfügungsadressat ist (siehe dazu nachfolgend B.3). 189 Der besseren Verständlichkeit halber wird das Unternehmen Liberty Global-Gruppe nachfolgend auch als UPC bezeichnet.

  3. Mysports ist nicht als unabhängiges Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. Vielmehr ist Mysports Teil des Unternehmens UPC (vgl. Rz 101). B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich

  4. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

  5. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar 190 . Ob es sich bei UPC um ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stellung be- jaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherr- schende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. B.1.3. Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich

  6. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden. B.2. Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO

  7. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO 191 . Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO

187 Vgl. https://www.upc.ch/de/ueber-uns/unternehmen/unternehmensprofil/, https://www.upc.ch/de/ueber-uns/unternehmen/unser-netz/ und <https://www.upc.ch/de/ueber- uns/unternehmen/geschichte/> (12.09.2019). 188 Vgl. Geschäftsbericht 2016 Liberty Global-Gruppe <http://www.libertyglobal.com/pdf/AR/2016- Liberty-Global-Annual-Report.pdf> (12.09.2019). 189 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL. 190 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 N 14; L UCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, (nachfolgend: DIKE KG), Art. 4 Abs. 2 N 158. 191 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO, GR- WEKO); SR 251.1.

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die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zuge- wiesen sind. 193. Vorliegend soll die WEKO mittels verfahrensabschliessender Endverfügung darüber ent- scheiden, ob gegen UPC wegen eines Verstosses gegen das KG Massnahmen (Handlungs- und Unterlassungspflichten, Sanktionen) zu erlassen sind. Hierfür ist grundsätzlich die Ge- samtkommission der WEKO zuständig (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO). Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-Organs (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO) gegeben ist, ist die allgemeine Verfügungskompetenz ein- schlägig. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO.

B.3. Verfügungsadressatinnen B.3.1. Allgemeines 194. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adressatin zu richten ist. 192 Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. Rz 181 ff.), stellt sich die Frage, welche Gesellschaft resp. Gesellschaften innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadressatin ist resp. sind. Denn ein Konzern als solcher ist im schweize- rischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfügungsadressa- tin kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, infolgedessen ein Konzern als solcher nicht Verfügungsadressat sein kann. Bei Kon- zernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungs- objekt und die Verfügungsadressatinnen als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig aus- einander. 193

  1. Verfügungsadressatinnen können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Kon- zerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimmen ist, welche dies sind.
  2. Als Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden. 194 Als Verfügungsadressatinnen gelten zudem diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind. 195

B.3.2. Parteistellung 197. Verfügungsadressatinnen haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren. 196

Auch Dritten, die durch die Verfügung unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind, kann, obwohl die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten

192 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 119, Sanktionsverfügung – DCC. 193 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 121, Sanktionsverfügung – DCC. 194 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 195 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 196 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5.

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dieser Personen regelt, aufgrund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegen- stand Parteistellung zukommen. 197

B.3.3. Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen 198. Unproblematisch ist die Bestimmung der Verfügungsadressatin in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die wettbewerbsrechtlich zu würdigenden Hand- lungen aber von der jeweiligen Konzernobergesellschaft selbst vorgenommen wurden. 199. Schwieriger fällt die Bestimmung der Verfügungsadressatin demgegenüber, wenn die fraglichen Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Es ist dabei gemäss Rechtsprechung regelmässig sachgerecht, die Konzernobergesellschaft und die fehl- baren Gruppengesellschaften, die an dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressatinnen heranzuziehen. 198

  1. Bei Vorliegen eines solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesell- schaften gerichtet. 199 Gemäss BVGer kann es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzernge- sellschaft führt und diese durch die Verfügung in Anspruch nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesell- schaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufwei- sen. 200

  2. Weil im vorliegenden Fall die Obergesellschaft (Liberty Global plc; vgl. Rz 186) ihren Sitz im Ausland aufweist, ist es sachgerecht, die konkret handelnde Konzerntochtergesellschaft UPC Schweiz GmbH als Verfügungsadressatin zu erfassen. B.4. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

  3. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung

197 Dazu etwa HÄNER (Fn 196), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m. w. H.; vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen J OST (Fn 182), Rz 598 ff. 198 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC. 199 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch- tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesell- schaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als Verfü- gungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbe- läge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der Firmenwechsel nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als Verfügungsadressatin erachtet. 200 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer, RPW 2016/3, 865 E. 8.2.6; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 587 Rz 74, Sanktionsverfü- gung - Preispolitik Swisscom ADSL.

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öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 203. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere steht das Urheberrecht in Analogie zum Entscheid der WEKO in Sa- chen Sport im Pay-TV der Anwendung des Kartellgesetzes vorliegend nicht entgegen. 201 Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 204. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Miss- brauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). 205. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 206. Bevor sich die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog zu Art. 11 Abs. 3 VKU 202 nach einer sachlichen und räumlichen Komponente. Hinzu kommt die zeitliche Dimension. 203

B.5.1. Der relevante Markt B.5.1.1. Vorbemerkungen zu Fernsehmärkten 204

  1. Der Endkundschaft stehen in erster Linie zwei unterschiedliche Technologien für den Empfang von digitalem Fernsehen zur Verfügung: die IPTV-Technologie und die digitale Sig- naleinspeisung in die CATV-Netze der KNU. Alternativ können TV-Programme auch über eine Satellitenplattform empfangen werden.
  2. Aufgrund der Digitalisierung im Rahmen des technologischen Wandels im Fernsehbe- reich hat sich das Problem von Frequenzknappheit stark entschärft. Zudem bestehen heute wie erwähnt verschiedene Möglichkeiten zum Empfang von Fernsehprogrammen (vgl. Rz 207). In der Folge ist es für die TV-Plattformanbieter im Wettbewerb zunehmend wichtig, attraktive Inhalte bereitzustellen und diese der Endkundschaft mit einer Vielzahl von Zusatz- funktionen anbieten zu können.
  3. Vor dem Hintergrund dieser technologischen Entwicklung verschob sich der Fokus des Wettbewerbs im Bereich Fernsehen von knappen Distributionskanälen zu exklusiven (und so- mit ebenfalls knappen) Programminhalten, dem sogenannten Premium Content. Insbesondere

201 Vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 81 ff., Sanktionsverfügung - DCC ; RPW 2016/4, 958 ff. Rz 325 ff., Sport im Pay-TV. 202 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (VKU; SR 251.4). 203 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 ff., Sanktionsverfügung - DCC. 204 Vgl. dazu ausführlich RPW 2016/4, 963 ff. Rz 359 ff., Sport im Pay-TV.

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Sportübertragungsrechte erhielten in den vergangenen Jahrzehnten aufgrund ihrer besonde- ren Eigenschaften den Status eines Premium Contents. Exklusive Sportinhalte erlauben es den TV-Plattformanbietern eine bestimmte Zuschauergruppe für einen bestimmten Zeitraum exklusiv zu binden. 210. Weiter beschreibt die ökonomische Literatur TV-Plattformen als zweiseitige Märkte. TV- Plattformen vermitteln Angebot und Nachfrage zwischen Programmveranstaltern bzw. VoD- Anbietern (nachfolgend auch: Content Anbieter) und Fernsehzuschauern. Es bestehen indi- rekte Netzwerkeffekte, da eine TV-Plattform aus Sicht der Programmveranstalter umso attrak- tiver ist, je mehr Fernsehzuschauer sie aufweist; gleichermassen ist eine TV-Plattform aus der Sicht der Fernsehzuschauer umso attraktiver, je mehr Programme sie überträgt. Somit müs- sen die TV-Plattformanbieter bei ihrer Gewinnoptimierung Angebot und Nachfrage der beiden Kundengruppen berücksichtigen. 211. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Programmveranstalter starke Anreize haben, auf allen TV-Plattformen präsent zu sein (multi-homing), da sie auf diese Weise die Anzahl der Fernsehzuschauer maximieren können. Die Fernsehzuschauer beziehen dagegen üblicher- weise nur eine TV-Plattform (single-homing), da die zusätzlichen Kosten für den Bezug einer zweiten Plattform (die meist auch mit dem Bezug einer zweiten Infrastruktur einhergeht) in den meisten Fällen den zusätzlichen Nutzen übertreffen. B.5.1.2. Sachlich relevante Märkte 212. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite, d. h. der Abnehmer eines durch das markt- beherrschende Unternehmen abgesetzten Produkts; massgebend ist, ob aus deren Optik Wa- ren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die Waren oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist so- mit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite. Massgebend für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist letztlich, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimm- ten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufrie- denstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend. Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberle- gungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von kon- kreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but sig- nificant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts wird auch durch die Art und den Inhalt des jewei- ligen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mitbestimmt. Dabei ist stets vom Untersu- chungsgegenstand auszugehen. 205

  1. Analog zum Entscheid der WEKO in Sachen Sport im Pay-TV steht im Zentrum der vor- liegenden Marktabgrenzung die Frage, welche Substitute aus Sicht der Marktgegenseite für

205 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 f. und 252 ff., Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 617 ff. Rz 256 ff., Sanktionsverfügung

  • Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H.

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die von UPC angebotene Übertragung der Schweizer Eishockeyligen bestehen (Nachfrages- ubstituierbarkeit). Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand bilden die TV-Plattformen die relevante Marktgegenseite gegenüber den Content Anbietern (vgl. Abbildung 10). Wie Abbil- dung 10 zeigt, ist UPC als vertikal integriertes Unternehmen sowohl als Content Anbieter (bzw. Programmveranstalter) als auch als TV-Plattform tätig. Daher tritt UPC auch auf der Stufe der relevanten Marktgegenseite als Konkurrenz zu den anderen TV-Plattformen auf. Sportverband (SIHF) UPC (Mysports) UPC (Mysports) UPC (Mysports) z. B. Swisscom TV, UPC, Quickline Rechte- inhaber Rechte- erwerb Signal- produktion Programm- veranstalter TV-Plattform Zuschauer- Innen Untersuchungsgegen- stand

Abbildung 10: Marktstufen Übertragung der Schweizer Eishockeyligen 214. In der Untersuchung Sport im Pay-TV kam die WEKO nach eingehender Analyse zum Schluss, dass aus Sicht der TV-Plattformanbieter unter anderen ein Markt für die Bereitstel- lung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV abzugrenzen ist. 206

  1. Diese Marktabgrenzung kann für vorliegende Untersuchung übernommen werden. Es bestehen keine Hinweise, dass sich die der zugrundeliegenden Verhältnisse wesentlich geän- dert haben. Diesbezüglich hat das Sekretariat auch UPC 207 und Swisscom 208 befragt. Zu die- ser Frage gab UPC an, dass eine Stellungnahme zu den vom Sekretariat aus dem Zusam- menhang gerissenen Vorbringen zur Marktabgrenzung bezüglich Sport im Pay-TV ohne umfassende Klärung der Sachverhaltsverhältnisse nicht möglich sei. 209 Aus Sicht von Swisscom habe sich die Substituierbarkeit zwischen sportspezifischen Inhalten, unter der Prä- misse der Marktabgrenzung der WEKO im Entscheid in Sachen Sport im Pay-TV, nicht geän- dert. 210

  2. Somit ist auch im vorliegenden Verfahren von einem sachlich relevanten Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV auszugehen.

206 RPW 2016/4, 980 Rz 474, Sport im Pay-TV. 207 Vgl. act. 63, Frage 7. 208 Vgl. act. 62, Frage 7. 209 Vgl. act. 72, Antwort Frage 7. 210 Vgl. act. 71, Antwort Frage 7.

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B.5.1.3. Räumlich relevanter Markt 217. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 218. In räumlicher Hinsicht ist die WEKO in der Untersuchung Sport im Pay-TV für den sach- lich relevanten Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rah- men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV von einer nationalen Abgrenzung ausgegangen. 211

  1. Auch in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung sind keine Hinweise ersichtlich, wel- che zu einem abweichenden Ergebnis führen (vgl. Rz 215). B.5.1.4. Stellungnahme UPC

  2. UPC bringt vor, dass die Übertragung von Eishockeyspielen ebenfalls über OTT- Angebote (insb. Quickline) und im Free-TV (TV 24) stattfinde. Damit stünden die Eisho- ckeyübertragungen der Kundschaft von Swisscom zur Verfügung. 212

  3. Aus Sicht der Fernsehzuschauer ist nicht entscheidend, ob sie ein einzelnes Spiel an- schauen können, sondern ob sie alle oder zumindest einen grossen Teil der Spiele einer Liga anschauen können. Der sachlich relevante Markt umfasst daher ebenfalls in erster Linie ein Ligaprodukt. 213 Dazu ist festzustellen, dass TV 24 bis zum Start der Playoffs am 10. März 2018 ein Spiel pro Woche übertragen wird. 214 Analog zum Entscheid der WEKO in Sachen Sport im Pay-TV kann deshalb die Übertragung eines Spiels pro Woche nicht als hinreichen- des Substitut für eine Ligaberichterstattung angesehen werden. 215

  4. Gleichermassen steht auch beim Angebot «Quickline TV Air Free» von Quickline nicht das vollständige «MySports Pro»-Angebot zur Verfügung. 216 Quickline überträgt im Rahmen von «Quickline TV Air Free» das Programm «MySports HD». «MySports HD» zeigt wöchent- lich ein Spiel der Swiss League und der National League. 217 Somit stellt auch das von UPC vorgebrachte OTT-Angebot von Quickline kein hinreichendes Substitut für eine Ligaberichter- stattung dar.

  5. Zwar sind seit September 2018 mit der Sky Sport App über ein OTT-Angebot alle Spiele der Schweizer Eishockeyligen National League und Swiss League zugänglich (vgl. Rz 98). Dieser Zugang besteht schweizweit und über einen beliebigen Internetprovider. Allerdings kommt ein solches OTT-Angebot aus Sicht der hier relevanten Marktgegenseite, der TV- Plattformanbieter, überhaupt nur dann als Substitut in Frage, wenn dieses nicht nur für die Endkundschaft, sondern auch für alle TV-Plattformen, insbesondere Swisscom, erhältlich und in ihrem Angebot implementierbar ist. Dies ist entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht der Fall (vgl. Rz 98). [...]

211 RPW 2016/4, 982 Rz 491, Sport im Pay-TV. 212 Vgl. act. 81. 213 RPW 2016/4, 973 Rz 419, Sport im Pay-TV. 214 Vgl. <http://www.tv24.ch/sendung/eishockey-national-league-live-gen%C3%A8ve-servette-hc-hc- davos> (20.2.2018). 215 RPW 2016/4, 975 f. Rz 439 ff., Sport im Pay-TV. 216 Vgl. https://www.quickline.ch/fernsehen/quickline-tv-air-free/ (20.2.2018). 217 Vgl. https://www.quickline.ch/mysports/ (20.2.2018).

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  1. Gemäss UPC beruhe die angebliche Marktbeherrschung auf einer falschen Marktab- grenzung aus Sicht der Endkunden statt aus Sicht der TV-Plattformen als relevante Marktge- genseite (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU i. V. m. Art. 4 Abs. 2 KG). In der Folge werde zu Unrecht von einem separaten Markt für die strittigen Eishockey-Übertragungsrechte ausgegangen, obschon Fussballübertragungen wie auch andere ebenso populäre und regelmässig ausge- tragene Wettkampfveranstaltungen für die Betreiber von TV-Plattformen ein Substitut für Eis- hockeyübertragungen darstellten. Für die Marktabgrenzung sei nicht auf die Endkunden ab- zustellen, weil diese nicht die Marktgegenseite darstellten. Vielmehr stellten die TV- Plattformen die Marktgegenseite dar. TV-Plattformen gehe es darum, ihr Programmangebot mit beliebigem, d. h. aus ihrer Sicht grundsätzlich substituierbarem Premium Content im Sport- bereich aufzuwerten und zu vermarkten. Es komme nicht auf die einzelne Sportart, sondern auf das Gesamtpaket an. Die TV-Plattformen konkurrierten mit ihrem jeweiligen Gesamtpro- gramm, das unterschiedliche Schwerpunkte bestehend aus Premium Content der Bereiche Sport, Spielfilm, TV-Shows, Musik, Nachrichten etc. umfasse, um die Endkundschaft. Die von Plattform-Anbietern mit Blick auf die nachgelagerte Marktstufe naturgemäss angestrebte Pro- grammbreite sei dabei im Einzelfall in Relation zu setzen zu den ausserordentlich hohen Be- reitstellungskosten von Sportübertragungsrechten sowie zu dem mit der Programmbreite ab- nehmenden Grenznutzen zusätzlicher Inhalte. 218

  2. Hierzu ist in Erinnerung zu rufen, dass die WEKO für die Marktabgrenzung wie von UPC gefordert von den TV-Plattformen als Marktgegenseite der Content-Anbieter ausgeht (vgl. Rz 213). Und es ist auch in Erinnerung zu rufen, dass sich die TV-Plattformanbieter bei ihrer Nachfrage nach Content nach den Präferenzen der Fernsehzuschauer richten. TV- Plattformanbieter wollen eine für die Fernsehzuschauer möglichst attraktive Plattform bereit- stellen. Deshalb haben sie starke Anreize, das über ihre Plattform angebotene TV-Angebot der Endkundennachfrage anzugleichen. Folglich kann in inhaltlicher Hinsicht die Nachfrage der TV-Plattformanbieter weitgehend aus der Nachfrage der Fernsehzuschauer abgeleitet werden. Somit bestimmt sich die Substituierbarkeit mittelbar auch aus der Sicht der Fernseh- zuschauer. 219 Dies deckt sich im Übrigen auch mit den unlängst ergangenen Erwägungen des Bundesgerichts im Fall Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. Das Bundesgericht hielt dabei fest, dass in gewissen Fällen das Abstellen auf die Sicht der direkten Nachfrager sach- fremd ist , weshalb – nach der abgeleiteten Nachfragemethode – der sachlich relevante Markt nach Massgabe der Präferenzen der Endverbraucher abgegrenzt werden muss. Typisches Beispiel ist der Händler, der die von ihm gekauften Waren nicht selbst verbraucht, sondern diese kauft, um sie anschliessend an seine Abnehmer weiter zu veräussern. 220 Aus diesen Gründen können die TV-Plattformen gerade nicht wie von UPC vorgebracht, ihr Programman- gebot mit beliebigem, grundsätzlich substituierbarem Premium Content im Sportbereich auf- werten und vermarkten. Zudem hat die Untersuchung Sport im Pay-TV gezeigt, dass Live- Sport-TV-Inhalte aus Sicht der Zuschauer – und damit auch aus Sicht der TV-Plattformanbieter – nicht durch andere TV-Inhalte wie Spielfilme oder Serien substituierbar sind. 221 Überdies nimmt Fussball in der Schweiz bezüglich Zuschauerinteresse, Medienberichterstattung und bezüglich der generierten Umsätze eine herausragende Stellung ein. Eishockey kommt be- züglich dieser Kriterien eine ähnlich gewichtige Stellung zu (vgl. Rz 293 ff.). Deshalb stellen für die TV-Plattformanbieter die NLA und die Super League jeweils keine Substitute dar. 222 Es

218 Vgl. act. 165, Rz 10 und 13 ff. 219 RPW 2016/4, 970 Rz 397 und 971 Rz 408, Sport im Pay-TV. 220 Vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.2.2020, E. 5.2.4, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 221 RPW 2016/4, 972 Rz 415, Sport im Pay-TV. 222 RPW 2016/4, 973 Rz 424 ff., Sport im Pay-TV.

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kommt somit bei Fussball und Eishockey anders als von UPC behauptet auf diese beiden Sportarten an. 226. Zu den Eishockeyübertragungen bringt UPC auch vor, dass für die meisten im Pay-TV ausgestrahlten Sportarten ein gemeinsames, vorwiegend männliches und eher junges Ziel- publikum bestehe. Das Zuschauerinteresse an Eishockeyspielen werde dabei in der Schweiz von der enormen Popularität von Fussballspielen, aber auch von der deutlich höheren Beliebt- heit alpiner Skirennen sowie von Tennis übertroffen. So hätten gemäss einer Studie aus dem Jahr 2014 insgesamt 45.7 % der Schweizer Bevölkerung angegeben, sich für Fussball zu in- teressieren, gegenüber 34.1 % der Befragten, welche sich für alpinen Skisport interessierten, 28.2 % für Tennis und vergleichsweise bescheidenen 20.2 % für Eishockey. 223

  1. Hierzu ist zuerst festzuhalten, dass diese Befunde keinen Widerspruch zur Abgrenzung eines eigenständigen Marktes für Eishockeyübertragungen darstellen. Vielmehr legen diese den Schluss nahe, auch für alpinen Skisport und Tennis eigenständige Übertragungsmärkte abzugrenzen. Und 20 % Eishockeyinteresse im Vergleich zu ungefähr 46 % Fussballinteresse oder zu ungefähr 34 % Alpinskiportinteresse muss entgegen der Ansicht von UPC als bedeut- sam qualifiziert werden. In Bezug auf die Sportart Tennis hat sich die WEKO bereits in der Untersuchung Sport im Pay-TV geäussert. So kann die «ATP World Tour» im Tennis gemäss WEKO ein weiteres Sportereignis sein, das bei der Marktabgrenzung eine Rolle spielen könnte. Dieses Sportereignis unterscheidet sich allerdings von den nationalen Eishockey- und Fussballliegen durch die weitgehend internationale Ausrichtung. Weil das Interesse bei Tennis insbesondere auch von der Teilnahme einzelner Schweizer Athletinnen und Athleten herrührt, ist die Pay-TV-Übertragung wohl nicht dem gleichen Markt zuzuordnen wie die nationale Eis- hockeyübertragung. Zudem werden beim Tennis die meisten Spiele mit Schweizer Beteiligung im Free-TV übertragen. 224 Die häuptsächliche Übertragung über Free-TV gilt auch für den al- pinen Skisport. Folglich bestätigen die vorgebrachten Befunde vielmehr die Abgrenzung eines eigenständigen Marktes für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
  2. Weiter bringt UPC vor, dass angesichts des gemeinsamen Zielpublikums sowie der ho- hen Reichweite von Fussball Live-Übertragungen von Fussballspielen aus Sicht der Plattform- betreiber ohne Weiteres ein Substitut für Eishockey-Übertragungen darstellen würden. Es sei daher vorliegend auf dem Bereitstellungsmarkt davon auszugehen, dass Live-Übertragungen von Fussballspielen eine Alternative zu Live-Übertragungen von Eishockeyspielen darstellen würden. Dasselbe gelte für weitere im Pay-TV ausgestrahlte Sportarten mit vergleichbarer Reichweite und ähnlichem Zielpublikum (u. a. Tennis ATP 1000 und ATP 500). Auch hinsicht- lich der für die Zuschauerbindung bedeutsamen Regelmässigkeit der Wettkampfveranstaltun- gen unterscheideten sich die genannten Sportarten nicht; dies gelte für Liga- und Verbands- wettbewerbe im Fussball und Eishockey, aber auch für weitere im Pay-TV ausgestrahlte Sportarten (z. B. ATP-Series im Tennis). 225 Auch aus der unterschiedlichen saisonalen Dauer verschiedener Sportwettbewerbe lasse sich nicht etwa auf fehlende Substituierbarkeit aus Sicht der TV-Plattformen schliessen. 226 Die verschiedenen Sportereignisse stellten aus Sicht der Plattformbetreiber Substitute zur in Frage stehenden Übertragung von Eishockey-Liga- spielen dar, da sie vergleichbar populär seien, sich an dasselbe Zielpublikum richten und auf- grund regelmässiger Ausstrahlung eine vergleichbare Zuschauerbindung bewirken würden. Bereits mit einigen wenigen Sportarten lasse sich dabei aus Sicht der Plattformanbieter eine relativ breite Zuschauerbindung unter sportinteressierten Pay-TV-Kunden erreichen, wobei das Sportangebot nur eines von verschiedenen Kriterien für die Wahl eines Pay-TV-Anbieters

223 Vgl. act. 165, Rz 16. 224 RPW 2016/4, 976 Rz 450 f., Sport im Pay-TV. 225 Vgl. act. 165, Rz 17. 226 Vgl. act. 165, Rz 18.

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darstelle. Mindestens ebenso wichtig seien Preis, Dienstleistungsqualität, die Möglichkeit zur Kombination mit anderen Telekommunikationsdienstleistungen sowie das übrige Content-An- gebot, insbesondere im Bereich Spielfilm. 227

  1. Wie bereits erwähnt, hat die WEKO die Frage der Substituierbarkeit zwischen Fussball und Eishockeyübertragungen analysiert (vgl. Rz 225). Auch wie bereits erwähnt, hat die WEKO in der Untersuchung Sport im Pay-TV die Frage der Substituierbarkeit von Eisho- ckeyübertragungen durch Tennis und anderen Sportarten thematisiert (vgl. Rz 227). In der Schlussfolgerung sind Eishockeyübertragungen für die TV-Plattformen durch Übertragungen anderer Sportarten nicht genügend substituierbar, um zum gleichen Markt gezählt zu wer- den. 228 Dies gilt wie ausgeführt insbesondere für Fussball und Eishockey. So hat denn auch UPC im Verfahren Sport im Pay-TV geltend gemacht, dass im Pay-TV-Bereich eine Marktab- grenzung für einen Markt für Sportübertragungen zu weit sei. Vielmehr müsse der Markt weiter für einzelne Sportereignisse unterteilt werden. UPC ging sogar noch weiter und beantragte eine noch engere Abgrenzung mit unterschiedlichen Märkte für PPV- und PPC-Angeboten. 229

  2. UPC führt weiter aus, gemäss einer repräsentativen Marktstudie des LINK Instituts aus dem Jahr 2016 hätten nur gerade [...] der Befragten einen Anbieterwechsel im Hinblick auf ein als ideal empfundenes Sportangebot als «sehr wahrscheinlich» bezeichnet. Auch im Falle ei- nes exklusiven Sportangebots hätte sich dieser Wert nur geringfügig auf [...] erhöht. Der Anteil der TV-Abonnenten, welche sich regelmässig Eishockeysendungen anschauen, liege zudem gemäss derselben Studie bei lediglich [...] der Befragten. Dies bedeute, dass die von den strittigen Inhalten betroffenen wechselwilligen Sportinteressenten gerade einmal rund [...] des gesamten Zuschauermarkts ausmachen dürften. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Wechselwilligkeit bei regelmässigen Konsumenten von Eishockeyübertragungen mit [...] bzw. [...] über dem Durchschnitt liege, wären letztlich nur rund [...] der Endkunden betrof- fen. Die begrenzte Bedeutung von Eishockey für das Pay-TV-Geschäft werde schon am Um- stand deutlich, dass gemäss einer Statistik von 2019, beruhend auf Erhebungen von Media- pulse sowie internen Daten von UPC, der Marktanteil des Free-TV-Kanals an Live- Übertragungen von Eishockeyspielen über die ganze Saison bei [...] liege, während die Reich- weite des Pay-TV-Kanals lediglich [...] betrage. 230

  3. Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Frage der «Beliebtheit» eines Gutes für die Marktabgrenzung nicht relevant ist. Relevant für die Marktabgrenzung sind die TV- Zuschauerinnen und –Zuschauer, welche tatsächlich Eishockeyübertragungen nachfragen. Aus deren Sicht ist zu beurteilen, ob andere Contents ihre Nachfrage in substituierbarer Weise befriedigen können. Die Vorbringen von UPC betreffen vielmehr die Frage der Notwendigkeit des Inputs bzw. der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung (vgl. dazu Abschnitt B.5.3.1.3). Es kann entsprechend auf die nachfolgenden Ausführungen (insb. Rz 309 ff.) verwiesen werden.

  4. UPC macht sodann geltend, es erscheine umso abwegiger, wenn das Sekretariat im vorliegenden Verfahren nicht nur einen separaten Markt für Eishockeyinhalte abgrenze, son- dern diesen gar noch weiter segmentiere nach einzelnen Eishockey-Wettbewerben. Nach die- ser Logik ergäbe sich alleine für Eishockey eine ganze Reihe verschiedener relevanter Märkte (Schweizer Meisterschaft, Schweizer Cup, ausländische Wettbewerbe, Länderspiele, Ver- bandswettbewerbe), wobei auch für alle anderen Sportarten eine vergleichbare Marktsegmen- tierung vorzunehmen wäre, womit alleine für den Sportbereich eine wohl zweistellige Zahl un- terschiedlicher relevanter Bereitstellungsmärkte resultierte; hinzu kämen analog nach verschiedenen Produktekategorien zu segmentierende Bereitstellungsmärkte in den übrigen

227 Vgl. act. 165, Rz 19. 228 RPW 2016/4, 973 f. Rz 424 ff., 976 f. Rz 450 f. und 984 Rz 505, Sport im Pay-TV. 229 Vgl. RPW 2016/4, 971 Rz 405, Sport im Pay-TV. 230 Vgl. act. 165, Rz 20 ff.

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Content-Bereichen (z.B. Blockbuster, Arthouse-Filme, Serien, TV-Krimis, Dokumentationen, Tiersendungen, Themenmagazine, Politsendungen, Nachrichten, Talkshows, Gewinnspiele, Unterhaltungsformate, Live-Konzerte, Kindersendungen etc.). Dass eine solche Zerstückelung des Beschaffungsmarkts nichts mit der Realität der Plattformbetreiber zu tun habe, sei offen- sichtlich. 231

  1. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend den Ergebnissen im Verfahren Sport im Pay- TV jedenfalls für die Schweizer Meisterschaft von einem eigenen Markt auszugehen ist. 232

Inwiefern die übrigen Formate abzugrenzen sind, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden. Immerhin ist anzumerken, dass gerade sogenannte Blockbuster eine eigenständige Bedeutung haben. 233

  1. UPC führt weiter an, dass Eishockeyübertragungen nach den Feststellungen des Sek- retariats auf dem Bereitstellungsmarkt nicht alleine, sondern nur zusammen mit anderen Spor- tinhalten auf Wholesale-Basis nachgefragt würden. Auch das Massnahmenbegehren der An- zeigeerstatterinnen im vorliegenden Verfahren beziehe sich auf das gesamte Mysports- Programm, das nebst den strittigen Übertragungen der schweizerischen Eishockeyligen auch Handball, Basketball, Beachvolleyball, Formula E etc. umfasse. Bereits dieser Umstand laufe der Annahme eines eigenständigen Markts für Eishockeyübertragungen zuwider. 234

  2. Entgegen den Ausführungen von UPC hat das Sekretariat keineswegs festgestellt, dass Eishockeyinhalte auf Wholesale-Ebene nur mit anderen Sportinhalten nachgefragt würden. In der fraglichen Randziffer 262 des Antrags hält das Sekretariat lediglich fest, dass UPC die relevanten Schweizer Eishockeyübertragungen Dritten nicht isoliert anbiete, sondern zusam- men mit anderen Sportinhalten auf Mysports. Auch aus dem Massnahmenbegehren von Swisscom lässt sich nichts anderes ableiten. Die Nachfrage von Swisscom richtet sich offen- sichtlich einzig auf die fraglichen Eishockeyübertragungen. So beantragte Swisscom in der fraglichen Antragsziffer 3 «Zugang zum „MySports“-Angebot (Schweizer Eishockeyübertra- gungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs der Spielzeiten 2017/18 bis einschliesslich 2021/22 im Pay-TV)». 235 Im Übrigen könnte aus einer gemeinsamen Nachfrage für den Zu- sammenhang zwischen Gütern nichts abgeleitet werden. Eine gemeinsame Nachfrage könnte ebenso, wenn nicht sogar eher, für komplementäre Güter oder allenfalls für unabhängige Gü- ter sprechen.

  3. UPC macht schliesslich geltend, angesichts der extrem engen, sachlich unbegründeten und aus Sicht der falschen Marktgegenseite vorgenommenen Marktabgrenzung des Sekreta- riats bestünden erhebliche Zweifel an der Unabhängigkeit der Behörde. 236

  4. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass UPC, wie sie selbst einräumt, das entsprechende Ausstandsbegehren zurückgezogen hat. Dass das Sekretariat zunächst von der von der WEKO im Fall Sport im Pay-TV vorgenommenen – und im damaligen Verfahren auch von UPC beantragten (vgl. Rz 229) – Marktabgrenzung ausgegangen ist und hernach bloss unter- sucht hat, ob sich Gründe für eine Abweichung ergeben, ist weder überraschend noch zeugt dies von Voreingenommenheit.

231 Vgl. act. 165, Rz 28. 232 Vgl. RPW 2016/4, 976 f. Rz 449 ff., Sport im Pay-TV. 233 Vgl. RPW 2016/4, 964 Rz 369, Sport im Pay-TV; vgl. dazu auch die sog. «block booking» Fälle, bspw. U.S. Supreme Court, 334 U.S. 131 (1948), United States v. Paramount Pictures, Inc. 234 Vgl. act. 165, Rz 32. 235 Vgl. act. 1, S. 2. 236 Vgl. act. 165, Rz 34.

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B.5.1.5. Stellungnahme Swisscom 238. Swisscom führt aus, dass sie die Verfügung der WEKO vom 9. Mai 2016 in der Unter- suchung betreffend Sport im Pay-TV beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und deren vollumfängliche Aufhebung beantragt habe. Swisscom bestreite die darin aufgestellten wett- bewerbsrechtlichen Grundsätze der WEKO. Sollen jedoch gleich lange Spiesse für alle Markt- teilnehmer gelten, so sei die bisherige Praxis der WEKO auf die vorliegende Untersuchung anzuwenden und der Verfügungsantrag folglich zu bestätigen. 237

  1. Swisscom bringt weiter vor, dass sich die technischen Gegebenheiten in der Untersu- chung Sport im Pay-TV grundlegend von den technischen Gegebenheiten des vorliegenden Untersuchungszeitraums unterscheiden würden. Diese Differenzierung sei notwendig, um die Schwere des Verhaltens von UPC erst richtig einordnen zu können. Die im Antrag des Sekre- tariats vorgebrachten Erläuterungen zu den Fernsehmärkten würden deshalb zu kurz greifen. Die technischen Gegebenheiten, die im Verfahren Sport im Pay-TV berechtigte Rechtferti- gungsgründe dargestellt hätten, bestünden im vorliegenden Verfahren nicht. Wie das Sekre- tariat richtig festhalte, sei die Geschäftsverweigerung von UPC deshalb auch eine reine Re- torsionsmassnahme gegenüber Swisscom. 238

B.5.1.6. Ergebnis relevanter Markt 240. Als relevanter Markt ist der Nationale Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eisho- ckeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV abzugrenzen. B.5.2. Beurteilung der Marktstellung 241. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere, wenn diese keine zumutbaren Ausweich- möglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kundschaft nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturda- ten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt. 239

  1. Für die Beurteilung der Marktstellung von UPC auf dem relevanten Markt ist ohne Be- deutung, wie UPC zu dieser Marktstellung gelangt ist. D. h., die kartellrechtliche Beurteilung der vorgelagerten Zentralvermarktung der Schweizer Eishockeyübertragungsrechte durch den Sportverband SIHF (vgl. Abbildung 10) ist nicht entscheidend. Für dieses Verfahren ist von Bedeutung, dass Inhaber exklusiver Übertragungsrechte aufgrund von Exklusivität immer eine gewisse Marktmacht erhalten. Insbesondere wenn die Rechte als Gesamtpaket über mehrere

237 Vgl. act. 164, Rz 3. 238 Vgl. act. 164, Rz 78 f. 239 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.3.1 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung - DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz 310 ff., Sanktionsverfügung

  • Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H.

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Jahre exklusiv vergeben werden und folglich ein Markteintritt schwierig ist, ist eine marktbe- herrschende Stellung des Rechteinhabers wahrscheinlich. Grundsätzlich gilt dabei, dass dem Inhaber dieser Rechte umso mehr Marktmacht verliehen wird, je umfassender, exklusiver und langfristiger die Übertragungsrechte ausgestaltet sind. 240

  1. Das Sportangebot von Mysports umfasst die exklusive Übertragung der Schweizer Eis- hockeyligen National League, Swiss League, Regio League (vgl. Rz 100). Diese können von keinem anderen Pay-TV-Anbieter in der Schweiz angeboten werden. B.5.2.1. Zeitliche Dimension

  2. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich die Verhältnisse in der massgeblichen Zeitperi- ode seit Erwerb der exklusiven Übertragungsrechte für die Schweizer Eishockeyligen durch UPC bis heute zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung nachträglicher Entwicklungen ist nur bedingt möglich, nämlich dann, wenn diese zwingende Schlüsse auf die frühere Situation zu- lassen. Im Übrigen ist entscheidend, dass es um die kartellrechtliche Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsverfahrens verbietet sich eine zeitliche Vermischung der massgebli- chen Umstände mit Ereignissen aus anderen Zeitperioden. 241 Zu berücksichtigen gilt es ins- besondere, dass die Marktstellung – wie sich nachfolgend zeigt – stark von den Exklusivrech- ten abhängt. Die entsprechende Beurteilung gilt daher nur für den Zeitraum, in welchem UPC die fraglichen Exklusivrechte tatsächlich innehat. B.5.2.2. Aktueller Wettbewerb

  3. UPC bzw. Mysports ist der einzige Anbieter im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. Der Marktanteil von UPC beträgt damit 100 %.

  4. Damit besteht kein aktueller Wettbewerb im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. B.5.2.3. Potenzieller Wettbewerb

  5. In Ausschreibungsmärkten kann ein Markteintritt nur über den Zuschlag bei der nächsten Vergabe erreicht werden. Grundsätzlich sollte daher die Ausgangslage bei jeder Ausschrei- bung wieder offen sein, wodurch in solchen Ausschreibungsmärkten die Grundlage für mögli- che Markteintritte geschaffen werden kann. Für die Einschätzung der Wettbewerbsverhält- nisse auf dem relevanten Markt bedeutet dies, dass die Exklusivität des Premium Content dem Rechteinhaber bzw. dem Rechteverwerter eine gewisse Marktmacht auf dem relevanten Markt verleiht, welche aber unter Umständen durch regelmässigen Wettbewerb um den Markt ge- brochen werden kann. Dazu ist allerdings anzumerken, dass allein die Tatsache, dass ein exklusives Übertragungsrecht in einem ordentlichen Vergabeverfahren erworben wurde, nicht verhindern kann, dass dem Rechteinhaber ex post unter Umständen eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Nur im Falle von faktisch tiefen Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken kann der potenzielle Wettbewerb einen disziplinierenden Einfluss haben. 242

  6. Mit Swisscom als vorherige Rechteinhaberin sowie Sunrise bestehen zwei finanzstarke Telekomunternehmen, welche eine zukünftige Ausschreibung der Eishockeyrechte gewinnen

240 RPW 2016/4, 990 Rz 553, Sport im Pay-TV. 241 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.2.2 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 242 RPW 2016/4, 993 Rz 571, Sport im Pay-TV.

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können. Diese können damit grundsätzlich als potenzielle Konkurrenten betrachtet werden. Daneben bestehen hingegen keine Hinweise darauf, welche den Markteintritt eines Sport- rechtevermarkters wie etwa Infront/Ringier oder ausländischer Pay-TV-Anbieter, wie Canal+ und Sky Deutschland, als wahrscheinlich erscheinen lassen würden. 243

  1. Hinsichtlich der strukturellen Markteintrittsschranken ist festzustellen, dass sich diese für die aktuelle Ausschreibungsperiode im Vergleich zu den früheren, in der Untersuchung Sport im Pay-TV analysierten Ausschreibungsperioden, nicht wesentlich verändert haben. Die Dauer der Exklusivität bis zur nächsten Vergabe ist mit fünf Jahren im europäischen Vergleich nach wie vor eher lang; zudem sind die vergebenen Rechtepakete sehr umfangreich. 244

  2. Grundsätzlich verhindert eine kurze Exklusivität, dass der Rechteinhaber seine Markt- stellung so ausbauen kann, dass er bei der nächsten Vergabe einen entscheidenden Wettbe- werbsvorteil erhält. Eine lange Exklusivität ermöglicht dem Rechteinhaber unter Umständen, seine Marktstellung zu konsolidieren und potenzielle Konkurrenten durch eine Übertragung der Marktstellung auf andere Märkte zu verdrängen. Zudem können Endkunden und Endkun- dinnen gewonnen und durch den Verkauf weiterer Produkte des Unternehmens langfristig ge- bunden werden. Die daraus resultierenden Wechselkosten der Endkundschaft muss ein po- tenzieller Wettbewerber in seine Kalkulationen einbeziehen. Daher kann nur eine disziplinierende Wirkung erreicht werden, sofern die Übertragungsrechte regelmässig und in relativ kurzen Zeitabständen vergeben werden. 245 Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Es ist deshalb schon nur aufgrund der Dauer der Vertragsperiode nicht damit zu rechnen, dass der potenzielle Wettbewerb UPC zu disziplinieren vermag.

  3. Die Grösse der Rechtepakete vermag insofern den potenziellen Wettbewerb einzu- schränken, als aufgrund des zu erwartenden Preises nur sehr wenige finanzkräftige Unterneh- men als potenzielle Wettbewerber in Frage kommen. Gleichzeitig hindert ein umfassendes Rechtepaket unter Umständen kleinere innovative Anbieter daran, sich Rechte für eine geteilte Verwertung zu sichern. Bei der aktuellen Vergabe der Übertragungsrechte der SIHF im Jahr 2016 erfolgte keine Aufteilung der Rechte (vgl. Rz 100). Das Rechtepaket der SIHF hatte einen Umfang, der den potenziellen Wettbewerb stark einzuschränken vermag. 246

  4. Ein weiterer Grund dafür, dass im vorliegenden Fall der potenzielle Wettbewerb wahr- scheinlich sehr gering ist, sind die vergleichsweise hohen Marktaustrittsschranken. Die Unter- suchung Sport im Pay-TV hat gezeigt, dass ein Aufbau von eigener Übertragungsinfrastruktur grosse Investitionen bedingt. Diese Investitionen werden im Falle eines Verlusts der Übertra- gungsrechte im Rahmen der nächsten Vergabe von einem Tag auf den anderen wertlos. Sol- che «sunk costs» (Investitionen, die bei einem Marktaustritt verloren gehen) sind geeignet, den potenziellen Wettbewerb abzuschwächen, da diese Kosten bei einem Markteintritt von den potenziellen Wettbewerbern antizipiert werden. Mithin kann daher eine Marktaustritts- schranke als Markteintrittsschranke wirken. 247 Für Swisscom als ehemalige Rechteinhaberin und aktuelle Inhaberin anderer Übertragungsrechte (insb. Schweizer Fussball) relativieren sich diese Marktaustrittsschranken allerdings.

243 Vgl. RPW 2016/4, 993 Rz 572 ff., Sport im Pay-TV. 244 Vgl. bspw. EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League (Ausschreibungsperiode 3 Jahre); Bundeskartellamt, 6. Beschlussabteilung, Beschluss vom 11.4.2016, B6-32/15, Vermarktung der medialen Verwertungsrechte an Fußballspielen der Bundesliga und der 2. Bundesliga ab der Saison 2017/2018 (Ausschreibungsperiode 4 Jahre). 245 RPW 2016/4, 993 Rz 577, Sport im Pay-TV. 246 RPW 2016/4, 994 Rz 578, Sport im Pay-TV. 247 RPW 2016/4, 994 Rz 579, Sport im Pay-TV.

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  1. Selbst wenn mit Swisscom damit grundsätzlich als potenzielle Konkurrenz um die künf- tige Rechtevergabe zu rechnen ist, ist fraglich, ob diese potenzielle Konkurrenz UPC im vor- liegend relevanten Marktverhalten diszipliniert. So ist Gegenstand der Untersuchung das Marktverhalten von UPC gegenüber Swisscom: UPC verweigert gegenüber Swisscom die Übertragung von Schweizer Eishockeyinhalten im Pay-TV. Damit kann Swisscom in Bezug auf diese Verweigerung nicht als disziplinierende potenzielle Konkurrenz angesehen werden.

  2. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass kein genügender potenzieller Wettbewerb besteht, um UPC in ihrem Marktverhalten zu disziplinieren. B.5.2.4. Stellung der Marktgegenseite

  3. Die Marktgegenseite von UPC auf dem Bereitstellungsmarkt umfasst sämtliche TV- Plattformanbieter, die technisch grundsätzlich in der Lage wären, Schweizer Eishockeyinhal- ten via Pay-TV über ein leitungsgebundenes Netzwerk den Fernsehzuschauern anzubieten.

  4. Analog zu den Erwägungen über die potenzielle Konkurrenz, kann für die Frage der Stellung der Marktgegenseite (insb. von Swisscom) auf das tatsächliche Verhalten von UPC verwiesen werden. UPC ist in der Lage, gegenüber Swisscom als Marktgegenseite die Bereit- stellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay- TV zu verweigern. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass UPC von der Marktgegenseite (insb. Swisscom) hinreichend diszipliniert werden kann. B.5.2.5. Stellungnahme UPC

  5. UPC macht geltend, dass, selbst wenn entgegen ihrer Ansicht von einem separaten Markt für Eishockeyübertragungen im Rahmen nationaler Ligawettbewerbe ausgegangen würde, im Hinblick auf das vorliegend zu beurteilende Verhalten die erforderliche Marktmacht zu verneinen sei. Die WEKO habe in der Massnahmenverfügung vom 26. Juni 2017 darauf hingewiesen, dass sich UPC mit Blick auf die von Swisscom erworbenen Fussballübertra- gungsrechte im Bereitstellungsmarkt nicht ohne Weiteres unabhängig verhalten könne. Zwar werde die Bedeutung der Marktstellung von Swisscom als exklusive Inhaberin der Fussballü- bertragungsrechte in der Massnahmenverfügung mit der Begründung relativiert, dass das Fussballangebot von Swisscom letztlich auch UPC zur Verfügung stehe. Der Einwand erweise sich jedoch als nicht stichhaltig. Erstens stehe UPC nur ein Teil des Fussballangebots von Swisscom zur Verfügung. Zweitens lasse die Einschätzung, wonach die Fussballübertra- gungsrechte von Swisscom kein mit den Eishockeyübertragungsrechten vergleichbares Ver- handlungspfand darstelle, da UPC zumindest teilweise über einen Zugang zu den Fussballü- bertragungen der Gegenseite verfüge, ausser Acht, dass der Zugang in zeitlicher Hinsicht befristet sei. [...] Drittens genüge der zeitlich und inhaltlich limitierte Zugang zu Fussballüber- tragungen auch hinsichtlich der damit verbundenen Konditionen in keiner Weise den Bedürf- nissen von UPC. Viertens seien es gerade diese Konditionen, bezüglich welcher Swisscom [...] Die beantragte Intervention hätte letztlich zur Folge, dass die Machtverhältnisse unter be- hördlicher Mitwirkung einseitig zugunsten von Swisscom verschoben würden, welche sich ins- gesamt ohnehin schon in der vorteilhafteren Verhandlungsposition befinde. 248

  6. Entgegen der Ansicht von UPC hat die WEKO im Rahmen ihrer Verfügung vom 26. Juni 2017 betreffend vorsorgliche Massnahmen keineswegs festgestellt, dass sich UPC im Bereit- stellungsmarkt nicht ohne Weiteres unabhängig verhalten könne. Die WEKO hat vielmehr aus- geführt: «Grundsätzlich wäre es denkbar, dass [UPC] durch ihr gleichzeitiges Interesse an den von [Swisscom] angebotenen Fussballübertragungen sich im Bereitstellungsmarkt für Eisho- ckeyübertragungen nicht mehr unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann.

248 Vgl. act. 165, Rz 38 ff.

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Möglicherweise könnte [Swisscom] [UPC] etwa mit der Verweigerung eines Angebots betref- fend die Fussballübertragungen [...] drohen, um [UPC] dazu zu bringen, ihrerseits ein Angebot betreffend die Eishockeyübertragungen zu machen.» Tatsächlich hat Swisscom UPC offen- sichtlich bis heute nicht dazu bringen können, ihr Zugang zu den fraglichen Eishockeyübertra- gungen zu gewähren. Davon, dass Swisscom als Marktgegenseite auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbe- werbs im Pay-TV UPC trotz deren 100 % Marktanteil disziplinieren könnte, kann damit offen- sichtlich keine Rede sein. 259. UPC führt weiter aus, gegen eine Marktbeherrschung spreche auch der Vergleich der Marktanteile. Die entsprechenden Marktdaten lägen dem WEKO-Sekretariat vor, würden im Verfügungsantrag aber nicht in einer die Geschäftsgeheimnisse der Verfahrensbeteiligten wahrenden Weise zueinander in Relation gesetzt. Nebst einer starken Stellung im Bereitstel- lungsmarkt verfüge Swisscom auch auf dem Plattformmarkt über mehr Marktanteile als UPC. Swisscom preise sich denn auch als grössten Anbieter von Live-Sportübertragungen und Branchenführer im Bezahlfernsehen mit mehr als 1.5 Mio. TV-Anschlüssen an, [...] Wie UPC vor diesem Hintergrund als marktmächtig gegenüber Swisscom beurteilt werden solle, sei nicht nachvollziehbar. 249

  1. Selbst wenn Swisscom heute rund 50 % mehr TV-Abonnenten als UPC haben sollte (die konkreten Kundenzahlen sind Geschäftsgeheimnisse der Parteien, sodass eine entspre- chende Aussage seitens der WEKO nicht zulässig ist), wäre Swisscom damit auf dem TV- Plattformmarkt nicht als marktbeherrschend zu bezeichnen. Und selbst bei der Annahme einer Marktbeherrschung seitens Swisscom auf dem dem Bereitstellungsmarkt von Schweizer Eis- hockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV nachgelagerten TV- Plattformmarkt, würde dies nichts an der Tatsache ändern, dass Swisscom damit offensichtlich bis Sommer 2020 UPC nicht dazu hat bewegen können, ihr Zugang zu den fraglichen Eisho- ckeyübertragungen zu gewähren.

  2. Gemäss UPC spreche sodann die zeitlich limitierte Vergabe der Übertragungsrechte ge- gen eine Qualifizierung von UPC als marktbeherrschendes Unternehmen. Mit Swisscom und Sunrise würden zwei finanzstarke Telekommunikationsunternehmen mit UPC im Rahmen ei- nes Bieterwettbewerbs um den Zuschlag konkurrieren. Es sei daher von einem «Wettbewerb um den Markt» und einem entsprechend hohen potenziellen Wettbewerb auf dem Bereitstel- lungsmarkt auszugehen, da die Erwerber exklusiver Lizenzen ein Interesse daran hätten, ei- nerseits ihre aufgrund der Versteigerung hohen Investitionskosten zu amortisieren, und ande- rerseits bei einer Neuvergabe der Rechte nicht von einem künftigen Erwerber vom Zugang ausgeschlossen zu werden. 250

  3. Auch hier sprechen die tatsächlichen Verhältnisse gegen die Argumentation von UPC. Andernfalls müsste UPC gerade Swisscom und Sunrise Zugang zu den fraglichen Eisho- ckeyübertragungen gewähren, wenn UPC befürchten würde, bei einer künftigen Vergabe den Zuschlag an eines der beiden Unternehmen zu verlieren und fortan auf deren Goodwill ange- wiesen zu sein. Es ist nicht ersichtlich, dass ein allfälliger «Wettbewerb um den Markt» UPC in ihrem heutigen Verhalten tatsächlich disziplinieren würde.

  4. Schliesslich bringt UPC vor, dass die exklusive Vermarktung einzelner Programminhalte üblich sei (z. B. Netflix, Free-TV) und nach den Feststellungen des Sekretariats gar als eigent- liches Pay-TV-Prinzip gelten könne. Auch Swisscom werbe auf ihrer Webseite mit der exklu- siven Live-Übertragung von über 5000 Sportveranstaltungen. Im Ergebnis beruhe der Antrag des Sekretariats, von der unzutreffenden Marktabgrenzung und der Nichtberücksichtigung der

249 Vgl. act. 165, Rz 44. 250 Vgl. act. 165, Rz 45 ff.

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starken Marktstellung von Swisscom abgesehen, auch auf einer kompletten Ausblendung der entscheidenden Marktkräfte: des «Wettbewerbs um den Markt» auf Stufe Bereitstellungsmarkt (limitierte Dauer der Exklusivität) sowie des «Wettbewerbs der Inhalte» auf Stufe TV- Plattformen (Gesamtpakete mit unterschiedlichen Schwerpunkten im Premium-Bereich). Eine marktbeherrschende Stellung sei selbst auf Basis der zu engen Marktabgrenzung nicht er- kennbar. 251

  1. Die Argumentation von UPC geht an der Sache vorbei. Die exklusive Vermarktung auf Ebene des Programmveranstalters ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es geht nicht darum, die von UPC produzierten Sendungen einem anderen Programmveranstalter zu überlassen. Es geht darum, dass das Programm des Programmveranstalters Mysports bzw. UPC auch auf anderen TV-Plattformen erhältlich ist. Im Ergebnis hätte so UPC gar eine brei- tere Kundenbasis für die Amortisation ihres Programms. Untersuchungsgegenstand bildet viel- mehr die Plattform-exklusive Vermarktung. Das Programm bleibt auch auf einer fremden TV- Plattform ein UPC-Programm. B.5.2.6. Stellungnahme Swisscom
  2. Die WEKO vertrete die Auffassung, dass ein nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV bestehe. UPC habe die Schweizer Eishockeyübertragungsrechte in wettbewerbswidriger Weise für fünf Jahre ab der Saison 2017/2018 exklusiv erworben. Entsprechend den von den Wettbewerbs- behörden aufgestellten Grundsätzen sei UPC der einzige Anbieter auf dem Markt für die Be- reitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV und habe demgemäss einen Marktanteil von 100 %. Ein alternatives Angebot, das heisst die Bereitstellung eines vergleichbar attraktiven, demselben Markt zuzuordnenden Liga- produkts, sei gemäss den Wettbewerbsbehörden nicht möglich, [...] Somit bestehe auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV weder aktuelle noch potenzielle Konkurrenz. UPC sei auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rah- men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV marktbeherrschend. 252

B.5.2.7. Zwischenergebnis 266. Es ist somit festzustellen, dass UPC auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im unter- suchungsrelevanten Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung zukommt. B.5.3. Unzulässige Verhaltensweisen 267. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktge- genseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zu- ordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können. 253

251 Vgl. act. 165, Rz 49. 252 Vgl. act. 164, Rz 5 ff. 253 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

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  1. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Das marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Markt- verhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen un- tersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltens- weisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherr- schende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abneh- mer des behindernden Unternehmens). 254

  2. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. 255 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt. 256

  3. Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe» 257 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt: Einerseits ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Andererseits sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») zu prüfen. Unzu- lässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe. 258

  4. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch den Missbrauch können einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (Behinderungsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinde- rung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: dis- ziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbe- werbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch in der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch kann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des be- hindernden Unternehmens) benachteiligt werden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmiss- brauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen wer- den. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) dar.

254

Vgl. RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

  1. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,
  2. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

255

Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570.

256

Vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel «Talk & Surf».

257

BGE 139 I 72 (= RPW 2013/1, 114 ff.), Publigroupe SA et al./WEKO.

258

Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV

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Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbe- herrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherr- schenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen be- herrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittel- bar gegen aktuelle und potenzielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschrän- ken. 259

  1. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es für die Frage des Miss- brauchs grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behin- derungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchem ohnehin nur heu- ristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Ein- zelfallanalyse festgestellt wird. Praktiken von marktbeherrschenden Unternehmen können zu- dem mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen. Dies ist sowohl der Fall, wenn eine Verhaltensweise zugleich mehrere Tatbestandsvarianten erfüllt, als auch, wenn verschiedene Verhaltensweisen je verschiedene Tatbestandsvarianten erfüllen. 260

B.5.3.1. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) 273. Auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit. 261

Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der Wettbewerb erschwert oder behindert wird. Ungeachtet einer einheitlichen Zuordnung zum Regelbeispiel von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG bedarf es einer Differenzierung zur Feststellung, welche Tatbestandsmerkmale bei den einzelnen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsver- weigerung zur Anwendung gelangen. 262 Allerdings ist gemäss jüngster Rechtsprechung des BVGer die Aufstellung eines abschliessenden Kanons an Prüfungspunkten für die Gesamtheit der Sachverhaltskonstellationen einer Geschäftsverweigerung auszuschliessen. 263

  1. Um die vorliegend angezeigte Verhaltensweise von UPC auf ihre Missbräuchlichkeit hin zu prüfen, erfolgt eine Vorgehensweise anhand der bisherigen Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des BVGer. 264 Diese Vorgehensweise fasst die einzelnen vom BVGer ge- nannten Kriterien als mögliche Tatbestandsmerkmale zusammen. Demzufolge ist von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne des Gesetzes auszuge- hen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind.

259

Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

  1. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,
  2. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

260

Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 608, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,

E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

261

Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 776 f., Sanktionsverfügung – DCC.

262

Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 792, Sanktionsverfügung – DCC.

263

Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 797, Sanktionsverfügung – DCC.

264

Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 144 f. Rz 306 ff., SIX/Terminals mit

Dynamic Currency Conversion (DCC); BSK KG-A

MSTUTZ/CARRON (Fn 91), Art. 7 KG N 121 ff.;

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800, Sanktionsverfügung – DCC.

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  • Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten. 265

  • Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nachgela- gerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können. 266

  • Die Verweigerung ist geeignet, den Wettbewerb zu behindern. 267

  • Die Verweigerung lässt sich nicht durch «Legitimate Business Reasons» begründen. 268

  1. Die weiteren vom BVGer genannten möglichen Kriterien «immaterialgüterrechtliche Rechtsposition», «Unerlässlichkeit des Einsatzguts», «Produktneuheit» sowie «Entgeltrege- lung» bilden demgegenüber besondere Tatbestandsmerkmale, die nur bei bestimmten Miss- brauchsvarianten oder in unterschiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung bei den verschiedenen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung Anwendung finden. 269 Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien nicht entscheidrelevant. B.5.3.1.1. Geschäftsverweigerung
  2. Zunächst ist erforderlich, dass ein Geschäftspartner/eine Geschäftspartnerin versucht hat, eine Geschäftsbeziehung aufzubauen. Die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kann dann direkt (wenn das marktbeherrschende Unternehmen eine solche explizit ablehnt) oder indirekt (beispielsweise durch Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien oder die Auferle- gung unangemessener Geschäftsbedingungen; «Constructive Refusal to Deal») erfolgen. 270

Der Begriff «Geschäftsbeziehung» umfasst dabei jede Art von rechtlichen oder tatsächlichen Verbindungen zwischen einem marktbeherrschenden Unternehmen und anderen Wirtschafts- teilnehmern. 271

  1. Aufgrund des festgestellten rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. Abschnitt A.3, insb. Rz 82 ff.) kommt vorliegend die Missbrauchsvariante der Lieferverweigerung in Betracht. Bei einer Lieferverweigerung bilden regelmässig Verbrauchs-, Verarbeitungs- oder Absatzgüter, die von einem marktbeherrschenden Unternehmen hergestellt und/oder vertrieben werden und die

265 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; dieser Voraussetzung können die vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterien «potenzielle oder bestehende Geschäftsbeziehung», «Verlan- gen auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung», «Ablehnungshandlung» und «Besonderheiten des Einzelfalles» zugwiesen werden (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC). 266 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; zu dieser Voraussetzung kann vorliegend etwa das vom BVGer genannte Kriterium «marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte» gezählt werden (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC). 267 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; diese Voraussetzung entspricht dem vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterium «Wettbewerbsverfälschung» (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC). 268 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; diese Voraussetzung stimmt mit dem vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterium «Fehlen einer sachlich angemessenen Rechtfertigung» überein (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC). 269 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 801, Sanktionsverfügung – DCC. 270 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 616, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 145 Rz 309, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m.w.Hinw.; DIKE KG-S TÄUBLE/SCHRANER (Fn 190), Art. 7 N 204 ff. 271 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 845, Sanktionsverfügung – DCC.

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vom nachfragenden Unternehmen erworben werden sollen, den Gegenstand der angestreb- ten Geschäftsbeziehung. 272

  1. Es handelt sich vorliegend beim Primärprodukt, welches den nachfragenden Unterneh- men verweigert wird, um Übertragungen von Schweizer Eishockey im Rahmen eines Liga- Wettbewerbs im Pay-TV (vgl. Rz 288). Die nachfragenden Unternehmen fragen dabei nicht die Möglichkeit nach, ein eigenes Signal der relevanten Eishockeyübertragungen produzieren zu können. D. h., sie fragen nicht den Zugang zu den Stadien nach, um das Sportereignis selber wahrnehmbar zu machen. Sie fragen vielmehr das produzierte (Roh-)Signal bzw. das Programm Mysports (welches die fraglichen Eishockeyübertragungen beinhaltet) nach (vgl. Rz 91 und 107 ff.).

  2. An diese Nachfrage nach den Eishockeyinhalten bzw. an das Eingehungsverlangen sind keine besonderen formellen oder inhaltlichen Anforderungen zu stellen. 273

  3. Gemäss relevantem Sachverhalt hat Swisscom seit Juni 2016 ihr Interesse an einer Ver- breitung und Vermarktung des Mysports-Angebots bzw. von Schweizer Eishockeyübertragun- gen auf ihren eigenen TV-Plattformen öffentlich bekundet. [...] So stellt Swisscom in diesem Verfahren auch den Antrag, UPC zu verpflichten, allen TV-Plattformen in der Schweiz entwe- der das Rohsignal der Eishockeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots MySports (enthaltend die relevanten Eishockeyin- halte) zu nicht-diskriminierenden und fairen Bedingungen anzubieten. Die Belieferung mit dem Rohsignal würde die Übergabe des Signals mit den fraglichen Eishockeyinhalten an einen Programmveranstalter bedeuten (vgl. Abbildung 10). Die Durchleitung wäre dann auf der nächsten Marktstufe, indem der Programmveranstalter die in Frage stehenden Eishockeyin- halte im Rahmen eines Programms (veredeltes Rohsignal) an eine TV-Plattform liefern würde.

  4. Es ist nicht davon auszugehen, dass Sunrise ihr Interesse vor Juni 2016 bekundet hat (vgl. Rz 107 ff.). Ab wann genau ein Eingehungsverlangen seitens Sunrise vorlag, ist jedoch unerheblich, da ein solches jedenfalls seitens Swisscom ab Juni 2016 gegeben ist.

  5. Die Ablehnungshandlung muss die Verweigerungshaltung des marktbeherrschenden Unternehmens in ausreichender Weise zum Ausdruck bringen. Hierfür ist allein massgebend, ob aus objektiver Sicht davon auszugehen ist, dass das marktbeherrschende Unternehmen der Aufforderung zur Eingehung von Geschäftsbeziehungen keine Folge leisten wird. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Ablehnungshandlung ist deren Grund unerheblich. 274

  6. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt steht fest, dass UPC nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte Swisscom vor der Saison 2020/21 zu überlassen (vgl. Rz 175). Spätestens mit dem Schreiben von UPC vom [...] (vgl. Rz 91) hat sich die Ablehnungshand- lung von UPC manifestiert.

  7. In Bezug auf Sunrise ist es umstritten, ob UPC gegenüber Sunrise ein Angebot betref- fend Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen unterbreitet hat (vgl. Rz 169). Aller- dings kann UPC im Verhältnis zu Sunrise eine Hinhaltetaktik nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden (vgl. Rz 180). Zwar können die lange Verhandlungsdauer zwischen Sunrise und UPC und der Umstand, dass Sunrise bis heute das Primärgut nicht erhält, grundsätzlich Ergebnis einer Hinhaltetaktik seitens UPC sein. [...] Jedoch lässt sich auch nicht mit Bestimmtheit sa- gen, dass die Bedingungen von UPC für den Abschluss einer Geschäftsbeziehung objektiv unangemessen gewesen sind, es sich mithin nur um ein Scheinangebot gehandelt hat. Die

272 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 849, Sanktionsverfügung – DCC. 273 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 875, Sanktionsverfügung – DCC. 274 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 902 f., Sanktionsverfügung – DCC.

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Frage kann allerdings letztlich offenbleiben, da zumindest gegenüber Swisscom eine Ableh- nungshandlung vorliegt. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, so lange kein akzeptfähiges Angebot im Sinne des Obligationenrechts vorliege, müsse von einer Hinhaltetaktik ausgegan- gen werden. 285. Eine Besonderheit dürfte vorliegend die Konstellation mit der vorangehenden Untersu- chung Sport im Pay-TV darstellen (vgl. Abschnitt A.4.3). Dass UPC, wie von dieser vorge- bracht, Opfer der in jenem Verfahren festgestellten Verhaltensweisen von Swisscom gewesen sei, 275 ist jedoch unter dem Aspekt der «Legitimate Business Reasons» (vgl. Rz 328) zu prü- fen. Eine «Besonderheit des Einzelfalles», welche nicht im Rahmen der anderen relevanten Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen ist, ist nicht ersichtlich. B.5.3.1.2. Von der Verweigerung betroffener bzw. objektiv notwendiger Input 286. Bei dem von der Verweigerung betroffenen Input und den dadurch involvierten Märkten kann es sich um den «Primärmarkt», d. h. den relevanten Markt, auf dem die marktbeherr- schende Stellung besteht, um «Sekundärmärkte», d. h. solche Märkte, die dem Primärmarkt vor- oder nachgelagert sind, sowie um «Tertiärmärkte», d. h. sonstige wie insbesondere be- nachbarte Märkte handeln. Die auf diesen Märkten gehandelten Produkte sind dementspre- chend als «Primärprodukte», «Sekundärprodukte» oder «Tertiärprodukte» zu bezeichnen. 276

  1. Soweit das jeweilige wirtschaftliche Verhalten auf dem Primärmarkt vorgenommen wird und es sich auch auf diesem auswirkt, ist die Grundkonstellation eines Marktmissbrauchs ohne Weiteres gegeben. Soweit das jeweilige wirtschaftliche Verhalten zwar auf dem Primärmarkt vorgenommen wird, es sich aber auf einem anderen Markt auswirkt, bedarf es für die Feststel- lung der Grundkonstellation eines Marktmissbrauchs eines hinreichenden Zusammenhangs zwischen dem beherrschten und dem weiteren Markt. An das Bestehen eines hinreichenden Zusammenhangs sind dabei jedoch keine besonderen Anforderungen zu stellen. 277 Zudem bedarf der andere Markt, auf dem sich die Auswirkungen zeigen, für die Feststellung einer nachteiligen Einwirkung keiner genauen Abgrenzung. 278 Schliesslich ist nach der Rechtspre- chung des BVGer auch kein Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen Marktstellung und missbräuchlichem Verhalten erforderlich. 279

  2. Als Primärmarkt ist vorliegend der nationale Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV zu identifizieren (vgl. Rz 240), wobei das Primärgut «Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga- Wettbewerbs im Pay-TV» darstellen. Dieses Primärgut stellt als TV-Content für die nachfra- genden TV-Plattformen offenkundig einen Input für ihr Sekundärgut «TV-Plattform» auf dem nicht genauer abzugrenzenden Sekundärmarkt «Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV» 280 dar. Als Tertiärmärkte gemäss Definition des BVGer sind so- dann die benachbarten Fernmeldemärkte zu qualifizieren. Der erforderliche hinreichende Zu- sammenhang besteht dabei darin, dass die TV-Abonnemente häufig im Rahmen eines Bün- delangebots zusammen mit einem Internetanschluss und Festnetztelefonie (sog. Triple-Play- Angebot) bzw. zusätzlich mit einem Mobilfunkabonnement (sog. Quadruple-Play-Angebot) an- geboten und nachgefragt werden. 281 Entsprechend hat die WEKO in der Untersuchung Sport

275 Vgl. act. 9, Rz 19 ff. und 71. 276 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 814, Sanktionsverfügung – DCC. 277 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 818 f., Sanktionsverfügung – DCC. 278 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 820, Sanktionsverfügung – DCC. 279 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 824, Sanktionsverfügung – DCC. 280 Vgl. RPW 2016/4, 980 ff. Rz 475 ff., Sport im Pay-TV. 281 Vgl. RPW 2016/4, 1005 f. Rz 675 ff., Sport im Pay-TV.

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im Pay-TV festgestellt, dass exklusiver Pay-TV-Content dazu geeignet ist, den Wettbewerb auf den Fernseh- und Telekommärkten zu behindern. 282

  1. In der ökonomischen Literatur ist anerkannt, dass eine Marktverschliessung durch eine Geschäftsverweigerung nicht zum Marktaustritt der Konkurrenten im nachgelagerten Markt führen muss. P ATRICK REY und JEAN TIROLE führen in ihrem Handbuchbeitrag zur Marktver- schliessung («foreclosure») aus, dass eine solche meist nur unvollständig erfolge und oft auch dazu eingesetzt würde, eine erodierende Marktstellung zu schützen oder eine frühere markt- mächtige Position wiederherzustellen. 283 Folglich genügt es, wenn eine Marktverschliessung einen aktuellen oder potenziellen Konkurrenten im Wettbewerb behindert. Zudem sind in der Realität die wenigsten Inputfaktoren bzw. Vorleistungen tatsächlich absolut notwendig, in dem Sinne, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit ohne sie vollkommen unmöglich wäre: Meistens gibt es minderwertige Produkte, die eine Marktpräsenz, aber keinen wirksamen Wettbewerb erlau- ben. 284 Vollständige Marktverschliessung erfolgt in der ökonomischen Literatur meist aufgrund von stark vereinfachenden Modellannahmen. 285

  2. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr dann als notwendig anzusehen, wenn es für den nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z. B. durch Duplizierung des Inputs). 286

  3. In der Europäischen Union haben die EU-Kommission und nationale Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden schon länger ihr Augenmerk auf die Möglichkeit der Marktabschottung durch die Nichtgewährung des Zugangs zu Premium Sport-Content gerichtet. 287 Die EU- Kommission legte das Gewicht auf die Entstehung des Premium Sport-Contents, namentlich die Zentralvermarktung. In diesem Zusammenhang hat die EU-Kommission festgehalten, dass exklusiv erworbene Rechte der UEFA Champions League den Wettbewerb auf den nachgela- gerten Fernsehmärkten erheblich beschränken können, sofern nicht verschiedene Bedingun- gen u. a. bezüglich des Umfangs der Rechtepakete, des Ausschreibungszeitraums und der Verwendung ungenutzter Rechte erfüllt werden. 288 Dies impliziert, dass ein umfassendes Rechtepaket zur exklusiven Vermarktung dem Rechteinhaber einen Wettbewerbsvorteil ver- schafft, der den Konkurrenten auf den Fernsehmärkten eine wirtschaftliche Tätigkeit praktisch

282 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 677, Sport im Pay-TV. 283 PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organization III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), Chapter 33, 2007, 2148 und 2163. 284 Vgl. PATRICK REY/JEAN TIROLE (Fn 283), 2156. 285 Vgl. RPW 2016/4, 1002 f. Rz 654, Sport im Pay-TV. 286 Vgl. RPW 2016/4, 999 Rz 627, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m. Hinw. auf Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), S. 19 Rz 83. Vgl. auch KOMM, COMP/C-3/37.792, vom 24.3.2004, Rz 630 ff. und 666 ff., Microsoft, m. w. H. Zu streng daher BSK KG-A MSTUTZ/CARRON (Fn 91), Art. 7 KG N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht.

287 MARIO MONTI, Competition and Sport the Rules of the game, Speech addressed at the conference on «Governance in Sport», 26 February 2001. 288 EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League, Rz 132.

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verunmöglicht. Der Zugang zu Premium Sport-Content wurde deshalb auch von verschiede- nen ausländischen Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden, insbesondere in Grossbritan- nien und den USA, untersucht sowie im Rahmen von Fusionen mit Auflagen versehen. 289

  1. Spezifisch in Bezug auf Eishockey ist es für UPC wichtig, damit Werbung zu machen, um Kunden zu gewinnen und im Plattformwettbewerb zu bestehen. 290

  2. Die Bedeutung von Eishockeyinhalten als Input zeigt sich auch anhand der Zahlungsbe- reitschaft von UPC für die Eishockeyrechte. So bezahlt UPC alleine für die Eishockeyrechte [...]. 291 Dazu kommen die Kosten für die Produktion. Mit rund 50 000 Abonnenten 292 von «MySports Pro» erzielt Mysports bei einem Preis von 25 Franken pro Monatsabonnement 293

Einnahmen in Höhe von 15 Millionen Franken pro Jahr. Zwar wären zu diesen Einnahmen noch Einnahmen aus dem Verkauf von «MySports Tagesticket» sowie aus der Sublizenzie- rung an Dritte hinzuzurechnen. [...] Deshalb muss mit der Lizenzierung der Eishockeyrechte ein weiterer Wert verbunden sein. 294. Gemäss Suissedigital kann festgestellt werden, dass es für die Kundengewinnung und die Kundenbindung ein Bouquet von Kriterien gibt, die gleich oder höher zu gewichten sind, als Live-Eishockey- und Live-Fussballsp iele. Weiter habe Suissedigital im Beobachtungszeit- raum 2010 bis 2013 anhand der Marktforschung festgestellt, dass die alleinige Verfügbarkeit aller Live-Fussballspiele (national und international) und aller Live-Eishockeyspiele im Swisscom TV-Angebot in diesem Beobachtungszeitraum ein Grund für die Abwanderung von Anschlusskundschaft ihrer Mitglieder hin zur Swisscom gewesen sei. Weil Live-Fussballspiele generell höher gewichtet seien als Live-Eishockeyspiele, reiche für eine Rückgewinnung die- ser Anschlusskundschaft ein Programm hauptsächlich bestehend aus exklusiv verfügbaren Live-Eishockey-Meisterschaftsspielen nicht aus. 294 Demgegenüber führt Suissedigital in einer Medienmitteilung aus, dass der Rückgang im Fernsehen im dritten Quartal 2017 stark habe gebremst werden können, was auf den neuen Sender «MySports» zurückzuführen sei. Dieser habe zu einem gesamthaften Wachstum von 22 700 Abonnementen geführt. 295 Dazu ist her- vorzuheben, dass der Sender Mysports aufgrund des Zuschlags der medialen Verwertungs- rechte durch die SIHF an UPC ab der Saison 2017/2018 lanciert worden ist. 296 Die Vermark- tung von Mysports stellt hauptsächlich die Übertragung von Eishockeyinhalten in den Vordergrund. Entsprechend kann der Erfolg von Mysports und ein damit allenfalls einherge- hender Wettbewerbseffekt im Wesentlichen auf die Eishockeyinhalte zurückgeführt werden. 295. Weil in der Untersuchung Sport im Pay-TV eine Situation vorlag, in der ein und dasselbe Unternehmen sowohl über Eishockey- als auch über Fussballrechte verfügte, wurde keine Aussage darüber getroffen, ob die Vorenthaltung eines dieser Inputs durch die Verfügbarkeit eines anderen dieser Inputs in einer Situation ausgeglichen werden kann, in der kein Unter- nehmen über beide Inputs verfügt. Es wäre denkbar, dass in einer solchen Situation, in der

289 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 650, Sport im Pay-TV; Für einen Überblick vgl. HELEN WEEDS, TV Wars: Exclusive Content and Platform Competition in Pay-TV, The Economic Journal 126 (594), 2016, 1600 ff. 290 Vgl. act. 25, S. 4. 291 Vgl. act. 8, Beilage 6. 292 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 8.3.2018, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medien- mitteilungen/details.351_13866_gdmwk0.html/> (13.9.2018). 293 Vgl. https://mysports.ch/portal/de/routes/offer (13.3.2018). 294 Vgl. act. 74, S. 2. 295 Vgl. Medienmitteilung SuisseDigital vom 2.11.2017, <https://www.suissedigital.ch/suissedigital/me- dien/detail/kabelnetzbranche-waechst-mysports-kommt-an/> (21.2.2018). 296 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 6.7.2016, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medi- enmitteilungen/details.351_9752_daucf0.html/> (21.2.2018).

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keines der Unternehmen über beide Inputs verfügt, es für das Bestehen im Wettbewerb aus- reichend ist, nur über einen der beiden Inputs zu verfügen. Aus Sicht von TV-Plattformen könnte eine gewisse Austauschbarkeit zwischen beiden Inputs bestehen, so dass ein Input für sich genommen nicht mehr objektiv notwendig sein könnte. In Bezug auf die Endkunden bringt die Exklusivität einen gewissen Verlust an Allokationseffizienz mit sich, weil sie zwei Plattfor- men und Infrastrukturen beziehen müssten. Gleichzeitig könnten die Verbraucher insgesamt aufgrund intensiveren Preiswettbewerbs profitieren. Deshalb können die Effekte auf die Wohl- fahrt gemischt ausfallen und sich bei den verschiedenen Kundengruppen unterscheiden. 297

  1. Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass UPC nicht nur über den Input Eisho- ckey verfügt, sondern auch über einen Teil des anderen Inputs Fussball. Es ist daher der Wettbewerbsvorteil, den Swisscom gegenüber UPC maximal erlangen kann, nämlich die Ver- fügbarkeit des vollständigen Fussballpakets bei Swisscom im Vergleich zum eingeschränkten Fussballpaket bei UPC, dem Wettbewerbsnachteil aus dem vollständigen Fehlen von Eisho- ckey gegenüberzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gemäss den Ergebnissen der Untersuchung Sport im Pay-TV in der Schweiz Fussball und Eishockey bezüglich Zuschauer- und Medieninteresse sowie wirtschaftlicher Bedeutung vergleichbar sind. 298 Vor diesem Hin- tergrund kann Swisscom mit dem Vorteil aus der Verfügbarkeit des vollständigen Fussballpa- kets im Vergleich zu dem bloss teilweisen Fussballpaket den Nachteil aus dem vollkommenen Fehlen von Eishockey nicht ausgleichen. Damit ist in der vorliegenden Situation aus Sicht der mit UPC konkurrierenden Swisscom keine Alternative zur Verfügbarkeit von Eishockey vor- handen. Somit bestehen weiterhin gewichtige Indizien dafür, dass Eishockey als Input eine objektive Notwendigkeit darstellt.
  2. Zur Bedeutung von Eishockey kann weiter auf das Interesse am Sportgeschehen in der Schweiz hingewiesen werden. In der Schweiz verfolgen gemäss einer Studie des Bundesam- tes für Sport BASPO rund vier Fünftel der Bevölkerung das Sportgeschehen in den Medien. Die wichtigsten Informationskanäle bleiben Fernsehen und Zeitungen, wenngleich das Internet in den letzten Jahren klar an Bedeutung gewonnen hat. 299 Das höchste Interesse weist danach Fussball auf, für den sich ungefähr 46 % der Bevölkerung interessieren. Darauf folgen Ski Alpin mit ungefähr 34 %, Tennis mit ungefähr 28 % und Eishockey mit ungefähr 20 %. Für alle anderen Sportarten wie beispielsweise Leichtathletik, Ski Nordisch oder Radsport interessie- ren sich jeweils weniger als 10 % der Bevölkerung. 300 Ein Eishockeyinteresse von 20 % muss als bedeutsam qualifiziert werden (vgl. Rz 227).
  3. Für die Einschätzung kann weiter auf die Bedeutung von Eishockey bei SRF Schweizer Radio und Fernsehen (nachfolgend: SRF) hingewiesen werden. 301 SRF habe im Jahr 2019 in rund 1400 TV-Stunden Livesport «neben Fussball, Eishockey, Tennis, Radsport, Leichtathle- tik, Schwingen oder Ski alpin auch über Sportarten» berichtet, die weniger im medialen Fokus

297 Vgl. HELEN WEEDS, TV Wars: Exclusive Content and Platform Competition in Pay-TV, The Economic Journal 126 (594), 2016, 1602. 298 Vgl. RPW 2016/4, 973 Rz 424, Sport im Pay-TV. 299 Vgl. Sport Schweiz 2014 – Sportaktivität und Sportinteresse der Schweizer Bevölkerung, 2014, 5 und 46, https://www.baspo.admin.ch/de/dokumentation/publikationen/sport-schweiz-2014.html (13.5.2020). Es handelt sich hierbei um die jüngste Untersuchung zur Sportaktivität und zum Sport- interesse des BASPO. 300 Vgl. Sport Schweiz 2014 – Sportaktivität und Sportinteresse der Schweizer Bevölkerung, 2014, 47, https://www.baspo.admin.ch/de/dokumentation/publikationen/sport-schweiz-2014.html (13.5.2020). Es handelt sich hierbei um die jüngste Untersuchung zur Sportaktivität und zum Sport- interesse des Bundesamtes für Sport BASPO. 301 SRF geht davon aus, eine führende publizistische Stellung im Bereich Sport zu haben. Das Sport- programm sei umfassend und auf die schweizerischen Bedürfnisse zugeschnitten (<https://www.srf.ch/unternehmen/unternehmen/sendungskosten/ueber-rund-100-disziplinen-sport- sendungen>, 13.5.2020).

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stünden. Somit steht nach Einschätzung von SRF Eishockey mehr im medialen Fokus als andere Sportarten. 302 Dies zeigt sich auch daran, dass SRF 2 in der Saison 2019/2020 von Montag bis Freitag (22:20 Uhr) über Eishockey in einer eigenen Sportsendung «eishockeyak- tuell» berichtet hat. 303 Diese Sportsendung «eishockeyaktuell» dauerte 49 Minuten. Weitere Sendegefässe für Sportberichterstattung sind «sportflash» (Mo-Sa 3 Minuten), «sportaktuell» (Mo-Fr 16 Minuten, Sa 34 Minuten), «Super League – Goool» (So 22 Minuten), «Sportpano- rama Plus» (So 24 Minuten), «Schweizer Cup – Goool» (So 25 Minuten) und «sportpanorama» (So 55 Minuten). 299. Zu diesen Sportsendungen ist anzumerken, dass deren Anzahl unterschiedlich ist. Zum Beispiel beträgt die Anzahl Sendungen im Jahr 2019 von «eishockeyaktuell» 31, diejenige von «sportpanorama» 36, von «Schweizer Cup – Goool» 2 oder von «sportflash» 221. Diese un- terschiedliche Anzahl ist bei den sportspezifischen Sendungen durch die Spielsaisons oder durch den Zeitpunkt des Cupspiels bedingt. Bei den Sammelgefässen richtet sich die Anzahl Sendungen nach der Frequenz während der Woche, zum Beispiel jeden Arbeitstag oder jeden Samstag. 300. Unabhängig von der Anzahl Sendungen zeigt die Sendungsliste von SRF, dass nur die zwei Sportarten Fussball und Eishockey eigene Sendegefässe erhalten. Dies zeigt, dass SRF für Eishockey von einem hohen Interesse bei der Zuschauerschaft ausgeht und Eishockey eine hohe Bedeutung beimisst. 301. Zur Frage der Bedeutung von Eishockey kann zudem darauf hingewiesen werden, dass das Bundesamt für Kommunikation unter anderen die Sportart Eishockey für die Schweiz als Hauptsportart bezeichnet. 304

  1. Die hohe Bedeutung von Eishockey zeigt sich auch daran, dass von Sport-Toto-Gesell- schaft die beiden Sportarten Fussball und Eishockey als einzige je direkt Fördergelder erhal- ten. Für Fussball sind es 14 % der Lotteriegelder und für Eishockey 7 % der Lotteriegelder. 305

  2. Zu prüfen ist weiter, ob eine Alternative zur Sublizenzierung der Eishockeyübertragun- gen besteht. UPC bringt vor, dass Swisscom-Kunden über Quickline auf das Angebot von Mysports per OTT zugreifen könnten. 306 Allerdings ist vorliegend nicht entscheidend, ob für die Kunden von Swisscom eine Alternative besteht, sondern ob für Swisscom als Wettbewer- ber zu UPC eine Alternative möglich ist. Da dieses OTT-Angebot für Swisscom nicht verfügbar ist, d. h., Swisscom dieses Angebot nicht auf ihrer TV-Plattform implementieren kann, besteht für Swisscom als Wettbewerber kein Substitut, um negative Folgen einer Verweigerung we- nigstens langfristig aufzufangen. Gleiches gilt auch für die anderen zurzeit bekannten OTT- Angebote für die Eishockeyübertragungen.

302 SRF geht davon aus, eine führende publizistische Stellung im Bereich Sport zu haben. Das Sport- programm sei umfassend und auf die schweizerischen Bedürfnisse zugeschnitten (<https://www.srf.ch/unternehmen/unternehmen/sendungskosten/ueber-rund-100-disziplinen-sport- sendungen>, 13.5.2020). 303 Vgl. <https://medien.srf.ch/documents/20142/3708308/Sen- dungsliste_SRFzwei_2019+%281%29.pdf/9ba98912-cfea-0d4d-3575-03a2eb67bd02> (13.5.2020). 304 Vgl. Bundesamt für Kommunikation, Service public im Medienbereich: Zusatzabklärungen der Ver- waltung, Bericht des BAKOM im Auftrag der KVF-N, 2017 28 und 30, <https://www.parla- ment.ch/centers/documents/de/mm-kvf-n-2017-02-14-bericht-service-public-n-d.pdf> (13.5.2020). 305 Vgl. https://www.sport-toto.ch/11-0-Benefiziare.html (13.5.2020). 306 Vgl. act. 94, Antwort auf Frage 5.

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  1. Aufgrund vorangehender Ausführungen stellt Eishockey einen objektiv notwendigen In- put dar, um auf dem TV-Plattformmarkt wirksam konkurrieren zu können. 307

B.5.3.1.3. Eignung zur Wettbewerbsbehinderung 305. Gemäss Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausge- schlossen werden. Es genügt, wenn eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs vor- liegt. 308

  1. Die Feststellung einer Lieferverweigerung setzt dabei keine vollständige Aufhebung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt voraus. Vielmehr ist es für das Vorliegen einer Wett- bewerbsverfälschung bereits ausreichend, dass sich gewisse nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb ergeben können. Demzufolge genügt für diese Missbrauchsvariante einer Geschäftsverweigerung eine blosse Wettbewerbsbeeinträchtigung. 309

  2. Da ein missbräuchliches Verhalten angesichts der ohnehin bereits bestehenden Beein- trächtigung des wirksamen Wettbewerbs keine Anwendung von bestimmten Erheblichkeits- schwellen voraussetzt, führt bereits eine Einschränkung der Geschäftstätigkeit des nachfra- genden Unternehmens zu einer nachteiligen Einwirkung, die es im Hinblick auf die Sicherung des Wettbewerbs zu berücksichtigen gilt. 310

  3. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden. 311 Die Verhaltensweise braucht auch nicht monokausal für die Wettbewerbsverfälschung zu sein. 312 Entsprechend ist nachfol- gend die Eignung zu prüfen.

  4. Aufgrund der Feststellungen der WEKO in der Untersuchung Sport im Pay-TV kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Vorenthaltung des Primärguts Eisho- ckeyübertragungen geeignet ist, die Wettbewerbsfreiheit der nachfragenden TV- Plattformanbieter zu beschränken. Dies wird durch die Bedeutung bestärkt, welche UPC sel- ber den Eishockeyübertragungen beimisst (vgl. Rz 292 f.).

  5. Mit der Lieferverweigerung verzichtet UPC auf zusätzliche Einnahmen durch eine grös- sere (potenzielle) Kundenzahl von Swisscom-Abonnenten und -Abonentinnen. Eine solche Marktverschliessung kann für ein vertikal integriertes Unternehmen die lohnende Strategie sein. 313

  6. Es ist davon auszugehen, dass ein nicht vertikal integrierter Pay-TV-Anbieter die grösst- mögliche Verbreitung für das Programm wählen würde. Damit kann der Pay-TV-Anbieter mög- lichst viele Fernsehzuschauer und Fernsehzuschauerinnen als Kundschaft erreichen. Aber

307 Dabei ist anzumerken, dass nach der jüngsten Rechtsprechung des BVGer das Merkmal der Uner- lässlichkeit des Inputs nicht allgemein mit der Geschäftsverweigerung in Beziehung gesetzt wird, sondern nur mit der Missbrauchsvariante der Zugangsverweigerung (vgl. Urteil des BVGer B- 831/2011 vom 18.12.2018, E. 976, Sanktionsverfügung – DCC). Bei der Lieferverweigerung bildet das Kriterium der Unerlässlichkeit demgegenüber keine zwingende Voraussetzung (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 983 ff., Sanktionsverfügung – DCC). 308 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay-TV. 309 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay-TV; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1156, Sanktionsverfügung – DCC. 310 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1180, Sanktionsverfügung – DCC. 311 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC. 312 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1211, Sanktionsverfügung – DCC. 313 Vgl. RPW 2016/4, 1003 Rz 655, Sport im Pay-TV.

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auch für einen vertikal integrierten Pay-TV-Anbieter wie UPC könnte sich theoretisch aufgrund der (je nach Vertriebsart) höheren Vorleistungs- bzw. Abonnenteneinnahmen sowie allfälliger Werbeeinnahmen eine «Ubiquität» oder «Nicht-Exklusivität» lohnen. 314 Trotzdem ist in der Pay-TV-Branche der exklusive Vertrieb von Premium Content die Regel. Eine mögliche Erklä- rung dafür ist gemäss H ELEN WEEDS das Vorliegen hoher Wechselkosten im TV- Plattformmarkt. Wechselkosten entstehen beispielsweise, wenn alte Verträge innerhalb ge- wisser Fristen gekündigt werden müssen, wenn ein Anbieterwechsel neue Hardware erfordert oder wenn sich die Endkundschaft an ein neues Produkt gewöhnen muss. In Gegenwart sol- cher Wechselkosten lohnt sich der exklusive Vertrieb von Premium Content, sofern der zu- künftige Profit von Marktanteilen in der vorangegangenen Periode abhängt und Skalenerträge vorliegen (die Einnahmen steigen bei wachsendem Marktanteil überproportional 315 ). Exklusi- vität lohnt sich in diesem Analyserahmen insbesondere für den besonders wertvollen Premium Content und gegenüber Konkurrenten, die sich bezüglich ihrer Plattform und deren techni- schen Möglichkeiten kaum unterscheiden. In diesem Fall kann der Gewinn von Marktanteilen die Opportunitätskosten für den Verzicht auf Grosshandelserlöse durch grösstmögliche Ver- breitung überwiegen. 316

  1. Die Analyse von H ELEN WEEDS ermöglicht wichtige Einsichten für den hier relevanten Sachverhalt. Im TV-Plattformmarkt und in den benachbarten Fernmeldemärkten bestehen auf- grund von langen Kündigungsfristen, Bündelprodukten, einmaligen Set-Up-Kosten sowie Hardware- und Softwareunterschieden in der Schweiz hohe Wechselkosten. 317 Für den US- Fernsehmarkt hat eine Untersuchung ergeben, dass die Wechselkosten zwischen unter- schiedlichen TV-Plattformen bis zu 50 % der jährlichen Abonnementskosten ausmachen kön- nen. 318 Für die Schweiz existieren noch keine quantitativen Untersuchungen der Wechselkos- ten, doch ist nicht davon auszugehen, dass die Wechselkosten substantiell geringer sind. Ein exklusiver Vertrieb von Premium Content erscheint vor diesem Hintergrund auch in der Schweiz als lohnende Strategie. 319 Die Strategie ist gemäss HELEN WEEDS insbesondere auch dann lohnend, wenn die TV-Plattformen anderweitig sehr ähnlich sind. 320

  2. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass sich die vorliegende Geschäftsverwei- gerung in erster Linie gegen Swisscom richtet. Aus Sicht von UPC sei es wichtig, dass die Eishockeyrechte für das Kabelnetz exklusiv seien. 321 Als Content Anbieter sei UPC ein Newco- mer, dem das Recht zugestanden werden sollte, während drei Jahren die Rechte exklusiv zu nutzen, um ein attraktives Angebot machen zu können. 322

  3. Demgegenüber ist für das Verhältnis zwischen UPC und den anderen KNU festzustel- len, dass die Verbreitung von Mysports mit anderen Suissedigital-Mitgliedern als Verbreitungs- partner von Beginn an geplant war. Der Aufbau des Senders Mysports erfolgte gemeinsam

314 Vgl. HELEN WEEDS (Fn 297), 1608 ff. 315 Aufgrund hoher fixer bzw. irreversibler Kosten ist diese Annahme im TV-Plattformmarkt meistens erfüllt. 316 Vgl. RPW 2016/4, 1003 Rz 658, Sport im Pay-TV; HELEN WEEDS (Fn 297), 1602 und 1612 ff. 317 Vgl. auch RPW 2012/2, 244 Rz 375, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel. 318 Vgl. OLEKSANDR SHCHERBAKOV, Measuring consumer switching costs in the television industry, mimeo 2009, 42. 319 Eine weitere Erklärung für den exklusiven Vertrieb von Pay-TV-Content ergibt sich aus der Zweiseitigkeit des TV-Plattformmarkts (vgl. Rz 210 f). 320 Vgl. RPW 2016/4, 1003 Rz 658, Sport im Pay-TV; HELEN WEEDS (Fn 297), 1602. 321 Vgl. act. 25, S. 3. 322 Vgl. act. 25, S. 7.

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von UPC und den Verbreitungspartnern. 323 Zudem stehen UPC und die ehemaligen Gebiets- monopole der KNU (alle Mitglieder von Suissedigital) aufgrund der historisch verankerten Struktur der Kabelnetze in erster Linie in Konkurrenz zu Swisscom. 324 Deshalb sind vorange- hende Überlegungen zur Exklusivität trotz Verbreitung von Mysports über andere KNU (Nicht- Exklusivität) auch auf die vorliegende Situation anwendbar. In anderen Worten hat UPC als vertikal integrierter Pay-TV-Anbieter einen Anreiz, Swisscom den Zugang zu den Eisho- ckeyübertragungen im Sinne der Exklusivität zu verweigern. 315. Es ist zu erwarten, dass die vorliegende Geschäftsverweigerung bzw. der exklusive Ver- trieb von Premium Sport-Content in erster Linie im TV-Plattformmarkt eine Wettbewerbswir- kung zeigt. Die Geschäftsverweigerung soll es ermöglichen, Marktmacht aus den Bereitstel- lungsmärkten in den TV-Plattformmarkt und die benachbarten Fernmeldemärkte zu übertragen. Daher ist zu berücksichtigen, dass es sich beim betroffenen TV-Plattformmarkt um einen zweiseitigen Markt handelt. 325 Typischerweise weisen grosse zweiseitige Plattfor- men erhebliche Skaleneffekte auf, die sich aus den hohen Fixkosten bei der Entwicklung und Wartung einer Plattform ergeben, sowie relativ hohe Kosten für den Betrieb der Plattform und verhältnismässig niedrigen Grenzkosten bei der Bedienung beider Plattformseiten. Bei erheb- lichen Skaleneffekten ist für die typische Marktstruktur von einigen wenigen grossen Unter- nehmen mit jeweils beträchtlicher Marktmacht auszugehen. Starke Netzwerkeffekte intensi- vieren den Trend zu einer konzentrierten Marktstruktur. Plattformen mit mehr Kundschaft auf der einen Seite sind für die Kundschaft auf der anderen Seite wertvoller. Zudem werden die Plattformen wertvoller, wenn die Nachfrage beider Seiten wächst. Auf einer Plattform mit gros- sen Skaleneffekten sinken die Stückkosten bei steigender Nachfrage und die Gewinnmargen steigen. Unter diesen Marktbedingungen haben Unternehmen, die als First-Mover auftreten, einen natürlichen Vorteil. Dies bedeutet in Verbindung mit Skaleneffekten, dass der Wettbe- werb auf einigen zweiseitigen Plattformen ein Wettlauf um den Markt sein kann. Ausserdem ist zu beachten, dass zweiseitige Plattformen leicht kippen können. Käufer tendieren dazu, die Plattform zu bevorzugen (unter sonst gleichen Bedingungen), die den Zugang zu den meisten Verkäufern bietet, und Verkäufer tendieren dazu, die Plattform zu bevorzugen, die den Zugang zu den meisten Käufern bietet. Solche Netzwerkeffekte können dazu führen, dass der Markt nur von einer oder zwei Plattformen bedient wird. 326

  1. In diesem Zusammenhang kann eine erfolgreiche Marktverschliessung, die sich aus dem Verhalten einer marktbeherrschenden Plattform ergibt, schwerwiegende wettbewerbs- widrige Auswirkungen haben, ohne Aussicht darauf, dass sich der Markt innerhalb einer an- gemessenen Frist selbst korrigiert. Verschiedene Faktoren erscheinen für die Beurteilung des Wettbewerbs auf zweiseitigen Plattformen als kritisch. Besonders hervorzuheben sind die Be- dingungen für den Eintritt und die Expansion wie z. B. das Vorhandensein von Grössenvortei- len, Verbundvorteilen oder Netzwerkeffekten. Grössenvorteile bedeuten, dass Wettbewerber weniger wahrscheinlich in den Markt eintreten oder dort bleiben, wenn das marktbeherr- schende Unternehmen einen wesentlichen Teil des relevanten Marktes abschottet. Ebenso kann das Verhalten es dem marktbeherrschenden Unternehmen gestatten, einen Markt, der durch Netzwerkeffekte gekennzeichnet ist, zu seinen Gunsten zu «kippen» oder seine Stellung auf einem solchen Markt weiter zu festigen. 327

323 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 6.7.2016, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medi- enmitteilungen/details.351_9752_daucf0.html/> (21.2.2018). 324 Vgl. RPW 2016/4, 963 Rz 362, Sport im Pay-TV. 325 Vgl. RPW 2016/4, 1003 f. Rz 660, Sport im Pay-TV. 326 Vgl. DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two-Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 59. 327 Vgl. DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two-Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 60.

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  1. Obschon Skaleneffekte für vielfältige Leistungen bestehen, können diese allenfalls aus- geschöpft sein und es können negative Skaleneffekte in Form steigender Durchschnittskosten auf einer oder beiden Seiten des Marktes auftreten. Dies begrenzt die Grösse einzelner Platt- formen. Weiter können mit steigender Anzahl Plattformteilnehmer sog. «Staukosten» entste- hen, was die Attraktivität einer Plattform mit zunehmender Grösse und Komplexität verringert. Eine andere mögliche Einschränkung sind die vertikale und horizontale Produktdifferenzie- rung. Ebenfalls können (negative) Externalitäten innerhalb der Gruppen die Grösse eines Netzwerks einschränken. Je mehr Verbraucher auf der gleichen Seite sind, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit einer Übereinstimmung mit einem Verbraucher auf der anderen Seite. Deshalb könnte ein Verbraucher eine weniger überfüllte Plattform bevorzugen. 328

  2. Die Zweiseitigkeit des Markts führt zudem dazu, dass exklusive Verträge einen zusätz- lichen Wettbewerbseffekt haben können. Die Ökonomen M ARK ARMSTRONG und JULIAN WRIGHT haben den Wettbewerbseffekt von exklusiven Verträgen im Plattformwettbewerb in einem ökonomischen Modell analysiert. 329 Ausgangspunkt für die Überlegungen ist die Exis- tenz von Plattformwettbewerb, wie er auch in der Schweiz vorliegt. Der Markteintritt von Swisscom TV im November 2006 hat die Marktsituation im Plattformmarkt nachhaltig verän- dert. Heute kann Fernsehen über die CATV-Netze der KNU, über das VDSL-Netz von Swisscom sowie über die regionalen Glasfasernetze verbreitet werden. Dadurch stehen den meisten Endkunden und Endkundinnen mehrere Empfangsinfrastrukturen und mehrere TV- Plattformen zur Verfügung. In einer solchen Situation unterscheiden sich die beiden Seiten des Plattformmarkts in der Hinsicht, dass die Fernsehzuschauer grundsätzlich nur eine Platt- form wählen (single-homing) während die Programmveranstalter meist auf mehreren Plattfor- men präsent sind (multi-homing) (vgl. Rz 211). 330

  3. In einer solchen Marktkonstellation kann es für einen TV-Plattformanbieter profitabel sein, einem Programmveranstalter, dessen Angebot durch kein anderes Programm substitu- ierbar ist bzw. einen Premium Content darstellt, einen exklusiven Vertrag anzubieten, um ihn vom Zugang zu anderen Plattformen abzuhalten (single-homing). Allfällige Kompensations- zahlungen für die Exklusivität rechnen sich für ein Unternehmen, sofern es mit Hilfe der Exklu- sivität eine grosse Anzahl Endkunden und Endkundinnen für die eigene Plattform gewinnen und allenfalls einen höheren Preis verlangen kann. 331 In diesem Fall gewinnt der Premium Content eine grosse Bedeutung, indem dessen Exklusivität auf die Plattform übertragen wer- den kann. Die positiven Netzwerkeffekte dieser Strategie kann der Plattformanbieter an- schliessend gegenüber den Fernsehzuschauerinnen und -zuschauern (also auf der anderen Marktseite) ausnutzen. Sofern sich die TV-Plattformen anderweitig nur unwesentlich vonei- nander unterscheiden, ist aufgrund der exklusiven Verträge theoretisch eine Marktentwicklung möglich, bei dem nur ein Plattformanbieter den ganzen Markt bedient. 332

  4. Die Wettbewerbswirkung solcher exklusiver Verträge bzw. der vorliegenden Ge- schäftsverweigerung ist daher eine zweifache: Zum einen ermöglicht der exklusive Content dem Plattformanbieter den Plattformmarkt zu seinen Gunsten zu kippen oder seine Stellung zu festigen und damit langfristig eine Preiserhöhung gegenüber der Endkundschaft; zum an- deren ist eine Verschliessung des Plattformmarktes oder zumindest eine Erschwerung von

328 Vgl. DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two-Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 61. 329 Vgl. ARMSTRONG MARK / WRIGHT JULIAN, Two-sided platforms, Competitive Bottlenecks and Exclusive Contracts, Economic Theory 32 (2), 2007, 353. 330 Vgl. RPW 2016/4, 1004 Rz 661, Sport im Pay-TV. 331 Vgl. ARMSTRONG MARK / WRIGHT JULIAN, Two-sided platforms, Competitive Bottlenecks and Exclusive Contracts, Economic Theory 32 (2), 2007, 376 ff. 332 Vgl. ARMSTRONG/WRIGHT (Fn 331), 377 f.; DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two- Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 67 ff.

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Eintritten und Expansion kleiner Plattformanbieter möglich, was mögliche Innovationsdynami- ken im Plattformmarkt stark behindert. Im Übrigen haben gemäss M ARK ARMSTRONG und J ULIAN WRIGHT exklusive Verträge im Plattformwettbewerb einen starken Einfluss auf die Wohlfahrtsverteilung: Die Wohlfahrt der Fernsehzuschauer und -zuschauerinnen wird verrin- gert auf Kosten der Gewinne der Programmveranstalter. 333

  1. Aus diesen Gründen bestehen durch die Ablehnungshandlung von UPC bei den fragli- chen Eishockeyinhalten zumindest potenzielle nachteilige Einwirkungen auf den bestehenden Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt und den damit verbundenen Fernmeldemärkten (vgl. Rz 288). Das Tatbestandselement der Wettbewerbsverfälschung bzw. der Eignung zur Wett- bewerbsbehinderung ist damit gegeben. Weitere konkrete Effekte sind nicht nachzuweisen. B.5.3.1.4. Keine Begründung durch «Legitimate Business Reasons»

  2. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sog. «Legitimate Business Reasons» begründen lässt, d. h. keine sachlichen Gründe vorliegen. 334 Die Praxis der WEKO nimmt diesbezüglich auch Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission. 335 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ei- nes marktmissbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen in ei- nem behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahren mit oder ohne Sanktionierung ist die Wettbewerbspraxis der Europäischen Union prinzipiell rechtsvergleichend mit Ausnahmevor- behalt zu berücksichtigen. 336

  3. Die EU-Kommission unterscheidet zwischen der objektiven Notwendigkeit und dem Vor- liegen von Effizienzvorteilen. Legitime Gründe liegen dementsprechend vor, wenn das Verhal- ten objektiv notwendig und verhältnismässig ist oder wenn dadurch Effizienzvorteile erzielt werden, die etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen aufwiegen. 337 Art. 7 KG be- zeichnet keine bestimmten Rechtfertigungsgründe; vielmehr handelt es sich bei der Berück- sichtigung von Rechtfertigungsgründen um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das im Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem wettbewerbs- widrigen Verhalten heranzuziehen ist. 338

  4. Als legitime Gründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe («kaufmännische Grundsätze» 339 ) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig und verhältnismässig ist. 340 Ob ein Verhalten objektiv notwendig und verhältnismässig ist, muss anhand von Faktoren geprüft werden, die vom marktbeherrschenden Unternehmen un- abhängig sind. 341 Eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Ver-

333 Vgl. RPW 2016/4, 1004 Rz 663, Sport im Pay-TV; ARMSTRONG/WRIGHT (Fn 331), 379. 334 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV; RPW 2010/1, 167 Rz 325, Swisscom ADSL. 335 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 165 Rz 408, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 336 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 512, Sanktionsverfügung – DCC. 337 Vgl. Mitteilung der Kommission — Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 vom 24.2.2009 (nachfolgend: Mitteilung zu Art. 82 EGV), Rz 28. 338 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1242, Sanktionsverfügung – DCC. 339 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; BOTSCHAFT 95 (Fn 190), 569. 340 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), Rz 29 ff. 341 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), Rz 29.

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hältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhal- tensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsverfälschend ausgewirkt hätten («Gebot der Unerlässlichkeit»). 342

  1. Weiter kommen wie erwähnt auch Effizienzgründe in Frage. 343

  2. Zudem ist bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen insbesondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder zur Gewährleistung der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist. 344

  3. Bezüglich Rechtfertigung ist nicht entscheidend, ob Swisscom gegenüber UPC allenfalls ein Angebot für die Fussballübertragungen verweigert hat (vgl. Rz 94 f.). Selbst wenn diesbe- züglich eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise von Swisscom im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbe- werbs im Pay-TV vorliegt, wäre damit keine tatbestandsmässige Verhaltensweise von UPC rechtfertigbar. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, es sei nicht zum Vornherein ausge- schlossen, dass eine marktbeherrschende Unternehmung ihre beanstandete Verhaltensweise damit rechtfertigt, dass sie eine in einem anderen Bereich marktbeherrschende Anbieterin da- ran hindern will, ihrerseits Marktzutrittsschranken zu errichten und wirksamen Wettbewerb dort zu verunmöglichen. 345 Hier liegt indes keine vergleichbare Situation vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verhaltensweise von UPC gegenüber Swisscom ihrerseits eine unzulässige Ver- haltensweise verunmöglichen können sollte. Das Vorgehen von UPC macht vielmehr den An- schein einer eigentlichen Retorsion, d. h. einer blossen Vergeltung unzulässigen Verhaltens mit unzulässigem Verhalten, welche vom Kartellgesetz nicht vorgesehen ist.

  4. Keine Rechtfertigung ist auch darin zu sehen, dass UPC jahrelang Opfer der kartell- rechtswidrigen Verhaltensweisen von Swisscom gewesen sei. 346 Für die Wiedergutmachung erlittenen Unrechts steht UPC das zivilrechtliche Verfahren offen.

  5. Weiter bringt UPC vor, dass sie von einem kartellrechtlichen zulässigen Verhalten habe ausgehen können, wenn die Übertragungsrechte in einem öffentlichen Ausschreibungsverfah- ren für nicht länger als drei Jahre vergeben würden. Zudem habe das Sekretariat beim Aus- schreibungsverfahren nicht interveniert. 347 Abgesehen davon, dass, entgegen der Ansicht von UPC, keine Frist von mindestens drei Jahren für die Zulässigkeit exklusiver Sportrechte bei öffentlichen Ausschreibungen besteht, wird vorliegend die Exklusivität auf Ebene des Pro- grammveranstalters überhaupt nicht in Frage gestellt. Aus einer allfälligen Zulässigkeit der Exklusivität auf Ebene der Programmveranstalter lässt sich keineswegs die Zulässigkeit einer Verweigerung auf einer nachgelagerten Ebene ableiten.

342 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 91), Art. 7 KG N 69 ff. und 135; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2 e édition, 2013, Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), Rz 29 ff. 343 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; RPW 2004/3, 798 ff., Rz 69 ff., Ticketcorner; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), Rz 30. Vgl. zum Ganzen ausführlich: DIKE KG- S TÄUBLE/SCHRANER (Fn 190), Art. 7 N 109 ff.; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 91), Art. 7 KG N 63 ff. 344 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 91), Art. 7 KG N 132 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 337), Rz 89 f.; EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.3.2004, Microsoft, Rz 709 ff. 345 Vgl. Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2003/4, 923 E. 5.2.2, Cablecom GmbH/Tele- club AG, WEKO, REKO/WEF. 346 Vgl. act. 9, Rz 19 ff. und 71. 347 Vgl. act. 9, Rz 41 und 81.

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  1. Zudem stellt sich die Frage nach einem fairen Ausschreibungsverfahren, wie von UPC vorgebracht, 348 nur bei einem erneuten Erwerb der Rechte. Nur in diesem Falle wäre zu prü- fen, ob sich die Erwerberin erneut auf Investitionsschutz berufen kann. Dafür wiederum wäre ein faires Ausschreibungsverfahren (bzw. ein fairer und regelmässiger Ausschreibungswett- bewerb) Voraussetzung.

  2. Diese Frage stellt sich vorliegend allerdings nicht. UPC ist als erstmalige Erwerberin anzusehen, weshalb die Prüfung der Voraussetzungen für das Vorliegen von Effizienzgründen bei der Berufung auf Investitionsschutz unabhängig vom Vorliegen eines fairen Ausschrei- bungsverfahrens vorzunehmen ist. Dies bedeutet, dass bei einer erstmaligen Erwerberin das Vorliegen eines fairen Ausschreibungsverfahrens weder notwendig noch hinreichend für das Vorliegen von Effizienzgründen ist.

  3. In der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bringt UPC weiter vor, die Unzuläs- sigkeit eines Verhaltens im Sinne von Art. 7 KG setze gemäss Lehre und Rechtsprechung das Fehlen sachlicher Gründe («legitimate business reasons») voraus. Dabei handle es sich ent- gegen der Darstellung des Sekretariats nicht um Rechtfertigungsgründe für ein tatbestands- mässiges Verhalten; vielmehr entfalle beim Vorliegen von «legitimate business reasons» die Missbräuchlichkeit des Verhaltens im Sinne von Art. 7 KG und damit die Tatbestandsmässig- keit selbst. 349

  4. Hierzu kann festgehalten werden, dass der Antrag des Sekretariats den Begriff der «Le- gitimate Business Reasons» für die Effizienzfrage verwendet, d. h. die fragliche Verhaltens- weise von UPC unter dem Aspekt des fehlenden Vorliegens sachlicher Gründe analysiert. Zudem hat die von UPC vorgebrachte sprachliche Unterscheidung inhaltlich keine Änderung zur Folge.

  5. Zur Frage der sachlichen Gründe für die Verweigerung gibt UPC an, sich im vorliegen- den Fall gegen eine Exklusivvermarktung entschieden und sämtlichen übrigen Marktteilneh- mern den Zugang zu den strittigen Inhalten längst eingeräumt oder angeboten zu haben. Un- abhängig davon liessen sich für eine Exklusivstrategie sachliche Gründe anführen. Insbesondere hätten die Behörden keine Intervention gegen die exklusive Veräusserung der strittigen Rechte vorgenommen. Dies habe eine markante Verteuerung der erworbenen Rechte zur Folge. Entsprechend sei UPC auch die Wahl zuzugestehen, auf welche Weise sie die dem Rechteveräusserer behördlich ermöglichte Exklusivitätsmarge amortisieren wolle. Das Gegenteil würde mit dem Vertrauensschutz nicht vereinbar sein (Art. 9 BV). UPC könne nicht zu einem Verkauf unter Wert an ein staatlich kontrolliertes Unternehmen gezwungen werden, was ihr aber aufgrund der Verknüpfung der Gegenseite mit einem inakzeptablen An- gebot für den Zugang zu den Fussballinhalten faktisch drohe. Wegen der von Swisscom ge- forderten gegenseitigen Gewährung des Zugangs zu den fraglichen Sportinhalten sei von ei- nem Konsens bezüglich eines gegenseitigen «Quid pro quo» auszugehen. Damit erweise sich die geforderte Zugangsgewährung für die Verfügungsadressatin aber als unzumutbar, solange die Gegenseite ihrerseits den Zugang der Verfügungsadressatin zu den eigenen Programmin- halten an inakzeptable Bedingungen knüpfe. So liege entgegen der haltlosen Unterstellung durch das Sekretariat auch nicht eine «Retorsion» vor, sondern ein legitimes Beharren auf einer fairen Verhandlungslösung anstelle einer einseitigen Schaffung von Fakten unter be- hördlicher Mitwirkung. 350

348 Vgl. act. 9, Rz 41 und 58 ff. 349 Vgl. act. 165, Rz 76. 350 Vgl. act. 165, Rz 78 f.

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  1. Zuerst ist zum Vorbringen der Gewährung oder des Angebots des Zugangs zu den Eis- hockeyinhalten darauf hinzuweisen, dass zumindest in Bezug auf Swisscom eine Ablehnungs- handlung vorliegt (Rz 276 ff.).
  2. Weiter kann zum Vorbringen der exklusiven Vergabe der Rechte auf Randziffer 329 ver- wiesen werden. Und zum Vorbringen der gegenseitigen Gewährung des Zugangs zu den frag- lichen Sportinhalten kann auf die Randziffern 327 f. verwiesen werden.
  3. Als nächstes ist auf die Verfügung der WEKO vom 26. Juni 2017 zu vorsorglichen Mas- snahmen hinzuweisen (vgl. Rz 8). 351 In dieser Verfügung hat sich die WEKO eingehend mit der Frage etwaiger legitimer Gründe für die fragliche Verweigerung auseinandergesetzt. 352

UPC hat diese Verfügung mit Schreiben vom 11. Juli 2017 erhalten. Somit sind UPC seit mehr als drei Jahren die Umstände für die Beurteilung der legitimen Gründe der Verweigerung im vorliegenden Fall bekannt. UPC hatte mehr als drei Jahre Zeit, etwaige Ergänzungen zu dieser Beurteilung vorzunehmen. Insbesondere enthält die Stellungnahme von UPC zum Antrag des Sekretariats keine Ergänzungen zur Beurteilung der WEKO in der Verfügung über vorsorgliche Massnahmen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht ist von UPC zu erwarten, dass sie zusätzli- che Angaben macht, wenn sie mit der behördlich vorgenommenen Beurteilung nicht einver- standen ist. 338. Dem Vorbringen von UPC der sachlichen Begründung einer reinen Exklusivvermarktung mit Blick auf den Wettbewerb der Inhalte 353 sind die Voraussetzungen für eine legitime Be- gründung der Verweigerung entgegenzuhalten. Es handelt sich hierbei um objektive Rechtfer- tigungsgründe (v. a. technische Faktoren) und Effizienzgründe. 354 Bei dem geltend gemachten Wettbewerb um Inhalte handelt es sich weder um technische Faktoren noch um Effizienz- gründe. Zudem wäre bei Berücksichtigung des Vorbringens beispielsweise bei einer Koppe- lung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen die Koppelung eines Marktbeherrschungs- guts mit einem Wettbewerbsgut wegen dem Wettbewerbsgrund von vornherein legitimiert. Dies liefe klar der als problematisch geltenden Koppelungen durch marktbeherrschende Un- ternehmen entgegen. 339. Letztlich ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass UPC im Verfahren Sport im Pay- TV der Ansicht war, es sei nicht ersichtlich, weshalb eine Investition im Rahmen eines fairen und regelmässigen Ausschreibungswettbewerbs um Sportübertragungsrechte eine Ge- schäftsverweigerung bezüglich der Bereitstellung von Sportübertragungen zu Ungunsten von Konkurrenten im TV-Plattformmarkt zu rechtfertigen vermöge. 355 Somit schliesst UPC selber entgegen der von ihr hier vertretenen Ansicht die Möglichkeit eines Investitionsschutzes bzw. die Möglichkeit einer Legitimierung durch Wettbewerb der Inhalte von vornherein aus. 340. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorbringen von UPC die in Frage stehende Verweigerung nicht sachlich zu begründen vermögen. Zudem sind zurzeit auch keine anderen legitimen Gründe (objektive Begründung oder Effizienzgründe) für die Verweigerung der Geschäftsbeziehungen ersichtlich.

351 Vgl. act. 26. 352 Vgl. act. 26, Rz 67 ff. und act. 30. 353 Vgl. act. 165, Rz 81. 354 Vgl. RPW 2016/4, 1007 f. Rz 685 und 694 f., Sport im Pay-TV. 355 Vgl. RPW 2016/4, 1008 Rz 702, Sport im Pay-TV.

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B.5.3.2. Stellungnahme UPC 341. Im Ergebnis geschehe nichts anderes, als dass UPC für eine angebliche Nichtüberlas- sung von Eishockeyübertragungen an Swisscom gebüsst werden solle, obschon diese ihrer- seits den marktgerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu Fussball- und weiteren Pro- gramminhalten gegenüber UPC vom Zugang zu Eishockeyübertragungen abhängig gemacht und dabei gleichzeitig den Zugang zu ihren eigenen Programminhalten an für die Verfügungs- adressatin inakzeptable Bedingungen geknüpft habe. Auch im Zivilrecht gelte der Grundsatz, dass eine Leistung nur erbracht werden müsse, wenn die Gegenseite ihrerseits die Erfüllung anbiete (Art. 82 OR). Eine Sanktionierung sei nicht nur insofern widersprüchlich, sondern blende auch aus, dass es nicht UPC, sondern Swisscom gewesen sei, welche die Verhand- lungen vorübergehend abgebrochen habe. Eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen seitens UPC im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG sei vorliegend nicht gegeben. 356

  1. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass es vorliegend in einem ersten Schritt um ein An- gebot von UPC an Swisscom geht. Es geht nicht um die gegenseitige Erfüllung eines Vertra- ges. Zudem muss als Gegenleistung für den Zugang zu den Eishockeyinhalten nicht zwangs- läufig der vollständige Zugang zu den von UPC geforderten Fussballübertragungen erfolgen. [...] In Bezug auf die Frage eines etwaigen Verhandlungsabbruchs kann auf die Randziffern 169 ff. verwiesen werden.

  2. Weiter bringt UPC vor, eine Sanktion erscheine umso stossender, als die WEKO gegen die zentrale und exklusive Vermarktung der Übertragungsrechte durch den Eishockeyverband im Rahmen des behördlich begleiteten Vergabeprozesses nicht interveniert habe, nachdem im Vorfeld der Rechtevergaben am 16. März 2016 ein runder Tisch zum Vergabeprozess mit der damaligen Bundesrätin Doris Leuthard unter Einbezug von Rechteinhabern, Rechtever- mittlern und Rechtenutzern stattgefunden habe und die Sportverbände in Bezug auf die Pro- zeduren der Rechtevergabe beim Sekretariat schriftlich vorstellig geworden seien. Dadurch hätten die Behörden dem Eishockeyverband die Realisierung eines äusserst hohen Verstei- gerungserlöses zulasten UPC, die im Zeitpunkt des Bieterwettbewerbs vom marktgerechten Zugang zu den wichtigsten Sportübertragungsrechten durch das Verhalten von Swisscom ab- geschnitten gewesen sei (und dies auch heute noch weitgehend sei), überhaupt erst ermög- licht. Unbesehen dessen, dass UPC sich letztlich gegen eine Exklusivstrategie entschieden habe, würde es nicht nur widersprüchlich sein, eine exklusive Veräusserung auf vorgelagerter Marktstufe behördlich zuzulassen und gleichzeitig eine exklusive Verwertung auf nachgela- gerter Stufe zu verbieten, es würde auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Amortisation einer solch bedeutenden Investition mit dem Vertrauensschutz nicht vereinbar sein, einem Unter- nehmen das legitime Interesse an einer gewinnorientierten Verwertung zugunsten eines staat- lich kontrollierten Konkurrenten rundum abzusprechen (Art. 9 BV). 357

  3. Hierzu ist festzuhalten, dass die Frage der Zulässigkeit der Zentralvermarktung der Schweizer Eishockeyübertragungsrechte nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Für das vorliegende Verfahren ist von Bedeutung, dass Inhaber exklusiver Übertragungs- rechte aufgrund von Exklusivität immer eine gewisse Marktmacht erhalten. Insbesondere wenn die Rechte als Gesamtpaket über mehrere Jahre exklusiv vergeben werden und folglich ein Markteintritt schwierig ist, ist eine marktbeherrschende Stellung des Rechteinhabers wahr- scheinlich. Grundsätzlich gilt dabei, dass dem Inhaber dieser Rechte umso mehr Marktmacht verliehen wird, je umfassender, exklusiver und langfristiger die Übertragungsrechte ausgestal- tet sind. 358 Zudem vertritt die WEKO die Ansicht, dass allein die Tatsache des Erwerbs eines exklusiven Übertragungsrechts in einem ordentlichen Vergabeverfahren nicht verhindern

356 Vgl. act. 165, Rz 8. 357 Vgl. act. 165, Rz 9. 358 Vgl. RPW 2016/4, 990 Rz 553, Sport im Pay-TV.

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kann, dass dem Rechteinhaber ex post unter Umständen eine marktbeherrschende Stellung zukommt. 359 Und auch bei einer Intervention bleibt die exklusive Nutzung auf Stufe des Pro- grammveranstalters unangetastet. Unter diesen Umständen hat UPC nach wie vor die Mög- lichkeit zu nicht-diskriminierenden Bedingungen Zugang zu den Eishockeyinhalten zu gewäh- ren; mithin angemessen für den Zugang zu den Eishockeyinhalten entschädigt zu werden. Und selbst wenn, ist darauf hinzuweisen, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen untersagt sind (vgl. Rz 268). 345. UPC macht geltend, die objektive Notwendigkeit des strittigen Guts ergebe sich entge- gen dem Verfügungsantrag nicht schon aus dem blossen Behinderungspotenzial einer angeb- lichen Verweigerung. Vielmehr folge umgekehrt aus der Annahme, dass die von der Ge- schäftsverweigerung betroffenen Produkte oder Dienstleistungen für die wirtschaftliche Tätigkeit des um Geschäftsbeziehungen bemühten Unternehmens unerlässlich bzw. objektiv notwendig sein müssten, zwangsläufig, dass im Falle einer Verweigerung eine eigentliche Marktverschliessung drohe. Davon gehe auch die Praxis der europäischen Wettbewerbsbe- hörden aus. Eine solche Marktverschliessung drohe in casu offensichtlich nicht. Vielmehr lie- ferten sich mehrere grosse Anbieter von TV-Plattformen einen intensiven Wettbewerb mit un- terschiedlichen Programminhalten um Endkunden, wobei Swisscom selbstbewusst mit ihrer Marktführerschaft werbe. Das Sekretariat gelange denn auch unter Verweis auf die ökonomi- sche Literatur zum Schluss, der exklusive Vertrieb von Premium Content stelle in der Pay-TV- Branche geradezu die Regel dar. Weshalb aber etwa die exklusive Vermarktung einer Fern- sehserie im Free-TV oder die von Teleclub ohne behördliche Beanstandung jahrelang prakti- zierte Exklusivvermarktung von Premium-Spielfilmen im Pay-TV zulässig sein sollten, ein ex- klusiver Vertrieb von Eishockeyspielen bei vergleichbarer Reichweite hingegen nicht, lasse die Behörde unbeantwortet. 360 Der Ausbau der Marktstellung von Swisscom, die über das mit Ab- stand grösste Angebot an Sportübertragungen verfüge, belege sowohl die fehlende Unerläss- lichkeit von Eishockey-Übertragungen für wirksamen Wettbewerb im betroffenen Markt, son- dern auch das Fehlen eines drohenden Marktausschlusses oder auch nur spürbarer Wettbewerbsbeeinträchtigungen aufgrund des strittigen Verhaltens. Wenn schon, wäre eher von einem positiven Effekt auf den Wettbewerb auszugehen, indem UPC derzeit mit den Marktführern in einem Wettbewerb der Inhalte um Endkunden konkurriere, [...] 346. Entgegen der Ansicht von UPC ist ein Verhalten nicht erst dann tatbestandsmässig, wenn eine eigentliche Marktverschliessung droht. Es ist in Erinnerung zu rufen, dass miss- bräuchliches Verhalten keine bestimmten Erheblichkeitsschwellen voraussetzt (vgl. Rz 307). Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen sodann keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden (vgl. Rz 308). Wie bereits erwähnt, geht es vorliegend auch – und damals auf Anzeige von UPC in umgekehrter Konstellation – nicht um die «Programmveranstalter-Exklusivität» sondern die Plattform-Exklusivität (vgl. Rz 264). Ausserhalb von Sportübertragungen, etwa bei fiktionalem Content, bestehen derzeit auch keine Anhaltspunkte für eine Marktbeherrschung. Im Übrigen ist die WEKO im Verfahren Sport im Pay-TV auch gegen die (teilweise) plattform-exklusive Vermarktung von Fussballü- bertragungen vorgegangen.

359 Vgl. RPW 2016/4, 993 Rz 571, Sport im Pay-TV. 360 Vgl. act. 165, Rz 65 ff.

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B.5.3.3. Stellungnahme Swisscom 347. Swisscom führt aus, UPC habe ihr bis [...] keine Offerte für Schweizer Eishockeyüber- tragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV bzw. das MySports-Angebot unter- breitet. Spätestens mit der ausdrücklichen Angebotsverweigerung von UPC mit Schreiben vom [...] sei das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsverweigerung erfüllt. 361

  1. Die WEKO sei in der Verfügung Sport im Pay-TV zum Ergebnis gelangt, dass für TV- Plattformanbieter, die Angebote auf der Basis der IPTV-Technologie unterbreiten wollen, Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV einen objektiv notwendigen Input darstellten. UPC habe Swisscom insbesondere auch keine Offerte für ein mit Teleclub Sport 1 bis 3 ver- gleichbares Grundangebot unterbreitet. Es stehe kein im Sinne der WEKO-Praxis für die Aus- übung der wirtschaftlichen Tätigkeit unerlässliches Alternativangebot zur Verfügung. 362

  2. Unter Zugrundelegung der in der Verfügung Sport im Pay-TV angenommenen Wettbe- werbswirkungen sei davon auszugehen, dass die Geschäftsverweigerung von UPC eine Wett- bewerbsbehinderung auf dem TV-Plattformmarkt sowie den verbundenen Fernmeldemärkten zur Folge habe. Zwar teile Swisscom die Auffassung des Sekretariats nicht, wonach gestützt auf die jüngste Rechtsprechung des BVGer für den Tatbestand der missbräuchlichen Ge- schäftsverweigerung keine wettbewerbsbehindernden Effekte nachgewiesen werden müss- ten. Vorliegend sei die Geschäftsverweigerung von UPC jedoch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zu behindern, weil UPC Swisscom durch ihr Verhalten bewusst im Wettbewerb habe behindern wollen bzw. dies gar das Hauptziel der Exklusivität [...] gewesen sei. Die eu- ropäische Rechtsprechung halte ausdrücklich fest, dass der Missbrauch einer marktbeherr- schenden Stellung eine Behinderungsstrategie oder -absicht voraussetzt; Für die Prüfung der Frage, ob sich ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich verhalten hat, müsse zwangsläufig die Geschäftsstrategie des Unternehmens beurteilt werden. UPC wollte und wolle sich mit der Verweigerung der Schweizer Eishockeyübertragungen bewusst einen Wett- bewerbsvorteil verschaffen. Somit sei vorliegend klarerweise auch die Behinderungsstrategie von UPC gegeben. 363

  3. Sachliche Gründe für die Geschäftsverweigerung lägen keine vor. Es bestünden insbe- sondere keine technischen Rechtfertigungsgründe, weshalb die Schweizer Eishockeyübertra- gungen nicht auf der Swisscom TV Plattform ausgestrahlt werden könnten. 364

  4. Weiter macht Swisscom geltend, die Berücksichtigung von Investitionskosten könne ge- mäss Bundesgericht einen Rechtfertigungsgrund für ein missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens darstellen. Laut Bundesgericht sei das zweckmässige Vorgehen beim Umgang mit Investitionen jedoch nicht abstrakt, sondern einzelfallweise zu betrachten. Es komme somit auf die konkreten Umstände des Verhaltens von UPC an. Das Verhalten von UPC lasse vorliegend auf keinerlei Effizienzvorteile schliessen und sei aus- schliesslich darauf ausgerichtet, Swisscom im Wettbewerb zu behindern. Wie das Sekretariat richtig festhalte sei diese Behinderung durch UPC explizit beabsichtigt. UPC könne sich des- halb auch nicht auf den Investitionsschutz berufen. 365

361 Vgl. act. 164, Rz 10 f. 362 Vgl. act. 164, Rz 12 f. 363 Vgl. act. 164, Rz 14 ff. 364 Vgl. act. 164, Rz 18 ff. 365 Vgl. act. 164, Rz 84 ff.

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B.5.3.4. Stellungnahme Sunrise 352. Sunrise führt aus, dass gemäss Bundesverwaltungsgericht eine für den Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG notwendige Ableh- nungshandlung insbesondere auch dann vorliege, wenn sich die Ablehnung nicht aus einer entsprechend abweisenden Erklärung, sondern faktisch als Ergebnis einer Hinhaltetaktik oder einer Abschreckungsstrategie des marktbeherrschenden Unternehmens einstelle. Eine Hin- haltetaktik bestehe demnach darin, dass der konkrete Abschluss der Geschäftsbeziehung oder die Erlangung des jeweils nachgefragten Einsatzguts durch die (weitere) Angabe von Gründen, die unzutreffend oder sachlich nicht angemessen sind, aufgeschoben oder gänzlich verhindert werde. 366

  1. Dies sei nach Ansicht von Sunrise vorliegend der Fall, indem UPC die Verhandlungen und auch dieses Verfahren verzögere. Es drohe die Gefahr, dass Sunrise bis zum Ablauf der Saison 2022 keine entsprechenden Eishockeyspiele werde übertragen können. UPC habe «bis dato» nie vorgehabt, Sunrise oder anderen interessierten TV-Plattformen ausserhalb des Kabelnetzes Zugang zu den relevanten Eishockey-Übertragungsrechten zu verschaffen. Von Anfang an sei UPC darauf aus gewesen, Sunrise den Zugang bis zum Ablauf der letzten zu- geteilten Spielsaison zu verweigern. Die Verhandlungsgespräche von UPC mit Sunrise hätten einzig und allein dem systematischen Hinhalten von Sunrise gedient. Für UPC wäre es mit dem entsprechenden Willen ein Leichtes gewesen, [...] 367

  2. [...]

  3. Zu den Vorbringen von Sunrise betreffend Hinhaltetaktik ist auf die Würdigung des rele- vanten Sachverhalts hinzuweisen. Danach kann eine Hinhaltetaktik seitens UPC nicht zwei- felsfrei nachgewiesen werden (vgl. Rz 180).

  4. Weiter sei Sunrise gleichermassen von der Geschäftsverweigerung von UPC betroffen wie Swisscom. [...]

  5. Im Ergebnis erfülle UPC mit ihrem Verhalten auch gegenüber Sunrise den Tatbestand der Geschäftsverweigerung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG.

  6. Zudem seien gemäss Sunrise die mögliche Erfüllung der Tatbestände der Diskriminie- rung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG und der Erzwingung unangemes- sener Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu untersuchen. Zum Tatbestand der Diskriminierung sei insbesondere hervorzuheben, dass auch schon alleine eine Diskrimi- nierung in zeitlicher Hinsicht genügen könne, um den Tatbestand zu erfüllen. 368 Das WEKO- Sekretariat habe dies im Rahmen einer Beratung im vorliegenden Kontext denn auch bereits ausdrücklich bestätigt. 369 Sofern die WEKO in Bezug auf Sunrise nicht von einer Geschäfts- verweigerung ausgehen sollte, wäre der Tatbestand der Diskriminierung einschlägig und ent- sprechend den bereits gegebenen Sachverhaltselementen unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen und/oder weiter zu untersuchen. 370

  7. Somit sieht zusammengefasst Sunrise eine Diskriminierung im Vergleich zu Swisscom, indem UPC Sunrise die Belieferung mit den fraglichen Eishockeyinhalten verweigere und

366 Vgl. act. 190, Rz 17 (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 905, Sanktionsverfügung – DCC). 367 Vgl. act. 190, Rz 18 ff. 368 Vgl. DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 190), Art. 7 N 303. 369 Vgl. RPW 2017/2, 276 Rz 16, Beratung Eishockey im Pay-TV. 370 Vgl. act. 190, Rz 25.

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Swisscom nicht. Allerdings kann UPC in Bezug auf Sunrise eine Hinhaltetaktik nicht zweifels- frei nachgewiesen werden (vgl. Rz 180). Weil damit eine Verweigerung nicht zweifelsfrei nach- weisbar ist, kann vorliegend auch von vornherein keine Diskriminierung durch Verweigerung nachgewiesen werden. B.5.4. Ergebnis 360. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass UPC die Geschäftsbeziehung gegen- über zumindest Swisscom im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eisho- ckeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG in ungerechtfertigter Weise verweigert hat. Die Verweigerung erfolgte mindestens im Zeitraum vom [...] (vgl. Rz 280) bis zum Abschluss der Distributions- vereinbarung zwischen UPC und Swisscom am [...] (vgl. Rz 152). C. Massnahmen 361. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 362 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 384 ff.). C.1. Anordnung von Massnahmen 362. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind. 371

  1. Im vorliegenden Fall verweigert UPC gegenüber Swisscom ungerechtfertigterweise die Belieferung mit den Eishockeyübertragungen der National League und der Swiss League (vgl. Rz 84 und 360). Mit dieser Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG sind zumindest potenzielle nachteilige Einwirkungen auf den bestehenden Wettbe- werb auf dem TV-Plattformmarkt und den damit verbundenen Fernmeldemärkten und somit eine Wettbewerbsverfälschung verbunden (vgl. Rz 321).
  2. Aus diesen Gründen kommt nur ein Verbot der Verhaltensweise in Frage, d. h. eine Beendigung der Verweigerung in Bezug auf das Rohsignal der Eishockeyübertragungen oder der Durchleitung des Senders Mysports. Es ist keine mildere Massnahme ersichtlich, welche die festgestellte Wettbewerbsverfälschung beseitigen könnte. Ein Verbot der Verweigerung erweist sich deshalb grundsätzlich als verhältnismässig und geeignet, die festgestellte Wett- bewerbsverfälschung zu beseitigen.
  3. Entsprechend der vorliegenden Feststellung erfolgt die tatbestandsmässige Verweige- rung von Geschäftsbeziehungen auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schwei- zer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. Die durch die Verweigerung erfolgte Wettbewerbsverfälschung lässt sich ohne Weiteres durch Beendigung der Verweigerung beseitigen. Anders ausgedrückt, wenn UPC das verweigerte Gut – Schwei- zer Eishockeyübertragungen im Pay-TV – keinem TV-Plattformanbieter mehr vorenthält, ent- fällt die Wettbewerbsverfälschung hinsichtlich Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG. Dabei genügt es, dass

371 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 182), Art. 30 KG N 58 f.

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den TV-Plattformanbietern entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen oder die Durchleitung des Programmangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) angeboten wird. Nicht erforderlich ist hingegen das Angebot beider Varianten. Dabei genügt die Implementation einer dieser beiden Varianten im Rahmen eines OTT-Angebots auf der TV-Plattform des nachfragenden Unternehmens. C.1.1. Stellungnahme Swisscom 366. Die vom Sekretariat vorgesehenen Massnahmen gehen gemäss Swisscom in die rich- tige Richtung, seien von der WEKO jedoch in zweierlei Hinsicht zu ergänzen. Erstens genüge die im Antrag vorgesehene Auflage den kartellrechtlichen Grundsätzen nicht. UPC könnte nämlich unter dem Vorwand, dass CATV-Plattformen und IPTV-Plattformen ungleiche Ver- tragspartner darstellen, immer noch gänzlich unterschiedliche Konditionen von CATV- Plattformen einerseits und IPTV-Plattformen anderseits verlangen. In diesem Fall läge zwar vordergründig keine Diskriminierung vor. Für UPC bestünde aber weiterhin die Möglichkeit, unfaire Geschäftsbedingungen von den IPTV-Plattformen zu verlangen (bspw. hinsichtlich Dauer, anfälliger Einschränkungen, Preis und sonstiger Konditionen, etc.). Solche Scheinan- gebote wären ein «konstruktiver refusal to supply». Um zu verhindern, dass UPC deshalb mit fadenscheinigen Begründungen den IPTV-Plattformen unfaire Angebote unterbreite und dadurch die Schweizer Eishockeyübertragungen für die Vermarktung der CATV-Plattformen weiterhin monopolisiere, sei Ziffer 1 des Dispositivs dahingehend zu ergänzen, dass UPC ver- pflichtet werde, allen TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eisho- ckeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Pro- grammangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht- diskriminierenden und fairen Bedingungen anzubieten. 372

  1. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass es einem marktbeherrschenden Unternehmen unter- sagt ist, ohne triftigen Grund ungleiches Verhalten auf gleichartige Situationen anzuwenden. 373

Die Gleichartigkeit der Situation kann sich dabei nach der Praxis der WEKO bereits daraus ergeben, dass die in Frage stehenden Unternehmen auf demselben Markt miteinander im Wettbewerb stehen und äquivalente Produkte anbieten. 374 Wenn also UPC die im Wettbewerb um TV-Kunden stehenden CATV-Plattformen und IPTV-Plattformen unterschiedlich behan- deln würde, müssten dafür sachliche Gründe bestehen, andernfalls UPC gegen Art. 7 KG verstossen würde. Demgegenüber ist der von Swisscom beantragte Begriff «fair» nicht zwin- gend vollständig durch Art. 7 KG abgedeckt. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann nach Massgabe des Kartellgesetzes nur soweit zu «fairem» Verhalten angehalten werden, als dies Art. 7 KG vorgibt. Dies erfolgt bereits mit der Formulierung «zu nicht-diskriminierenden Bedingungen». 368. Swisscom macht zudem geltend, die Implementierung einer der beiden Varianten der Massnahme (das Angebot des Rohsignals der Schweizer Eishockeyübertragungen oder der Durchleitung des Programmangebots Mysports) im Rahmen eines OTT-Angebots auf der TV- Plattform des nachfragenden Unternehmens genüge nur, sofern dem TV-Plattformanbieter das OTT-Angebot direkt ohne Bündel oder Vertragsbeziehungen zu Dritten zur Verfügung ge- stellt werde. 375

372 Vgl. act. 164, Rz 24 ff. 373 Vgl. RPW 2016/4, 1011 Rz 723, Sport im Pay-TV. 374 Vgl. RPW 2011/1, 179 Rz 489, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 375 Vgl. act. 164, Rz 91.

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  1. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass mit der Formulierung «zu nicht-diskriminierenden Be- dingungen» sichergestellt ist, dass UPC Swisscom oder andere TV-Plattformanbieter in ver- gleichbaren Situationen nicht unterschiedlich behandeln darf.

  2. Swisscom bringt weiter vor, dass UPC ohne zeitliche Verzögerungen in der Lage sei, Swisscom eine Angebotsofferte für die Schweizer Eishockeyübertragungen zu unterbreiten und die Massnahme umzusetzen. UPC sei deshalb zweitens für die Umsetzung der Mass- nahme eine Frist von 30 Tagen zu setzen. Nur so könne verhindert werden, dass UPC, wie bereits im Sommer 2016, eine Hinhaltetaktik verfolge und lediglich den Anschein einer Koope- rationsbereitschaft wahre.

  3. Entgegen der Ansicht von Swisscom bedarf es keiner Ansetzung einer Frist von 30 Ta- gen. Denn sollte UPC eine Verzögerungs-/Hinhaltetaktik verfolgen, wäre diese ein Verstoss gegen die Massnahme. Eine überlange Verhandlungsdauer könnte sodann kaum als nicht- diskriminierend bezeichnet werden.

  4. Swisscom führt sodann aus, dass die Beziehung zwischen UPC und Swisscom aus früheren und dem vorliegenden kartellrechtlichen Verfahren vor der WEKO strapaziert sei. Vertragsverhandlungen seien mit erheblichen Hindernissen seitens UPC verbunden. Es sei deshalb sicherzustellen, dass UPC die Umsetzung der Massnahme auch vornehmen und ins- besondere kooperative Vertragsverhandlungen unterhalten werde. Aus diesem Grund sei das Dispositiv des Verfügungsantrags um eine zusätzliche Ziffer zu ergänzen, wonach sich die WEKO das Recht vorbehalte, die Einhaltung der Massnahme bzw. die unter Ziffer 1 des Dis- positivs statuierte Anordnung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Auskünfte und Un- terlagen einzuholen. 376

  5. Hierzu ist festzuhalten, dass die WEKO Verstösse gegen Massnahmen sanktionieren kann (vgl. Art. 50 KG). Dazu bedarf es keiner Anordnung im Dispositiv. C.1.2. Stellungnahme Sunrise

  6. Gemäss Sunrise sei die Verpflichtung von UPC, allen TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen der National League und der Swiss Lea- gue oder die Durchleitung des Programmangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eis- hockeyinhalte) zu nichtdiskriminierenden Bedingungen anzubieten, mit einer Umsetzungsfrist zu verbinden. So sei UPC zu verpflichten, innerhalb einer Umsetzungsfrist von fünf Arbeitsta- gen ab dem Eingang eines entsprechenden Zugangsbegehrens einer TV- Plattform, ein kon- kretes und verbindliches Angebot zu unterbreiten. Zudem sollte die Anordnung der Zugangs- verpflichtung von UPC in geeigneter Weise publiziert werden, damit allfällig interessierte TV- Plattformen sich bei UPC melden könnten. 377

  7. Zur von Sunrise vorgebrachten vorzugebenden Umsetzungsfrist kann auf Randziffer 371 verwiesen werden. Hinsichtlich Publikation ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Ver- fügung gemäss Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO ohnehin zu publizieren ist. C.1.3. Ergebnis

  8. UPC ist zu verpflichten, allen ersuchenden TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-diskriminierenden Bedingungen anzubieten.

376 Vgl. act. 164, Rz 29 ff. 377 Vgl. act. 190, Rz 32 ff.

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  1. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend anzuordnenden Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions- drohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 378

C.1.4. Entzug der aufschiebenden Wirkung 378. Gemäss Ar. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde gegen vorliegende Verfügung aufschiebende Wirkung zu. Soweit die Verfügung keine Geldleistungen zum Ge- genstand hat, kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung müssen überzeugende Gründe vorliegen; dabei hat eine einzelfallbezogene Interessenabwägung zu erfolgen. 379

C.1.4.1. Stellungnahme Swisscom 379. Swisscom macht geltend, die Behörde sei zum Entzug der aufschiebenden Wirkung ver- pflichtet, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen dies so gebieten würden. 380

  1. Hierzu ist festzustellen, dass zum jetzigen Zeitpunkt keine überwiegenden Interessen für einen Entzug der aufschiebenden Wirkung bestehen. Dies insbesondere, nachdem sich UPC und Swisscom bei der Belieferung der vorliegend relevanten Eishockeyinhalten geeinigt ha- ben. C.1.4.2. Stellungnahme Sunrise

  2. Gemäss Sunrise rechtfertigt es sich vorliegend sowohl aus öffentlichen wie auch priva- ten Interessen, der Beschwerde in Bezug auf die Zugangsverpflichtung (Dispositivziffer 1 des Auszugs des Verfügungsantrags) die aufschiebende Wirkung nach Art. 55 Abs. 2 VwVG zu entziehen. Andernfalls werde die Verfügung in Bezug auf die Zugangsverpflichtung wegen dem Verzögerungsverhalten von UPC keinen Effekt mehr haben und UPC das Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz solange hinauszögern, bis auch die letzte verfahrensrelevante Saison beendet worden sei. 381

  3. Das Öffnen des Wettbewerbs mittels Zugangsverpflichtung betreffe ein Kernanliegen des Kartellgesetzes und liege damit offensichtlich im öffentlichen Interesse. Nebst Swisscom hätten auch Sunrise und viele weitere Unternehmen ein starkes privates Interesse daran, mög- lichst rasch tatsächlich Zugang zu den Eishockeyübertragungen zu erhalten. Nur mit dem Ent- zug der aufschiebenden Wirkung bestehe zumindest noch eine gewisse Chance, dass UPC noch vor Ablauf der letzten zugeteilten Saison interessierten TV-Plattformen diskriminierungs- freien Zugang zu den verfahrensrelevanten Eishockeyübertragungen gewähre. Demgegen- über erziele UPC mit der Umsetzung der Zugangsverpflichtung Umsatz. Ihr entstünde dem- nach hierdurch kein oder zumindest kaum ein Nachteil. Damit wiege das private Interesse von UPC an der Unversehrtheit ihrer Privatautonomie im Vergleich zu den im Raum stehenden

378 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 379 Vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 55 VwVG N 90 ff., und R EGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 55 VwVG N 14, je m.Nw. 380 Vgl. act. 164, Rz 32 ff. 381 Vgl. act. 190, Rz 38 f.

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öffentlichen Interessen und privaten Interessen an einer schnellen Umsetzung der Zugangs- verpflichtung und der damit einhergehenden Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs bedeu- tend weniger schwer. 382 . 383. Zu diesem Vorbringen ist auf das mögliche Zusammenschlussvorhaben zwischen Li- berty Global und Sunrise hinzuweisen. 383 Sollte das Zusammenschlussvorhaben zustande kommen, ist Sunrise ohnehin Teil des Konzerns Liberty Global bzw. UPC (vgl. Rz 187). Wenn das Zusammenschlussvorhaben nicht zustande kommt, ist, sofern vorliegende Verfügung bis dann noch nicht rechtskräftig ist, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens möglich. So oder anders liegt zurzeit keine besondere Dringlichkeit bzw. ein überwiegendes Interesse am Entzug der aufschiebenden Wirkung vor. C.2. Sanktionierung C.2.1. Allgemeines 384. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 384 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel- che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 385

C.2.2. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 385. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. C.2.2.1. Unternehmen 386. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 386 Zur Qualifizierung von UPC als Unternehmen sei hier auf die Ausführungen unter Rz 181 ff. verwiesen. C.2.2.2. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 387. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden zweiten in Art. 49a Abs. 1

382 Vgl. act. 190, Rz 40 f. 383 Vgl. Medienmitteilung Liberty Global vom 12. August 2020, <https://www.libertyglobal.com/liberty- global-to-acquire-100-of-sunrise-communications-group-by-tender-offer/> (23.9.2020). 384 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; S TEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbe- werbsbeschränkungen, 2002, 92. 385 BBl 2002 2022, 2034. 386 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.

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KG erwähnten Tatbestandsvariante setzt voraus, dass sich ein marktbeherrschendes Unter- nehmen unzulässig verhält im Sinne von Art. 7 KG. 388. Zur Vermeidung von Redundanzen kann hier auf die vorangehenden Ausführungen ver- wiesen werden, insb. auch das Fazit in Rz 360. Zusammenfassend sei hier festgehalten, dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. C.2.3. Vorwerfbarkeit 389. Das Schuldprinzip besagt, dass in Strafverfahren ein Beschuldigter nur dann verurteilt werden darf, wenn ein Verschulden und damit eine persönliche Verantwortlichkeit für die Tat gegeben sind (nulla poena sine culpa). Es wird nach überwiegender Auffassung aus der Un- schuldsvermutung in Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK abgeleitet. 387 Dabei gilt es nach der Rechtsprechung von BGer und BVGer zu berücksichtigen, dass ein Verfahren über ein wettbewerbswidriges Verhalten einerseits ein Verwaltungsverfahren und kein Strafverfah- ren darstellt und demzufolge bei Kartellsanktionen strafrechtliche und strafprozessuale Vor- schriften grundsätzlich keine Anwendung finden, sondern strafrechtliche Grundsätze nur inso- weit zu berücksichtigen sind, als dies aufgrund höherrangigen Rechts im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung zwingend geboten ist. Zugleich kommt einer Sanktion gemäss Art. 49a KG ein strafrechtsähnlicher Charakter zu, weil sie die für straf- rechtliche (Anklage-)Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK vorausgesetzten Kriterien erfüllt. Dies hat eine analoge Anwendung von strafrechtlichen Grundsätzen mit verfassungs- und konventionsrechtlichen Bezügen zur Folge. 388

  1. Nach der Praxis der WEKO und der Gerichte muss dem Unternehmen nebst der Tatbe- standsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens zumindest ein «fahrlässiges» Han- deln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können. Ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit liegt insbeson- dere vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt, obwohl es sich bewusst ist, dass es möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 389 Massgebend ist ein objektiver Sorg- faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. 390

  2. Die vorliegend zur Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 7 KG führenden Sachverhalts- elemente waren UPC bekannt. Dies insbesondere, nachdem UPC Partei im Verfahren Sport im Pay-TV war (vgl. Rz 70 ff.). Es war UPC daher bewusst, dass UPC im Bereich der Eisho- ckeyübertragungen im Pay-TV über eine marktbeherrschende Stellung verfügen dürfte. Auf- grund des Entscheides in Sachen Sport im Pay-TV konnte UPC keinesfalls darauf vertrauen, nicht marktbeherrschend zu sein.

  3. Dass UPC Swisscom hinsichtlich der fraglichen Eishockeyübertragungen anders behan- delt als die KNU, war und ist UPC offenkundig nicht nur bekannt sondern explizit beabsichtigt (vgl. Rz 91 und 167). Die Vorwerfbarkeit des Verhaltens ist im vorliegenden Fall somit in jedem Fall gegeben. Dies umso mehr, als dass UPC ihrerseits das vergleichbare Verhalten von

387 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1477, Sanktionsverfügung – DCC. 388 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1479, Sanktionsverfügung – DCC. 389 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; RPW 2016/4, 1023 Rz 847, Sport im Pay-TV. 390 Vgl. BGE 139 I 72, nicht publ. E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135 E. 12.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1488 f., Sanktionsverfügung – DCC.

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Swisscom im Verfahren Sport im Pay-TV als unzulässig bezeichnet und entsprechende An- träge gestellt hat. 391

C.2.4. Bemessung 393. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange- messen zu berücksichtigen ist. 394. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 392 und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 393 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist. 394

  1. Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Maximalumsatzes bildet in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens, aus der die entsprechenden Daten zu ent- nehmen oder abzuleiten sind. Bei Konzernsachverhalten ergibt sich der massgebliche Maxi- malumsatz grundsätzlich aus der Konzernrechnung. Dies gilt auch für die Feststellung des Basisumsatzes, soweit entsprechende Positionen in der Jahres- bzw. Konzernrechnung vor- handen sind. Ansonsten ist auf entsprechende Positionen in der Buchhaltung sowie auf be- sondere Abrechnungen abzustellen. 395

C.2.4.1.1. Maximalsanktion 396. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt, 396 sind dabei die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich. 397

Der Unternehmensumsatz im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen; Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Aus- gangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am

391 Vgl. RPW 2016/4, 925 Rz 51, Sport im Pay-TV. 392 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 393 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 394 Vgl. RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1556 f., Sanktionsverfügung – DCC; RPW 2016/4, 1025 Rz 859, Sport im Pay-TV. 395 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1561, Sanktionsverfügung – DCC. 396 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 397 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); Verfügung i. S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (30.1.2014).

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Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG genannten Kriterien erfolgten konkre- ten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen. 398

  1. Im vorliegenden Fall sind die Geschäftsjahre 2016, 2017 und 2018 relevant. UPC erzielte in diesen Jahren folgende Umsätze in der Schweiz: 2017 2018 2019 Total 1348,7 1296,1 1220,9 3865,7 Tabelle 1: Konzernumsätze UPC in der Schweiz in Millionen Franken 399

  2. Daraus ergibt sich eine Maximalsanktion von 386 570 000 Franken. C.2.4.2. Konkrete Sanktionsberechnung

  3. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. 400

C.2.4.2.1. Basisbetrag 400. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche «relevante Markt» dem sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt, weil das wettbewerbswidrige Verhalten nur auf diesen Markt einwirkt. Für die Sanktionsbemessung bedarf es daher regelmässig keiner erneuten Feststellung des mas- sgeblichen Markts. Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswid- rigen Verhaltensweise im Einzelfall darüber hinaus auf sonstige Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzubeziehen. Massgebend für die Sanktionsbe- messung ist daher nicht nur der Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung des Unter- nehmens gegeben ist. Vielmehr sind auch Sekundärmärkte als vor- oder nachgelagerte Märkte sowie sonstige (Tertiär-)Märkte (vgl. dazu Rz 288) in die Sanktionsbemessung einzu- beziehen. Dies gilt insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstrecken. 401 Auf- grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes wird jedoch vorliegend in Analogie zum Fall «Sport

398 Vgl. RPW 2016/4, 1025 Rz 860, Sport im Pay-TV. 399 Vgl. act. 147; <www.libertyglobal.com/wp-content/uploads/2020/04/UPC-Q4-2019-Report.pdf> (15.06.2020), Umrechnungskurs EUR/CHF 1:1,0858, gemäss Kursliste Schweiz. Nationalbank, https://www.snb.ch/de/iabout/stat/statrep/id/current_interest_exchange_rates#t3 (15.06.2020). 400 Vgl. RPW 2016/4, 1026 Rz 863, Sport im Pay-TV. 401 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1569 f. und 1573, Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 685 ff. Rz 722 ff., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2016/4, 1026 Rz 864, Sport im Pay-TV.

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im Pay-TV» 402 darauf verzichtet, den Umsatz auf den benachbarten, durch Bündelung verbun- denen Fernmeldemärkten für die Sanktionsberechnung heranzuziehen. 401. Weiter statuiert Art. 3 SVKG als Bemessungsgrundlage des Basisbetrags den gesamten Umsatz, den das betreffende Unternehmen auf den jeweils relevanten Märkten erzielt hat, und nicht nur den Umsatz, der ausschliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten auf den jeweils relevanten Märkten erzielt wurde. 403

  1. Zudem ist dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen. Es ist nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung oder den Abschluss eines Kartellver- waltungsverfahrens durch die Wettbewerbsbehörden abzustellen, soweit die wettbewerbswid- rige Verhaltensweise noch vor oder während der Durchführung eines Kartellverwaltungsver- fahrens durch ein Unternehmen vollständig beendet wurde. 404 Auf andere Zeiträume ist dann abzustellen, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies nahelegen. Zeiträume nach Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens wären etwa dann zu berücksichtigen, soweit einem Unternehmen in den Folgejahren durch das frühere wettbewerbswidrige Verhalten auch weiterhin dokumentierte umsatzrelevante Vorteile in gesteigertem Ausmass zukommen. 405

  2. Da die Beendigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht zwangsläufig mit dem Ende eines kalendarischen oder statutarischen Geschäftsjahres zusammenfällt, ist zur Ermitt- lung des massgeblichen Umsatzes entweder der Jahresabschluss, in dem das wettbewerbs- widrige Verhalten beendet wurde, oder der Jahresabschluss des vorhergehenden Jahres her- anzuziehen, je nachdem, welcher Abschluss einen engeren Zusammenhang zwischen wettbewerbswidrigem Verhalten und dem im Abschluss ausgewiesenen Umsatz aufweist. So- weit der Umsatz im Beendigungsjahr heranzuziehen ist, kann bei Abschluss des Kartellverfah- rens vor Jahresende entsprechend Art. 4 Abs. 2 VKU auch eine Hochrechnung auf Durch- schnittswerten für das ganze Jahr vorgenommen werden. 406

a) Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf den relevanten Märkten) 404. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 405. Zu den von UPC mit Schreiben vom 14. November 2019 genannten Umsatzzahlen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich entgegen der Ansicht von UPC kein Ver- wertungsverbot besteht (vgl. Rz 31). Dies nachdem das BVGer die gegen die entsprechende Auskunftsverfügung erhobene Beschwerde infolge Beschwerderückzugs mit Entscheid vom 21. November 2019 abgeschrieben hat (vgl. Rz 29). Entsprechend ist die Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 rechtskräftig. 406. Als Primärmarkt ist vorliegend der Nationale Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV zu bezeichnen. Als

402 Vgl. RPW 2016/4, 1026 ff. Rz 864 ff., Sport im Pay-TV. 403 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1576, Sanktionsverfügung – DCC. 404 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1584, Sanktionsverfügung – DCC. In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsab- reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 405 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1585, Sanktionsverfügung – DCC. 406 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1586, Sanktionsverfügung – DCC.

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Sekundärmarkt der «Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV» und als Tertiärmärkte die durch Bündelung benachbarten Fernmeldemärkte (vgl. Rz 288). 407. Hinsichtlich des Primärmarktes gilt es zu berücksichtigen, dass UPC aufgrund der Ver- weigerung gerade keinen Umsatz mit Swisscom und Sunrise macht. Weiter bietet UPC die relevanten Schweizer Eishockeyübertragungen Dritten nicht isoliert an, sondern zusammen mit anderen Sportinhalten auf Mysports. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, für den Primärmarkt der von UPC mit MySports in der Schweiz auf «wholesale»-Ebene erzielte Um- satz heranzuziehen. 408. Für den Sekundärmarkt ist der von UPC mit TV-Angeboten erzielte Umsatz relevant. Den mit TV-Angeboten im Rahmen von Bündelangeboten erzielten Umsatz konnte UPC nicht isolieren. Dieser ist daher zu schätzen. 409. Für die Schätzung des auf TV-Abonnemente im Rahmen von Bündelangeboten fallen- den Umsatzes scheint es als opportun, die von UPC auf ihrer Internetseite angegebenen Preise heranzuziehen. Für das «mittlere» Kombipaket, bestehend aus Internet (300 Mbit/s), Fernsehen (UPC TV Box ohne Zusatzoptionen) und Festnetztelefonie («Phone»), weist UPC einen regulären Preis von 69 Franken für Internet, 30 Franken für Fernsehen und 0 Franken für Festnetztelefonie aus. 407 Entsprechend rechtfertigt es sich, von dem von UPC angegebe- nen Umsatz für Bündelangebote, welche TV enthalten, 30 % als auf TV fallend anzusehen. Markt 2017 2018 2019 Total Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eis- hockeyübertragungen im Rahmen eines Liga- Wettbewerbs im Pay-TV (Primärmarkt) [...] [...] [...] [...] Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV (Einzelabo; Sekun- därmarkt) [...] [...] [...] [...] Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV (TV-Anteil Bün- delabo; Sekundärmarkt) [...] [...] [...] [...] Tabelle 2: Konzernumsätze UPC für die relevanten Märkte in Millionen Franken 408

  1. Aufgrund der oben genannten Erwägungen beträgt die obere Grenze des Basisbetrags im vorliegenden Fall somit [...] Franken. b) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
  2. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG 409 ,

407 Vgl. https://www.upc.ch/de/kombi-angebote/tv-internet-kaufen/ (11.12.2019). 408 Vgl. act. 155. 409 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG), abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen (30.1.2014).

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S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. Dabei stehen objektive 410 Faktoren im Vordergrund. 411

  1. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtspre- chung darf keine schematische Ansiedelung des Basisbetrags innerhalb des Sanktionsrah- mens erfolgen. Eine Abstufung nach der Schwere und dem Gefährdungspotenzial der einzel- nen Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art. 7 Abs. 1 KG ist generell schwierig vorzunehmen. 412

  2. Den Wettbewerbsbehörden steht bei der Gewichtung der verschiedenen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags ein erheblicher Ermessensspielraum zu. 413

  3. Als erschwerender Faktor gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass die hier relevanten Eishockeyübertragungen einen wichtigen Faktor im Plattformwettbewerb darstellen (vgl. Rz 291 ff.). Ohne die relevanten Eishockeyübertragungen ist ein TV-Plattformanbieter im Wett- bewerb zumindest potenziell benachteiligt.

  4. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts (vgl. Rz 110 ff.) kann ein über die blosse Eig- nung zur Wettbewerbsbehinderung (Rz 305 ff.) hinausgehender tatsächlicher Effekt der Ver- haltensweise von UPC nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden. Zwar ist eine unterschiedliche Entwicklung der Indizes für die Monopol- und Wettbewerbsgebiete zu beobachten (vgl. Rz 123 und 131). Dabei sind jedoch auch andere beeinflussende Faktoren als die hier untersuchte Verhaltensweise möglich. Auch auf Seiten von UPC ist kein eindeutiger Effekt nachweisbar. Zwar ist es auch denkbar, dass der Rückgang der Kundenzahlen bei UPC ohne die Verwei- gerung noch grösser ausgefallen wäre. Ein eigentliches Kippen zugunsten von UPC und eine Festigung ihrer Stellung kann jedoch nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden (vgl. Rz 135). Entsprechend liegt keine besondere Schwere infolge tatsächlicher Wettbewerbsbehinderung vor.

  5. Als die Art und Schwere vermindernder Faktor ist zu berücksichtigen, dass es sich im Gegensatz zum Fall Sport im Pay-TV nicht um einen umfassenden Sport-Content bestehend aus mehreren Ligen und Sportarten (insb. Fussball) handelt. Auch betrifft die Geschäftsver- weigerung mit Swisscom ein im Vergleich zu UPC in Marktstärke gemessen ebenbürtiges oder sogar stärkeres Unternehmen; eine Verdrängung von Swisscom durch die Geschäftsverwei- gerung war daher zu keinem Zeitpunkt zu erwarten. Schliesslich gilt es auch zu berücksichti- gen, dass UPC seit dem 21. September 2018 zusammen mit Sky auf der Sky Sport App mit «MySports Go» einen schweizweiten OTT-Zugang zu allen Sportarten anbietet (vgl. Rz 98). Damit stehen die untersuchungsrelevanten Eishockeyübertragungen zwar nach wie vor nicht auf der Swisscom-TV-Plattform zur Verfügung; jedoch haben zumindest Swisscom-Kunden und Kundinnen, welche im Besitze eines kompatiblen Smart TV, Apple TV oder Android TV sind, die Möglichkeit, Eishockeyübertragungen zu beziehen; dies ohne Swisscom als Anbieter zu wechseln.

410 D. h. verschuldensunabhängige Kriterien, siehe BGE 144 II 194 E. 6.4 (= RPW 2017/4, 294 E. 6.4), Bayerische Motoren Werke AG/WEKO; RPW 2010/4, 760 Rz 386 m.w.Hinw., Baubeschläge für Fenster und Türen; siehe auch C HRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2008, 230. 411 Vgl. RPW 2016/4, 1028 Rz 877, Sport im Pay-TV. 412 Vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1589 ff., Sanktionsverfügung – DCC; RPW 2016/4, 1028 Rz 878, Sport im Pay-TV. 413 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 689 Rz 744, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1593, Sanktionsverfügung – DCC.

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  1. Insgesamt liegt ein leichter bis mittelschwerer Verstoss vor. Unter Berücksichtigung aller relevanter Sanktionsbemessungsfaktoren erscheint es daher als angemessen, den Basisbe- trag bei einem Prozentsatz von [...] anzusetzen. C.2.4.2.2. Dauer des Verstosses

  2. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).

  3. Bezüglich der Höhe des Dauerzuschlags für die ersten fünf Jahre bestehen in der Recht- sprechung unterschiedliche Ansichten. Das BVGer hat in einem jüngeren Urteil unter Anwen- dung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darauf abgestellt, dass bei einem Wettbewerbs- verstoss mit Dauercharakter, dem beim Fehlen von besonderen Umständen von Anfang an im Wesentlichen die gleichen Wirkungen über die jeweilige Zeitdauer zuzusprechen sind, wäh- rend der ersten fünf Jahre grundsätzlich eine stufenweise Erhöhung um 0,8333 % je angefan- genem Monat, seit dem das wettbewerbswidrige Verhalten durchgeführt wurde, vorzunehmen sei. Soweit die nachteiligen Einwirkungen im Einzelfall nach Art und Inhalt der Wettbewerbs- beschränkung allerdings nicht gleichmässig über die gesamte Zeitdauer, sondern verstärkt während bestimmter Phasen auftreten würden, bestünde auch die Möglichkeit zu einer vari- ablen Ansetzung der Erhöhung. Demgegenüber wurde von Seiten des Bundesgerichts unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus die stufenweise Erhöhung um 10 % pro Jahr bereits in den ersten fünf Jahren nicht für bundesrechtswidrig qualifiziert. 414

  4. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt und den rechtlichen Erwägungen liegt ein Wettbewerbsverstoss in der Zeit von [...] bis Sommer 2020 bzw. [...] (vgl. Rz 360) vor. Die Dauer des Verstosses beträgt damit 3 Jahre und 4 Monate bzw. 40 Monate. Daraus ergibt sich eine vorzunehmende Erhöhung des Basisbetrags um 33 %. C.2.4.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände

  5. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. 415

  6. Ein durch das Verhalten erzielter «Normalgewinn» ist bereits im Basisbetrag enthalten. Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basisbetrag, so ist diesem Umstand nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4).

  7. Sofern eine Gewinnberechnung oder -schätzung möglich ist, soll ein besonders hoher Gewinn des Unternehmens bei der Festlegung der Sanktion als erschwerender Umstand be- rücksichtigt werden. Damit sich der Verstoss gegen Art. 49a Abs. 1 KG für das fehlbare Un- ternehmen unter keinen Umständen lohnt, ist der Sanktionsbetrag so weit zu erhöhen, dass er den Betrag des aufgrund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft.

  8. Schliesslich sind die übrigen erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen SVKG, S. 4 ff.).

414 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1600, Sanktionsverfügung – DCC; RPW 2016/4, 1028 Rz 882, Sport im Pay-TV. 415 Vgl. RPW 2016/4, 1028 f. Rz 884 ff., Sport im Pay-TV.

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  1. Insgesamt liegen keine besonderen erschwerenden oder mildernden Umstände vor. Weder ist ein besonders hoher Gewinn ersichtlich noch hat UPC in der Untersuchung über- durchschnittlich kooperiert oder das Verhalten eingestellt. C.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung

  2. Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein. 416

  3. Vorliegend sind die festgesetzten Sanktionsbeträge ohne Weiteres als tragbar bzw. zu- mutbar zu bezeichnen. C.2.5. Stellungnahme UPC

  4. UPC bringt vor, da die Behörde nicht gegen die Exklusivvergabe der Rechte interveniert habe, was für UPC eine markante Verteuerung der Rechte zur Folge gehabt habe, könne ihr auch nicht [...] Exklusivvermarktung zum Vorwurf gemacht werden. Dies gelte umso mehr, als im Vorfeld der Rechtevergabe unter der Leitung des UVEK ein runder Tisch zum Vergabepro- zess unter Beteiligung der wichtigsten Akteure durchgeführt worden sei, in dessen Rahmen auf die Bedeutung von Exklusivrechten hingewiesen worden sei. Im Versteigerungszeitpunkt habe die nachmalige Erwerberin daher darauf vertrauen können, dass die exklusiv erworbe- nen Rechte grundsätzlich auch exklusiv vermarktet werden könnten. Eine gegenteilige be- hördliche Anordnung verstiesse gegen den Vertrauensschutz (Art. 9 BV), eine Sanktionierung mithin gegen das Schuldprinzip (Art. 6 Abs. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV). 417

  5. Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass es vorliegend nur um die Plattform-Exklusivität geht. UPC bleibt es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens unbenommen, die fraglichen Eishockeyübertragungen exklusiv über ihren Programmveranstalter Mysports zu vermarkten. So war bereits im Verfahren Sport im Pay-TV nie die Exklusivität auf Ebene Programmveran- stalter, sondern vielmehr die Plattformexklusivität ein Thema. Nachdem UPC im Verfahren Sport im Pay-TV als Partei beteiligt war, war ihr auch bewusst, dass die Plattform-exklusive Verwertung aus Sicht der Wettbewerbsbehörden kartellrechtlich problematisch ist. Daran än- dert auch ein «runder Tisch» unter Leitung des UVEK nichts, zumal es sich bei der WEKO um eine verwaltungsunabhängige Behörde handelt, die zudem am fraglichen Treffen nicht betei- ligt war. Das UVEK wäre auch nicht für den Vollzug bzw. die Durchsetzung des Kartellgesetzes zuständig. UPC kann sich daher in diesem Zusammenhang mitnichten auf den Vertrauens- schutz berufen.

  6. Weiter führt UPC aus, abgesehen davon, dass es vorliegend an den Voraussetzungen einer Sanktionierung fehle, sei auch die Sanktionsbemessung unzutreffend. Nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 3 SVKG bildeten bis zu 10 % des Umsatzes, den das betref- fende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe, den Basisbetrag der Sanktion. Den relevanten Markt habe das Sekreta- riat im vorliegenden Verfahren als nationalen Markt für die Bereitstellung von Eishockey-Über- tragungen im Pay-TV definiert. Auf die Umsätze in diesem Markt sei gemäss Verordnungs- wortlaut bei der Umsatzberechnung abzustellen. Dennoch unterstelle der Verfügungsantrag, massgebend für die Umsatzberechnung seien nebst dem relevanten «Primärmarkt» auch alle vor- und nachgelagerten «Sekundärmärkte» sowie sämtliche anderweitig betroffenen «Terti- ärmärkte»; zur Begründung werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. De- zember 2018 in Sachen Dynamische Währungsumrechnung (DCC) verwiesen. Dieses Urteil

416 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 417 Vgl. act. 165, Rz 84, act. 198, Beilage 2, S. 4 f.

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sei allerdings noch nicht rechtskräftig. In der Folge beziehe das Sekretariat der Wettbewerbs- kommission im Verfügungsantrag fälschlicherweise nebst den Umsätzen auf den Bereitstel- lungsmärkten («Primärmärkte») auch die Umsätze auf den nachgelagerten Plattformmärkten («Sekundärmärkte») in die Umsatzberechnung ein. 418

  1. Dazu ist festzuhalten, dass, abgesehen davon, dass es sich beim von UPC erwähnten Urteil um einen Entscheid einer der WEKO übergeordneten Rechtsmittelinstanz handelt, sich die Vorgehensweise des Sekretariats nicht nur darauf abstützt. Das Abstellen auch auf den Umsatz auf dem Markt, auf welchem sich das Verhalten auswirkt, entspricht ebenso dem Vor- gehen der WEKO im Verfahren Sport im Pay-TV 419 , wie auch der (rechtskräftigen) Rechtspre- chung von Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL. 420

  2. UPC macht weiter geltend, selbst die vom Sekretariat auf den Bereitstellungsmärkten herangezogenen Umsätze seien zu hoch, da diese auf dem gesamten Mysports-Angebot be- ruhten. Dabei gehe es nicht an, dass die Behörde ein als zu tief empfundenes Ergebnis der vom Verordnungsgeber vorgesehenen Umsatzermittlung unter Umgehung des Legalitätsprin- zips in ihrem Sinne korrigiere. Auch das Argument, UPC biete Eishockeyübertragungen nur zusammen mit anderen Sportinhalten an, verfange nicht; massgebend sei der relevante Markt, zu welchem die Behörde weitere Sportinhalte gerade nicht zählen würde. Die Problematik ver- deutliche aber, dass die Marktabgrenzung im Verfügungsantrag offensichtlich zu eng sei. 421

  3. UPC ist darin zuzustimmen, dass auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV grund- sätzlich nur der mit der Bereitstellung von Eishockey generierte Umsatz relevant ist. Tatsache ist aber, dass sich dieser Umsatz nicht isolieren lässt, da UPC kein isoliertes Eishockeyange- bot bereitstellt. Entgegen der Ansicht von UPC ist es sodann sehr wohl relevant, dass bei einer Geschäftsverweigerung gegenüber dem verweigerten Unternehmen gerade kein Umsatz ge- neriert wird. Um dem zugleich kartellabschöpfenden wie auch pönalen Charakter der Sanktion gerecht zu werden, müsste hier entsprechend ein hypothetischer Umsatz ohne Verweigerung berücksichtigt werden. Angesichts des ebenfalls zu berücksichtigenden Umsatzes auf dem TV-Plattformmarkt (vgl. Rz 431) erscheint eine solche Umsatzkorrektur aber als vernachläs- sigbar. Überdies kann der mit den anderen Sportarten generierte Umsatz von Mysports auch unter dem Titel «benachbarte Märkte» berücksichtigt werden (vgl. Rz 430 f.) .

  4. UPC wendet sich sodann gegen die Berechnung der Dauer des Verstosses. Selbst wenn [...] als Verhandlungsabbruch durch UPC auszulegen wäre, was nicht der Fall sei, entfiele spätestens mit der nachweislichen Fortsetzung der Verhandlungen [...] der angebliche Kar- tellrechtsverstoss. Der Basisbetrag wäre demnach gestützt auf Art. 4 SVKG um höchstens 12 % zu erhöhen. 422

  5. Dazu kann auf Randziffer 360 verwiesen werden. Dass sich UPC und Swisscom im Sommer 2020 über die gegenseitige Distribution von Sportinhalten (inkl. den fraglichen Eisho- ckeyinhalten) geeinigt haben, ändert nichts daran, dass bis zu diesem Zeitpunkt eine Verwei- gerung vorlag.

418 Vgl. act. 165, Rz 87 ff. 419 Vgl. RPW 2016/4, 1026 Rz 864, Sport im Pay-TV. 420 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 9.2.1, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 685 ff. Rz 722 ff., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 421 Vgl. act. 165, Rz 95. 422 Vgl. act. 165, Rz 97.

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  1. Schliesslich bringt UPC vor, die Berücksichtigung der nach Auffassung des Sekretariats grossen wirtschaftlichen Bedeutung der Eishockeyrechte als erschwerender Faktor bei der Festlegung der Basisquote im Rahmen der Sanktionsbemessung verstosse gegen das straf- rechtliche Doppelverwertungsverbot, da die wirtschaftliche Bedeutung der Rechte bereits tat- bestandsmässig im Rahmen der objektiven Notwendigkeit vorausgesetzt wird. Auszugehen wäre daher, wenn schon, von einem leichten Verstoss gegen das Kartellgesetz und mithin von einer Basisquote im untersten Sanktionsbereich von maximal 1 - 2 %. 423

  2. Entgegen der Ansicht von UPC liegt keine unzulässige Doppelverwertung vor. Zunächst ist zu wiederholen, dass bei Kartellsanktionen strafrechtliche und strafprozessuale Vorschrif- ten grundsätzlich keine Anwendung finden, sondern strafrechtliche Grundsätze nur insoweit zu berücksichtigen sind, als dies aufgrund höherrangigen Rechts im Rahmen einer verfas- sungs- und konventionskonformen Auslegung zwingend geboten ist (vgl. Rz 389). Im Rahmen der Tatbestandsmässigkeit wird die Eignung zur Wettbewerbsbehinderung geprüft (vgl. Rz 305 ff.). Massgebend für die Sanktionierung ist das abstrakte Gefährdungspotential, sowie der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die An- zahl der Beteiligten. 424 Das heisst, bei der Tatbestandsmässigkeit ist zu prüfen, ob überhaupt eine Eignung zur Gefährdung des Wettbewerbs vorliegt, bei der Sanktionierung, wie gross die Gefährdung ausfiel. C.2.6. Stellungnahme Swisscom

  3. Das Sekretariat gehe vorliegend von einem leichten bis mittelschweren Verstoss aus und setze den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von [...] an. Dies erstaune vor dem Hinter- grund, dass die WEKO das Verhalten von Swisscom im Verfahren Sport im Pay-TV als mittel- schweren Verstoss qualifiziert und den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von [...] angesetzt habe. Swisscom bestreite weiterhin vollumfänglich die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens im Verfahren Sport im Pay-TV. Wenn aber im Sinne der Rechtsgleichheit behördliches Han- deln Gleiches gleich und Ungleiches ungleich behandeln soll, müsse eine Differenzierung zwi- schen dem vorliegenden Verhalten von UPC und dem Verhalten von Swisscom im Verfahren Sport im Pay-TV vorgenommen werden. Dies müsse im Ergebnis zu einem höheren Prozent- satz für den Basisbetrag im vorliegenden Verfahren führen. Swisscom habe UPC und den anderen KNU während des gesamten Untersuchungszeitraums von Sport im Pay-TV im Rah- men des Teleclub Sportgrundangebots (Teleclub Sport 1 bis 3) den weit überwiegenden Teil der Übertragungen des Schweizer Fussballs und Eishockeys stets zur Verfügung gestellt. UPC habe dagegen eine «Null-Politik» verfolgt, indem sie Swisscom nicht bloss keinerlei Eis- hockeyinhalte zur Verfügung gestellt, sondern auch [...] Auch durch weitere Vorgehensweisen, wie die Unterdrückung von MySports Go auf den Swisscom- und Sunrise-TV-Boxen oder der äusserst aggressiven und medienwirksamen Vermarktung der Tatsache, dass Mysports nur bei KNU erhältlich sein werde, habe UPC aktiv das Ziel verfolgt, zumindest Swisscom bzw. Swisscom-TV-Kunden die Eishockeyinhalte vorzuenthalten. UPC habe Swisscom vorsätzlich im Wettbewerb behindern wollen. 425

  4. Überdies sei für Swisscom im Gegensatz zu UPC die Marktabgrenzung der WEKO in Bezug auf Bereitstellungsmärkte im Fernsehbereich in keiner Weise erkennbar gewesen. Mit der Verfügung Sport im Pay-TV sei aber auch UPC über die vorliegend relevante Marktab- grenzung und die Bedeutung der Sportinhalte für den TV-Plattformmarkt in Kenntnis gesetzt

423 Vgl. act. 165, Rz 98. 424 Vgl. Urteil der BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 9.2.3.2, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 425 Vgl. act. 164, Rz 93 ff.

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worden. Als Partei im Verfahren Sport im Pay-TV habe UPC - wie im Verfugungsantrag rich- tigerweise festgehalten werde – auch genaue Kenntnis darüber gehabt, welche Verhaltens- weisen auf dem TV-Plattformmarkt durch die WEKO als missbräuchlich qualifiziert würden. UPC habe sich über diese Praxis jedoch bewusst und gewollt hinweggesetzt, um sich einen Vorteil im Wettbewerb zu ergattern. Die Anwendung eines tieferen Basisbetrages oder Pro- zentsatzes im Vergleich zu dem gegenüber Swisscom zur Anwendung gebrachten, lasse sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen. 426

  1. Dazu ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach unter Schwere im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG die objektive, d. h. verschuldens- unabhängige Schwere zu verstehen ist. Massgebend ist danach das abstrakte Gefährdungs- potential, und zu berücksichtigen ist zudem u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbe- werbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten. 427 Subjektive Elemente wie Vorsatz und (Behinderungs-) Absicht spielen daher hierbei keine Rolle. C.2.7. Ergebnis Basisbetrag (Faktor [...]) Dauerzuschlag Zwischenergebnis Erschwerende / mil- dernde Umstände Sanktion 22 553 368 + 33 % 29 995 979 - 29 995 979 Tabelle 3: Übersicht Sanktionsbemessung in Franken

  2. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände und aller genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erweist sich eine Verwaltungs- sanktion in Höhe von 29 995 979 Franken als dem Verstoss von UPC gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen. D. Kosten

  3. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG 428 ist gebührenpflichtig, wer das Verwal- tungsverfahren verursacht hat.

  4. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Un- ternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt wurde. 429

  5. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

426 Vgl. act. 164, Rz 98 f. 427 Vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4 (= RPW 2017/4, 294 E. 6.4), Bayerische Motoren Werke AG/WEKO. 428 Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25.2.1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 429 BGE 128 II 247, 257 f. E 6.1 (= RPW 2002/3, S 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario.

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  1. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von 200 und 290 Franken. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend ins- gesamt 1136,5 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net: − 1038,7 Stunden zu 200 Franken, ergebend 207 740 Franken − 97,8 Stunden zu 290 Franken, ergebend 28 362 Franken
  2. Demnach beläuft sich die Gebühr auf 236 102 Franken. Diese Gebühr ist entsprechend dem Ausgang des Verfahrens UPC aufzuerlegen. E. Ergebnis
  3. Als Ergebnis ist festzustellen, dass UPC im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt (Abschnitt B.5.2).
  4. Die Analyse hat ergeben, dass UPC die Geschäftsbeziehung gegenüber Swisscom im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV in ungerechtfertigter Weise verweigert hat. Die Verweige- rung erfolgte im Zeitraum vom [...] bis zum Abschluss der Distributionsvereinbarung zwischen UPC und Swisscom am [...] (Abschnitt B.5.3).
  5. UPC ist zu verpflichten, allen ersuchenden TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-diskriminierenden Bedingungen anzubieten (Abschnitt C.1).
  6. UPC ist zudem mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG in der Höhe von 29 995 979 Franken zu belasten und hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (Abschnitte C.2 und D). F. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG):
  7. Die UPC Schweiz GmbH wird in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG verpflichtet, allen ersuchenden TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eisho- ckeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots Mysports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-dis- kriminierenden Bedingungen anzubieten.
  8. Die UPC Schweiz GmbH wird in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KG mit einer Sanktion von 29 995 979 Franken belastet.
  9. Die UPC Schweiz GmbH hat die Verfahrenskosten von insgesamt 236 102 Franken zu tragen.

Die Verfügung ist zu eröffnen an:

  • UPC Schweiz GmbH, Richtiplatz 5, 8304 Wallisellen, vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich

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  • CT Cinetrade AG, Nüschelerstrasse 44, 8001 Zürich, Teleclub AG, Löwenstrasse 11, 8001 Zürich und Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, alle vertreten durch Dr. Marcel Meinhardt, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich. Die Verfügung geht nach Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse durch die Parteien in Kopie an:
  • Sunrise Communications AG, Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich, vertreten durch Mario Strebel, CORE Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich.

Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor

Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

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Gerichtsentscheide

Quelldetails
Rechtsraum
Schweiz
Region
Federal
Verfugbare Sprachen
Deutsch
Zitat
CH_WBK_001
Gericht
Ch Weko
Geschaftszahlen
CH_WBK_001, Eishockey im Pay-TV
Entscheidungsdatum
07.09.2020
Zuletzt aktualisiert
24.03.2026
Originalquelle
https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Eishockey-im-Pay-TV_2020-09-07.pdf