Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
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Verfügung vom 30. Juni 2025
in Sachen Untersuchung 32-0284 gemäss Art. 27 KG betreffend BMW (Schweiz) AG wegen unzulässiger Verhaltensweise eines relativ marktmächtigen Unternehmens gemäss Art. 7 KG
gegen BMW (Schweiz) AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas A. Frick, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich
Besetzung
Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Igor Letina (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Mikael Huber, Pranvera Këllezi, Gerd Mühlheußer, Martin Rufer.
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Inhaltsverzeichnis
A Verfahren ............................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung ............................................................................ 4 A.2 Verfahrensparteien .............................................................................................. 4 A.2.1 Untersuchungsadressatin: BMW-Gruppe ............................................................ 4 A.2.2 Anzeigerin: Z. ...................................................................................................... 5 A.3 Verfahrensgeschichte .......................................................................................... 6 A.3.1 Verfahren in der Hauptsache ............................................................................... 6 A.3.2 Verfahren betreffend die Beteiligung Dritter ......................................................... 9 B Erwägungen ...................................................................................................... 11 B.1 Geltungsbereich ................................................................................................ 11 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................ 11 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ............................................................................... 11 B.1.3 Örtlicher Geltungsbereich .................................................................................. 11 B.1.4 Zeitlicher Geltungsbereich ................................................................................. 11 B.2 Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ....................................................... 12 B.3 Parteien ............................................................................................................. 12 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ................................................................................. 12 B.5 Untersuchungsgegenstand nach Anpassung eines nicht sanktionierbaren Verhaltens ......................................................................................................... 13 B.5.1 Verhaltensanpassung der BMW-Gruppe ........................................................... 13 B.5.2 Folgen für den Untersuchungsgegenstand ........................................................ 16 B.5.2.1 Allgemeines ....................................................................................................... 16 B.5.2.2 Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in der Hauptsache .................................. 17 B.5.2.3 Summarische materielle Beurteilung zur Klärung der Kostenfolgen ................... 18 B.6 Summarische materielle Beurteilung ................................................................. 18 B.6.1 Vorbemerkungen ............................................................................................... 18 B.6.2 Relative Marktmacht von BMW Schweiz (Art. 4 Abs. 2 bis KG) ............................ 18 B.6.2.1 Allgemeines ....................................................................................................... 18 B.6.2.2 Abhängigkeit...................................................................................................... 19 B.6.2.2.1 Prüfkriterien ....................................................................................................... 19 (i) Ausweichmöglichkeiten ..................................................................................... 19 (ii) Folgen der Ausweichmöglichkeiten ................................................................... 20 (iii) Zumutbarkeit der Folgen ................................................................................... 21 B.6.2.2.2 Subsumtion ....................................................................................................... 22 (i) Vorbemerkung: Investitionen der Z.-Gruppe ...................................................... 22 (ii) Prüfung der Abhängigkeit der Z.-Gruppe von der BMW-Gruppe ........................ 33 B.6.2.2.3 Fazit betreffend die Abhängigkeit ...................................................................... 43 B.6.2.3 Mangelnde Gegenmacht ................................................................................... 44 B.6.2.4 Kein grobes Selbstverschulden ......................................................................... 45 B.6.2.4.1 Allgemeines ....................................................................................................... 45 B.6.2.4.2 Grundlage der Investitionen der Z.-Gruppe ....................................................... 46 B.6.2.4.3 Effizienz der Z.-Gruppe ..................................................................................... 47 B.6.2.4.4 Fazit betreffend grobes Selbstverschulden ........................................................ 49
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B.6.2.5 Fazit betreffend relative Marktmacht .................................................................. 50 B.6.3 Missbrauch relativer Marktmacht durch BMW Schweiz ..................................... 50 B.6.3.1 Allgemeines (Art. 7 Abs. 1 und 2 KG) ................................................................ 50 B.6.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) .................................................................................................................... 53 B.6.3.2.1 Allgemeines ....................................................................................................... 53 B.6.3.2.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ........................................................ 54 B.6.3.2.3 Objektiv notwendiger Input ................................................................................ 55 B.6.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung .............................................................. 56 B.6.3.2.5 Keine sachlichen Gründe................................................................................... 56 B.6.3.3 Fazit betreffend Missbrauch relativer Marktmacht ............................................. 58 C Kosten ............................................................................................................... 59 D Zusammenfassung ............................................................................................ 60 E Dispositiv ........................................................................................................... 61
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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung
Gegenstand der Untersuchung 32-0284: BMW (Schweiz) AG bildete ursprünglich die Frage, ob die BMW (Schweiz) AG (nachfolgend: BMW Schweiz) und die konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaften (BMW Schweiz und die konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaften zusammen nachfolgend: BMW-Gruppe) gegenüber der Z. AG (nachfolgend: Z.), einer [...] Garagenbetreiberin, und den konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaf- ten (Z. und die konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaften zusammen nachfolgend: Z.-Gruppe [...]) über eine relativ marktmächtige Stellung verfügt und diese missbraucht ha- ben. 1 Konkret bestand der Verdacht, dass die BMW-Gruppe die Z.-Gruppe zu Investitionen in Millionenhöhe veranlasst und sodann unerwartet die Geschäftsbeziehungen beendet hatte, ohne eine angemessene Übergangslösung vorzusehen und damit gegen Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG 2 , Art. 7 Abs. 2 lit. b KG und/oder Art. 7 Abs. 2 lit. c KG verstossen hat. 3
Im Verlauf der Untersuchung, am 25. Juli 2024, erklärte sich BMW Schweiz zu einer Verlängerung bzw. zum Abschluss bestimmter Händlerverträge mit Z. bereit (Rz 77 ff.). Z. teilte dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) daraufhin mit, dass sie mit BMW Schweiz eine Einigung gefunden habe, das problematische Verhalten der BMW-Gruppe nicht mehr bestehe und sie mithin kein Interesse mehr an der Weiterführung der Untersuchung habe (Rz 80). Bei dieser Ausgangslage ist eine Untersuchung, die ein nicht sanktionierbares Verhalten betrifft, grundsätzlich zufolge Gegenstandslosigkeit einzustellen (Rz 81 ff.). 4 Verfahrensgegenstand bildet deshalb nur noch die Frage, ob BMW Schweiz die Verfahrenskosten zu tragen hat. 5 Das ist dann der Fall, wenn die BMW-Gruppe gemäss einer summarischen Beurteilung bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung von BMW Schweiz vom 25. Juli 2024 die Untersuchung verursachte, weil sie gegenüber der Z.-Gruppe über relative Marktmacht im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG verfügte und diese Stellung gemäss Art. 7 KG missbrauchte (Rz 88 ff.). A.2 Verfahrensparteien A.2.1 Untersuchungsadressatin: BMW-Gruppe
Untersuchungsadressatin ist die BMW-Gruppe (Rz 1). Mit den Marken BMW, MINI, Rolls-Royce und BMW Motorrad ist die BMW-Gruppe eine Herstellerin von Kraftfahrzeugen und Motorrädern sowie Anbieterin von Finanz- und Mobilitätsdienstleistungen. Sie verfügt welt- weit über 30 Produktionsstandorte und ein Vertriebsnetzwerk in über 140 Ländern. Im Jahr 2023 erzielte die BMW-Gruppe einen Umsatz von rund 155 Milliarden Euro und einen Brutto- gewinn von rund 30 Milliarden Euro. 6
Geprüft wird vorliegend eine Verhaltensweise von BMW Schweiz. BMW Schweiz mit Sitz in Dielsdorf (ZH) bezweckt den Import von Automobilen und Motorrädern, deren Teilen und Zubehör und anderen Erzeugnissen, insbesondere der Marke BMW, sowie deren Vertrieb in
1 Act. I.11. 2 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 3 Act. I.2, Rz 8 ff.; act. I.11. 4 BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-AUTOR/IN), Art. 30 N 62, 64 m. w. H. 5 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 53a N 4 f. 6 BMW AG, BMW Group Bericht 2023, München 2024, S. 152.
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der Schweiz und die Erbringung von Service-, Reparatur- und sonstigen Dienstleistungen. 7
BMW Schweiz ist die Schweizer Generalimporteurin der BMW-Gruppe und betreibt als Ver- tragspartnerin zugelassener Händlerinnen und Werkstätten ein selektives Vertriebssystem 8 für Kraftfahrzeuge der Marken BMW und MINI in der Schweiz (nachfolgend: BMW- bzw. MINI- Fahrzeuge). 9 Die Aktien von BMW Schweiz werden zu 100 % von der Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft mit Sitz in München, Deutschland, (nachfolgend: BMW AG) gehal- ten. 10
BMW Schweiz kommt als Gesellschaft der BMW-Gruppe Parteistellung gemäss Art. 6 VwVG 11 zu (Rz 71 ff.). A.2.2 Anzeigerin: Z.
Anzeigerin ist Z. mit Sitz in Q. und [...] in R. und S. (Rz 1). Z. bezweckt [Tätigkeiten in den Bereichen Handel und Service betreffend Kraftfahrzeuge]. 12 Sie ist spezialisiert auf Kraft- fahrzeuge der Marken BMW und MINI. 13 Seit dem Jahr [...] ist sie als zugelassene Händlerin und Werkstatt für BMW-Fahrzeuge sowie seit dem Jahr [...] als zugelassene Händlerin und Werkstatt für MINI-Fahrzeuge tätig. 14 Die Standorte ihrer Verkaufsstellen bzw. Werkstätten befinden sich in R. (eröffnet [...]), Q. (eröffnet [...]) und S. (eröffnet [...]). 15 Als zugelassene Händlerin verkauft Z. vornehmlich Neuwagen der Marken BMW und MINI, daneben auch Ge- brauchtwagen der genannten sowie anderer Marken. Im Jahr 2023 erzielte Z. einen Umsatz von rund [...] Millionen Franken und einen Bruttogewinn von rund [...] Millionen Franken. 16
Die Aktien von Z. werden zu [...] % durch die Y. AG 17 gehalten, die Teil der [...] Z.- Gruppe ist. [...] % werden durch W. 18 [...] gehalten, die Teil der W.-Gruppe ist. 19 [...]. 20 Im Jahr
7 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-105.974.654. 8 Im Selektivvertrieb erbringen zugelassene Händlerinnen (offizielle Händlerinnen) Vertriebsdienst- leistungen für Neuwagen oder Ersatzteile für Kraftfahrzeuge als Mitglieder eines von einer Kraft- fahrzeuganbieterin eingerichteten Vertriebssystems. Zugelassene Händlerinnen dürfen in diesem Vertriebssystem Neuwagen nur an Endkundinnen und Endkunden oder zugelassene Händlerinnen verkaufen. Unabhängige Händlerinnen (freie Händlerinnen) sind dagegen nicht Teil des Vertriebs- systems der Kraftfahrzeuganbieterhin und grundsätzlich vom Vertrieb von Neuwagen ausgeschlos- sen. Zugelassene Werkstätten (offizielle Werkstätten) erbringen Serviceleistungen für Kraftfahr- zeuge als Mitglieder eines von einer Kraftfahrzeuganbieterin eingerichteten Vertriebssystems. Unabhängige Werkstätten (freie Werkstätten) erbringen Serviceleistungen für Kraftfahrzeuge, ohne Mitglieder des betreffenden Vertriebssystems zu sein (vgl. Art. 1 lit. c–f Verordnung vom 29. No- vember 2023 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahr- zeugsektor [KFZ-Verordnung, KFZV; SR 251.6]). 9 Act. I.2, Rz 5, 20, 29 ff. 10 Handelsregister B des Amtsgerichts München, Deutschland, Nr. HRB 42243; BMW AG, BMW Group Bericht 2023, München 2024, S. 232. 11 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 12 Handelsregister des Kantons [...]. 13 Act. I.2, Rz 4; Webseite [...] (30.6.2025). 14 Act. I.2, Rz 6. Zwischen dem 1. Oktober 2023 und dem 30. September 2024 war Z. nicht als zuge- lassene Händlerin für MINI-Fahrzeuge tätig (act. I.57, Beilage 1). 15 Act. I.2, Rz 6. 16 Act. I.57, Beilage 2; act. I.73, S. 2. 17 Handelsregister des Kantons [...]. 18 Handelsregister des Kantons [...]. 19 Act. I.2, Beilage 16; act. I.8, Beilage 6; act. I.40, S. 25 f.; act. I.41, S. 3. 20 [...].
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2023 erzielte die Z.-Gruppe einen Umsatz von rund [...] Millionen Franken und einen Brutto- gewinn von rund [...] Millionen Franken. 21
Z. kommt Parteistellung gemäss Art. 6 VwVG zu (Rz 71 ff.). A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Verfahren in der Hauptsache
Mit Anzeige vom 28. September 2023 beantragte Z. beim Sekretariat die Eröffnung einer Vorabklärung bzw. Untersuchung gegen BMW Schweiz zufolge des Verdachts auf Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bzw. relativer Marktmacht. 22
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 bestätigte das Sekretariat Z. den Eingang der An- zeige, ersuchte Z. um Bestätigung des Festhaltens an der Anzeige bei gegebenenfalls not- wendiger Offenlegung ihrer Identität gegenüber BMW Schweiz und forderte sie auf, das Merk- blatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom 6. Dezember 2021 (nachfolgend: Formular zur relativen Marktmacht vom 6. Dezember 2021) ausgefüllt einzu- reichen. 23
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2023 bestätigte Z. das Festhalten an der Anzeige bei gegebenenfalls notwendiger Offenlegung ihrer Identität gegenüber BMW Schweiz und reichte das Formular zur relativen Marktmacht vom 6. Dezember 2021 ausgefüllt ein. 24
Mit Schreiben vom 13. November 2023 forderte das Sekretariat Z. auf, eine um Ge- schäftsgeheimnisse bereinigte Fassung der Anzeige vom 28. September 2023, vier zur Edition offerierte Verträge sowie die vollständige Korrespondenz im Zusammenhang mit der Beendi- gung der Geschäftsbeziehung durch BMW Schweiz einzureichen. 25
Mit Schreiben vom 22. November 2023 verzichtete Z. in Bezug auf die BMW-Gruppe auf eine Bereinigung der Anzeige vom 28. September 2023 um Geschäftsgeheimnisse und reichte die vier zur Edition offerierten Verträge ein. 26
Mit Schreiben vom 28. November 2023 forderte das Sekretariat Z. auf, weitere Ge- schäftsgeheimnisbereinigungen vorzunehmen, die vollständige Korrespondenz im Zusam- menhang mit der Beendigung der Geschäftsbeziehung durch BMW Schweiz einzureichen und Auskünfte zu erteilen zur Konzernstruktur der Z.-Gruppe, zu den Kontrollverhältnissen betref- fend Z. sowie zu den Vertragsbeziehungen mit BMW Schweiz. 27
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2023 verzichtete Z. in Bezug auf die BMW-Gruppe auf eine Bereinigung um Geschäftsgeheimnisse, reichte weitere Korrespondenz im Zusammen- hang mit der Beendigung der Geschäftsbeziehung durch BMW Schweiz ein und erteilte Aus- künfte zur Konzernstruktur der Z.-Gruppe sowie zu den Vertragsbeziehungen mit BMW Schweiz. 28
21 Act. I.57, Beilage 2; act. I.73, S. 2. 22 Act. I.2. 23 Act. I.3. 24 Act. I.4. 25 Act. I.5. 26 Act. I.6. 27 Act. I.7. 28 Act. I.8.
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Am 15. Januar 2024 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung 32-0284: BMW (Schweiz) AG, teilte dies mit Schreiben vom
Januar 2024 BMW Schweiz mit und setzte BMW Schweiz Frist zur Stellungnahme zur Anzeige vom 28. September 2023 sowie den weiteren bis zum 15. Januar 2024 eingegange- nen Schreiben von Z. 29
Mit Schreiben vom 15. Januar 2024 erteilte Z. Auskünfte zu den Kontrollverhältnissen betreffend Z. 30
Mit Schreiben vom 16. Januar 2024 teilte das Sekretariat Z. die Eröffnung der Untersu- chung 32-0284: BMW (Schweiz) AG mit. 31
Mit Schreiben vom 29. Februar 2024 nahm BMW Schweiz Stellung zur Anzeige vom
September 2023 sowie den weiteren bis zum 15. Januar 2024 eingegangenen Schreiben von Z. 32
Mit E-Mail vom 14. März 2024 notifizierte das Sekretariat das Bundeskartellamt von Deutschland gemäss Art. 4 des Abkommens vom 1. November 2022 zwischen dem Departe- ment für Wirtschaft, Bildung und Forschung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz der Bundesrepublik Deutschland über Zu- sammenarbeit und Koordinierung der Wettbewerbsbehörden 33 über die Eröffnung der Unter- suchung 32-0284: BMW (Schweiz) AG. 34
Mit Schreiben vom 21. März 2024 forderte das Sekretariat Z. auf, Stellung zu nehmen zur Eingabe von BMW Schweiz vom 29. Februar 2024, Auskunft zu erteilen zu ihren Umsät- zen, zum Verkauf von Occasionsfahrzeugen sowie zu den Kontrollverhältnissen betreffend Z. und zudem ihre Anträge zu präzisieren. 35
Mit Schreiben vom 8. April 2024 forderte das Sekretariat W. auf, Auskunft zu erteilen zu den Ausweichmöglichkeiten von Z., den Kontrollverhältnissen betreffend Z. und zu ihren In- vestitionen betreffend Z. 36
Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 nahm Z. Stellung zur Eingabe von BMW Schweiz vom
Februar 2024, erteilte Auskunft zu ihren Umsätzen, zum Verkauf von Occasionsfahrzeu- gen sowie zu den Kontrollverhältnissen betreffend Z. und präzisierte ihre Anträge. 37
Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 nahm W. Stellung zu den Ausweichmöglichkeiten von Z., den Kontrollverhältnissen betreffend Z. sowie ihren Investitionen betreffend Z. 38
Mit Schreiben vom 7. Juni 2024 forderte das Sekretariat BMW Schweiz auf, zur Eingabe von Z. vom 21. Mai 2024 Stellung zu nehmen. 39
29 Act. I.11. 30 Act. I.12. 31 Act. I.14. 32 Act. I.29. 33 SR 0.251.136.1. 34 Act. I.32. 35 Act. I.33. 36 Act. I.35. 37 Act. I.40. 38 Act. I.41. 39 Act. I.42.
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Mit Schreiben vom 30. Juli 2024 erklärte Z., sie habe sich zufolge einer Verhaltensan- passung von BMW Schweiz dahingehend mit dieser geeinigt, dass ihre wesentlichen Verhal- tenserwartungen erfüllt seien, so dass sie kein Interesse an weiteren Ermittlungen und an einer Verfahrensteilnahme mehr habe (nachfolgend: Desinteresseerklärung vom 30. Juli 2024). 40
Mit Schreiben vom 31. Juli 2024 bestätigte das Sekretariat den Empfang der Desinte- resseerklärung vom 30. Juli 2024 und forderte Z. auf, diese zu präzisieren. 41
Mit Schreiben vom 9. August 2024 präzisierte Z. die Desinteresseerklärung vom 30. Juli
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Mit Schreiben vom 30. August 2024 nahm BMW Schweiz Stellung zur Eingabe von Z. vom 21. Mai 2024. 43
Mit Schreiben vom 11. September 2024 stellte das Sekretariat Z. die Stellungnahme von BMW Schweiz vom 30. August 2024 zur Kenntnis zu. 44
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2024 forderte das Sekretariat Z. auf, weitere Verträge einzureichen, die Laufzeiten aller relevanten Verträge anzugeben, Umsatzzahlen nachzu- reichen und bereits eingereichte Umsatzzahlen zu erläutern. 45
Mit Schreiben vom 6. November 2024 reichte Z. weitere Verträge ein, gab die Laufzeiten aller relevanten Verträge an, reichte Umsatzzahlen nach und erläuterte bereits eingereichte Umsatzzahlen. 46
Mit Schreiben vom 8. November 2024 forderte das Sekretariat Z. auf, Auskünfte und Unterlagen im Zusammenhang mit den zwischen BMW Schweiz und Z. abgeschlossenen Ver- träge einzureichen. 47
Mit Schreiben vom 28. November 2024 forderte das Sekretariat Z. auf, Nachweise zu geltend gemachten Investitionen einzureichen. 48
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2024 und ergänzendem Schreiben vom 16. Dezember 2024 reichte Z. Auskünfte und Unterlagen im Zusammenhang mit den zwischen BMW Schweiz und Z. abgeschlossenen Verträgen ein. 49
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2024 forderte das Sekretariat BMW Schweiz auf, Aus- künfte und Unterlagen im Zusammenhang mit den zwischen BMW Schweiz und Z. abge- schlossenen Verträgen einzureichen. 50
Mit Schreiben vom 16. Januar 2025 reichte Z. Nachweise zu geltend gemachten Inves- titionen ein. 51
40 Act. I.47. 41 Act. I.48. 42 Act. I.50. 43 Act. I.51. 44 Act. I.52. 45 Act. I.54. 46 Act. I.57. 47 Act. I.58. 48 Act. I.61. 49 Act. I.63; act. I.66. 50 Act. I.67. 51 Act. I.68.
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Mit Schreiben vom 27. Januar 2025 reichte BMW Schweiz Auskünfte und Unterlagen im Zusammenhang mit den zwischen BMW Schweiz und Z. abgeschlossenen Verträgen ein. 52
Mit Schreiben vom 19. Februar 2025 forderte das Sekretariat Z. auf, finanzielle Informa- tionen einzureichen. 53
Mit Schreiben vom 27. Februar 2025 reichte Z. finanzielle Informationen ein. 54
Mit Schreiben vom 27. März 2025 übermittelte das Sekretariat BMW Schweiz und Z. seinen Antrag gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zur Stellungnahme. 55 Das Sekretariat beantragte da- rin die Einstellung des Verfahrens sowie die Auferlegung der Verfahrenskosten zulasten von BMW Schweiz, weil das Verhalten von BMW Schweiz vor der Verhaltensanpassung vom
Juli 2024 (Rz 26) nach summarischer Prüfung einen Missbrauch relativer Marktmacht dar- gestellt habe.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2025 nahm BMW Schweiz Stellung zum Antrag des Sekre- tariats. 56 Sie begrüsste die Einstellung des Verfahrens, erhob aber Einwände gegen die sum- marische Prüfung des Missbrauchs relativer Marktmacht sowie die Kostenauferlegung. Auf die Einwände von BMW Schweiz wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 57
Mit Schreiben vom 19. Juni 2025 informierte das Sekretariat BMW Schweiz und Z. über den Entscheidprozess der WEKO und liess Z. die Stellungnahme von BMW Schweiz vom
Juni 2025 zukommen. 58
Nach Beratung fällte die WEKO am 30. Juni 2025 den vorliegenden Entscheid. A.3.2 Verfahren betreffend die Beteiligung Dritter
Mit Schreiben vom 20. Februar 2024 stellte F. ein Gesuch um Beteiligung am Verfahren, dessen Eingang das Sekretariat mit E-Mail vom 21. Februar 2024 bestätigte. 59
Mit Schreiben vom 26. Februar 2024 stellten A., G. und B. Gesuche um Beteiligung am Verfahren, deren Eingang das Sekretariat mit E-Mail vom 27. Februar 2024 bestätigte. 60
Mit Schreiben vom 26. Februar 2024 stellten D., C. und E. Gesuche um Beteiligung am Verfahren, deren Eingang das Sekretariat mit E-Mail vom 27. Februar 2024 bestätigte. 61
Mit Schreiben vom 18. April 2024 legte das Sekretariat seine vorläufige ablehnende Be- urteilung der Gesuche um Beteiligung am Verfahren (Rz 45–47) dar und setzte den Gesuch- stellerinnen Frist zur Bestätigung ihrer jeweiligen Gesuche. 62
Mit E-Mail vom 3. Mai 2024 zog F. ihr Gesuch um Beteiligung am Verfahren zurück. 63
52 Act. I.71. 53 Act. I.72. 54 Act. I.73. 55 Act. I.74; act. I.75. 56 Act. I.78. 57 Vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 m. w. H. 58 Act. I.79; act. I.80. 59 Act. II.1; act. II.2. 60 Act. II.3; act. II.10. 61 Act. II.7; act. II.11. 62 Act. II.12–14. 63 Act. II.20.
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Mit Schreiben vom 17. Mai 2024 bestätigten D. und C. ihre Gesuche um Beteiligung am Verfahren. 64
Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 bestätigten A. und B. ihre Gesuche um Beteiligung am Verfahren. 65
Mit Schreiben vom 27. Mai 2024 ersuchte D. zufolge neuer äusserer Umstände um Sis- tierung der Ausarbeitung der Verfügung in Bezug auf sie. 66
Mit Schreiben vom 30. Mai 2024 zog G. ihr Gesuch um Beteiligung am Verfahren zu- rück. 67
Mit Schreiben vom 6. Juni 2024 zog E. ihr Gesuch um Beteiligung am Verfahren zu- rück. 68
Mit Schreiben vom 6. Juni 2024 stellten D. und C. jeweils Verfahrensanträge. 69
Mit Schreiben vom 10. Juni 2024 ergänzte D. ihr Sistierungsgesuch vom 27. Mai 2024. 70
Mit Schreiben vom 14. Juni 2024 nahmen A. und B. Stellung zur vorläufigen ablehnen- den Beurteilung des Sekretariats vom 18. April 2024 betreffend ihre Gesuche um Beteiligung am Verfahren. 71
Mit Schreiben vom 21. Juni 2024 nahmen D. und C. Stellung zur vorläufigen ablehnen- den Beurteilung des Sekretariats vom 18. April 2024 betreffend ihre Gesuche um Beteiligung am Verfahren. 72
Mit Schreiben vom 1. Juli 2024 und E-Mail vom 12. Juli 2024 zog D. ihr Gesuch um Beteiligung am Verfahren zurück. 73
Mit Zwischenverfügungen vom 10. September 2024 wies das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die Gesuche um Beteiligung am Verfahren von C., A. und B. ab. 74 Gegen die Zwischenverfügungen wurde keine Beschwerde erhoben.
64 Act. II.23. 65 Act. II.24. 66 Act. II.27. 67 Act. II.29. 68 Act. II.34. 69 Act. II.35; act. II.36. 70 Act. II.27. 71 Act. II.42. 72 Act. II.43. 73 Act. II.44; act. II.45. 74 Act. II.46; act. II.47; act. II.48. Vgl. RPW 2024/4, 1318 ff., Beteiligung von A. an der Untersuchung als Partei oder Dritte gemäss Art. 43 KG; RPW 2024/4, 1330 ff., Beteiligung von B. an der Unter- suchung als Partei oder Dritte gemäss Art. 43 KG; RPW 2024/4, 1341 ff., Beteiligung von C. an der Untersuchung als Partei oder Dritte gemäss Art. 43 KG.
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B Erwägungen B.1 Geltungsbereich B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 61. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). 62. Die BMW-Gruppe (Rz 1, 3 ff.) und die Z.-Gruppe (Rz 1, 7) stellen Unternehmen im kar- tellrechtlichen Sinne dar. Das Kartellgesetz ist folglich in persönlicher Hinsicht anwendbar. B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 63. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf Kartell- und andere Wettbe- werbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmens- zusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 64. In der vorliegenden Untersuchung wird summarisch beurteilt, ob die BMW-Gruppe ge- genüber der Z.-Gruppe über relative Marktmacht gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG verfügt und diese nach Art. 7 KG missbraucht hat (Rz 2, 77 ff.). Das Kartellgesetz ist folglich vorliegend in sach- licher Hinsicht anwendbar. B.1.3 Örtlicher Geltungsbereich 65. In räumlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, selbst wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht notwendig und auch nicht zulässig. 75
75 Vgl. BGE 143 II 297 E. 3.7, Gaba. 76 Act. I.2, Beilagen 12 und 14; act. I.40, Rz 45; act. I.57, Beilage 1; act. I.63.
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B.2 Zuständigkeit der Wettbewerbskommission 69. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des Geschäftsreglements WEKO 77 . Nach Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO trifft die Gesamtkommission die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind. 70. Vorliegend entscheidet die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) mit Endverfügung darüber, ob die Untersuchung einzustellen ist oder gegen die Verfahrensparteien wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz Massnahmen zu erlassen sind (Art. 30 Abs. 1 KG). Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen Organs oder des Sekretariats gegeben ist, ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zu- ständig für die Entscheidung ist folglich die Gesamtkommission. B.3 Parteien 71. Das kartellgesetzliche Rechtssubjekt ist das Unternehmen i. S. v. Art. 2 Abs. 1 bis KG (Rz 61). Unternehmen haben keine Rechtspersönlichkeit im Sinne des Verwaltungsverfah- rensrechts (Art. 39 KG). 78 Trägerin der verfahrensrechtlichen Rechte und Pflichten ist die Par- tei gemäss Art. 6 VwVG. 79
Parteistellung kommt nach Art. 6 VwVG in erster Linie denjenigen Personen zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung gemäss Art. 5 VwVG regeln soll. Diese werden auch als materielle Verfügungsadressatinnen bezeichnet. 80 Praxisgemäss können je Unternehmen je- denfalls diejenigen Personen als materielle Verfügungsadressatinnen qualifiziert werden, wel- che im Zeitpunkt des geprüften Verstosses Trägerinnen des Unternehmens waren. 81
Vorliegend kommt BMW Schweiz (Rz 3 ff.) und Z. (Rz 6 f.) Parteistellung zu.
Keine Parteistellung kommt insbesondere A., C. und B. zu, deren Gesuche um Beteili- gung am Verfahren mit Verfügungen vom 10. September 2024 abgewiesen wurden (Rz 60). B.4 Vorbehaltene Vorschriften
Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf
77 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO; SR 251.1). 78 Vgl. RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kie- ner/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 2 N 19, 34 m. w. H. 79 Vgl. etwa BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.2, DCC; RPW 2021/3, 691 Rz 31, Obligation de renseigner; RPW 2020/3a, 1096 Rz 1128, Bauleistungen See-Gaster; BSK KG-AMSTUTZ/GO- HARI (Fn 4), Art. 2 N 121. 80 Vgl. BGer, 9C_918/2009 vom 24.12.2009 E. 4.3.1; BVGer, B-5130/2019 vom 9.8.2021 E. 7.1, Bau- leistungen Graubünden/Schlub; BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.4.1, Wettbewerbsabre- den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Erne; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 119 f., DCC; BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2007 E. 4.5, Publigroupe. 81 Vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.1 m. w. H., DCC; RPW 2020/3a, 1096 Rz 1129, Bau- leistungen See-Gaster; RPW 2019/1, 116 Rz 212, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013.
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Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 76. Vorliegend sind keine anwendbaren vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. Solche wer- den von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.5 Untersuchungsgegenstand nach Anpassung eines nicht sanktionierbaren Verhaltens B.5.1 Verhaltensanpassung der BMW-Gruppe 77. Wie eingangs erwähnt (Rz 1 f.), hat BMW Schweiz im Verlauf der Untersuchung ihr Verhalten angepasst. Deshalb ist vorab festzuhalten, was in der vorliegenden Verfahrenskons- tellation der Untersuchungsgegenstand ist. Dazu ist die Entwicklung der Vertragslage zwi- schen BMW Schweiz und Z. in kurzer Form nachzuzeichnen: 78. Zum Zeitpunkt der Anzeigeeinreichung am 28. September 2023 waren zwischen BMW Schweiz und Z. eine Reihe von Händler- und Serviceverträgen betreffend BMW- bzw. MINI- Fahrzeuge in Kraft (vgl. Tabelle 1; Rz 79). In Bezug auf den Standort R. waren dies ein BMW- Händler- und Servicevertrag sowie ein MINI-Händler- und Servicevertrag, in Bezug auf den Standort Q. ein BMW-Händler- und Servicevertrag (inkl. BMW M) sowie ein MINI- Servicevertrag und in Bezug auf den Standort S. ein BMW-Servicevertrag sowie ein MINI- Händler- und Servicevertrag. 82 Diese Verträge hatten Laufzeiten vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. September 2023. Hinzu kamen zwei Verträge betreffend Occasionen mit unbefristeten Laufzeiten ab dem 1. April 2020: BMW Premium Selection am Standort Q. und Occasionen MINI NEXT am Standort S. 83 In Bezug auf sämtliche dieser Verträge sprach BMW Schweiz mit Schreiben vom 29. September 2022 84 die Nichtverlängerung bzw. Kündigung per 30. Sep- tember 2023 aus (Rz 68). In der Folge gewährte sie jedoch eine Reihe von Verlängerungen: So wurde der BMW-Händler- und Servicevertrag (inkl. BMW M) betreffend den Standort Q. bis zum 31. Dezember 2025 verlängert und die übrigen BMW-Serviceverträge sowie sämtliche MINI-Serviceverträge bis zum 31. Dezember 2028 (vgl. Tabelle 1; Rz 79). 85 Z. erachtete diese Verlängerungen jedoch als unzureichend. 86
willigte BMW Schweiz in eine Verhaltensanpassung ein und verlängerte bzw. ergänzte die Verträge mit Z. weitergehend als vorstehend beschrieben (nachfolgend: Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024). Im Einzelnen willigte BMW Schweiz in Bezug auf den Standort Q. in den Abschluss eines BMW-Händler- und Servicevertrags (inkl. BMW M) mit Laufzeit bis zum 31. Dezember 2028 (anstatt 31. Dezember 2025) sowie in den Abschluss eines bis dahin am Standort Q. nicht bestehenden MINI-Händlervertrags (inkl. Occasionen MINI Next) mit Laufzeit bis zum 31. Dezember 2028 ein. 88 Auch erneuerten die beiden Unternehmen den zum 30. September 2023 ausgelaufenen Vertrag über den Vertrieb von gebrauchten BMW- Fahrzeugen (BMW Premium Selection) bis zum 31. Dezember 2028. Für die übrigen BMW- Serviceverträge und die MINI-Serviceverträge betreffend alle drei Standorte von Z. war – wie erwähnt (Rz 78) – bereits davor eine Laufzeit bis 31. Dezember 2028 vereinbart worden. Aus
82 Act. I.57, Beilage 1; act. I.63. 83 Act. I.57, Beilage 1; act. I.63. 84 Act. I.2, Beilage 14. 85 Act. I.40, Rz 45; act. I.57, Beilage 1; act. I.63. 86 Act. I.4, S. 8; act. I.40, Rz 45. 87 Act. I.63. 88 Act. I.57, Beilage 1; act. I.63. Für die Händlerverträge wurde eine Umstellung auf das Agenturmo- dell vorbehalten.
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der untenstehenden Übersicht sind sowohl die Vertragslage bei Anzeigeeinreichung am 28. September 2023 als auch die Vertragslage unmittelbar vor sowie nach der Verhaltensan- passung vom 25. Juli 2024 ersichtlich (jeweils mit den relevanten Vertragslaufzeiten): 89
89 Act. I.57, Beilage 1; act. I.63. [...].
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Standort von Z. Vertragslage bei Anzeigeeinreichung am 28. September 2023 Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 Vertragslage nach der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 R.
BMW-Händlervertrag 1.10.2018–30.9.2023
BMW-Servicevertrag 90
1.10.2018–30.9.2023 BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 MINI-Händlervertrag 1.10.2018–30.9.2023
MINI-Servicevertrag 1.10.2018–30.9.2023 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 Q.
BMW-Händlervertrag (inkl. BMW M) 1.10.2018–30.9.2023 BMW-Händlervertrag (inkl. BMW M) 1.10.2023–31.12.2025 BMW-Händlervertrag (inkl. BMW M) 1.10.2023–31.12.2025 und 1.1.2026–31.12.2028 BMW-Servicevertrag 1.10.2018–30.9.2023 BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2025 91
BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2025 und 1.1.2026–31.12.2028 BMW Premium Selection 1.4.2020–30.9.2023 BMW Premium Selection 1.10.2024–31.12.2025 und 1.1.2026–31.12.2028 MINI-Händlervertrag 1.10.2024–31.12.2028 Occasionen MINI Next 1.10.2024–31.12.2028 MINI-Servicevertrag 1.10.2018–30.9.2023 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 S.
BMW-Servicevertrag 1.10.2018–30.9.2023 BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 BMW-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 MINI-Händlervertrag 1.10.2018–30.9.2023
MINI-Servicevertrag 1.10.2018–30.9.2023 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 MINI-Servicevertrag 1.10.2023–31.12.2028 Occasionen MINI Next 1.4.2020–30.9.2023
Tabelle 1: Gegenüberstellung der Vertragslage bei Anzeigeeinreichung am 28. September 2023, unmittelbar vor sowie nach der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024.
90 Die Serviceverträge in der Spalte «Vertragslage bei Anzeigeeinreichung am 28. September 2023» liefen formell per 30. September 2023 aus. Z. konnte und musste gemäss summarischer Beurtei- lung jedoch davon ausgehen, dass sie bis zum 31. Dezember 2028 verlängert werden (Rz 113b). 91 Dass der BMW-Servicevertrag betreffend den Standort Q. über eine Laufzeit nur bis am 31. De- zember 2025 verfügte (nicht wie die übrigen BMW- und MINI-Serviceverträge bis am 31. Dezember 2028), war mutmasslich darauf zurückzuführen, dass er formell Teil des BMW-Händlervertrags bil- dete. Die Verlängerung sämtlicher BMW- und MINI-Serviceverträge – einschliesslich des BMW- Servicevertrags betreffend den Standort Q. – bis zum 31. Dezember 2028 war vor der Verhal- tensanpassung vom 25. Juli 2024 (sowie bereits während der Vertragsverhandlungen im Jahr 2023) nicht strittig zwischen den Parteien (vgl. Rz 113b).
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Z. teilte dem Sekretariat nach der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 mit, dass das problematische Verhalten von BMW Schweiz nicht mehr bestehe und sie kein Interesse mehr an der Weiterführung der Untersuchung habe (Rz 26). B.5.2 Folgen für den Untersuchungsgegenstand B.5.2.1 Allgemeines
Die Wettbewerbsbehörden haben in den von ihnen geführten Untersuchungen von Am- tes wegen zu prüfen und festzustellen, ob ein Kartellgesetzverstoss vorliegt. Diese Prüfung ist nicht davon abhängig, ob ein formeller «Verfolgungsantrag» oder eine andere Erklärung des Verfolgungsinteresses vorliegt oder nicht. Jedenfalls in Fällen, in denen ein gemäss Kartellge- setz sanktionierbares Verhalten Verfahrensgegenstand ist, führen die Wettbewerbsbehörden daher ihre Verfahren von Amtes wegen und unabhängig davon, ob mutmasslich geschädigte Unternehmen ein Verfolgungsinteresse haben oder äussern. Dies auch dann, wenn das ver- fahrensgegenständliche Verhalten nicht mehr vorliegt, so dass auch bereits eingestellte Kar- tellrechtsverstösse zu sanktionieren sind, sofern keine Verjährung vorliegt. In diesen Verfah- ren ist dann zu prüfen, ob das damalige Verhalten gegen das Kartellrecht verstiess. 92
Anders ist die Lage in Verfahren, in denen ein Verhalten Verfahrensgegenstand ist, welches gemäss Kartellgesetz nicht zu sanktionieren ist. In solchen Verfahren muss im Grund- satz im Zeitpunkt der Entscheidung der WEKO gemäss Art. 30 KG ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vorliegen. Denn die WEKO erlässt betreffend nicht zu sanktionierende Verhal- tensweisen grundsätzlich kein Feststellungsdispositiv, sondern einzig Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG, d. h. Verhaltens- oder Unterlassungspflichten, oder genehmigt eine einver- nehmliche Regelung. Massnahmen sind jedoch, ausser bei konkreter Wiederholungsgefahr, nicht zu erlassen, wenn im Zeitpunkt der Behördenentscheidung kein Verstoss gegen das Kartellgesetz (mehr) vorliegt. Die WEKO stellt daher bei nicht sanktionierbaren Verstössen die Untersuchung ein, wenn sie im Zeitpunkt der Behördenentscheidung keinen Kartellrechts- verstoss feststellen kann. 93 Hierfür kann bei nicht sanktionierbaren Entscheidungen berück- sichtigt werden, dass die «Opfer» des geprüften Verhaltens keine Einwände gegen das aktu- elle Verhalten haben. 94 Zusammengefasst erübrigt sich in Untersuchungen betreffend nicht sanktionierbare Verhaltensweisen eine materielle Prüfung des ursprünglich untersuchten Ver- haltens, wenn eine Verhaltensanpassung des angezeigten Unternehmens im Laufe der Un- tersuchung kartellrechtliche Bedenken beseitigt hat und die Untersuchung deswegen einzu- stellen ist.
Eine Ausnahme besteht jedoch im Hinblick auf die Kostenfolgen. Auch bei einer Ein- stellung der Untersuchung ist über die Verfahrenskosten gemäss Art. 53a Abs. 1 lit. a KG zu entscheiden. Diese gehen bei einer Einstellung der Untersuchung in der Regel zu Lasten der Bundeskasse. Dies kann jedoch nicht gelten, wenn das ursprünglich untersuchte Verhalten gegen das Kartellrecht verstiess, die Untersuchungsadressatin dieses Verhalten während der laufenden Untersuchung aufgab und die WEKO daher die Untersuchung einstellen muss. 95 In
92 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 N 62 ff. 93 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 N 64–67. 94 Vgl. dazu im Strafrecht DANIEL JOSITSCH/NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafpro- zessrechts, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, S. 71 («Vorab bei Vermögensdelikten [...] wird bei un- klarer Beweislage nicht selten das Verfahren relativ rasch eingestellt, wenn z.B. nach einer Scha- densdeckung eine Desinteressement-Erklärung der Geschädigten vorliegt. Naturgemäss werden Offizialdelikte damit nicht zu Antragsdelikten, doch ist so der Weg für die Anwendung von Oppor- tunitätsüberlegungen frei. Gleiches gilt, wenn im Rahmen eines Vergleichs [...] eine Einigung erzielt wird und der Geschädigte sein Desinteresse an der Weiterführung des Verfahrens erklärt»). 95 BGE 128 II 247 E. 6.1, BKW FMB Energie AG; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 53a N 5 f.; vgl. auch RPW 2015/2, 145 f. Rz 19 ff., Kostenverfügung: Meldesystem Baumeisterverbände.
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einer solchen Konstellation hat die Untersuchungsadressatin die Verfahrenskosten zu tragen, da sie das Verfahren verursacht hat und sie wegen der Aufgabe des beanstandeten Verhal- tens als unterliegend gelten kann. 96 Es sind diesfalls in sinngemässer Anwendung der allge- meinen Regel von Art. 72 BZP 97 die Verfahrensaussichten vor Eintritt der Gegenstandslosig- keit zu prüfen. 98
B.5.2.2 Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in der Hauptsache 85. In der vorliegenden Untersuchung geht es um einen potenziellen Missbrauch relativer Marktmacht durch die BMW-Gruppe. Der Missbrauch relativer Marktmacht ist gemäss Kartell- gesetz nicht direkt sanktionierbar (Art. 49a Abs. 1 KG e contrario). Ausgehend von den Vor- überlegungen in Rz 82 f. wird daher nachfolgend zunächst aufgezeigt, dass betreffend das aktuelle Verhalten von BMW Schweiz keine Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG zu erlassen sind (Rz 86 f.). Anschliessend wird in einem separaten Kapitel summarisch beurteilt, ob das ursprünglich zu prüfende Verhalten von BMW Schweiz kartellgesetzwidrig war und daher BMW Schweiz Kosten aufzuerlegen sind (Rz 87 ff.). 86. BMW Schweiz passte gemäss einer Vereinbarung mit Z. vom 25. Juli 2024 102 ihr Ver- halten während laufender Untersuchung dahingehend an, dass sie einen Teil der Verträge mit Z. weitergehend als bis dahin vorgesehen verlängerte und zudem gewisse Verträge neu ab- schloss. Die Vertragslage wurde vorstehend im Detail dargestellt (Rz 79). Insgesamt fallen im Vergleich zur Vertragslage bei Anzeigeeinreichung am 28. September 2023 (Rz 79) lediglich ein BMW-Händlervertrag und ein MINI-Händlervertrag ersatzlos weg. Z. vertritt die Auffas- sung, dass BMW Schweiz infolge der Verhaltensanpassung gemäss Vereinbarung vom 25. Juli 2024 «die wesentlichen [...] Verhaltenserwartungen» von Z. erfüllt habe, weshalb Z. an weiteren Ermittlungen und an einer weiteren Verfahrensteilnahme kein Interesse mehr habe. 103 Eine solche Erklärung führt – auch bei nicht sanktionierbaren Kartellrechtsverstössen – nicht automatisch zur Einstellung der Untersuchung (Rz 82). Vorliegend ist ein Missbrauch relativer Marktmacht und damit ein allfälliger Kartellrechtsverstoss in einem bilateralen Ver- hältnis zu beurteilen, weshalb der Erklärung von Z. ein gewisses Gewicht zuzumessen ist. Doch auch unabhängig hiervon ist nicht ersichtlich, wie bei dieser Ausgangslage noch von einer Abhängigkeit von Z. von BMW Schweiz ausgegangen werden könnte, die zu einem Miss- brauch relativer Marktmacht durch BMW Schweiz führen könnte. Insbesondere kann Z. die
96 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK, Art. 53a N 4 f. 97 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 98 BGE 128 II 247 E. 6.1, BKW FMB Energie AG. 99 Act. I.63. 100 BGE 128 II 247 E. 6.1, BKW FMB Energie AG; RPW 2015/2, 146 Rz 25, Kostenverfügung: Melde- system Baumeisterverbände. 101 Die entsprechenden Abklärungen betrafen die Vertragslage, Investitionsbelege sowie Umsatz- und Gewinnzahlen der Z.-Gruppe. 102 Act. I.63. 103 Act. I.47; act. I.50; act. I.51, Rz 2.
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von ihr getätigten Investitionen – wie von ihr selbst verlangt 104 – bis zum 31. Dezember 2028 abschreiben. Ferner hat sie damit auch bis zu diesem Datum Zeit, gegebenenfalls gebotene organisatorische Massnahmen für eine allfällige Neuausrichtung zu treffen, was zumutbar ist. Würden auch am 31. Dezember 2028 noch zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, wäre dies Z. mutmasslich als grobes – die relative Marktmacht ausschliessendes – Selbstverschul- den anzurechnen. Insgesamt fällt eine Abhängigkeit für die Zeit nach dem 31. Dezember 2028 vorliegend ausser Betracht und es fehlt am öffentlichen Interesse, das aktuelle Verhalten von BMW Schweiz gegenüber Z. einer ordentlichen materiellen Prüfung zu unterziehen. Die Un- tersuchung ist deshalb einzustellen. B.5.2.3 Summarische materielle Beurteilung zur Klärung der Kostenfolgen 87. Wie erläutert (Rz 83), ist auch bei einer Einstellung der Untersuchung über die Verfah- renskosten gemäss Art. 53a Abs. 1 lit. a KG zu entscheiden. Die hierzu erforderliche summa- rische Beurteilung (Rz 83) wird nachstehend vorgenommen (Rz 88 ff.). B.6 Summarische materielle Beurteilung B.6.1 Vorbemerkungen 88. Zu prüfen ist, ob BMW Schweiz bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) gegenüber Z. mutmasslich über relative Marktmacht im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG verfügte (Rz 90 ff.) und gegebenenfalls diese Stellung durch die ursprüngliche Weigerung, bestimmte Verträge über den 30. Septem- ber 2023 bzw. den 31. Dezember 2025 hinaus weiterzuführen, missbrauchte gemäss Art. 7 KG, namentlich Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Rz 186 ff.). Ist dies zu bejahen, hätte BMW Schweiz voraussichtlich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG gegeben, weshalb sie gebüh- renpflichtig wäre (Rz 212 ff.). Die Vertragslage zwischen BMW Schweiz und Z. vor der Verhal- tensanpassung von BMW Schweiz vom 25. Juli 2024 ist aus der vorstehenden Tabelle 1 (Rz 79; mittlere Spalte) ersichtlich. 89. Z. macht geltend, dass BMW Schweiz bei der Herbeiführung der vorstehenden Vertrags- lage ihr gegenüber im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG relativ marktmächtig gewesen sei und sich nach Art. 7 KG missbräuchlich verhalten habe. Der Missbrauch relativer Marktmacht ergebe sich namentlich daraus, dass BMW Schweiz sie zu Investitionen in Millionenhöhe veranlasst und sodann unerwartet die Geschäftsbeziehungen beendet habe, ohne eine angemessene Übergangslösung vorzusehen. Hierauf wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen. B.6.2 Relative Marktmacht von BMW Schweiz (Art. 4 Abs. 2 bis KG) B.6.2.1 Allgemeines 90. Gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG ist ein relativ marktmächtiges Unternehmen ein Unterneh- men, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglich- keiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.
104 Die in einer Eingabe geäusserte Behauptung von Z., wonach es «verbleibende [...] Investitionen der X.» gebe, die bis ins Jahr 2032 abzuschreiben seien (act. 40, Rz 34), wurde nicht substanziiert. Sie widerspricht auch der Aussage von Z., wonach die gesamte Infrastruktur auf die Bedürfnisse der Marken BMW und MINI «für die Jahre 2018 bis 2028 ausgelegt und gebaut» worden sei (act. I.4, S. 4).
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Wie Art. 4 Abs. 2 bis KG konkret zu prüfen ist, hat die WEKO in den Verfahren Fresenius Kabi und Madrigall ausführlich dargelegt, worauf im Grundsatz verwiesen wird. Danach müs- sen für das Bestehen relativer Marktmacht folgende Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sein: 105
Ein Unternehmen ist abhängig von einem anderen Unternehmen (Rz 92 ff.).
Dem abhängigen Unternehmen mangelt es an Gegenmacht (Rz 163 ff.).
Die Abhängigkeit ist nicht grob selbstverschuldet (Rz 167 ff.). B.6.2.2 Abhängigkeit
Zentrales Tatbestandsmerkmal der relativen Marktmacht gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG ist das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen zwei Unternehmen. 106 Die Abhän- gigkeit misst sich nach dem Gesetzeswortlaut daran, ob ausreichende und zumutbare Mög- lichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.
Die Prüfkriterien der Abhängigkeit werden nachstehend zunächst dargelegt (Rz 94 ff.) und in der Folge im Rahmen der Subsumtion angewandt (Rz 103 ff.). B.6.2.2.1 Prüfkriterien
Die Abhängigkeit ist gemäss WEKO-Praxis anhand von drei Prüfkriterien zu untersu- chen: 107
Verfügt das abhängige Unternehmen über Ausweichmöglichkeiten (Rz 96 ff.)?
Welche Folgen hat die Wahrnehmung allfälliger Ausweichmöglichkeiten für das abhängige Unternehmen (Rz 99 ff.)?
Sind die Folgen allfälliger Ausweichmöglichkeiten für das abhängige Unternehmen zumut- bar (Rz 101 ff.)?
Die drei Prüfkriterien der Abhängigkeit werden nachfolgend einzeln dargestellt. (i) Ausweichmöglichkeiten
Art. 4 Abs. 2 bis KG erwähnt als Ausweichmöglichkeit das Ausweichen auf andere Unter- nehmen. Bezieht sich – wie vorliegend – die mögliche Abhängigkeit auf die Beschaffung von Produkten, kommt hierzu gemäss Praxis der Wettbewerbsbehörden insbesondere Folgendes in Frage: − Verzicht auf die besagten Produkte; − Bezug der besagten Produkte bei einer anderen Anbieterin (z. B. Parallelimport);
105 WEKO, 24.6.2024, Rz 268 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 387 ff., 402, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Ent- scheide (30.6.2025). 106 Vgl. zur Prüfung der Unternehmenseigenschaft Rz 61 f. 107 WEKO, 24.6.2024, Rz 278 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 403 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025).
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− Bezug alternativer Produkte (Substitute). 108
Welche Ausweichmöglichkeiten bestehen, ist eine Sachverhaltsfrage. Bei der Beweis- führung bzw. der hier durchzuführenden summarischen Beurteilung (Rz 83) kann dabei auch berücksichtigt werden, welche Bemühungen das mutmasslich abhängige Unternehmen an den Tag gelegt hat, um die fragliche Leistung anderweitig zu beziehen (z. B. Parallelimport). Sind etwa intensive Ausweichbemühungen erfolglos geblieben, kann dies dafür sprechen, dass keine oder nur beschränkte Alternativen bestehen. Allerdings bilden «erfolglose Aus- weichversuche» keine Tatbestandsvoraussetzung der Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG. Ein solches Kriterium findet im Gesetzestext keine Stütze. 109 Fehlenden Ausweich- bemühungen kann jedoch bei der Beweisführung Rechnung getragen werden. Zudem kann es für die Wettbewerbsbehörden bereits ein Argument gegen das Aufgreifen eines Falles bil- den, wenn ein Unternehmen keine Ausweichbestrebungen aufzeigen kann. 110
Ein mutmasslich abhängiges Unternehmen braucht sich nicht in jedem Fall für eine ein- zige der genannten Möglichkeiten zu entscheiden, wenn es ausweichen muss. Vielmehr kann die beste Alternative auch in der Kombination von Ausweichmöglichkeiten bestehen, beispiels- weise indem das Unternehmen für einen Teil der fraglichen Leistung auf alternative Produkte oder Dienstleistungen ausweicht und im Übrigen auf den Bezug der Leistung verzichtet (Teil- verzicht). 111
(ii) Folgen der Ausweichmöglichkeiten 99. Sobald feststeht, welche Ausweichmöglichkeiten bestehen, sind die allfälligen Folgen zu ermitteln, die für das mutmasslich abhängige Unternehmen durch das Ausweichen auf Alter- nativen entstehen würden. 112 Massgebend ist vor allem, welche Folgen das Ausweichen für das mutmasslich abhängige Unternehmen hätte, d. h. ob es eine Umsatzeinbusse 113 , höhere Aufwendungen (z. B. Kosten für die Umstellung der Produktion) oder – was vor allem relevant
108 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 279 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 404 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 109 Vgl. aber BBl 2019 4877, 4940 f. Ziff. 6.4: «Demnach müssen Unternehmen, die sich auf die vor- geschlagene Regelung berufen möchten, bereits andere zumutbare Möglichkeiten, das ge- wünschte Produkt beziehungsweise die Dienstleistung zu vergleichbaren (Referenz-)Preisen und Konditionen im In- und Ausland zu beziehen, erfolglos ausgeschöpft haben. Beispielsweise reicht die erfolglose Anfrage beim Hersteller des Referenzlandes nicht aus, um eine Abhängigkeit zu be- gründen. Je nach Einzelfall sind einige erfolglose Beschaffungsversuche in verschiedenen Län- dern, in denen die Ware oder die Dienstleistung angeboten wird, vorzuweisen. Dabei hat der ab- hängige Nachfrager nachzuweisen, dass er erfolglos versucht hat, die Ware oder Dienstleistung anderweitig zu vergleichbaren Preisen und Konditionen wie seine Konkurrenten zu beziehen». 110 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 280, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 405, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 111 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 282, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 112 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 283 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 404 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 113 Vgl. auch Conseil de la concurrence, Nr. 03-D-42 vom 18.8.2003, Suzuki et al., Rz 46; Conseil de la concurrence, Nr. 89-D-16 vom 2.5.1989, Chaptal/Mercedes Benz France, S. 62.
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ist – einen tieferen Gewinn zur Folge hätte. Ob solche Nachteile vorliegen oder nicht, ist eine Frage des Sachverhalts. 114
(iii) Zumutbarkeit der Folgen 101. Gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG liegt ein Abhängigkeitsverhältnis vor, wenn «keine ausrei- chenden und zumutbaren» Ausweichmöglichkeiten bestehen. Im Kriterium der «ausreichen- den» Ausweichweichmöglichkeiten ist gemäss WEKO-Praxis nichts enthalten, was nicht auch im Kriterium der «Zumutbarkeit» zu prüfen ist. Die Beurteilung, ob «ausreichende und zumut- bare» Ausweichmöglichkeiten vorliegen, kann daher in einem Schritt erfolgen. Massgebend ist, ob die Folgen des Ausweichens oder des Verzichts – primär gemessen an der Gewinnein- busse – für das Unternehmen zumutbar sind. 117
114 WEKO, 24.6.2024, Rz 283, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 407 f., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 115 Vgl. m. w. H. WEKO, 24.6.2024, Rz 284, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Ent- scheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 409, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Ent- scheide (30.6.2025). 116 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 302 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 414 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 117 WEKO, 24.6.2024, Rz 286, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 411, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 118 WEKO, 24.6.2024, Rz 288, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 413, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025).
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Ersatz bieten müssen. 119 Die Vorschriften zur relativen Marktmacht zielen darauf, Unterneh- men in Konstellationen, in denen zwischen Geschäftspartnern ein klares Machtgefälle besteht, vor Missbrauch zu schützen und nicht darauf, einen weitgehenden Kontrahierungszwang ein- zuführen. Vor diesem Hintergrund ist eine Zumutbarkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 bis KG je- denfalls dann zu bejahen, wenn die Nachteile für das betroffene Unternehmen unbedeutend sind. 120 Im Gegenzug ist die Zumutbarkeit in der Regel nicht erst dann zu verneinen, wenn das betroffene Unternehmen in seiner Existenz bedroht ist. 121 Zusammengefasst ist in Bezug auf das konkrete bilaterale Verhältnis aufzuzeigen, dass dem betroffenen Unternehmen im Fall eines Ausweichens oder Verzichts Nachteile einer gewissen Schwere erwachsen. 122
B.6.2.2.2 Subsumtion 103. Auf der Grundlage der dargestellten Kriterien (Rz 96 ff.) wird nachfolgend geprüft, ob die Z.-Gruppe bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich von der BMW-Gruppe abhängig war. 104. Die Abhängigkeit der Z.-Gruppe von der BMW-Gruppe kann nicht sinnvoll gewürdigt werden, ohne die von der Z.-Gruppe behaupteten Investitionen auf deren Relevanz hin geprüft zu haben. Soweit diese Investitionen – etwa in Bezug auf deren Höhe, Gegenstand und Inves- titionszeitpunkt – vorliegend als relevant zu anerkennen sind, haben sie einen Einfluss auf die Folgen und die Zumutbarkeit der einzelnen Ausweichmöglichkeiten. Deshalb ist nachstehend im Rahmen einer Vorbemerkung auf die von der Z.-Gruppe behaupteten Investitionen einzu- gehen (Rz 106 ff.). 105. In der Folge (Rz 116 ff.) werden die einzelnen Ausweichmöglichkeiten, deren Folgen so- wie deren Zumutbarkeit behandelt. (i) Vorbemerkung: Investitionen der Z.-Gruppe 106. Vorliegend ist summarisch zu beurteilen, welches bei der Vertragslage vor der Verhal- tensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f., 88) die relevanten Investitionen der Z.-Gruppe waren, inwiefern die BMW-Gruppe diese veranlasst hatte und in welchem Umfang sie bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) zu amortisieren gewe- sen wären. Vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) war die Vertragslage wie folgt (vgl. Tabelle 1; Rz 79): − der BMW-Händlervertrag betreffend den Standort R. und die MINI-Händlerverträge betref- fend die Standorte R. und S. waren per 30. September 2023 weggefallen;
119 WEKO, 24.6.2024, Rz 288, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 413, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 120 WEKO, 24.6.2024, Rz 288, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 413, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 121 WEKO, 24.6.2024, Rz 288, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 413, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). So auch OLIVER KAUFMANN, Relative Marktmacht 2022, sic! 2022, 181, 186; a. M. DAVID MAMANE, Die relative Marktmacht im Schweizer Kartellrecht – von der Relativitätstheorie in die Praxis, in: SZK 2/2022, 62; RICHARD STÄUBER/ANDREAS BURGER, Einführung der relativen Markt- macht in der Schweiz, ZWeR 2021, 235, 254. 122 Vgl. auch Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom 6. De- zember 2021 (revidiert am 4. Februar 2025), Rz 11 und Fn 3.
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− der BMW-Händlervertrag und der BMW-Servicevertrag 123 betreffend den Standort Q. war bis zum 31. Dezember 2025 verlängert worden; − die BMW-Serviceverträge betreffend die Standorte R. und S. sowie die MINI- Serviceverträge betreffend die Standorte R., Q. und S. waren bis zum 31. Dezember 2028 verlängert worden. 107. Nachfolgend wird zuerst auf die Expansionsstrategie von BMW Schweiz eingegangen (Rz 108 ff.), in der Folge auf die von Z. behaupteten Investitionen (Rz 110 ff.) und sodann auf die vorliegend als relevant zu anerkennenden Investitionen von Z. (Rz 113 ff.).
− In einem zweiten Letter of Intent vom [...]. November 2017 (Beteiligung von W. an Z.) trafen die Parteien eine Einigung mit W., wonach sich diese an Z. beteiligen würde und das so durch die Z.-Gruppe erhältlich gemachte Kapital für die Investitionen im Rahmen der neuen Händlernetzstrategie genutzt würde. 126
− In einem dritten Letter of Intent vom [...]. Juli 2018 (MINI-Umbauprojekt in S.) wurden die Eckpunkte betreffend den Standort S. festgehalten, dessen Fokus auf dem Vertrieb von MINI-Fahrzeugen liegen sollte und für welchen Investitionen der Z.-Gruppe von rund 1 Mil- lion Franken veranschlagt wurden. 127
− In einer Vereinbarung vom [...]. März 2019 (BMW-Umbauprojekt in Q.) wurden sodann die Eckpunkte betreffend den Standort Q. festgehalten, dessen Fokus auf dem Vertrieb von BMW-Fahrzeugen liegen sollte und für welchen Investitionen der Z.-Gruppe von rund 8 Mil- lionen Franken veranschlagt wurden (Ausstellung: 3 Millionen Franken; Service, Werkstatt, Occasionen: 5 Millionen Franken). 128
BMW Schweiz stellt in Bezug auf die ersten beiden Dokumente die Rechtsverbindlichkeit in
123 Vgl. zum BMW-Servicevertrag betreffend den Standort Q. Fn 91. 124 Act. I.2, Rz 8 ff. 125 Act. I.2, Beilage 8. 126 Act. I.2, Beilage 9. 127 Act. I.29, Beilage 2. 128 Act. I.8, Beilage 1. 129 Act. I.2, Rz 8–10; act. I.40, Rz 40. 130 Act. I.40, Rz 40.
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Frage und unterstreicht die Wichtigkeit ihrer Unterstützungsleistungen für die Einschätzung des Investitionsrisikos von Z. 131
Behauptete Investitionen der Z.-Gruppe
Z. macht geltend, in Umsetzung der vereinbarten Expansionsstrategie (Rz 108 f.) ab dem Jahr 2017 rund 2,41 Millionen Franken in Sachanlagen (z. B. Mobiliar, Maschinen, Infor- matik, Fahrzeuge, Werkzeuge) investiert zu haben. Hinzu seien Investitionen in Immobilien von rund 6,77 Millionen Franken durch die ebenfalls zur Z.-Gruppe gehörende X. AG (nach- folgend: X.) gekommen. 132
Aus nachstehender Tabelle sind die von Z. behaupteten Investitionen in Sachanlagen ersichtlich. Z. stützt den behaupteten Investitionsbetrag von 2,41 Millionen Franken betreffend Sachanlagen auf eine Gesamtübersicht mit Investitionen, die auf verschiedenen Detaildarstel- lungen gemäss ihrer Buchhaltung beruht (z. B. Detaildarstellung «Showroom-Einrichtungen BMW» mit Investitionen wie «Cafina AG, Melitta XT6-2G Maschine»). 133 Aus den Detaildar- stellungen 134 ergibt sich jedoch lediglich ein Gesamtinvestitionsbetrag von 2,0 Millionen Fran- ken. Grund dafür ist, dass in der Gesamtübersicht an drei Stellen Investitionswerte stehen, die sich aus den Detaildarstellungen nicht herleiten lassen und die insofern nicht substanziiert sind. 135 Nachfolgend wird deshalb auf die Detaildarstellungen abgestellt: Von Z. behauptete Investitionen in Sachanlagen Wert der Investitionen in Schweizer Franken (Anschaffungswert) Maschinen & Werkstatteinrichtung 560 886 Lagereinrichtungen 54 050 Showroom-Einrichtungen BMW 299 815 Showroom-Einrichtungen MINI 150 982 Büromobiliar und Bürogeräte 1 963 Informatik 353 147 Werkzeuge / Mat. Servicemobil 243 736 Umgebung 257 305 Betriebsfahrzeuge Werkstatt 72 406 Sachanlagen S. 30 000 Total 2 024 290 Tabelle 2: Von Z. behauptete Investitionen in Sachanlagen in Umsetzung der Expansions- strategie von BMW Schweiz.
131 Act. I.29, Rz 12; Act. I.51, Rz 75. 132 Act. I.2, Rz 10 und Beilage 10; act. I.40, Rz 7a, Beilage 1 S. 1, Beilage 2 (in Bezug auf Immobilien war zunächst von einem Betrag von 6,82 Millionen Franken die Rede, der jedoch in der Folge auf 6,77 Millionen Franken korrigiert wurde). Z. gibt an, dass ihre Buchhaltung den Anforderungen der ordentlichen Revision gemäss Art. 727 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) genüge und sowohl die Investitionen als auch die Abschreibungsmethoden von einem zugelassenen Revisions- experten genehmigt worden seien. 133 Act. I.2, Rz 10 und Beilage 10; act. I.4, S. 4; act. I.40, Rz 7f, Beilage 1, S. 1–11. 134 act. I.40, Beilage 1, S. 2–11. 135 Die für die Differenz relevanten Detaildarstellungen sind «Showroom-Einrichtungen BMW», «Infor- matik» und «Werkzeuge / Mat. Servicemobil»; vgl. act. I.2, Beilage 1.
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Investitionen von X. in Immobilien Wert der Investitionen in Schweizer Franken
(Anschaffungswert)
Total 6 770 751
Tabelle 3: Von Z. behauptete Investitionen in Immobilien in Umsetzung der Expansionsstra-
tegie von BMW Schweiz.
3. Relevante Investitionen von Z.
113. Die von Z. behaupteten Investitionen von insgesamt 9,18 Millionen Franken bzw. korri-
giert 8,79 Millionen Franken (Rz 111) sind im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden sum-
marischen Beurteilung (Rz 83) auf ihre Relevanz hin zu prüfen und in verschiedener Hinsicht
zu präzisieren:
a. Abschreibungen: Zunächst ist für die vorliegende Beurteilung einer allfälligen Abhängigkeit
nicht der Anschaffungswert der behaupteten Investitionen relevant, sondern deren Wert
gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.). Aufgrund
der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) konnte und
musste Z. davon ausgehen, dass sämtliche Serviceverträge betreffend die Marken BMW
und MINI sowie alle drei Standorte von Z. bis am 31. Dezember 2028 verlängert werden
(Rz 113b) und der BMW-Händlervertrag betreffend den Standort Q. bis am 31. Dezember
2025 läuft (Rz 103). Investitionen im Bereich Service waren demnach bis am 31. Dezem-
ber 2028 abzuschreiben (was vorliegend zu deren Nichtberücksichtigung führt; Rz 113b).
Was Investitionen im Bereich Handel anbelangt, sind diese bis am 31. Dezember 2025
abzuschreiben, soweit ein Bezug zum Standort Q. nicht ausgeschlossen werden kann, und
bis am 30. September 2023, soweit ein Bezug zum Standort Q. ausgeschlossen werden
kann. Grund für das Abstellen auf den 31. Dezember 2025 in unklaren Fällen (was für Z.
tendenziell nachteilig ist, weil ein Abstellen auf den 30. September 2023 zu weniger hohen
Abschreibungen führen würde), ist, dass Z. es trotz Aufforderung des Sekretariats unter-
lassen hat, sämtliche Investitionen den einzelnen Standorten zuzuordnen, weshalb ihr die
mangelnde (einschliesslich schätzungsweise) Zuordenbarkeit anzulasten ist.
139
Zwar ist es
so, dass bei einem Abstellen auf den 31. Dezember 2025 auch spätere (d. h. nach der
letzten Eingabe von Z. getätigte) Investitionen zu addieren wären. Diese wären aufgrund
136 Act. I.2, Rz 10 und Beilage 10; act. I.40, Rz 7a, Beilage 1 S. 1, Beilage 2. 137 Z. bezeichnet diese Investition als «R. Werkstatt/Showroom». Die Investition betraf gemäss act. I.40, Beilage 9 («Umbau und Umgestaltung Showroom») jedoch nur den Showroom. Der in Beilage 9 aufgelistete Posten «Investitionsbedarf Werkstatt R.» (S. 10) wurde gemäss einer Pro- jektänderung vom 15. Januar 2018 (S. 2) aus der Bauabrechnung gemäss Beilage 9 entfernt. Des- halb ist nachfolgend nur von «R. Showroom» die Rede. 138 Act. I.40, Beilagen 2, 6–9. 139 Act. I.33, S. 3 f. («Bitte treffen und begründen Sie Schätzungen, soweit vereinzelte Angaben nicht präzise gemacht werden können»).
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des anstehenden Auslaufens der Verträge jedoch voraussichtlich nicht ausschlaggebend gewesen und hätten im Rahmen der vorliegenden summarischen Beurteilung (Rz 83) zu keinem anderen Ergebnis geführt, sodass sie ohne Einfluss auf das Endergebnis ignoriert werden können. Im Bereich Sachanlagen hat Z. lineare Abschreibungen gemäss einem unternehmensin- ternen Handbuch vorgenommen, das grundsätzlich den Vorgaben der Eidgenössischen Steuerverwaltung entspreche. 140 Die Abschreibungen betrugen 12,5 % über 8 Jahre für Mobiliar (mit nachstehenden Ausnahmen), 15 % über 6 Jahre und 8 Monate für Werkstatt- maschinen, 20 % über 5 Jahre für Informatik, 20 % über 5 Jahre für Fahrzeuge und 22,5 % über 4 Jahre und 3 Monate für Werkzeuge. 141 Im Bereich Immobilien nahm Z. Abschrei- bungen betreffend die Standorte in Q. und S. degressiv mit 7 % vom Buchwert pro Jahr über 15 Jahre vor und betreffend den Standort R. linear über die Mietdauer von 10 Jah- ren. 142 BMW Schweiz führt in dieser Hinsicht aus, dass Abschreibungsfristen betriebswirt- schaftlich und aus steuerlichen Gründen unterschiedlich angelegt werden könnten. Mass- gebend für die Frage des Investitionsschutzes im Kraftfahrzeugbereich seien «die nun vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgesehenen Wertungen von 5 Jahren für befristete [...] Verträge». 143 Art. 8 KFZV würde für befristete Verträge verbindlich eine Vertragsdauer von fünf Jahren vorsehen, wobei eine Nichtverlängerung sechs Monate im Voraus anzukündi- gen sei. 144 In der Lehre würden Übergangsfristen von maximal zwei Jahren diskutiert. 145
Sodann seien die Abschreibungsbeträge nicht einzeln genannt worden und könnten des- halb nicht überprüft werden. 146 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die von Z. verwendeten Abschreibungssätze orientieren sich an den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verwendeten Abschreibungssätzen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich und BMW Schweiz macht nicht substanziiert geltend, dass die gewählten Sätze willkürlich wären oder einseitig zu Gunsten von Z. ausfallen würden. Während die Abschreibungsbe- träge nicht für jede Investition einzeln genannt werden, ergeben sie sich mit zureichender Detailtiefe aus den Beilagen und sind überprüfbar. Dass konkrete Abschreibungen nicht vertretbar wären, macht BMW Schweiz nicht geltend. Die rein pauschale Beanstandung der Abschreibungen zielt damit ins Leere. Soweit BMW Schweiz auf die «vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgesehenen Wertungen von 5 Jahren für befristete [...] Ver- träge» Bezug nimmt, ist nicht klar, auf welche Gesetze oder Verordnungen sie sich bezieht. Soweit die Vertragsauflösungsregelungen der KFZ-Verordnung gemeint sind, 147 definiert Art. 8 lit. a KFZV, dass eine Vertragsauflösungsbestimmung in einem befristeten Vertrag von mindestens fünf Jahren als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbe- werbs gilt, wenn die Nichtverlängerung nicht mindestens sechs Monate im Voraus anzu- kündigen ist. Eine verbindliche Fünfjahresfrist findet sich darin nicht. In jedem Fall können die Bestimmungen der KFZ-Verordnung, die generell für vertikale Wettbewerbsabreden im Kraftfahrzeugbereich gelten (Art. 2 Abs. 1 KFZV), in Konstellationen mit relativer Markt-
140 Act. I.40, Rz 8 und 10, Beilagen 1 und 10. Vgl. Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Merkblatt A/1995 – Geschäftliche Betriebe, Abschreibungen auf dem Anlagevermögen geschäftlicher Be- triebe, <www.estv.admin.ch> Direkte Bundessteuer DBST > Fachinformationen > Merkblätter (30.6.2025). 141 Act. I.40, Rz 7b, 7d, 10, Beilage 1. 142 Act. I.40, Rz 7c, 8. 143 Act. I.51, Rz 6. 144 Act. I.29, Rz 75. 145 Act. I.51, Rz 72. 146 Act. I.51, Rz 12. 147 Vgl. act. I.29, Rz 75.
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macht zufolge der gegebenenfalls qualifizierten Abhängigkeitslage gerade keinen sinnvol- len Vergleichspunkt liefern und es ist diesfalls vielmehr eine Einzelfallbeurteilung vorzu- nehmen. 148
b. Nichtberücksichtigung der Investitionen im Bereich Service: Gemäss BMW Schweiz sind Investitionen im Bereich Service nicht zu berücksichtigen, da sie alle Serviceverträge bis am 31. Dezember 2028 verlängert habe, so dass Investitionen im Bereich Service hinrei- chend amortisiert werden könnten. 149 Die verlängerten Serviceverträge seien im Zeitpunkt der Anzeigeeinreichung am 28. September 2023 bereits in Kraft gewesen. 150 Z. bringt hier- gegen im Wesentlichen vor, dass sich eine Zuteilung zu den Bereichen Handel oder Ser- vice nicht für alle getätigten Investitionen vornehmen lasse, da es sich um «integrale Be- triebskosten eines integralen Geschäftsmodells» handle. 151
Der Einwand von BMW Schweiz ist insgesamt überzeugend. Zum Zeitpunkt der Anzeige konnte und musste Z. davon ausgehen, dass sämtliche Serviceverträge bis zum 31. De- zember 2028 verlängert werden, was der Forderung von Z. entsprach. 152 Dies war einer- seits im Rahmen von mehrmonatigen, der Anzeigeeinreichung vorangehenden Vertrags- verhandlungen nicht streitig und BMW Schweiz erwähnte die Verlängerungsmöglichkeit sogar in zwei Schreiben betreffend die Nichtverlängerung («Kündigung») der Verträge mit Z. 153 Z. tut zudem allein mit dem Hinweis auf ein integrales bzw. integriertes Geschäftsmo- dell nicht substanziiert dar, dass der Wegfall der Verträge im Bereich Handel dazu führt, dass sie ihre Investitionen im Bereich Service nicht mehr amortisieren kann. Dem wider- spricht bereits die notorische Tatsache, dass verschiedene Marktteilnehmerinnen sich auf eine Tätigkeit als zugelassene Werkstätten beschränken. 154 Da mithin vor der Verhal- tensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) davon auszugehen war, dass BMW Schweiz einzig die Verträge im Bereich Handel nicht in dem von Z. geforderten Umfang (Rz 86) verlängert hatte, sind vorliegend nur die Investitionen von Z. im Bereich Handel 155 weiter zu prüfen. Investitionen im Bereich Service 156 werden nicht weiter berücksichtigt.
148 Vgl. aber BGH, KZR 33/93 vom 21.2.1995, Kfz-Vertragshändler, Rz 39, wo auf eine vergleichbare Frist im Recht der Europäischen Union Bezug genommen wurde. 149 Act. I.29, Rz 7, 34 f.; act. I.51, Rz 30. 150 Act. I.29, Rz 72. 151 Damit sei insbesondere gemeint, dass der Bereich Service notwendig sei, um die Investitionen im Bereich Handel zu amortisieren, wobei es wiederum den Bereich Handel brauche, um die Nach- frage nach Servicedienstleistungen zu generieren. Das sei insbesondere im Premiumbereich der Fall, wo Kunden Verkaufs- und Serviceleistungen «aus einer Hand» wünschten (act. I.40, Rz 5 Ziff. 1). 152 Vgl. Fn 104. 153 Vgl. act. I.2, Beilagen 20 f.; act. I.8, Beilagen 4 f.; act. I.29, Beilagen 4, 14 f. Vgl. auch Fn 104. 154 Act. I.40, Rz 5 Ziff. 1; act. I.51, Rz 5, 23. 155 In Bezug auf Sachanlagen (Rz 111) sind dies die Posten «Showroom-Einrichtungen BMW» und «Showroom-Einrichtungen MINI», in Bezug auf Immobilien (Rz 112) die Posten «R. Showroom», «Q. Showroom» und «S. Showroom». 156 Das betrifft Investitionen mit Bezeichnungen wie «Werkstatt» oder «Servicebereich». Z. scheint auch in Bezug auf solche Investitionen geltend zu machen, dass eine Zuordnung nur «mehrheit- lich», jedoch «nicht ausschliesslich» korrekt sei (act. I.43, Rz 7e, 11), erläutert und substanziiert diesen Punkt jedoch nicht, so dass er unbeachtlich ist. Die nachfolgenden Investitionen können auf dieser Grundlage dem Bereich Service zugeordnet werden: In Bezug auf Sachanlagen (Rz 111) die Posten «Maschinen & Werkstatteinrichtung», «Werkzeuge / Mat. Servicemobil» und «Betriebs- fahrzeuge Werkstatt», in Bezug auf Immobilien (Rz 112) der Posten «Q. Erweiterung Werkstatt» 156 . Ausgenommen sind sich aus den Detaildarstellungen ergebende Investitionen, die klar dem Be- reich Handel zugeordnet werden können. So geht aus der Detaildarstellung betreffend «Q. Erwei-
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Eine Schwierigkeit bei der Nichtberücksichtigung der Investitionen im Bereich Service rührt daher, dass Z. es trotz Aufforderung des Sekretariats unterlassen hat, in Bezug auf nicht eindeutig den Bereichen Handel oder Service zuordenbare Investitionen jeweils eine pro- zentuale Zuordnung zu den Bereichen Handel und Service bzw. subsidiär eine entspre- chende Schätzung vorzunehmen. 157 Weil die fehlende Zuordenbarkeit Z. anzulasten ist, sind die nicht klar zuordenbaren Investitionen im Rahmen der vorliegenden summarischen Beurteilung (Rz 83) zulasten von Z. nicht zu berücksichtigen. 158
c. Relevante Investitionsperiode: Was den Beginn der relevanten Investitionsperiode anbe- langt, ist darauf abzustellen, dass Z. die von ihr geltend gemachten Investitionen auf die vier vorgenannten Vereinbarungen (Rz 108 f.) zurückführt. 159 Das früheste Datum trägt der Letter of Intent vom [...]. Mai 2017 (Rz 108). Damit sind vor dem [...]. Mai 2017 getätigte Investitionen im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden summarischen Beurteilung (Rz 83) nicht zu berücksichtigen. Das betrifft im Bereich Sachanlagen die Investition «Apple iPad Air 2» vom 6. Februar 2017 (495,37 Franken) gemäss Detaildarstellung «Bü- romobiliar & Bürogeräte». Im Bereich Immobilien betrifft es die Investition «R. Showroom» (1 081 160 Franken), für welche der Kostenvoranschlag bereits am [...]. April 2017 bewil- ligt wurde und welche mithin keine Konsequenz der vier Vereinbarungen war. 160 Diese Beträge sind ausser Acht zu lassen. Was das Ende der relevanten Investitionsperiode anbelangt, ist in Einklang mit den vor- stehenden Ausführungen (Rz 113a) abzustellen auf den 31. Dezember 2025 für Investiti- onen, für die ein Bezug zum Standort Q. nicht ausgeschlossen werden kann, und auf den 30. September 2023, soweit ein Bezug zum Standort Q. ausgeschlossen werden kann. BMW Schweiz macht geltend, dass Z. seit Erhalt eines Schreibens vom 26. Januar 2022, mit dem BMW Schweiz ihr die Überprüfung des Händlernetzes angekündigt habe, gewusst habe, dass eine Verlängerung der Verträge ab dem 30. September 2023 nicht gesichert sei. 161 Nach Erhalt eines Schreiben vom 29. Juli 2022, mit welchem BMW Schweiz Z. die Nichtverlängerung der Händlerverträge angekündigt habe, seien einzig Investitionen ver- tretbar gewesen, die zwingend zum Werterhalt früherer Investitionen erforderlich gewesen seien oder auf vertraglichen Pflichten basiert hätten. 162 Diesem Argument kann in dieser Pauschalität nicht gefolgt werden. Z. musste als langjährige BMW- und MINI-Händlerin und vor dem Hintergrund der mit BMW Schweiz getroffenen Vereinbarungen (Rz 108) nur aufgrund der Ankündigung der Überprüfung des Händlernetzes nicht davon ausgehen,
terung Werkstatt» hervor, dass es um den «Umbau Werkstatt Showroom» (nicht nur eine «Erwei- terung Werkstatt») ging, weshalb wenige eindeutig dem Showroom und damit dem Bereich Handel zuordenbare Investitionen (ausmachend 11 684 Franken) zu berücksichtigen sind. 157 Act. I.33, S. 3 f. («Bitte treffen und begründen Sie Schätzungen, soweit vereinzelte Angaben nicht präzise gemacht werden können»). 158 Im Einzelnen betrifft das die Posten «Lagereinrichtungen», «Büromobiliar und Bürogeräte», «Infor- matik», «Umgebung», «Betriebsfahrzeuge» und «Sachanlagen S.» (Rz 111). 159 Act. I.2, Rz 10 («Infolge der verbindlichen Absichtserklärung und der damit verbundenen Zusiche- rungen der [BMW] (Schweiz) AG tätigte die Anzeigestellerin zusammen mit weiteren Gruppenge- sellschaften umfangreiche Investitionen [...]. In direktem Zusammenhang mit der von der BMW (Schweiz) AG konzipierten Expansionsstrategie tätigte die Anzeigestellerin zwischen 2017 und 2022 jährliche Investitionen von [...] total CHF 2'410'00.-- [...]. Hinzu kommen Investitionen der [...] X. AG [...] von rund CHF 6'818'900.»); act. I.4, S. 4. 160 Z. gibt für diese Investition zwar den Zeitraum «08.2017 – 12.2017» an (act. I.40, Beilage 2), aus dem Detailnachweis (act. I.40, Beilage 9, S. 2) ergibt sich jedoch, dass der Kostenvoranschlag («KV-Original») am [...]. April 2017 bewilligt wurde, was zeitlich noch weiter zurückreichende Vor- arbeiten voraussetzt, so dass diese Investition nicht als Teil der Umsetzung der von Z. behaupteten Expansionsstrategie zu betrachten ist. 161 Act. I.29, Rz 31, 33; act. I.51, Rz 62. 162 Act. I.78, Ziff. 2b.
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dass BMW Schweiz die im September 2023 auslaufenden Händlerverträge nicht verlän- gern würde, wenn auch die Tonalität des Schreibens Anlass zu einer gewissen Besonnen- heit im Zusammenhang mit Investitionen Anlass geben musste. Von der Nichtverlängerung der Händlerverträge ausgehen musste Z. erst ab Erhalt des vorerwähnten Schreibens von BMW Schweiz vom 29. Juli 2022. 163 Das bedeutet indessen nicht, dass Investitionen nach diesem Schreiben nicht mehr zu berücksichtigen wären oder nur dann, wenn sie zwingend zum Werterhalt erforderlich gewesen wären. Investitionen im relevanten Zeitraum sind in- soweit zu berücksichtigen, als sie angesichts der Vertragslage vertretbar waren. Ab dem 29. Juli 2022 ist mithin der Massstab betreffend die Vertretbarkeit von Investitionen anzu- passen. Dabei darf jedoch kein unrealistischer Massstab angewandt werden und es ist die Gefahr von Rückschaufehlern (hindsight bias) zu berücksichtigen. Auf der Grundlage der Detaildarstellungen ergab sich im Rahmen der vorliegenden summarischen Beurteilung (Rz 83) nicht, dass Z. nicht vertretbare Investitionen getätigt hätte. BMW Schweiz macht dies denn auch nicht substanziiert geltend. d. Weitere Einwände von BMW Schweiz: BMW Schweiz bemängelt, dass Z. die behaupteten Investitionen nicht hinreichend substanziiert habe, so dass sie nicht überprüfbar seien. 164
Was die Substantiierung der Investitionen in grundsätzlicher Hinsicht anbelangt, hat Z. mit eingereichten Auszügen aus ihrer Buchhaltung grundsätzlich spezifische und detaillierte Unterlagen eingereicht, die eine ebensolche Bestreitung ermöglichen. Z. hat angeboten, zu einzelnen Investitionen Belege (z. B. Rechnungen) nachzureichen. Das Sekretariat hat für über 10 % der geltend gemachten relevanten Investitionen die Belege eingefordert und geprüft. 165 Das Argument betreffend eine unzureichende Substantiierung in grundsätzli- cher Hinsicht verfängt nicht. BMW Schweiz bemängelt weiter, dass Z. auch Investitionen von X. geltend mache. X. trage ihr eigenes Marktrisiko, für welches BMW Schweiz nicht einzustehen habe. Sie sei nicht Vertragspartei und könne sich nicht auf eine Z. angeblich zugesicherte Vertragslauf- zeit berufen. 166 Dieser Einwand überzeugt nicht. Das Kartellgesetz nimmt eine unterneh- mensweite Sichtweise ein, wobei Z. und X. als Konzerngesellschaften der Z.-Gruppe Teil desselben Unternehmens bilden (Rz 110). Wie von Z. erwähnt, 167 nahm BMW Schweiz in der Vereinbarung vom [...]. März 2019 auch selbst Bezug auf Investitionen von X., so dass ihr die gruppeninterne Aufgabenteilung bekannt gewesen sein musste. Es ist kein Grund ersichtlich, die Investitionen von X. nicht zu berücksichtigen. BMW Schweiz bemängelt sodann, dass Z. nicht ausführe, inwiefern die behaupteten In- vestitionen «markenspezifisch» seien. Verschiedene Investitionen in Sachanlagen (z. B. Kaffeemaschine) seien weder markenspezifisch noch branchenspezifisch. 168 Auch bei In- vestitionen in Immobilien (z. B. Posten «Q. Showroom» und «S. Showroom») sei unklar, ob es sich um markenspezifische Investitionen handle oder um Investitionen allgemeiner Art (z. B. Dachsanierung). 169 Solche Investitionen könnten auch durch andere Anbieter und für andere Geschäftsaktivitäten genutzt werden. 170 Z. führt hierzu aus, dass der Umbau der Liegenschaften gemäss den Standards für die Marken BMW und MINI vorgenommen
163 Act. I.2, Beilage 12. 164 Act. I.51, Rz 12 f., 17, 24, 28. 165 Act. I.61; act. I.68. 166 Act. I.51, Rz 46. 167 Act. I.40, Rz 15a, 15c. 168 Act. I.51, Rz 14, 22. 169 Act. I.51, Rz 15; act. I.78, Ziff. 2b. 170 Act. I.51, Rz 48.
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worden sei. 171 Insbesondere die Liegenschaften seien «voll auf BMW und MINI ausgerich- tet» und höchstens als «BMW-/MINI-Autohaus bzw. -Servicecenter» an Dritte vermiet- bar. 172 Ob die von Z. behaupteten Investitionen «markenspezifisch» sind, zielt am Kern der Fragestellung vorbei. Relevant ist zunächst, ob sie eine Folge der vertraglichen Abma- chungen zwischen BMW Schweiz und Z. sind und sodann, inwiefern sie allenfalls im Rah- men von Ausweichmöglichkeiten weiterverwendet werden können. Was die summarische Prüfung der behaupteten Investitionen als Folge der vorliegend relevanten vertraglichen Abmachungen anbelangt, kann auf die vorstehenden (Rz 113c und 113d, 1. Absatz) und nachstehenden (Rz 114 f.) Ausführungen verwiesen werden. Danach sind Investitionen in Höhe von 2,12 Millionen Franken Folge der vertraglichen Abmachungen zwischen BMW Schweiz und Z. Die Frage einer allfälligen Weiterverwendbarkeit wird sodann bei der Prü- fung der Ausweichmöglichkeiten behandelt, worauf hier verwiesen wird (Rz 116 ff.). BMW Schweiz bemängelt sodann, dass die Behauptung von Z., wonach die Liegenschaf- ten höchstens als «BMW-/MINI-Autohaus» vermietbar seien, trotz fehlender Belege ein- fach übernommen worden sei. 173 Dieser Einwand trifft nicht zu. Wie aus dem Kapitel be- treffend Ausweichmöglichkeiten (Rz 116 ff.) folgt, wurden verschiedene Ausweichmöglichkeiten geprüft, darunter insbesondere auch eine Vermietung ohne Be- schränkung auf eine Vermietung als «BMW-/MINI-Autohaus» (Rz 122 ff.). BMW Schweiz macht weiter geltend, dass am Standort R. keine ausserordentlichen Um- oder Ausbauten in Absprache mit BMW Schweiz erfolgt seien, nur Anpassungen an ge- wisse BMW-Standards aus dem Jahr 2018. 174 Zu prüfen ist vorliegend, ob Investitionen von Z. in Umsetzung einer mit BMW Schweiz vereinbarten Expansionsstrategie ab dem Jahr 2017 (Rz 108 ff.) bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich zu einer Abhängigkeit und sodann zu einem Missbrauch rela- tiver Marktmacht geführt bzw. dazu beigetragen hätten (Rz 88 ff.). Eine Unterscheidung zwischen (irrelevanten) «ordentlichen» Investitionen in Umsetzung gewisser Standards und (relevanten) «ausserordentlichen» Investitionen in Um- oder Ausbauten in Absprache mit BMW Schweiz erscheint vor diesem Hintergrund nicht geboten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb «ordentliche» Investitionen in Umsetzung gewisser Standards nicht auch als Folge der Vereinbarungen zwischen BMW Schweiz und Z. zu betrachten sind. Schliesslich macht BMW Schweiz die Berücksichtigung von als «Unterstützungsleistun- gen» (Rz 109) bezeichneten Investitionen zugunsten von Z. im Umfang von [...] Franken geltend. 175 Dieser Betrag bezieht sich insbesondere auf [...]. 176 Es sei auch eine «Task- Force Z.» begründet worden, um Z. in Bezug auf nichtbefriedigende Betriebsergebnisse zu unterstützen. 177 Z. anerkennt einzig einen Corporate-Identity-Zuschuss von 12 000 Franken als Unterstützungsleistung an und macht im Übrigen geltend, die Leistungen seien kostenverursachend, nicht nötig oder aufoktroyiert gewesen und die Anreizsysteme hätten unrealistische Zielvorgaben im Interesse von BMW Schweiz vorgesehen. 178 Was die von BMW Schweiz behaupteten Unterstützungsleistungen anbelangt, ändern diese nichts an der Höhe des anzuerkennenden Anteils der von Z. geltend gemachten Investiti- onen (Rz 115). Diese dürften dank der Unterstützungsleistungen nämlich gerade tiefer ausgefallen sein, als es ohne Unterstützungsleistungen der Fall gewesen wäre. Darüber
171 Act. I.40, Rz 15a, 15c. 172 Act. I.40, Rz 15a. 173 Act. I.78, Ziff. 2b. 174 Act. I.29, Rz 9, 22. 175 Act. I.29, Rz 22; act. I.78, Ziff. 2b. 176 [...]. 177 Act. I.29, Rz 54 und Beilage 7; act. I.51, Rz 42. 178 Act. I.40, Rz 13a–h.
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hinaus sind sowohl die behaupteten Unterstützungsleistungen als auch die behauptete Ineffizienz von Z. nicht im Zusammenhang mit den von Z. geltend gemachten Investitionen zu beurteilen. Sie werden, soweit relevant oder geltend gemacht, bei der Verhaltensprü- fung berücksichtigt (Rz 173, 175 ff., 208). 114. Die vorstehenden Ausführungen sind nachfolgend auf die von Z. geltend gemachten Investitionen (Rz 111 f.) anzuwenden. Hieraus ergibt sich die jeweils gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) relevante Investitionshöhe. Die präzi- sierten Investitionsbeträge werden nachfolgend mit dem bereinigten Investitionsbetrag und der Angabe des Grundes für eine allfällige Nichtberücksichtigung oder nur teilweise Berücksichti- gung aufgeführt: 179
179 Vgl. act. I.40, Beilagen 1, 2, 6–9.
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Investitionen der Z.-Gruppe Wert der Investitionen in Schweizer Franken per 30. September 2023 bzw. 31. Dezember 2025 mit Begründung SACHANLAGEN Maschinen & Werkstattein- richtung 0 Nichtberücksichtigung der Investitionen im Be- reich Service (Rz 113b) Lagereinrichtungen 0 Nichtberücksichtigung der nicht eindeutig den Bereichen Handel und Service zuordenbaren Investitionen (Rz 113b) Showroom-Einrichtungen BMW 38 828 Investitionen im Bereich Handel amortisiert per 31. Dezember 2025 (Rz 113a) Showroom-Einrichtungen MINI 52 986 Investitionen im Bereich Handel amortisiert per 30. September 2023 (Rz 113a) Büromobiliar und Bürogeräte 0 Nichtberücksichtigung zufolge voller Amortisa- tion vor dem 30. September 2023 (Rz 113a) Informatik 0 Nichtberücksichtigung der nicht eindeutig den Bereichen Handel und Service zuordenbaren Investitionen (Rz 113b) Werkzeuge / Mat. Service- mobil 0 Nichtberücksichtigung einer Investition im Be- reich Service (Rz 113b) Umgebung 0 Nichtberücksichtigung der nicht eindeutig den Bereichen Handel und Service zuordenbaren Investitionen (Rz 113b) Betriebsfahrzeuge Werkstatt 0 Nichtberücksichtigung einer Investition im Be- reich Service (Rz 113b) Sachanlagen S. 0 Nichtberücksichtigung zufolge voller Amortisa- tion vor dem 30. September 2023 (Rz 113a) IMMOBILIEN R. Showroom 0 Nichtberücksichtigung wegen des Investitions- zeitpunkts (Rz 113c) Q. Showroom 1 842 285 Investitionen im Bereich Handel amortisiert per 31. Dezember 2025 (Rz 113a) Q. Erweiterung Werkstatt 11 684 Nichtberücksichtigung der Investitionen im Be- reich Service bei voller Berücksichtigung von eindeutig dem Bereich Handel zuordenbaren Investitionen amortisiert per 31. Dezember 2025 180 (Rz 113b) S. Showroom 178 696 Investitionen im Bereich Handel amortisiert per 30. September 2023 (Rz 113a) TOTAL Total 2 124 479 Tabelle 4: Relevante Investitionen der Z.-Gruppe gemäss Vertragslage vor der Verhal- tensanpassung vom 25. Juli 2024.
180 Vgl. Fn 156. Der Betrag ergibt sich aus der Addition des Restwerts per 31. Dezember 2025 der Posten «Showroom Möbelierung» (14 006 Franken; abgeschrieben 9 062 Franken) und «Bauinge- nieur»/«SR Showroom» (4 053 Franken; abgeschrieben 2 622 Franken) (vgl. act. I.40, Beilagen 2 und 8).
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Zusammengefasst verbleibt von den ursprünglich geltend gemachten Investitionen von 9,18 Millionen Franken bzw. korrigiert 8,79 Millionen Franken (Rz 111 f.) ein bereinigter Inves- titionsbetrag von 2,12 Millionen Franken, der im Rahmen der vorliegenden summarischen Be- urteilung (Rz 83) der Abhängigkeit von Z. zu berücksichtigen ist. (ii) Prüfung der Abhängigkeit der Z.-Gruppe von der BMW-Gruppe
Nachfolgend werden die einzelnen Ausweichmöglichkeiten der Z.-Gruppe, deren Folgen sowie deren Zumutbarkeit bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) summarisch beurteilt. Im Einzelnen sind dies die folgenden Ausweichmöglich- keiten: − Ersatzloser Verzicht auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen (Rz 117 ff.); − Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen als zugelassene Händlerin mit anderer Vertrags- partnerin als BMW Schweiz (Rz 127 ff.); − Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen als freie Händlerin (Rz 130 ff.); − Vertrieb von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen als zugelassene Händlerin (Rz 133 ff.); − Vertrieb von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) (Rz 149 ff.); − Geschäftliche Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs (Rz 154 ff.).
Ersatzloser Verzicht auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen (a) Ausweichmöglichkeit
Z. hätte auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen verzichten können, ohne sich um eine alternative Belieferungsmöglichkeit oder ein Substitut zu bemühen. (b) Folgen
Hätte Z. ersatzlos auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen verzichtet, hätte sie den mit dem Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen zusammenhängenden Umsatz und Ge- winn eingebüsst. Im Jahr 2023 belief sich dieser Umsatz auf rund [...] Millionen Franken (ca. [10–20] % des Gesamtumsatzes der Z.-Gruppe) und der entsprechende Bruttogewinn auf rund [...] Millionen Franken (ca. [0–10] % des Gesamtbruttogewinns der Z.-Gruppe). 181
Weiter hätte Z. mutmasslich zumindest einen Teil der [...] Millionen Franken Umsatz (ca. [0–10] % des Gesamtumsatzes der Z.-Gruppe) mit BMW- und MINI-Gebrauchtwagen und zumindest einen Teil des entsprechenden Bruttogewinns von [...] Millionen Franken (ca. [0– 10] % des Gesamtbruttogewinns der Z.-Gruppe) 182 im Jahr 2023 eingebüsst. Grund hierfür ist,
181 Act. I.57, Beilage 2; act. I.73, S. 2. Bei Garagen variiert der jeweilige Beitrag zum Gewinn der Um- sätze in den Bereichen Handel und Service. Aus einer von Z. eingereichten Beilage betreffend einen Businessplan für die Jahre 2018–2022 geht hervor, dass ein Franken Umsatz im Bereich Handel zu einem Bruttogewinn von rund [...] Rappen und zu einem Ergebnis (Deckungsbeitrag III) von rund [...] Rappen führt, wohingegen ein Franken Umsatz im Bereich Service zu einem Brutto- gewinn von rund [...] Rappen und zu einem Ergebnis (Deckungsbeitrag III) von rund [...] Rappen führt (vgl. act. I.40, Beilage 3). Im Rahmen der summarischen Beurteilung werden deshalb die Fol- gen der verschiedenen Ausweichmöglichkeiten im Hinblick auf die Zumutbarkeitsprüfung nicht bloss anhand von Umsatzzahlen sondern ergänzend anhand von Bruttogewinnzahlen dargelegt. 182 Act. I.57, Beilage 2; act. I.73, S. 2.
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dass der Verkauf neuer Leasingwagen (in Kombination mit einer Ankaufvereinbarung für Lea- singrückläufer) eine wichtige Quelle für Gebrauchtwagen darstellt 183 und Z. nach dem Wegfall der BMW- und MINI-Händlerverträge keine neuen Leasingwagen der Marken BMW und MINI mehr hätte verkaufen können (Rz 128, 131). 120. Zudem hätte Z. mutmasslich zumindest einen Teil des Umsatzes von rund [...] Millionen Franken (ca. [0–10] % des Gesamtumsatzes der Z.-Gruppe) im Bereich Werkstatt und ent- sprechend zumindest einen Teil des entsprechenden Bruttogewinns von [...] Millionen Franken (ca. [20–30] % des Gesamtbruttogewinns der Z.-Gruppe) 184 im Jahr 2023 eingebüsst, weil der Neuwagenverkauf auch eine wichtige Quelle für den Verkauf von Werkstattleistungen dar- stellt. 185
183 Act. I.40, Beilage 22. 184 Act. I.57, Beilage 2; act. I.73, S. 2. 185 Gemäss Z. trifft dies auf den Premiumbereich besonders zu, da Kundinnen und Kunden Verkaufs- und Serviceleistungen «aus einer Hand» wünschen würden; vgl. act. I.40, Rz 5 Ziff. 1; act. I.57, Beilage 2. 186 [...]; act. I.2, Rz 18. 187 Act. I.2, Rz 16 ff.; act. I.40, Rz 23c. 188 Act. I.2, Beilagen 12 und 16. 189 Act. I.2, Rz 18.
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habe an deren Fortführung kein Interesse gehabt. Diese Liegenschaften hätten jedoch ange- sichts des Vorangehenden vorliegend nicht ausschlaggebend sein können. 190 Im Rahmen der vorliegenden summarischen Beurteilung ist insgesamt davon auszugehen, dass ein Verkauf der mit dem Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen zusammenhängenden Liegenschaften mutmasslich nicht zu Bedingungen möglich gewesen wäre, die für Z. wirtschaftlich hinnehmbar gewesen wären. Soweit BMW Schweiz geltend macht, es wäre mit P. weiter abzuklären ge- wesen, wie deren Angebot zustande gekommen sei, 191 verkennt sie die Vorgaben der Recht- sprechung zur vorliegend vorzunehmenden summarischen Prüfung (Rz 83). (c) Zumutbarkeit 124. Die Ausweichmöglichkeit des ersatzlosen Verzichts auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen hätte bei einer summarischen Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Ver- haltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) bei der Z.-Gruppe mutmasslich zu einer Um- satzeinbusse von rund [10–20] % und einer Bruttogewinneinbusse von rund [0–10] % im Be- reich Neuwagenhandel geführt, die im Fall einer Veräusserung nicht und im Fall einer Vermietung mutmasslich nur unzureichend kompensiert worden wären. 192 Hinzugetreten wä- ren mutmasslich spürbare Umsatz- und Bruttogewinneinbussen in den Bereichen Gebraucht- wagenhandel (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [0–10] %; Rz 119) und Werk- statt (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [20–30] %; Rz 120) sowie der vollständige oder überwiegende Verlust nicht abgeschriebener Investitionen von 2,12 Millio- nen Franken. Insgesamt sind die mit dem ersatzlosen Verzicht auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen mutmasslich verbundenen Nachteile als schwerwiegend einzustufen. 125. BMW Schweiz macht geltend, dass die Annahme, wonach der Verlust des Neuwagen- geschäfts zu Umsatzeinbussen in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel und Werkstatt führt, auf nicht belegten Vermutungen beruhe und zahlreiche BMW- und MINI-Werkstätten sehr pro- fitabel seien. 193 Der Zusammenhang zwischen Umsätzen im Bereich Neuwagenhandel und in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel und Werkstatt wurde im Kontext der vorliegend vorzu- nehmenden summarischen Prüfung insgesamt überzeugend dargetan (Rz 119 f.). Dass BMW- und MINI-Werkstätten sodann sehr profitabel sein können, sagt nichts darüber aus, was die Folgen der Beendigung einer Geschäftsbeziehung durch BMW Schweiz mit einer – als Händlerin und Werkstätte tätigen – Garagenbetreiberin mit nicht abgeschriebenen Investitio- nen von 2,12 Millionen Franken sind, weshalb die Argumentation von BMW Schweiz auch insoweit nicht verfängt. 126. Die Ausweichmöglichkeit des ersatzlosen Verzichts auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen wäre deshalb bei summarischer Beurteilung mutmasslich nicht zumutbar ge- wesen.
190 Act. I.2, Beilage 15. 191 Act. I.78, Ziff. 2b. 192 Im Verfahren Madrigall hat die WEKO die Zumutbarkeit verneint bei einer Buchhandlung, die zwi- schen 10 % und 20 % ihres Umsatzes sowie weniger als 10 Millionen Franken Deckungsbeiträge mit den Büchern des relativ marktmächtigen Unternehmens erzielt hatte, wobei zusätzliche Kun- denverluste aufgrund der Qualität der betroffenen Bücher zu erwarten waren (WEKO, 23.9.2024, Rz 415 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [30.6.2025]). Im Verfahren Fresenius Kabi hat die WEKO die Zumutbarkeit bejaht bei einem Unternehmen, das einen Gewinn von rund 165 Millionen Franken erwirtschaftete und durch den Verzicht auf die betroffenen Produkte einen Rückgang von Gewinn und Deckungsbeiträgen in der Höhe von weniger als 400 000 Franken bei eher geringen weiteren Verlusten erlitten hätte (WEKO, 24.6.2024, Rz 305, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [30.6.2025]). 193 Act. I.78, Ziff. 2d.
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Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen als zugelassene Händlerin mit anderer Ver- tragspartnerin als BMW Schweiz
Zu prüfen ist, ob Z. bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mit einer anderen Vertragspartnerin als BMW Schweiz hätte BMW- und MINI- Neuwagen als zugelassene Händlerin vertreiben können.
Als Schweizer Generalimporteurin für Kraftfahrzeuge der BMW-Gruppe wäre BMW Schweiz für Z. die einzige Vertragspartnerin gewesen, die ihr den Status als zugelassene Händlerin für den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen hätte verschaffen können. 194 Für Z. hätte mithin keine andere Vertragspartnerin als BMW Schweiz zur Verfügung gestanden.
Diese Ausweichmöglichkeit hätte damit nicht bestanden. Folgen und Zumutbarkeit kön- nen nicht geprüft werden.
Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen als freie Händlerin
Zu prüfen ist, ob für Z. bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) die Möglichkeit bestanden hätte, als freie Händlerin (d. h. ohne Mitglied des Vertriebsnetzes von BMW Schweiz zu sein 195 ) BMW-Neuwagen und MINI-Neuwagen zu ver- kaufen.
Die BMW-Gruppe hat für den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen ein selektives Vertriebssystem eingerichtet (Rz 4). Folge des Selektivvertriebs ist es, dass die BMW-Gruppe vertraglich vorsieht, dass sowohl die landesspezifischen Generalimporteurinnen als auch die zugelassenen Händlerinnen (im Rahmen von Querlieferungen) nur zugelassene, jedoch keine freien Händlerinnen beliefern dürfen. 196 Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich Z. als freie Händlerin eine gewisse Zahl an BMW- und MINI-Neuwagen – insbesondere bei Händerinnen im Ausland – hätte beschaffen können. Beide Bezugsvarianten hätten jedoch eine Vertrags- verletzung durch eine Generalimporteurin oder eine zugelassene Händlerin vorausgesetzt. Selbst wenn solche Beschaffungen von BMW- und MINI-Neuwagen ausserhalb des Vertriebs- netzes der BMW-Gruppe möglich gewesen wären, scheint es bei summarischer Beurteilung ausgeschlossen, dass Z. diese zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen (z. B. hinsichtlich Rentabilität, Menge und Zuverlässigkeit) und in einer Weise im Ausland hätte beschaffen kön- nen, die den Kundenerwartungen (z. B. hinsichtlich Lieferfristen oder der Verfügbarkeit sämt- licher Modelle und Ausstattungsvarianten) gerecht geworden wären. 197
Diese Ausweichmöglichkeit hätte damit nicht bestanden. Folgen und Zumutbarkeit kön- nen nicht geprüft werden.
Vertrieb von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen als zugelassene Händle- rin (a) Ausweichmöglichkeit
Zu prüfen ist, ob für Z. bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) die Möglichkeit bestanden hätte, Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterin- nen als BMW Schweiz als zugelassene Händlerin anzubieten. Es handelt sich hierbei um die von den Parteien am ausführlichsten diskutierte Ausweichmöglichkeit.
194 Vgl. act. I.2, Rz 34; act. I.4, S. 3. 195 Vgl. Fn 8. 196 Vgl. Fn 8. 197 Vgl. auch WEKO, 23.9.2024, Rz 405, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025).
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Argumente von Z. 134. Gemäss Z. wäre ein Ausweichen auf Händlerverträge mit einer anderen Kraftfahrzeug- anbieterin als BMW Schweiz nicht möglich gewesen, weil keine Nachfrage relevanter Kraft- fahrzeuganbieterinnen nach Händlerleistungen bestanden habe und der Automobilmarkt in der Schweiz gesättigt sei, was auf Kraftfahrzeuge im Premiumsegment besonders zutreffe. 198
Insbesondere hätten alle etablierten Kraftfahrzeugherstellerinnen im Premiumbereich für den schweizerischen Markt landesweit etablierte Händlernetzwerke gehabt. Weiter seien auch Markteintritte fernöstlicher Kraftfahrzeuganbieterinnen im Bereich Elektrofahrzeuge kaum er- folgt und primär für das Tiefpreissegment prognostiziert gewesen. 199 Z. habe ein Ausweichen auf den Vertrieb von Elektrofahrzeugen der Marke [...] geprüft, mangels wirtschaftlicher Trag- barkeit jedoch verworfen. 200 Sie habe sich zudem erkundigt, ob ein Ausweichen auf Kraftfahr- zeugmarken, die durch ihre Aktionärinnen – die Z.-Gruppe und die W.-Gruppe (Rz 7) – ver- trieben oder importiert wurden, möglich sei. In beiden Fällen habe jedoch kein Interesse an einem Ausbau der Tätigkeiten an den Standorten von Z. bestanden. 201 W. bestätigte dies und führte aus, dass die W.-Gruppe bereits Verträge [...] gehabt habe, die auf der Grundlage einer strategischen Netzwerkplanung vereinbart worden seien. Eine spontane Umstellung sei für sie weder strategisch noch wirtschaftlich sinnvoll gewesen. 202
Argumente von BMW Schweiz 136. Gemäss BMW Schweiz hätte Z. grundsätzlich auf alle anderen Kraftfahrzeuganbieterin- nen ausweichen können. Es habe eine hohe Nachfrage nach Händlerinnen bestanden, da insbesondere fernöstliche Kraftfahrzeuganbieterinnen versucht hätten, in der Schweiz Händ- lernetze aufzubauen. In den Jahren 2023 und 2024 seien in Europa 14 Markteintritte fernöst- licher Kraftfahrzeuganbieterinnen erwartet worden oder erfolgt, darunter solche im Premium- segment. 205 BMW Schweiz sei davon ausgegangen, dass zahlreiche neue Fahrzeugmarken (z. B. [...]) direkte Konkurrentinnen für Fahrzeuge der Marken BMW und MINI sein würden. 206
Sodann hätten die Aktionärinnen von Z. – die Z.-Gruppe und W. – Kraftfahrzeuge verschiede- ner anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen vertrieben bzw. importiert. Die Z.-Gruppe habe auch Kraftfahrzeuge der Marken [...] vertrieben. W. vertreibe bzw. importiere [...] «[...] von anderen Fahrzeugmarken». 207 Auch mit Fahrzeugen im unteren Preissegment sei zudem eine profi- table Tätigkeit als Händlerin oder Werkstätte möglich gewesen. 208 Z. habe keine ernsthafte
198 Act. I.40, Rz 5 Ziff. 4, Rz 17a/i, 17c. 199 Act. I.40, Rz 20. 200 Act. I.40, Rz 20. 201 Act. I.40, Rz 17b, 20. 202 Act. I.41, S. 2. 203 Act. I.40, Rz 19a. 204 Act. I.40, Rz 19b. 205 Act. I.29, Rz 79 und Beilage 18. 206 Act. I.51, Rz 51 f. 207 Act. I.29, Rz 80. 208 Act. I.51, Rz 54.
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Prüfung von Ausweichmöglichkeiten durchgeführt und als Beweis für Ausweichmöglichkeiten nur eine Parteibefragung offeriert. 209 Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich ent- sprechende Prüfungen auf [...] beschränkt hätten. 210 Hieraus sei zu schliessen, dass sie sich nicht um Ausweichmöglichkeiten bemüht habe. 211
Würdigung 138. Z. gibt an, dass ihre Abklärungen hinsichtlich des Ausweichens auf Kraftfahrzeuge der Marke [...] sowie Kraftfahrzeuge, die von ihren Aktionärinnen – der Z.-Gruppe und der W.- Gruppe – vertrieben bzw. importiert werden, zu keinen Ausweichmöglichkeiten geführt hätten. W. hat dies bestätigt. Ihrer Aussage ist Gewicht zuzumessen, weil sie als bedeutende [...] Einzelhändlerin von Kraftfahrzeugen [...] die Marktverhältnisse gut kennt. 215 Zwar sagt sie als Aktionärin von Z. nicht als uninteressierte Partei aus, doch ist es bei summarischer Beurteilung überzeugend, dass für die von ihr [...] vertriebenen Kraftfahrzeuge bereits eine strategische Netzwerkplanung bestand und eine spontane Umstellung nicht sinnvoll gewesen wäre. W. hat im Rahmen der vorliegend relevanten Händlerstrategie von BMW Schweiz sodann selbst ei- nen Abbau von Autogaragen hingenommen ([...]; Rz 108). 139. Vor dem Hintergrund der Argumentation von Z., wonach für sie im Resultat nur Aus- weichmöglichkeiten im Premiumsegment mit ähnlichen Verkaufsvolumina wie BMW Schweiz in Frage kämen, wären entsprechende dokumentierte (erfolglose) Ausweichversuche 216 – etwa auf Kraftfahrzeuge der Marken Mercedes-Benz und Audi – besonders einschlägig gewe- sen. Gemäss der Statistik von Auto-Schweiz betreffend Neuzulassungen von Personenwagen in der Schweiz und Liechtenstein im Jahr 2023 machten Kraftfahrzeuge der Marke BMW 8,4 % der Neuzulassungen aus, während Kraftfahrzeuge der Marke Audi 8.1 % und solche der Marke Mercedes-Benz 7.9 % ausmachten (die Marke MINI war mit 1,5 % quantitativ weniger bedeutend). 217 Angesichts der Präsenz im Grossraum [...] der [...] für den Vertrieb von Kraft- fahrzeugen der Marke Audi und der [...] für den Vertrieb von Kraftfahrzeugen der Marke Mer- cedes-Benz 218 erscheint ein Ausweichen auf diese beiden Marken in absehbarer Zeit jedoch bei summarischer Beurteilung nicht realistisch und wird auch von BMW Schweiz nicht ins Feld geführt. Die Frage kann vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt werden.
209 Act. I.51, Rz 61; act. I.78, Ziff. 2c. 210 Act. I.51, Rz 61. 211 Act. I.51, Rz 55. 212 Act. I.51, Rz 58. 213 Act. I.51, Rz 59. 214 Act. I.51, Rz 60. 215 Vgl. Webseite [...] (30.6.2025); Webseite [...] (30.6.2025). 216 Vgl. auch Kantonsgericht BL, 430 23 144 vom 9.3.2023, A. GmbH/B. GmbH (vorsorgliche Mass- nahmen), E. 8.5.3. 217 auto-schweiz VEREINIGUNG SCHWEIZER AUTOMOBIL-IMPORTEURE, Immatrikulationen von neuen Personenwagen (CH & FL), Januar–Dezember 2023/2024, <www.auto.swiss> (4.2.2025). 218 Vgl. act. I.2, Beilage 16.
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Die von BMW Schweiz behauptete hohe Nachfrage nach Händlerinnen wurde nicht überzeugend dargetan und ist vorliegend nicht ersichtlich. BMW Schweiz hat sich dazu über- wiegend auf pauschale Aussagen und Prognosen gestützt und insbesondere keine überzeu- genden Argumente gegen die Behauptung von Z. vorgebracht, wonach etablierte Kraftfahr- zeuganbieterinnen, insbesondere solche im Premiumbereich, bereits über etablierte Vertriebsnetze verfügen und der Markt gesättigt sei. 219
Was die vertraglichen Vorgaben von BMW Schweiz betreffend den Mehrmarkenvertrieb anbelangt, ist davon auszugehen, dass diese einen Mehrmarkenvertrieb zwar nicht verunmög- licht, ihn jedoch möglicherweise – unter Umständen wesentlich – verteuert hätten, zumal Z. die Vorgaben in Sachen Markentrennung auch während der letzten Jahre der Vertragslaufzeit des BMW-Händlervertrages am Standort Q. (Rz 78, 88) hätte beachten müssen.
Bei summarischer Beurteilung (Rz 83) bestehen damit wesentliche Zweifel, dass Z. bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) auf eine Tätigkeit als zugelassene Händlerin einer anderen Kraftfahrzeuganbieterin, insbesondere einer in Sa- chen Umsatz und Marktdurchdringung vergleichbaren Kraftfahrzeuganbieterin, hätte auswei- chen können. Die Frage kann jedoch vorliegend offenbleiben, weil die mutmasslichen Folgen gegebenenfalls bei summarischer Beurteilung als unzumutbar einzustufen gewesen wären (Rz 145 ff.). (b) Folgen Argumente von Z.
Z. geht davon aus, dass im Premiumbereich ein Abschluss neuer Verträge nicht möglich gewesen wäre, und führt aus, dass Verträge mit Kraftfahrzeuganbieterinnen unterhalb des Premiumsegments aufgrund der bestehenden, auf das Premiumsegment ausgerichteten Inf- rastruktur von Z. wirtschaftlich nicht tragbar gewesen wären, da die Verkaufsmargen solcher Kraftfahrzeuge weitaus geringer gewesen wären als diejenigen für Kraftfahrzeuge der BMW- Gruppe. 220 In jedem Fall habe sie zur Umsetzung der Vorgaben aus den Verträgen mit BMW Schweiz erhebliche Investitionen in Geschäftsräume (v. a. Showrooms), Marketing, in die Aus- bildung von Mitarbeitenden sowie in händlerspezifische Werkzeuge und Geräte getätigt, die bei einem Markenwechsel unwiederbringlich verloren gewesen wären. 221 Die gesamte Infra- struktur sei durch Neu- und Ergänzungsbauten für die Bedürfnisse der Marken BMW und MINI für die Jahre 2018 bis 2028 gebaut und darauf ausgerichtet worden. 222 Im Fall eines Auswei- chens auf Verträge mit einer anderen Kraftfahrzeuganbieterin als BMW Schweiz wären nicht amortisierte Investitionen abzuschreiben gewesen, es hätten Umbauten zurückgebaut werden müssen und es wäre ein erheblicher Marketingaufwand entstanden, was zu Kosten im hohen einstelligen Millionenbereich geführt hätte. Solche Mehrkosten seien für Z. «schlicht nicht trag- bar» gewesen und hätten der Z.-Gruppe nicht zugemutet werden können. 223
219 Von einer Sättigung des Schweizer Automobilmarktes schien auch der Direktor des Future Mobility Lab am Institut für Mobilität der Universität St. Gallen auszugehen, der sich im Februar 2025 zum Zustand der Schweizer Automobilindustrie wie folgt vernehmen liess: «Es gibt derzeit praktisch keine Anzeichen, die für eine baldige Erholung oder geschweige denn ein Wachstum sprechen, weil der Markt stark gesättigt ist. Wir müssen die derzeitige Lage wohl oder übel als das neue Normal betrachten [...]» (Webseite Auto Gewerbe Verband Schweiz, <www.agvs- upsa.ch/de/news/die-derzeitige-lage-ist-das-neue-normal> [18.2.2025]). 220 Act. I.40, Rz 17a/iv., 17d, 18. 221 Act. I.4, S. 4. 222 Act. I.4, S. 4. 223 Act. I.4, S. 4; act. I.40, Rz 17a/i, 17a/iii.
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Argumente von BMW Schweiz 144. BMW Schweiz stellt bereits die Relevanz der meisten der von Z. geltend gemachten Investitionen infrage (Rz 113) und folgert, dass die geltend gemachten markenspezifischen «sunk costs» nicht existent oder gering gewesen wären. 224
Würdigung 145. Z. macht im Wesentlichen geltend, dass allfällige Ausweichmöglichkeiten zu keiner wirt- schaftlichen Nutzung ihrer Infrastruktur geführt hätten, die erzielbaren Margen diesfalls unzu- reichend gewesen wären, sie hohe neue Investitionen hätte tätigen müssen und die noch nicht amortisierten Investitionen definitiv abzuschreiben gewesen wären. Z. sagt damit insbeson- dere aus, dass die vorstehend (Rz 118 ff.) im Einzelnen beschriebenen Umsatz- und Gewinn- einbussen in den Bereichen BMW- und MINI-Neuwagen, BMW- und MINI-Gebrauchtwagen sowie Werkstatt, die auch bei der vorliegenden Ausweichmöglichkeit zu berücksichtigen sind, durch allfällige Umsätze und Gewinne im Zusammenhang mit einer anderen Kraftfahrzeug- marke als BMW und MINI nicht hinreichend kompensiert worden wären. 146. Die Wirtschaftlichkeit allfälliger Ausweichmöglichkeiten in Bezug auf die Infrastrukturaus- lastung und die erzielbaren Margen kann vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. Bei summarischer Beurteilung unzweifelhaft sind jedoch die Ausführungen betreffend die Notwen- digkeit neuer Investitionen und der Abschreibung nicht amortisierter Investitionen. So scheint es insgesamt überzeugend, dass eine andere Kraftfahrzeuganbieterin als BMW Schweiz – wie BMW Schweiz und unabhängig davon, ob sie im Premiumbereich oder darunter tätig wäre, – darauf bestanden hätte, dass sich Z. an ihren Vorgaben ausrichtet und sämtliche erforderli- chen Investitionen tätigt (z. B. Gebäudeumbauten; Entfernung alte / Einbau neue Betriebsein- richtungen; Rebranding und Marketing; Schulungen; administrative Kosten). Diese Investitio- nen hätten sich zwar mutmasslich nicht in dem von Z. behaupteten Bereich (hoher einstelliger Millionenbereich; Rz 143) bewegt, doch ist in jedem Fall von Kosten von mindestens mehreren hunderttausend Franken auszugehen, wobei es je nach Ausmass insbesondere der erforder- lichen baulichen Massnahmen auch ein wesentlich höherer Betrag gewesen wäre. Zu diesen neuen Kosten wäre gekommen, dass Z. die nicht amortisierten Investitionen von 2,12 Millionen Franken (Rz 114) aufgrund der Ausrichtung der entsprechenden Investitionen auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen mutmasslich überwiegend oder vollständig hätte abschreiben müssen. Hieraus ergibt sich bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Ver- haltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.), dass Z. selbst im günstigsten Fall, in dem sie auf eine andere Kraftfahrzeuganbieterin als BMW Schweiz hätte ausweichen können und all- fällige Umsatz- und Gewinneinbussen (Rz 118–120) ignoriert werden könnten, von einem auch für eine Garagenbetreiberin der Grösse der Z.-Gruppe erheblichen Betrag von mutmass- lich über zwei Millionen Franken an neu zu tätigenden bzw. abzuschreibenden Investitionen auszugehen gewesen wäre, wobei dieser Betrag je nach konkreten Umständen wesentlich höher hätte ausfallen können. (c) Zumutbarkeit 147. Vorliegend ist zweifelhaft, ob die Ausweichmöglichkeit des Vertriebs von Neuwagen an- derer Kraftfahrzeuganbieterinnen als BMW Schweiz als zugelassene Händlerin überhaupt be- standen hätte (Rz 138 ff.). Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, so hätte sie bei summa- rischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) bei der Z.-Gruppe mutmasslich zu einer Umsatzeinbusse von rund [10–20] % und einer Bruttogewinneinbusse von rund [0–10] % im Bereich Neuwagenhandel (Rz 118) sowie zu spürbaren Umsatz- und Bruttogewinneinbussen in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [0–10] %; Rz 119) und Werkstatt (Umsatz- anteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [20–30] %; Rz 120) geführt, die mutmasslich nur
224 Act. I.29, Rz 96 f.
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unzureichend hätten kompensiert werden können. Hinzugetreten wären mutmasslich abzu- schreibende und neu zu tätigende Investitionen von über zwei Millionen Franken, wobei dieser Betrag je nach konkreten Umständen – insbesondere bei nicht unwahrscheinlichen aufwändi- gen Bauarbeiten – wesentlich höher hätte ausfallen können. Insgesamt sind die Nachteile, die mit dem Vertrieb von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen als BMW Schweiz als zugelassene Händlerin mutmasslich verbunden gewesen wären, als schwerwiegend einzustu- fen. 148. Die Ausweichmöglichkeit des Vertriebs von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterin- nen als BMW Schweiz als zugelassene Händlerin wäre deshalb bei summarischer Beurteilung mutmasslich nicht zumutbar gewesen. 5. Vertrieb von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) (a) Ausweichmöglichkeit 149. Z. hätte auf den Vertrieb von Neuwagen verzichten und auf den Vertrieb von Gebraucht- wagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) ausweichen können. Bereits vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) betrieb Z. [einen Gebrauchtwagen- handel] am Standort Q. Es handelte sich dabei gemäss Angaben von Z. um [...] «eine sehr gute Plattform, um auch in Zukunft erfolgreich ein Handelsgeschäft zu betreiben». 225
(b) Folgen 150. Hätte sich Z. darauf beschränkt, Gebrauchtwagen unterschiedlicher Kraftfahrzeugmar- ken (einschliesslich BMW und MINI) zu verkaufen, hätte sie im Wesentlichen eine Tätigkeit weitergeführt, die sie bereits bis dahin neben ihrer Tätigkeit als zugelassene Händlerin für BMW- und MINI-Fahrzeuge ausgeübt hatte. Ihre Tätigkeiten im Bereich des Verkaufs von Ge- brauchtwagen unterschiedlicher Marken erzielten im Jahr 2023 einen Umsatz von insgesamt [...] Millionen Franken, wovon [...] Millionen Franken – rund 70 % – auf BMW- und MINI- Gebrauchtwagen entfielen. 226
225 Act. I.2, Rz 6, Beilage 15, S. 1. 226 Act. I.57, Beilage 2.
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10] % im Bereich Neuwagenhandel geführt. Hinzugetreten wären mutmasslich spürbare Um- satz- und Bruttogewinneinbussen in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [0–10] %; Rz 115) und Werkstatt (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [20–30] %; Rz 120) sowie der vollständige oder überwiegende Verlust der nicht abgeschriebenen Investitionen von 2,12 Millionen Franken. Gleichzeitig wäre eine ausschlaggebende – die Einbussen kompensierende – Ausweitung der Kapazität im Bereich Gebrauchtwagenhandel nicht plausibel gewesen. Insgesamt sind die Nachteile, die mit dem Vertrieb von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) mut- masslich verbunden gewesen wären, als schwerwiegend einzustufen. 153. Die Ausweichmöglichkeit des Vertriebs von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) wäre deshalb bei summarischer Beurteilung mutmasslich nicht zumutbar gewesen. 6. Geschäftliche Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs (a) Ausweichmöglichkeit 154. Z. hätte auf den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge verzichten und die entsprechenden Lie- genschaften für eine andere geschäftliche Tätigkeit nutzen können. Auf die Möglichkeit einer Vermietung oder Veräusserung wurde bereits eingegangen (Rz 122). (b) Folgen 155. Hätte Z. auf den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge verzichtet und eine geschäftliche Tätig- keit ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs in Angriff genommen, hätte sie mutmasslich die vorstehend im Einzelnen beschriebene Umsatzeinbusse von rund [10–20] % bzw. Bruttoge- winneinbusse von rund [0–10] % im Bereich Neuwagenhandel (Rz 118) sowie spürbare Um- satz- und Bruttogewinneinbussen in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [0–10] %; Rz 119) und Werkstatt (Umsatzanteil ca. [0– 10] %; Bruttogewinnanteil ca. [20–30] %; Rz 120) erlitten. Wie wahrscheinlich eine ganze oder teilweise Kompensation entsprechender Einbussen durch eine neue geschäftliche Tätigkeit gewesen wäre, kann im Rahmen der summarischen Beurteilung nicht abschliessend erörtert werden, doch wurde diese Ausweichmöglichkeit weder von BMW Schweiz noch von Z. auch nur erwähnt. Wie ein Ausweichen auf Kraftfahrzeuge anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen (Rz 146) hätte auch die Erschliessung neuer Umsatz- und Gewinnquellen ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs (insbesondere solcher mit vergleichbaren Umsatzmöglichkeiten wie der Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen) mutmasslich wiederum bedeutende Investitionen vorausgesetzt. Diese Investitionen – insbesondere der Abbau kraftfahrzeugspezifischer Infra- struktur und der Aufbau der auf die neue Tätigkeit ausgerichteten Infrastruktur sowie von Knowhow und Personal – wären möglicherweise sogar höher ausgefallen als bei einem Aus- weichen innerhalb der Kraftfahrzeugbranche, wo von mutmasslich über zwei Millionen Fran- ken an neu zu tätigenden bzw. abzuschreibenden Investitionen ausgegangen wurde (Rz 146). (c) Zumutbarkeit 156. Die Ausweichmöglichkeit einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeug- bereichs hätte bei einer summarischen Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhal- tensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) bei der Z.-Gruppe mutmasslich zu einer Umsatz- einbusse von rund [10–20] % und einer Bruttogewinneinbusse von rund [0–10] % im Bereich Neuwagenhandel geführt, wobei unklar ist, inwieweit sie durch eine allfällige neue geschäftli- chen Tätigkeit kompensiert worden wären. Hinzugetreten wären mutmasslich spürbare Um- satz- und Bruttogewinneinbussen in den Bereichen Gebrauchtwagenhandel (Umsatzanteil ca. [0–10] %; Bruttogewinnanteil ca. [0–10] %; Rz 119) und Werkstatt (Umsatzanteil ca. [0– 10] %; Bruttogewinnanteil ca. [20–30] %; Rz 120). Weiter wären mutmasslich abzuschrei- bende und neu zu tätigende Investitionen von über zwei Millionen Franken angefallen, wobei
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dieser Betrag je nach konkreten Umständen – insbesondere bei nicht unwahrscheinlichen auf- wändigen Bauarbeiten – wesentlich höher hätte ausfallen können. Insgesamt sind die Nach- teile, die mit einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs mutmasslich verbunden gewesen wären, deshalb als schwerwiegend einzustufen. 157. Die Ausweichmöglichkeit einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeug- bereichs wäre deshalb bei summarischer Beurteilung mutmasslich nicht zumutbar gewesen. B.6.2.2.3 Fazit betreffend die Abhängigkeit 158. Von sechs geprüften Ausweichmöglichkeiten schieden zwei mangels Umsetzungsmög- lichkeit aus. Die übrigen vier waren auf deren Folgen und Zumutbarkeit hin zu prüfen. Es han- delte sich um (1) den ersatzlosen Verzicht auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen (Rz 117 ff.), (2) den Vertrieb von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen als zugelas- sene Händlerin (Rz 133 ff.), (3) den Vertrieb von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken (einschliesslich BMW und MINI) (Rz 149 ff.) und (4) eine geschäftliche Tätigkeit ausserhalb des Kraftfahrzeugbereichs (Rz 154 ff.). 159. Aus Gründen der mutmasslich nicht oder nur unzureichend kompensierbaren Umsatz- und Gewinneinbussen in den Bereichen Neuwagenhandel, Gebrauchtwagenhandel und Werkstatt sowie des mutmasslichen Verlusts getätigter sowie der Notwendigkeit neuer Inves- titionen wären die mit diesen Ausweichmöglichkeiten mutmasslich verbundenen Nachteile bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) als schwerwiegend einzustufen. Sie wären deshalb nach summarischer Prü- fung für die Z.-Gruppe mutmasslich allesamt nicht zumutbar gewesen. 160. Weil damit für die Z.-Gruppe bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich keine zumutbare Ausweich- möglichkeit bestanden hätte, ist die Abhängigkeit zu bejahen. 161. Aus rechtsvergleichender Perspektive anzumerken ist, dass der vorstehend gewählte Ansatz durch die Prüfung der von Z. behaupteten Investitionen weitergehende Abklärungen vorsieht, als dies etwa der deutsche Bundesgerichtshof im Leitentscheid Opel Blitz tat, wo eine fehlende Zumutbarkeit von Ausweichmöglichkeiten ohne Berücksichtigung allfälliger Investiti- onen der Händlerin festgestellt wurde. 227
227 BGH, KZR 20/86 vom 23.2.1988, Opel Blitz, Rz 18 ff. («Dabei kann dahingestellt bleiben, ob für diese Abhängigkeit [einer Opel-Vertragshändlerin (Klägerin) von der Adam Opel AG (Beklagte)] die Frage einer Amortisation der behaupteten Investitionen der Klägerin während der bisherigen Lauf- zeit des Vertrages überhaupt von Bedeutung ist. Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit, um die es hier geht, setzt voraus, dass die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb so stark auf die Produkte der Beklagten ausgerichtet hat, dass sie nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile auf die Vertretung eines anderen Automobilherstellers überwechseln kann [...]. Das ist im allgemeinen unabhängig davon der Fall, ob sich die für die Betriebseinrichtung erforderlichen Investitionen be- reits amortisiert haben oder nicht [...].»); vgl. dazu JÖRG NOTHDURFT, Relative Marktmacht – Gut- achten zu Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis der deutschen Missbrauchsverbote gegen- über marktmächtigen Unternehmen, 17.1.2015, 37, S. 52. Vgl. aber BGH, KZR 33/93 vom 21.2.1995, Kfz-Vertragshändler, Rz 41, wo die Berücksichtigung von «Ausgaben im Interesse der Beklagten [...], die [die Vertragshändlerin] noch nicht wieder hat erwirtschaften können und die deswegen zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist hätten Anlass geben können» erwähnt wurde. 228 Act. I.78, Ziff. 2a; BBl 2019 4877, 4940.
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von BMW Schweiz vorliegend zunächst lediglich summarisch zu prüfen. Diese Prüfung fiel nicht oberflächlich aus, wie BMW Schweiz durch den Hinweis auf die Anzahl Seiten der sum- marischen Prüfung implizit selbst einräumt. 229 Im Rahmen einer summarischen Prüfung eine weitergehende Detailtiefe zu fordern, erscheint vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur summarischen Prüfung bei Verfahrenseinstellung (Rz 82 ff.) nicht vertret- bar. Selbst wenn aber eine ordentliche Prüfung durchzuführen gewesen wäre, wäre die Argu- mentation von BMW Schweiz nicht überzeugend. So besagt die zitierte Botschaftsstelle zwar, dass eine Abhängigkeit «in jedem Einzelfall bei jedem einzelnen Produkt oder bei jeder ein- zelnen Dienstleistung» zu untersuchen sei. Hieraus kann jedoch nicht folgen, dass die Abhän- gigkeit in Bezug auf jedes einzelne von BMW Schweiz vertriebene Kraftfahrzeug nachzuwei- sen wäre, zumal dies die Abhängigkeitsprüfung ohne erkennbaren Nutzen faktisch verunmöglichen würde. Die Botschaft lässt vielmehr offen, was mit einem einzelnen Produkt oder einer einzelnen Dienstleistung gemeint ist. Diese Prüfung ist, wie die Botschaft betont, einzelfallbezogen durchzuführen und kann etwa unterschiedlich ausfallen für eine Detailhänd- lerin, die eine Vielzahl an Produkten verschiedener Herstellerinnen vertreibt, und eine hoch- spezialisierte Kraftfahrzeughändlerin, die womöglich nur die Produkte einer einzigen Herstel- lerin vertreibt. Die Botschaft hält denn auch ausdrücklich fest, dass lediglich «nicht stets» eine Belieferung mit dem gesamten Sortiment verlangt werden könne, woraus im Umkehrschluss folgt, dass eine solche Auslegung nicht ausgeschlossen ist. Die WEKO hat etwa in Madrigall festgehalten, dass sich die Prüfung auf «le catalogue Madrigall [...] comme un ensemble (un assortiment complet)» beziehe, wobei die Händlerin neben den Produkten von Madrigall auch diverse Produkte anderer Herstellerinnen vertrieb. Die vorliegende Prüfung der Abhängigkeit in Bezug auf den Handel mit von BMW Schweiz vertriebenen Kraftfahrzeugen genügt mithin auch dem in den Materialien geforderten Detaillierungsgrad. B.6.2.3 Mangelnde Gegenmacht 163. Gemäss WEKO-Praxis setzt relative Marktmacht neben der Abhängigkeit eines Unter- nehmens von einem anderen Unternehmen (Rz 92 ff.) weiter die mangelnde Gegenmacht des mutmasslich abhängigen Unternehmens gegenüber dem mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmen voraus. 164. Mangelnde Gegenmacht ist gegeben, wenn zwischen den Unternehmen in Bezug auf das fragliche Geschäft eine ungleiche Machtverteilung herrscht. Das wird insbesondere daran gemessen, ob das mutmasslich relativ marktmächtige Unternehmen ein gleiches oder ähnlich grosses Interesse am fraglichen Rechtsgeschäft hat wie das mutmasslich abhängige Unter- nehmen. Wie ausgeprägt ein allfälliges Ungleichgewicht sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nicht genügen dürfte in der Regel ein geringfügiges Machtgefälle. 230
229 Act. I.78, Ziff. 2 in initio. 230 WEKO, 24.6.2024, Rz 289 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 438 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 231 Act. I.2, Beilagen 12 und 16.
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BMW-Gruppe hatten, während die durch die BMW-Gruppe mit der Z.-Gruppe erzielten Um- sätze weit unter 0,1 % des Gesamtumsatzes der BMW-Gruppe gelegen haben dürften. 232
BMW Schweiz macht geltend, dass die weltweiten Umsatzzahlen vorliegend nicht relevant seien und zudem auf Seiten von Z. auch deren «überragende Marktstellung» im Raum [...] sowie W. hätten berücksichtigt werden müssen. 233 Während die weltweiten Umsatzzahlen für sich allein genommen vorliegend nicht ausschlaggebend sind, kontextualisieren und erläutern sie das zu prüfende Machtverhältnis zwischen der BMW-Gruppe und der Z.-Gruppe. Was die «überragende Marktstellung» von Z. im Raum [...] anbelangt, so bezog sich diese gerade auf den Handel mit Kraftfahrzeugen der BMW-Gruppe, 234 um dessen Wegfall es vorliegend geht, so dass dieses Argument nicht überzeugt. W. hat sodann als [Aktionärin] zwar grundsätzlich ein Interesse am Erfolg von Z., vermag dieser vorliegend jedoch gemäss summarischer Prü- fung gerade keine Ausweichmöglichkeit zu bieten, die das Machtverhältnis zugunsten von Z. verschieben würde (Rz 134), so dass die Argumentation von BMW Schweiz auch in dieser Hinsicht nicht überzeugt. 166. Zusammengefasst hätte die BMW-Gruppe an der Weiterführung der vorliegend interes- sierenden BMW- und MINI-Händlerverträge mutmasslich kein gleiches oder ähnlich grosses Interesse gehabt wie die Z.-Gruppe. Es hätte deshalb bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich eine mangelnde Gegenmacht der Z.-Gruppe gegenüber der BMW-Gruppe bestanden. B.6.2.4 Kein grobes Selbstverschulden 167. Gemäss WEKO-Praxis setzt relative Marktmacht neben der Abhängigkeit eines Unter- nehmens von einem anderen Unternehmen (Rz 92 ff.) und der mangelnden Gegenmacht (Rz 163 ff.) des mutmasslich abhängigen Unternehmens sodann ein fehlendes grobes Selbst- verschulden des mutmasslich abhängigen Unternehmens voraus. B.6.2.4.1 Allgemeines 168. Art. 4 Abs. 2 bis KG äussert sich nicht zum Umgang mit einem allfälligen Selbstverschul- den des mutmasslich abhängigen Unternehmens. Die Botschaft des Bundesrates zum Geset- zesentwurf hält hierzu fest, dass «eine Abhängigkeit nur in den Fällen vorliegen [kann], in de- nen sich ein Unternehmen nicht selbst in diese Situation hineinmanövriert hat». 235 Gemäss Praxis der WEKO setzt die Anwendbarkeit der Missbrauchsvorschriften (Art. 7 KG) auf Unter- nehmen mit relativer Marktmacht deshalb voraus, dass die festgestellte Abhängigkeit nicht auf groben Eigenfehlern beruht. Dabei reicht es nicht aus, dass sich ein Entscheid des mutmass- lich abhängigen Unternehmens im Nachhinein als unvorteilhaft erweist. Erfasst sein sollen einzig offensichtliche Fälle, so etwa, wenn sich ein Unternehmen in Kenntnis der übermässi- gen Risiken in eine Abhängigkeit begeben hat. Die Regeln zur relativen Marktmacht sollen keine Geschäftsmodelle fördern, mit denen unvernünftige Risiken eingegangen werden. 236
232 Vgl. Rz 3 und act. I.57, Beilage 2. 233 Act. I.78, Ziff. 2e. 234 Act. I.2, Rz 7. 235 BBl 2019 4877, 4935 f. Ziff. 6.1. 236 WEKO, 24.6.2024, Rz 292 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 453 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). Vgl. dazu auch Kantonsgericht BL, 430 23 144 vom 13.12.2023, A. GmbH/B. GmbH (vorsorgliche Massnahmen), E. 7.2.1, 7.4 m. w. N.
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der im Letter of Intent vom [...]. Mai 2017 (Expansionsstrategie von BMW Schweiz) vorgese- henen zeitlichen Planung im vorgenannten Sinn anzulasten ist. B.6.2.4.2 Grundlage der Investitionen der Z.-Gruppe 170. Die Z.-Gruppe könnte ein offensichtlich unvernünftiges Risiko eingegangen sein, wenn sie die von ihr behaupteten Investitionen auf unzureichender Grundlage, insbesondere ohne realistischerweise verfügbare Absicherungen, getätigt hätte. 171. Z. war seit dem Jahr [...] Vertragspartnerin von BMW Schweiz. Sie hat in Umsetzung einer von BMW Schweiz entworfenen und auf BMW Schweiz ausgerichteten Expansionsstra- tegie verschiedene Investitionen getätigt (Rz 106 ff.). Diese betrafen den Ausbau ihrer beste- henden Standorte Q. und S. sowie den Bau eines (letztlich nicht realisierten) neuen Standorts in T. Die Investitionen gründeten auf vier in den Jahren 2017 bis 2019 unterzeichneten Ver- einbarungen (Rz 108), die unter anderem folgenden Wortlaut aufwiesen: − Letter of Intent vom [...]. Mai 2017 (Expansionsstrategie von BMW Schweiz): «In diesem Zusammenhang besteht zwischen der Z.-Gruppe [...] und der BMW (Schweiz) AG [...] das gegenseitige Verständnis, dass die Zusammenarbeit weiter vertieft werden soll, und Z. an den Standorten Q., S. [...] und T. expandieren wird. [...] Diese Expansionsstrategie, ver- bunden mit der optimalen Ausnutzung möglicher Synergien, wird zusätzliche Investitionen in Mitarbeiter und vor allem in die Infrastruktur erfordern. [...] Die Umsetzung dieser Stra- tegie stellt für beide Parteien grosse Herausforderungen dar – nicht zuletzt auch in Bezug auf die Umsetzungsgeschwindigkeit – und erfordert ein sehr hohes Mass an gegenseiti- gem Vertrauen.» 237
− Letter of Intent vom [...]. November 2017 (Beteiligung von W. an Z.): «BMW Schweiz AG (BMW Schweiz) und Z. haben ihre Absichten hinsichtlich des Ausbaus und der Entwicklung folgender Standorte festgehalten. Standort Q.: Erweiterung der Kapazität [...] (Inbetrieb- nahme: 01.10.2018). Standort S.: Umbau und Betrieb eines exklusiven MINI Centers für [...] mit BMW im Aftersales (Inbetriebnahme: 01.07.2018). Standort T.: Neuer Standort für BMW/MINI [...].» 238
− Letter of Intent vom [...]. Juli 2018 (MINI-Umbauprojekt in S.): «Über Ihre Absicht, Ihr Un- ternehmen [d. h. Z.] am neuen Standort in S. für MINI zu realisieren, freuen wir [d. h. BMW Schweiz] uns sehr. Gemeinsam werden wir den MINI Markenauftritt im Raum S. nachhaltig stärken. Mit Ihren Investitionen stellen Sie zudem sicher, dass die gültigen BMW Group Retail Standards erfüllt werden.» 239
− Vereinbarung vom [...]. März 2019 (BMW-Umbauprojekt in Q.): «Über Ihre Absicht, Ihr Un- ternehmen [d. h. Z.] am Standort in Q. für BMW zu erweitern, freuen wir [d. h. BMW Schweiz] uns sehr. Gemeinsam werden wir den BMW Markenauftritt im Raum [...] nach- haltig stärken. [...] Wir sind überzeugt, dass Sie mit diesem richtungsweisenden Schritt und Ihrem Engagement die Weichen für eine erfolgreiche BMW Zukunft im Grossraum [...] stellen.» 240
237 Act. I.2, Beilage 8, S. 1, 3. 238 Act. I.2, Beilage 9, S. 1. 239 Act. I.29, Beilage 2, S. 1–4. 240 Act. I.8, Beilage 1.
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Mit Schreiben vom 28. November 2019 wies BMW Schweiz Z. insbesondere darauf hin, dass deren Kostenmanagement mangelhaft sei, was diese jedoch ignoriert habe. 245 Im Jahr 2021
241 Act. I.29, Rz 14, 22. 242 Vgl. dazu Kantonsgericht BL, 430 23 144 vom 9.3.2023, A. GmbH/B. GmbH (vorsorgliche Mass- nahmen), E. 8.6. 243 Vgl. KAUFMANN (Fn 121), S. 190 m. w. H. 244 Act. I.29, Rz 23 f. 245 Act. I.29, Rz 25 und Beilage 3.
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habe das Jahresergebnis vor Steuern von Z. gemessen am Nettoumsatz 0,5 % betragen, wäh- rend der Jahresdurchschnitt aller Händlerinnen bei [0–10] % gelegen habe. 246 Im Jahr 2022 habe das Jahresergebnis vor Steuern von Z. 1,4 % betragen, während der Jahresdurchschnitt aller Händlerinnen bei [0–10] % gelegen habe. 247 Trotz abgesenkter Verkaufsziele sei Z. wäh- rend Jahren unterdurchschnittlich profitabel, bei der Erfüllung der Verkaufsziele betreffend BMW-Fahrzeuge durchschnittlich und bei der Erfüllung der Verkaufsziele für MINI-Fahrzeuge unterdurchschnittlich gewesen. 248
Gemäss Z. handelt es sich bei der Darstellung von BMW Schweiz um ein Schlechtreden ihrer wirtschaftlichen Performance. Z. habe aufgrund der von BMW Schweiz vorgegebenen Geschwindigkeit in den Jahren 2017 bis 2020 hohe Investitionen tätigen und den Personalbe- stand von [...] auf [...] Mitarbeiter erhöhen müssen, was sich auch auf die Erfolgsrechnung niedergeschlagen habe. BMW Schweiz sei bewusst gewesen, dass sich der wirtschaftliche Erfolg erst nach Aufbau dieser Kapazitäten und Ressourcen einstellen würde. 249 Zum Zeit- punkt der Nichtverlängerung der Verträge habe sie «beste Ergebnisse» erzielt. BMW Schweiz habe nur auf die Zahlen der Jahre 2018 bis 2021 abgestellt und die Zahlen für die Jahre 2022 und 2023 ausgeblendet. 250 Z. habe bereits in diesen Jahren wieder das gewünschte Profitabi- litätsniveau erreicht. 251 Auch sei die Performance nicht einzig am Jahresergebnis vor Steuern zu messen. Relevant für BMW Schweiz seien insbesondere die betrieblichen Ergebnisse wie beispielsweise die Anzahl verkaufter Fahrzeuge, wo Z. regelmässig sehr gute Plätze in inter- nen Rankings belegt habe. 252
BMW Schweiz führt hierzu aus, dass die Verkaufszahlen für die Jahre 2022 und 2023 nicht relevant seien, da der Entscheid betreffend die Nichtverlängerung der Verträge vorher gefallen sei. 253 Z. sei unterdurchschnittlich profitabel gewesen, was BMW Schweiz sowohl an- hand des EBITDA als auch der Verkaufszahlen dargelegt habe. 254 Z. sei dies bekannt gewe- sen und sie habe etwa vorgebracht, dass die Mietzinsbelastung zu hoch sei (obwohl diese durch die auch zur Z.-Gruppe gehörende X. definiert worden sei), dass [...], dass die Margen im Bereich Neufahrzeughandel sinken würden, dass das Aftersales-Team nicht eingespielt sei, dass bei Leasingrückläufern Verluste aufgetreten seien und dass [...]. 255 Auszeichnungen in Bezug auf Einzelaspekte würden die mässige Verkaufsperformance nicht widerlegen. 256
BMW Schweiz tut insgesamt überzeugend dar, dass die Performance von Z. in den Jah- ren nach Abschluss der Investitionen in Umsetzung der Expansionsstrategie von BMW Schweiz gemessen am Durchschnitt ihrer zugelassenen Händlerinnen mutmasslich höchstens durchschnittlich und teilweise unterdurchschnittlich war. Sie kontextualisiert diese Zahlen je- doch nicht, so dass insbesondere nicht klar ist, unter welchen Umständen die anderen zuge- lassenen Händlerinnen eine bessere Performance erreichten. Vorliegend ist insbesondere das Argument von Z. überzeugend, dass die von der Z.-Gruppe in Umsetzung der Expansions- strategie von BMW Schweiz zu tätigenden, bedeutenden Investitionen hierfür einen zentralen Grund darstellten, so dass etwa weniger verfügbares Kapital für Investitionen in anderen wich- tigen Bereichen vorhanden war, worunter auch die Performance litt. Die Ausführungen von Z.
246 Act. I.29, Rz 42. 247 Act. I.29, Rz 42. 248 Act. I.29, Rz 54. 249 Act. I.40, Rz 49a. 250 Act. I.40, Rz 49c/b. 251 Act. I.40, Rz 49b. 252 Act. I.40, Rz 49c/a, 49d und Beilagen 26–33. 253 Act. I.51, Rz 77. 254 Act. I.51, Rz 79. 255 Act. I.51, Rz 78. 256 Act. I.51, Rz 79.
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wirken insgesamt kohärent und insbesondere nicht vorgeschoben. So führte sie etwa bereits in einem Schreiben vom 21. Dezember 2021 transparent und unter Bezugnahme auf die im Rahmen der Expansionsstrategie von BMW Schweiz («Konsolidierungsprozess») getätigten Investitionen aus, dass sie sich seit rund 18 Monaten «operativ in der Optimierungsphase» befinde sowie in diesem Jahr «den Break/Even Punkt durchschreiten und [...] in den nächsten 2 Jahren [...] auf das gewünschte Profitabilitätsniveau» zurückkehren werde. 257 Während die Kausalitäten im Rahmen einer summarischen Beurteilung nicht abschliessend geklärt werden können, wurde insgesamt überzeugend dargetan, dass Z. mutmasslich nicht über derart inef- fiziente Strukturen verfügt hätte, dass diese für deren Abhängigkeit von BMW Schweiz verant- wortlich gewesen wären. Es ist auch davon auszugehen, dass BMW Schweiz die Effizienz der Mitglieder ihres Vertriebssystems mutmasslich kennt und sich insbesondere nicht auf eine ris- kante Expansionsstrategie mit einer ineffizienten zugelassenen Händlerin eingelassen hätte. 180. Zusammengefasst ist die Z.-Gruppe bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) bei der Umsetzung der Expansions- strategie von BMW Schweiz auch deshalb mutmasslich kein offensichtlich unvernünftiges Ri- siko eingegangen, weil die Abhängigkeit von der BMW-Gruppe nicht auf allfällige ineffiziente Strukturen der Z.-Gruppe zurückzuführen gewesen wäre. B.6.2.4.4 Nichteinhalten des Zeitplans 181. BMW Schweiz macht geltend, dass Z. wesentlich längere Abschreibungsfristen zur Ver- fügung gehabt hätte, wenn sie sich an den «Zeitplan» gemäss Letter of Intent vom [...]. Mai 2017 (Expansionsstrategie von BMW Schweiz) gehalten hätte. Im Verstoss gegen diesen Zeit- plan liege ein grobes Selbstverschulden von Z. 258
257 Act. I.8, Beilage 2, S. 1. 258 Act. I.78, Ziff. 2f. 259 Act. I.2, Beilage 8, S. 2. 260 Act. I.8, Beilage 1, S. 2. 261 Act. I.40, Rz 41; act. I.51, Rz 75.
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B.6.2.4.5 Fazit betreffend grobes Selbstverschulden 184. Zusammengefasst ist der Z.-Gruppe nicht vorzuwerfen, dass sie ihre Investitionen auf ungenügender Grundlage getätigt hätte (Rz 170 ff.), dass sie infolge eigener Ineffizienz in eine Abhängigkeit geraten wäre (Rz 175 ff.) oder dass sie im Zusammenhang mit der zeitlichen Planung gemäss Letter of Intent vom [...]. Mai 2017 ein offensichtlich unvernünftiges Risiko eingegangen wäre (Rz 181 ff.). Da auch keine anderen Gründe für ein grobes Selbstverschul- den der Z.-Gruppe ersichtlich sind, hätte bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich kein grobes Selbstver- schulden der Z.-Gruppe bestanden. B.6.2.5 Fazit betreffend relative Marktmacht 185. Nach summarischer Beurteilung (Rz 83) ist folglich davon auszugehen, dass die BMW- Gruppe bei der Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) ge- genüber der Z.-Gruppe mutmasslich relativ marktmächtig gemäss Art. 4 Abs. 2 bis KG war. B.6.3 Missbrauch relativer Marktmacht durch BMW Schweiz B.6.3.1 Allgemeines (Art. 7 Abs. 1 und 2 KG) 186. Das KG verbietet eine relativ marktmächtige Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- brauch. 262
262 WEKO, 24.6.2024, Rz 311, Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 462, Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.1, Super- média. 263 Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindert werden. Ein Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch liegt vor, wenn Lieferantinnen oder Abnehmerinnen des relativ marktmächtigen Unternehmens be- nachteiligt werden, indem diesen z. B. ausbeuterische Geschäftsbedingungen, Preise oder unge- wollte Produkte aufgezwungen werden. Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer markt- beherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m. w. H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569. 264 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 311 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 462 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). Vgl. zum Ganzen im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Pub- ligroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020
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unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt, können sodann weitere Kriterien berück- sichtigt werden wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit, der Nichtleistungswettbewerb oder die normzweckorientierte Interes- senabwägung. 265
Diese Tatbestände, welche vor der Einführung der Vorschriften zur relativen Marktmacht ein- zig auf Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen anzuwenden waren, sind nach der gesetzlichen Konzeption und der WEKO-Praxis grundsätzlich auch anwendbar auf Ver- haltensweisen relativ marktmächtiger Unternehmen. 267 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren sodann nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Es sind immer auch die Kri- terien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen zu prüfen. 268
E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 569; EVELYNE CLERC, in: Com- mentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 7 I N 91 ff. 265 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 139 I 72, E. 8.2.3 und E. 10.1.2, Publigroupe; REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5, Unique; RPW 2016/1, 123 Rz 440, Online-Buchungsplattformen für Hotels; trotz Bezug- nahme in der Rechtsprechung erfolgt die konkrete Beurteilung stets anhand des Konzepts der le- gitimate business reasons; vgl. auch DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 78), Art. 7 N 86 und 133; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 N 6. 266 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 570. 267 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 315 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 466 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); BEAT ZIRLICK/JÜRG BICKEL, Regeln zu relativer Marktmacht und Geoblocking in der Schweiz, in: WRP 2/2022, 150; für eine restriktivere Anwendung von Art. 7 Abs. 2 KG auf Verhal- tensweisen relativ marktmächtiger Unternehmen plädieren STÄUBER/BURGER (Fn 121), ZWeR 2021, 254. 268 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 8.2.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 570. 269 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1, Supermédia; BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion. 270 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II; BGE 139 I 72 104 E. 10.1.2 m. w. H., Publigroupe; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hal- lenstadion.
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weise kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspart- ners), eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Gründe. 271
Massgebend können deshalb allein die Umstände des konkreten bilateralen Verhältnisses zwischen dem relativ marktmächtigen Unternehmen und dem abhängigen Unternehmen sein. In dieser Konstellation kann es folgerichtig für einen Missbrauch nicht erforderlich sein, dass der Wettbewerb beschränkt wird, sondern nur, aber immerhin, dass das abhängige Unterneh- men individuell in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder ausgebeutet wird. 274 Würde man auch beim Missbrauch relativer Marktmacht eine Beschränkung des Wett- bewerbs an sich voraussetzen, würde das zu einem Wertungswiderspruch führen. 275 So wären diesfalls beispielsweise ausgerechnet kleinere und mittlere Unternehmen mit – im Hinblick auf Marktwirkungen – eher geringerer Bedeutung möglicherweise nicht gleichermassen geschützt wie ein grösseres – im Hinblick auf Marktwirkungen – bedeutenderes Unternehmen. 191. Um einen solchen Wertungswiderspruch zu vermeiden, ist es für die Missbräuchlichkeit des Verhaltens eines relativ marktmächtigen Unternehmens mithin Voraussetzung, dass das geprüfte Verhalten zumindest geeignet ist, das abhängige Unternehmen individuell im Wett- bewerb zu behindern oder auszubeuten. 192. Vorliegend machte Z. geltend, dass die ursprüngliche Weigerung von BMW Schweiz, bestimmte Verträge (Rz 79, 199) mit ihr über den 30. September 2023 bzw. den 31. Dezember 2025 hinaus weiterzuführen (Rz 88 f.), missbräuchlich gewesen sei nach Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, Art. 7 Abs. 2 lit. b KG und/oder Art. 7 Abs. 2 lit. c KG (Rz 1). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist bei summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) davon auszugehen, dass die ge- nannte Weigerung von BMW Schweiz eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbezie- hungen gemäss Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG darstellte (Rz 194 ff.). Es wird vor- liegend nicht zusätzlich geprüft und es wurde zwischen Untersuchungseröffnung und Eingang
271 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 139 I 72 E. 10.1.2 m. w. H., Publigroupe; vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II. 272 Vgl. WEKO, 24.6.2024, Rz 315 ff., Fresenius Kabi, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025); WEKO, 23.9.2024, Rz 466 ff., Madrigall, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 273 Vgl. namentlich Botschaft zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair-Preis- Initiative)» und zum indirekten Gegenvorschlag (Änderung des Kartellgesetzes) (zit. Botschaft 2019), BBl 2019 4877, 4917, 4927, 4947. 274 Vgl. Fn 273 sowie STÄUBER/BURGER (Fn 121), Einführung. Vgl. auch die in anderem Kontext ergan- genen Erwägungen des Kantonsgericht BL, 430 23 144 vom 9.3.2023, A. GmbH/B. GmbH (vor- sorgliche Massnahmen), E. 7.1 («Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als In- stitution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchti- gung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte»). 275 Vgl. dagegen etwa Art. 12 des portugiesischen Wettbewerbsgesetzes (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), das zur missbräuchlichen Ausnutzung wirtschaftlicher Abhängigkeit eine Eignung zur Beein- trächtigung des Funktionierens des Marktes oder der Wettbewerbsstruktur («suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência») voraussetzt; vgl. etwa die Erwähnung der entsprechenden Voraussetzung in dem unter einem diesbezüglich gleichlautenden Vorgänger- gesetz ergangenen Entscheid Supremo Tribunal de Justiça, 178/07.2TVPRT.P1.S1 vom 20.6.2013, Toyota.
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der Desinteresseerklärung vom 30. Juli 2024 auch nicht tatbestandsspezifisch ermittelt, inwie- fern das Verhalten auch nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG 276 und/oder Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unzuläs- sig gewesen wäre. 193. Dies vorausgeschickt, wird nachfolgend geprüft, ob sich die BMW-Gruppe bei summa- rischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG gegenüber der Z.-Gruppe unzulässig verhielt. B.6.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) B.6.3.2.1 Allgemeines 194. Als Missbrauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG fällt nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG die Verweige- rung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht. Der Begriff der Verweigerung der Geschäftsbeziehung umfasst nach einhelliger Ansicht sowohl die Ver- weigerung einer neuen Geschäftsbeziehung als auch den Abbruch und die Einschränkung einer bestehenden Geschäftsbeziehung. 277
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch für ein marktbeherrschendes oder relativ marktmächtiges Unternehmen: Es ist grundsätzlich frei in der Wahl seiner Geschäftspartner, denn eine beherrschende oder relativ marktmächtige Stellung schafft keinen generellen Kon- trahierungszwang. 278 Allerdings hat die Wettbewerbspraxis aufgezeigt, dass beim Vorliegen bestimmter Umstände die Einschränkung der Privatautonomie eines marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmens im Hinblick auf eine Kontrahierungspflicht gerecht- fertigt sein kann. 279
Nach Rechtsprechung und Praxis müssen für eine unzulässige Verweigerung von Ge- schäftsgebeziehungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen die folgenden Tatbe- standsmerkmale kumulativ erfüllt sein: 280
Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Weigerung, Geschäftsbeziehungen zu un- terhalten (Rz 198 ff.). 281
276 Vgl. hierzu etwa BGH, KZR 48/15 vom 23.1.2018, Jaguar Land Rover Vertragswerkstatt, Rz 37; BGH, KZR 41/14 vom 26.1.2016, Jaguar Vertragswerkstatt, Rz 34. 277 Vgl. BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.3, Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 779 ff., DCC; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 4), Art. 7 N 183; DIKE KG- STÄUBLE/SCHRANER (Fn 78), Art. 7 N 194 ff. 278 Vgl. Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 570; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.1, Eisho- ckey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 779 ff., DCC; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 4), Art. 7 N 181, 215; DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 78), Art. 7 KG N 191. 279 Vgl. BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.1, Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 778, DCC. Vgl. dazu auch BGH, KZR 48/15 vom 23.1.2018, Jaguar-Land-Rover- Vertragswerkstatt, Rz 34 f.; BGH, KZR 41/14 vom 26.1.2016, Jaguar-Vertragswerkstatt, Rz 31 f.; BGH, KZR 87/13 vom 6.10.2015, Porsche-Tuning, Rz 59; BGH, KZR 33/93 vom 21.2.1995, Kfz- Vertragshändler, Rz 33–37. 280 Vgl. zuletzt etwa im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) WEKO, 4.12.2023, Rz 629 ff., Netzbaustrategie Swisscom, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 281 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.2 f., Sport im Pay-TV; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.2 f., Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 800 f., DCC.
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Die Verweigerung betrifft ein Angebot oder eine Nachfrage, das bzw. die objektiv notwen- dig ist, um auf einem nachgelagerten, vorgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können (Rz 200 ff.). 282
Die Verweigerung ist geeignet, den Wettbewerb zu behindern (Rz 203 ff.). 283
Für die Verweigerung liegen keine sachlichen Gründe («legitimate business reasons») vor (Rz 205 ff.). 284
Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang die vorstehenden Ausführungen zur Anwendung von Art. 7 KG in Fällen betreffend relative Marktmacht (Rz 190 f.). 285 Anders als bei der Prüfung eines herkömmlichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung steht bei der Prüfung eines Missbrauchs relativer Marktmacht der Schutz der individuellen In- teressen des abhängigen Unternehmens im Vordergrund. Dementsprechend kommt es bei den Tatbestandsmerkmalen 2 und 3 (Rz 196) vorliegend auf die Bedeutung der geprüften Ver- haltensweise für das konkret abhängige Unternehmen an: Für dieses muss das Angebot oder die Nachfrage, in Bezug auf welche(s) die Abhängigkeit besteht, objektiv notwendig sein (Rz 200 ff.) und für dieses muss die Verweigerung der Geschäftsbeziehung entsprechend ge- eignet sein, dieses im Wettbewerb zu behindern oder auszubeuten (Rz 203 ff.). Dagegen kann im Kontext relativer Marktmacht nicht gefordert werden, dass die Verweigerung «einer wirksa- men Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht» 286 . B.6.3.2.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG umfasst nach einhelliger Ansicht sowohl die vollständige Verweigerung einer neuen Geschäftsbeziehung als auch den Abbruch und die Einschränkung einer bestehenden Geschäftsbeziehung (Rz 194).
Vorliegend weigerte sich BMW Schweiz gemäss Vertragslage vor der Verhaltensan- passung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.), gewisse BMW- und MINI-Händlerverträge sowie Ver- träge betreffend BMW- und MINI-Gebrauchtwagen mit Z. über den 30. September 2023 bzw. den 31. Dezember 2025 hinaus weiterzuführen (Rz 88). Dies stellt mutmasslich einen Abbruch einer bestehenden Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG dar (Rz 194).
282 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.2, 10.4, Sport im Pay-TV; BVGer, B- 5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.4, Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 800 f., DCC. 283 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.2, 10.4, 10.4.4, Sport im Pay-TV; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.2, 8.2.5, Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 800 f., DCC. 284 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.2, 10.5, Sport im Pay-TV; BVGer, B- 5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.2.2, 8.2.6, Eishockey im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 800 f., DCC. 285 Vgl. zu dieser Frage etwa STÄUBER/BURGER (Fn 121), 235, 259 f.; ZIRLICK/BICKEL (Fn 267), 150. 286 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4, Sport im Pay-TV.
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B.6.3.2.3 Objektiv notwendiger Input 200. Ein weiteres Tatbestandselement bildet die objektive Notwendigkeit bzw. Unerlässlich- keit des Angebots (Input) für den Nachfrager 287 bzw. der Nachfrage für den Anbieter. 288 Bei der inhaltlichen Beurteilung des Grades der Unerlässlichkeit sind die Möglichkeiten der Sub- stitution des Angebots durch alternative Angebote bzw. der Nachfrage durch alternative Nach- frager von Bedeutung. 289 Hieraus bestimmt sich, wie stark das betroffene Unternehmen auf den Erhalt des Angebots bzw. auf die Nachfrage angewiesen ist. Während bei einer Ge- schäftsverweigerung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen die Unerlässlichkeit hin- sichtlich Auswirkungen auf den Wettbewerb zu prüfen ist, 290 geht es bei einer Geschäftsver- weigerung durch ein Unternehmen mit relativer Marktmacht aus den in Rz 190 f. und 197 ausgeführten Gründen um die Unerlässlichkeit hinsichtlich der Vermeidung einer individuellen Behinderung 291 im Wettbewerb. 201. Die Unerlässlichkeit eines Angebots oder einer Nachfrage für das abhängige Unter- nehmen wird mithin im Wesentlichen nach denselben Kriterien geprüft wie die Abhängigkeit bei der Prüfung relativer Marktmacht. Bei beiden Prüfungen kommt es darauf an, ob zumut- bare Ausweichmöglichkeiten bestehen (Rz 92 ff. und Rz 200). 292 Damit ist die Unerlässlichkeit für ein abhängiges Unternehmen bei Vorliegen relativer Marktmacht grundsätzlich zu beja- hen. 293 Zu ergänzen ist jedoch, dass die Konzepte der Abhängigkeit (Art. 4 Abs. 2 bis KG) bzw. der Unerlässlichkeit (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) grundsätzlich dynamischer Natur sind. Dass Ab- hängigkeit bzw. Unerlässlichkeit zum Zeitpunkt A bejaht werden, bedeutet mithin nicht, dass sie auch zum späteren Zeitpunkt B zu bejahen sind. Gründet die Abhängigkeit bzw. die Uner- lässlichkeit eines Inputs in einem konkreten Fall beispielsweise wesentlich auf dem Wert ge- tätigter Investitionen (Lock-in-Konstellation), sind diese Investitionen jedoch fortlaufend zu amortisieren, so sind insofern mit abnehmendem Wert der getätigten Investitionen auch die Abhängigkeit bzw. die Unerlässlichkeit des Inputs weniger wahrscheinlich (wobei gleichzeitig beim Fehlen von Ausweichmöglichkeiten die Annahme eines groben Selbstverschuldens wahrscheinlicher wird; Rz 167 ff.). 202. Vorliegend ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass zufolge der bei summarischer Be- urteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) er- folgten mutmasslichen Bejahung der Abhängigkeit (Rz 158 ff.) auch die Unerlässlichkeit mut- masslich zu bejahen war.
287 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 950, DCC. 288 Das Kriterium der Unerlässlichkeit lässt sich analog auch auf die Einschränkung der Geschäftsbe- ziehung durch allenfalls marktbeherrschende oder marktmächtige Nachfragerinnen anwenden; a. A. DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 78), Art. 7 N 208. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Bezugsabbruch oder eine Bezugseinschränkung missbräuchlich sein sollte, wenn es der betroffe- nen Anbieterin möglich und zumutbar wäre, ihre Leistung auch anderen Abnehmerinnen ohne we- sentlichen Umsatz- oder Gewinnverlust anzubieten. 289 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 974, DCC. 290 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4, Sport im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 975, DCC. 291 Die Geschäftsverweigerung ist ein Behinderungsmissbrauch; vgl. BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 3.4, Sport im Pay-TV; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 4), Art. 7 N 182. 292 Vgl. BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4, Sport im Pay-TV; auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 4), Art. 7 N 219 ff. 293 So auch STÄUBER/BURGER (Fn 121), 254; a. M. KAUFMANN (Fn 121), 186.
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B.6.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung 203. Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG setzt ferner eine Eignung zur Wettbewerbs- behinderung voraus. 294 Aus den in Rz 190 f. und 197 ausgeführten Gründen ist beim Miss- brauch relativer Marktmacht an dieser Stelle zu prüfen, ob die Gefahr besteht, dass das ab- hängige Unternehmen durch die Geschäftsverweigerung individuell im Wettbewerb behindert wird. 204. Vorliegend hätte Z. gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich nur über Ausweichmöglichkeiten verfügt, die ihr mutmasslich nicht oder nur unzureichend kompensierte Umsatz- und Gewinneinbussen in den Bereichen Neuwagenhandel, Gebrauchtwagenhandel und Werkstatt, den Verlust hoher getätigter Inves- titionen und/oder die Notwendigkeit hoher neuer Investitionen abverlangt hätten in einem Aus- mass, das zu schwerwiegenden Nachteilen geführt hätte und deshalb nicht zumutbar gewesen wäre (Rz 158 ff.). Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen war deshalb bei summari- scher Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) mutmasslich zumindest geeignet zu einer individuellen Wettbewerbsbehinderung. B.6.3.2.5 Keine sachlichen Gründe 205. Liegt eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen vor, welche zur Behinderung des Wettbewerbs geeignet ist, so ist diese unzulässig, wenn keine sachlichen Gründe für die Ein- schränkung gegeben sind (Rz 196). Solche Gründe sind, wie erwähnt (Rz 189), beispielsweise kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners), eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Gründe. 295 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines ansonsten bestehenden Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom markt- beherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen und belegt werden. 296 Eine pauschale Aussage genügt nicht. Ein sachlicher Grund muss so- dann dem Erfordernis genügen, dass das geprüfte Verhalten für die Erreichung des sachlichen Grundes im Sinne der Verhältnismässigkeit notwendig ist und in keinem Fall zu einer Beseiti- gung wirksamen Wettbewerbs führt. 297
294 Vgl. Fn 283. 295 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 139 I 72 E. 10.1.2 m. w. H., Publigroupe; vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2, ADSL II. 296 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 4.2., Preispolitik Swisscom ADSL. 297 Vgl. im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (nicht relativer Marktmacht) BGE 146 II 217 E. 5.9., Preispolitik Swisscom ADSL; WEKO, 4.12.2023, Rz 714 ff., Netzbaustrategie Swisscom, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (30.6.2025). 298 Vgl. insbesondere Act. I.29, Rz 91–100. 299 Act. I.29, Rz 94.
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300 Act. I.8, Beilage 3. 301 Act. I.29, Rz 98. 302 Act. I.29, Rz 96 f. 303 Act. I.29, Rz 94 f.
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durch BMW Schweiz ihren Schaden nicht belegt und nahezu beliebig wechselnde Forderun- gen erhoben, ohne diese zu belegen oder zu substanziieren, während BMW Schweiz stets Verhandlungsbereitschaft signalisiert habe. 304 Auch dieses Argument begründet keinen sach- lichen Rechtfertigungsgrund. Zwar ist dokumentiert, dass Z. eine Reihe wechselhafter Forde- rungen vorgebracht hat. Allerdings dürfte BMW Schweiz mit den von Z. getätigten Investitionen und Verhältnissen hinreichend vertraut gewesen sein, um in Ermangelung einer aus ihrer Sicht haltbaren Forderungsbezifferung durch Z. selbst eine solche vornehmen zu können. Zudem hat Z. – etwa in ihren Schreiben vom 7. März 2023 oder vom 12. Juni 2023 305 – die von ihr behauptete Forderung durchaus dargelegt. Eine von BMW Schweiz offenbar bevorzugte Ver- handlungslösung scheiterte jedoch mutmasslich nicht am Fehlen einer substanziierten Bezif- ferung, sondern vielmehr an zu weit auseinanderliegenden Vorstellungen betreffend deren be- gründete Höhe. Das zeigte sich etwa darin, dass BMW Schweiz einzig auf eine Forderung in Höhe von 200 000 Franken einzugehen schien, 306 während Z. Forderungen in Höhe von rund 5 Millionen Franken 307 bzw. 1,45 Millionen Franken 308 geltend gemacht hatte. In jedem Fall hätte das – auch vor dem Hintergrund eines Verhandlungsprozesses zu sehende – Verhalten der Z.-Gruppe auf die materiellrechtliche Würdigung des Verhaltens der BMW-Gruppe vorlie- gend mutmasslich keinen Einfluss gehabt. Dies wäre möglicherweise anders gewesen, wenn sich die BMW-Gruppe ohne Mitwirkung der Z.-Gruppe kein Bild über die getätigten Investitio- nen und die Umstände der Nichtverlängerung der Verträge hätte machen können. Es ist damit nicht ersichtlich, inwiefern das von der BMW-Gruppe monierte Verhalten der Z.-Gruppe die Beendigung der Geschäftsbeziehung rechtfertigen könnte. B.6.3.3 Fazit betreffend Missbrauch relativer Marktmacht 211. Nach summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) ist folglich davon auszugehen, dass die Weigerung von BMW Schweiz, bestimmte Verträge (Rz 79, 199) mit Z. über den 30. September 2023 bzw. den 31. Dezember 2025 hinaus weiterzuführen, mutmasslich missbräuchlich gewesen wäre nach Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. a KG. Die Untersuchungsadressatin hätte deshalb – hätte sie das beanstandete Verhalten nicht während der Untersuchung aufgegeben – voraussichtlich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG gegeben. Solche hätten insbesondere in der Verlängerung der Geschäftsbeziehungen bestehen können.
304 Act. I.29, Rz 98. 305 Act. I.29, Beilagen 4 und 12. 306 Act. I.2, Beilage 21. 307 Act. I.29, Beilage 12, S. 4. 308 Act. I.29, Beilage 4, S. 1.
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C Kosten 212. Die Prüfung der Verfahrensaussichten gemäss Vertragslage vor der Verhaltensanpas- sung vom 25. Juli 2024 führt bei summarischer Beurteilung zum Schluss, dass das Verhalten von BMW Schweiz voraussichtlich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 KG gegeben hätte (Rz 83 f., 211). BMW Schweiz kann insofern als unterliegend gelten und hat mithin das Ver- fahren verursacht, so dass sie gebührenpflichtig ist gemäss Art. 53a Abs. 1 lit. a KG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 309 . 213. Die Höhe der Verfahrenskosten bestimmt sich nach Art. 4 f. GebV-KG. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser richtet sich nament- lich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 214. Bis zum 31. Dezember 2024 wendeten die Wettbewerbsbörden gemäss ihrer bisherigen Praxis bei der Berechnung der Verfahrenskosten je nach Funktionsstufe einen Stundenansatz von 130 Franken (Praktikanten/-innen), 200 Franken (wissenschaftliche Mitarbeiter/-innen, Referenten/-innen) oder 290 Franken (Dienstleiter/-innen; Direktor/-in) an. Die in der vorlie- genden Untersuchung bis zum 31. Dezember 2024 aufgewendete Zeit beträgt insgesamt 295,4 Stunden. Aufgeschlüsselt nach Stundenansätzen werden demnach bis zum 31. Dezem- ber 2024 folgende Stundenansätze in Rechnung gestellt: − 19,8 Stunden zu Fr. 130.–, ergebend Fr. 2 574.– − 272,9 Stunden zu Fr. 200.–, ergebend Fr. 54 580.– − 2,7 Stunden zu Fr. 290.–, ergebend Fr. 783.–. 215. Bis zum 31. Dezember 2024 sind demnach Verfahrenskosten in Höhe von 57 937 Fran- ken angefallen. 216. Seit dem 1. Januar 2025 wenden die Wettbewerbsbehörden bei der Kostenfestlegung je nach Funktionsstufe einen Stundenansatz von 170 Franken (Praktikanten/-innen), 270 Fran- ken (wissenschaftliche Mitarbeiter/-innen, Referenten/-innen) oder 350 Franken (Dienstleiter/- innen; Direktor/-in) an. Die in der vorliegenden Untersuchung seit dem 1. Januar 2025 aufge- wendete Zeit beträgt insgesamt 231,2 Stunden. Aufgeschlüsselt nach Stundenansätzen wer- den demnach ab dem 1. Januar 2025 folgende Stundenansätze in Rechnung gestellt: − 0,8 Stunden zu Fr. 170.–, ergebend Fr. 136.– − 217,1 Stunden zu Fr. 270.–, ergebend Fr. 58 617.– − 13,3 Stunden zu Fr. 350.–, ergebend Fr. 4 655.–. 217. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2025 sind demnach Verfahrenskosten in Höhe von 63 408 Franken angefallen. 218. Insgesamt belaufen sich die Verfahrenskosten damit auf 121 345 Franken. Sie sind BMW Schweiz aufzuerlegen (Rz 212).
309 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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D Zusammenfassung 219. Zusammengefasst kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den folgenden Ergebnissen: − Die BMW-Gruppe hat ihr Verhalten im Verlauf der Untersuchung dahingehend angepasst, dass im Verfügungszeitpunkt ein Missbrauch relativer Marktmacht durch die BMW-Gruppe gegenüber der Z.-Gruppe ausscheidet. Die Untersuchung ist gegenstandslos und deshalb einzustellen. − Über die Kostenfolgen ist auf der Grundlage einer summarischen Beurteilung der Verfah- rensaussichten unmittelbar vor der Verhaltensanpassung von BMW Schweiz vom 25. Juli 2024 zu entscheiden. Nach summarischer Beurteilung gemäss Vertragslage vor der Ver- haltensanpassung vom 25. Juli 2024 (Rz 83 f.) hätte sich die BMW-Gruppe gegenüber der Z.-Gruppe mutmasslich missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. a KG verhalten durch die Weigerung, den BMW-Händlervertrag und den MINI-Händlervertrag betreffend den Standort R., den BMW-Premium-Selection-Vertrag betreffend den Standort Q. sowie den MINI-Händlervertrag und den Occasionen-MINI-Next-Vertrag betreffend den Standort S. über den 30. September 2023 hinaus und den BMW-Händlervertrag betreffend den Standort Q. über den 31. Dezember 2025 hinaus zu verlängern. Weil die BMW-Gruppe deshalb mutmasslich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG gegeben hätte, gilt sie als unterliegend und es sind BMW Schweiz die Verfahrenskosten in Höhe von 121 345 Franken aufzuerlegen.
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E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG):
Die Verfügung ist zu eröffnen an: − BMW (Schweiz) AG, Industriestrasse 20 8157 Dielsdorf, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas A. Frick, Niederer Kraft Frey AG, Bahn- hofstrasse 53, 8001 Zürich; − Z. AG, [...], vertreten durch die Rechtsanwälte [...].
Wettbewerbskommission Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.