Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Hinweis:  Diese Verfügung wurde durch einen Teil der Parteien beim Bundesverwaltungsgericht an- gefochten. Die Beschwerden sind derzeit dort hängig (Stand: Juli 2023). Die Verfügung ist daher gegenüber den beschwerdeführenden Parteien nicht rechtskräftig.

Verfügung der Wettbewerbs- kommission vom 6. Dezember 2021

in Sachen Untersuchung 22-0497 gemäss Art. 27 KG betreffend Belagswerke Bern wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG und missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen gemäss Art. 7 KG

gegen

Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern
Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb
Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen
BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16, 3113 Rubigen, vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf, vertreten durch Roger Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich
Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez
Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen
Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau, Wangenstrasse 142, 3018 Bern, Frutiger AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun, beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018 Bern
K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern,

beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden und Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern 11. Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen, vertreten durch Dr. Michael Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern 12. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich, vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich 13. Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf 14. Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen 15. STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren, vertreten durch Mario Strebel und Fabian Koch, CORE Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich 16. Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern 17. Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner, Jungfraustrasse 1, 3005 Bern, vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich

Besetzung

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Rudolf Minsch.

Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 7 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7 A.2 Verfahrensparteien ...................................................................................................... 7 A.2.1 Adolf Künzi AG ........................................................................................................ 7 A.2.2 Andreas Wälti AG .................................................................................................... 7 A.2.3 Arm AG Konolfingen ................................................................................................ 8 A.2.4 BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG .................................................................... 8 A.2.5 BLH Belagswerk Hasle AG ...................................................................................... 9 A.2.6 Burkhart AG ............................................................................................................ 9 A.2.7 Cäsar Bay AG ....................................................................................................... 10 A.2.8 Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau ............................... 10 A.2.9 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG .............................................................. 11 A.2.10 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia) .................................... 11 A.2.11 Kästli Bau AG ........................................................................................................ 12 A.2.12 KIBAG Bauleistungen AG ...................................................................................... 12 A.2.13 Marti AG Bern, Moosseedorf ................................................................................. 12 A.2.14 Peter Batt AG ........................................................................................................ 13 A.2.15 STRABAG AG ....................................................................................................... 13 A.2.16 Stucki AG Bern ...................................................................................................... 13 A.2.17 Walo Bertschinger AG Bern .................................................................................. 13 A.3 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 13 A.3.1 Untersuchungseröffnung am 5. März 2019 ............................................................ 13 A.3.2 Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen ................ 14 A.3.3 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 15 A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht ............................................................................... 15 A.3.5 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) .................................... 16 A.3.6 Stellungnahmen der Parteien ................................................................................ 18 A.3.7 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ................................................. 20 B Sachverhalt .............................................................................................................. 21 B.1 Übersicht ................................................................................................................... 21 B.2 Vorbemerkungen zum Beweis ................................................................................... 21 B.3 Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung .......................................... 21 B.3.1 Übersicht ............................................................................................................... 21 B.3.2 Asphaltmischgut .................................................................................................... 22 B.3.3 Nachfrage ............................................................................................................. 35 B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen ................................................................................... 40 B.3.5 Markt ..................................................................................................................... 48 B.4 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG ................................................... 61 B.4.1 Übersicht ............................................................................................................... 61 B.4.2 Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ......... 61 B.4.3 Listenpreise ........................................................................................................... 64 B.4.4 Offertpreise ........................................................................................................... 74

B.4.5 Endpreise .............................................................................................................. 77 B.4.6 Weitere Konditionen .............................................................................................. 87 B.4.7 Zweck.................................................................................................................... 89 B.4.8 Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau ....................................................... 91 B.4.9 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für Aktionärinnen .. 93 B.5 Treuebonus der BERAG ............................................................................................ 95 B.5.1 Beweisthema ......................................................................................................... 95 B.5.2 Beweismittel .......................................................................................................... 95 B.5.3 Beweiswürdigung .................................................................................................. 97 B.5.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 109 B.6 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 111 B.6.1 Beweisthema ....................................................................................................... 111 B.6.2 Beweismittel ........................................................................................................ 111 B.6.3 Beweiswürdigung ................................................................................................ 116 B.6.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 131 B.7 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 132 B.7.1 Beweisthema ....................................................................................................... 132 B.7.2 Beweismittel ........................................................................................................ 132 B.7.3 Beweiswürdigung ................................................................................................ 135 B.7.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 142 C Rechtliche Würdigung ........................................................................................... 144 C.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 144 C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 144 C.3 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 144 C.4 Relevanter Markt ..................................................................................................... 145 C.4.1 Einleitung ............................................................................................................ 145 C.4.2 Marktgegenseite .................................................................................................. 146 C.4.3 Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 146 C.4.4 Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 147 C.4.5 Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 153 C.4.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 153 C.5 Marktbeherrschende Stellung der BERAG ............................................................... 154 C.5.1 Einleitung ............................................................................................................ 154 C.5.2 Aktuelle Konkurrenz ............................................................................................ 154 C.5.3 Potenzielle Konkurrenz ....................................................................................... 157 C.5.4 Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 158 C.5.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 158 C.6 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG .................................................. 160 C.6.1 Einleitung ............................................................................................................ 160 C.6.2 Ungleichbehandlung ............................................................................................ 161 C.6.3 Handelspartner .................................................................................................... 163 C.6.4 Wettbewerbsbehinderung.................................................................................... 163 C.6.5 Keine Rechtfertigungsgründe .............................................................................. 166 C.6.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 167

C.7 Treuebonussystem der BERAG ............................................................................... 168 C.7.1 Übersicht ............................................................................................................. 168 C.7.2 Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen ............................................... 168 C.7.3 Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung ..... 170 C.7.4 Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe ....................................................... 173 C.7.5 Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG ................................. 174 C.7.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 174 C.8 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 175 C.8.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 175 C.8.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede............................................. 177 C.8.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 178 C.8.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 178 C.8.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 179 C.8.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 180 C.8.7 Zwischenergebnis ............................................................................................... 181 C.9 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 182 C.9.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 182 C.9.2 Qualifikation der Wettbewerbsabrede .................................................................. 184 C.9.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 185 C.9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 186 C.9.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 186 C.9.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 187 D Massnahmen .......................................................................................................... 188 D.1 Anordnung von Massnahmen .................................................................................. 188 D.1.1 Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den Treuebonus ......................................................................................................... 188 D.1.2 Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot .............................................. 189 D.1.3 Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ............................................................................................................................ 191 D.2 Sanktionierung ......................................................................................................... 193 D.2.1 Einleitung ............................................................................................................ 193 D.2.2 Vorbemerkungen ................................................................................................. 193 D.2.3 Voraussetzungen ................................................................................................ 193 D.2.4 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse........................................................ 195 D.2.5 Bemessung ......................................................................................................... 196 E Kosten .................................................................................................................... 207 E.1 Gebührenpflicht ....................................................................................................... 207 E.2 Höhe der Verfahrenskosten ..................................................................................... 207 E.3 Verlegung ................................................................................................................ 208 F Ergebnis ................................................................................................................. 211 G Dispositiv ............................................................................................................... 212

H Appendix ................................................................................................................ 217 H.1 Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen .............................. 217 H.2 Kostenrechnung BERAG ......................................................................................... 218 H.3 Koordinaten der Belagswerke .................................................................................. 218 H.4 Listenpreise ............................................................................................................. 219

A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung

Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bilden folgende Verhaltens- weisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 KG und/ oder Art. 7 KG zu qualifizieren sind:  die Gewährung von Vorzugskonditionen durch die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (nachfolgend: BERAG) an ihre Aktionärinnen (Sachverhalt: Rz 242 ff., rechtliche Würdi- gung: Rz 644 ff.);  die Entrichtung eines Treuebonus durch die BERAG an ihre Kunden und Kundinnen (Sachverhalt: Rz 389 ff., rechtliche Würdigung: Rz 694 ff.);  die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots zwischen den BERAG-Aktionärinnen (Sach- verhalt: Rz 440 ff., rechtliche Würdigung: Rz 715 ff.);  die Koordination des Marktverhaltens zwischen der BERAG und der BLH Belagswerk Hasle AG (nachfolgend: BLH) (Sachverhalt: Rz 518 ff., rechtliche Würdigung: Rz 747 ff.). A.2 Verfahrensparteien
Im Folgenden werden die Verfahrensparteien und deren Geschäftstätigkeit erörtert. Da- bei werden diejenigen Gesellschaften zusammen behandelt, die konzernmässig verbunden sind. A.2.1 Adolf Künzi AG
Die Adolf Künzi AG wurde im Jahr 1947 gegründet und im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft hat ihre Betriebsleitung und den Werkhof in Köniz-Moos sowie Zweignieder- lassungen in Bern, Köniz, Biel/Bienne, Schwarzenburg und Worb. [...]. Entsprechend ihrem Gesellschaftszweck ist die Adolf Künzi AG in den Bereichen Strassen- und Tiefbau, Umge- bungsarbeiten und Deponiebau tätig. 1 Die Adolf Künzi AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 2

A.2.2 Andreas Wälti AG 4. Die Andreas Wälti AG mit Sitz in Worb wurde im Jahr 1988 mit dem Aufkauf der Firma Jakovetz gegründet und im Handelsregister eingetragen. 3 [...]. 4 Der Tätigkeitsbereich der Ge- sellschaft umfasst insbesondere den Strassenbau, Belagsarbeiten und Pflästerungen. 5 Die Andreas Wälti AG ist seit dem Jahr 1995 Aktionärin der BERAG. 6 [...] ist seit 2015 als Vertreter der Andreas Wälti AG im Verwaltungsrat der BERAG. 7 Davor war er bereits als Mitglied der Betriebskommission in der BERAG tätig. 8

1 Vgl. https://www.kuenzibau.ch/portrait.html (06.12.2021). 2 Act. II.1, S. 7. 3 Vgl. https://waeltiworb.ch/uber-uns/geschichte.html (06.12.2021). 4 Vgl https://waeltiworb.ch/assets/images/files/2_Organigramm_A._W_lti_AG_3.pdf (06.12.2021); Act. IV.5, Zeile 107. 5 Vgl. https://waeltiworb.ch/angebot/ (06.12.2021). 6 Act. III.A.28, S. 2. 7 Act. IV.5, Zeile 109; vgl. <https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE- 107.880.490> (06.12.2021). 8 Act. IV.5, Zeile 119.

A.2.3 Arm AG Konolfingen 5. Gegründet unter der Firma «Bau- und Ofengeschäft Arm» im Jahr 1911 wurde das Bau- geschäft im Jahr 1976 in die heutige Arm AG Konolfingen umgewandelt. 9 Die Gesellschaft mit Sitz in Konolfingen bezweckt heute gemäss Handelsregister die Führung eines Baugeschäf- tes. 10 Ihre Dienstleistungen umfassen unter anderem Angebote im Hochbau sowie im Tief- und Strassenbau. 11 Die Arm AG Konolfingen ist seit den neunziger Jahren Aktionärin der BERAG. 12

A.2.4 BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG 6. Die Aktiengesellschaft Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) mit Sitz in Rubigen wurde am 23. Dezember 1976 gegründet. 13 Verschiedene Betreiber von kleineren Belagswerken in der Region Bern gründeten die BERAG, um gemeinsam ein einziges grosses neues Belags- werk in Rubigen zu erstellen und zu betreiben. 14 Die BERAG ist bis heute ein Gemeinschafts- unternehmen: Ihr Aktionariat besteht aus Strassenbauunternehmen und Kiesunternehmen. Seit 1995 ist ausserdem mit der BLH Belagswerk Hasle AG ein Belagswerk Aktionärin der BERAG. 15 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH. 16

Organe der BERAG sind die Generalversammlung, der Verwaltungsrat und die Revisi- onsstelle. Daneben hat die BERAG eine Geschäftsführung, eine Betriebskommission, einen Delegierten des Verwaltungsrates und eine interne Kontrollstelle. Nachfolgend wird beschrie- ben, welche Aufgaben diese Stellen wahrnehmen.
Die Generalversammlung ist das oberste Organ der BERAG. Sie findet in der Regel einmal pro Jahr statt. Die Generalversammlung wie auch die Revisionsstelle der BERAG nehmen im Wesentlichen die üblichen durch Gesetz und Statuten vorgesehenen Aufgaben wahr. 17
Der Verwaltungsrat ist das oberste geschäftsleitende und strategische Organ der Ge- sellschaft. Er handelt als Kollektivorgan und besteht aus sechs bis acht Mitgliedern. 18 Aktionä- rinnen mit einem Anteil von mindestens [...] % des Aktienkapitals haben Anspruch auf einen Sitz im Verwaltungsrat. 19 Die folgenden Gesellschaften sind zur Zeit im Verwaltungsrat vertre- ten: Die Andreas Wälti AG (vertreten durch [...]), die Frutiger AG (vertreten durch [...], Präsi- dent des Verwaltungsrates), die K. & U. Hofstetter AG sowie die Messerli Kieswerk AG (beide vertreten durch [...]), die Kästli Bau AG (vertreten durch [...], Delegierter des Verwaltungsra- tes) und die Marti AG Bern, Moosseedorf (vertreten durch [...], Vizepräsident des Verwaltungs- rates). 20

9 Vgl. http://www.arm-ag.ch/de/Ueber-uns/Ueber-uns (06.12.2021). 10 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.208.074 (06.12.2021). 11 Vgl. http://www.arm-ag.ch/de/Angebot/Was-wir-bieten (06.12.2021). 12 Act. II.1, S. 8. 13 Act. II.1, S. 6. 14 Act. IV.4, Zeilen 77 ff.; Act. IV.12, Zeilen 70 f. und 151 f. 15 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1. 16 Act. III.A.45. 17 Vgl. Act. III.A.137, Art. 11 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 10 ff. (Generalversammlung); Act. III.A.137, Art. 26 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 27 ff. (Revisionsstelle). 18 Act. III.A.188, Ziff. 1; Act. III.A.21, Ziff I.1; Act. III.A.27, Art. 22. 19 Act. III.A.137, Art. 19 Abs. 2. 20 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.880.490 (06.12.2021).

Die Kompetenzen des Verwaltungsrates umfassen unter anderem die Verabschiedung des Vorschlags der Betriebskommission über die jährliche Preisgestaltung sowie die Erstel- lung eines Reglements über die Ausrichtung eines Treuebonus. 21 Der Entscheid über die Auf- nahme neuer Aktionärinnen liegt ebenfalls beim Verwaltungsrat. 22
Die Geschäftsführung nimmt operative und alltägliche Aufgaben wahr. 23 Geschäftsfüh- rer ist zurzeit [...]. 24 Die Geschäftsführung wird durch die Betriebskommission unterstützt, welche sowohl dem Verwaltungsrat als auch der Geschäftsführung insbesondere in techni- schen Belangen, im Verkauf und in der Preisgestaltung beratend zur Seite steht. Neben dem Delegierten des Verwaltungsrates und dem Betriebsleiter nehmen bis zu drei weitere Perso- nen Einsitz in der Betriebskommission. Die Betriebskommission wird vom Verwaltungsrat er- nannt und ist wie die Geschäftsführung dem Delegierten des Verwaltungsrates unterstellt. 25

Dieser hat die Aufgabe, sicherzustellen, dass die strategischen Ziele des Verwaltungsrats im operativen Bereich umgesetzt werden. 26

Die interne Kontrollstelle (auch interne Revisionsstelle genannt) setzt sich aus zwei Personen zusammen, die jährlich von der Generalversammlung gewählt werden. Sie kontrol- liert unter anderem die Abrechnungen zur Auszahlung des Treuebonus und prüft stichproben- weise, dass die BERAG alle Aktionärinnen in Bezug auf die Belagspreise gleich behandelt. 27

A.2.5 BLH Belagswerk Hasle AG 13. Die BLH wurde im Jahr 1994 gegründet. 28 Sie hat ihren Sitz in Hasle bei Burgdorf. [...] war bis am 18. August 2020 als Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG vertreten. 29

Die BLH betreibt ein Belagswerk in Hasle bei Burgdorf. Sie ist seit 1995 Aktionärin der BERAG. 30 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH. 31

A.2.6 Burkhart AG 14. Die Burkhart AG mit Sitz in Spiez ist seit dem Jahr 1979 im Handelsregister eingetragen. Gesellschaftszweck ist der Betrieb einer Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau. Die Burk- hart AG wurde 1977 als Teil der Kollektivgesellschaft Gebr. Frei & Burkhart Thun Steffisburg Spiez ins Aktionariat der BERAG aufgenommen. 32 Im Jahr 1979 teilte sich diese in die drei Unternehmen Burkhart AG, M. Frey AG und Frey + Partner auf, welche alle Aktionärinnen der BERAG blieben. 33

21 Vgl. Act. III.A.188, Ziff. 1.3.2. 22 Act. IV.4, Zeile 139; Act. III.A.137, Art. 6 Abs. 2. 23 Act. III.A.188, Ziff. 5. 24 Vgl. http://www.beragrubigen.ch/content/organigramm.php (06.12.2021); Act. IV.6, Zeile 59. 25 Act. III.A.188, Ziff. 4; Act. IV.6, Zeilen 68 f. 26 Act. IV.4, Zeilen 59 f. 27 Act. III.A.188, Ziff. 6; Act. IV.8, Zeilen 94–103. 28 Vgl. <https://www.juramaterials.ch/de/ueber-uns/standorte-kontakte/blh-belagswerk-hasle- ag/portraet/portraet-blh.html> (06.12.2021). 29 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.648.556# (06.12.2021). 30 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1. 31 Act. III.A.45. 32 Act. II.1, S. 7. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Unternehmensangabe in der Publikationsversion der Verfügung präzisiert («Teil der Kollektivgesellschaft (...)»). 33 Act. II.1, S. 8. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Jahresangabe in der Publi- kationsversion der Verfügung angepasst.

Im Jahr 2017 kaufte die BERAG die Aktien von der Burkhart AG zurück, womit diese aus dem Aktionariat ausgeschieden ist. 34 Bereits Ende 2015 stellte die Burkhart AG ihre Strassen- bautätigkeit ein bzw. übertrug diese Sparte der Lanz AG Bauunternehmung. 35 Seither übt sie in geringem Umfang eine anderweitige Geschäftstätigkeit aus, 36 ist aber immer noch im Han- delsregister eingetragen. 37

A.2.7 Cäsar Bay AG 16. Die Cäsar Bay AG mit Sitz in Konolfingen ist seit dem Jahr 1995 im Handelsregister eingetragen. [...]. 38 Gesellschaftszweck der Cäsar Bay AG ist der Betrieb einer Bauunterneh- mung. Tätig ist die Gesellschaft insbesondere in den Bereichen Hoch- und Tiefbau. 39 Die Cä- sar Bay AG wurde im Jahr 2011 ins Aktionariat der BERAG aufgenommen. 40

A.2.8 Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau 17. Die Frutiger AG, ursprünglich gegründet unter der Firma «Johann Frutiger, Baumeister» im Jahr 1869, mit Sitz in Thun, ist seit dem Jahr 1954 im Handelsregister eingetragen und hat sich seither zu einer national und international tätigen Unternehmung entwickelt. 41 Die Fruti- ger-Gruppe besteht inzwischen aus 21 Gesellschaften 42 und verfügt über diverse Zweignie- derlassungen. 43 Die Gesellschaft bezweckt namentlich die Führung einer Unternehmung für Hoch-, Tief- und Strassenbau. [...]. 44 Die Frutiger AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 45 [...] war bis 2015 als Vertreter der Frutiger AG im Verwaltungsrat der BERAG. 46

Sein Nachfolger im Verwaltungsrat der BERAG für die Frutiger AG, [...], amtet seit 2016 als deren Präsident des Verwaltungsrats. 47

Die Friedli & Caprani AG, eine weitere Gesellschaft der Frutiger-Gruppe, war bis 2019 ebenfalls Aktionärin der BERAG. 48 Eingetragen im Handelsregister wurde die Friedli & Caprani AG mit Sitz in Bern im Jahr 1967. Sie bezweckte unter anderem die Ausführung von Bauar- beiten aller Art, insbesondere Strassen- und Tiefbau. [...] war als Vertreter der Friedli & Caprani AG im Verwaltungsrat der BERAG. 49
Anfangs 2019 fusionierte die Friedli & Caprani AG rückwirkend per 1. Januar 2019 mit der Frutiger AG. Im Rahmen der Fusion wurden sämtliche Verträge, Vereinbarungen und Ge-

34 Act. III.A.247, Traktandum 10 bzw. S. 6; Act. III.D.17. 35 Vgl. https://lanzag.ch/ueber-uns/ (06.12.2021); Act. III.A.276, S. 3, Traktandum 5; Act. IV.16, Zeilen 111 ff.; Act. VII.37 (Stellungnahme Burkhart AG). 36 Act. V.35. 37 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.919.531 (06.12.2021). 38 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.207.235 (06.12.2021). 39 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.207.235 (06.12.2021); Act. IV.15 Rz. 78. 40 Act. III.A.183; Act. IV.15 Zeilen 106 ff.; Act. III.D.17. 41 Vgl. https://frutiger.com/frutiger/geschichte/ (06.12.2021); vgl. <https://be.chregister.ch/cr- portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.799.374> (06.12.2021). 42 Vgl. https://frutiger.com/frutiger/zahlen/ (06.12.2021). 43 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.799.374 (06.12.2021). 44 Vgl. https://frutiger.com/frutiger/organisation/ (06.12.2021); vgl. <https://be.chregister.ch/cr- portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.799.374> (06.12.2021). 45 Act. II.1, S. 6. 46 Act. IV.9 Zeilen 434 ff. 47 Act. IV.7 Zeilen 59 ff. 48 Act. II.1, S. 6. 49 Act. IV.7 Zeilen 59 ff.

schäftstätigkeiten der Friedli & Caprani AG sowie ihr Standort als Zweigniederlassung der Fru- tiger AG übernommen. 50 Die Friedli & Caprani AG wurde am 3. April 2019 im Handelsregister gelöscht. Das Verfahren gegen diese Gesellschaft wurde somit gegenstandlos. A.2.9 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG 20. Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit Sitz in Bern wurde im Jahr 1956 ge- gründet. 51 [...]. 52 Die Gesellschaft bezweckt die Ausführung von Strassen- und Tiefbauarbei- ten, Schuttmuldentransporten und weiteren Arbeiten des Bauhaupt- und Baunebengewerbes. Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG ist seit dem Jahr 1977 (damals Bracher + Nobs AG 53 ) Aktionärin der BERAG. 54

A.2.10 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia) 21. Die K. & U. Hofstetter AG mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1974 im Handelsregister eingetragen. [...]. 55 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem den Betrieb von Kies- und Sand- werken sowie die Herstellung und Lieferung von Transportbeton. Dazu betreibt sie Kiesaufbe- reitungsanlagen in Hindelbank, Mattstetten und Berken und Transportbetonwerke in Hindel- bank, Mattstetten, Berken und Worblaufen. 56 Die K. & U. Hofstetter AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 57 [...] war bis [...] für die K. & U. Hofstetter AG im Verwaltungsrat der BERAG. 58

Die Messerli Kieswerk AG mit Sitz in Bern wurde als Einzelfirma «Messerli» im Jahr 1907 gegründet 59 und ist seit dem Jahr 1974 als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. [...]. 60 Die Gesellschaft ist tätig in den Bereichen Kies, Transportbeton, Aushub, Rückbau und Wiederverwertung von Baustoffen. Sie verfügt über eine Kiesaufbereitungsanlage in Ober- wangen und Transportbetonwerke in Oberwangen und Bern Bethlehem. Die Messerli Kies- werk AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 61 [...] war bis [...] als Vertreter der Messerli Kieswerk AG im Verwaltungsrat der BERAG. 62 [...] war bis zum [...] als Mitglied des Verwaltungsrats in der BERAG für die Messerli Kieswerk AG vertreten. 63
Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG sind beide Tochtergesellschaf- ten der Alluvia Holding AG. 64

50 Vgl. https://frutiger.com/2018/12/04/friedli-caprani-ag-fusioniert-mit-der-frutiger-ag/ (06.12.2021). 51 Vgl. https://www.huldi-stucki.ch/ueber-uns/firmengeschichte (06.12.2021). 52 Vgl. https://www.huldi-stucki.ch/ueber-uns/team (06.12.2021). 53 Vgl. https://www.huldi-stucki.ch/ueber-uns/firmengeschichte (06.12.2021). 54 Act. II.1, S. 7. 55 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.959.525 (06.12.2021). 56 Vgl. https://www.hofstetter.ch/werke/uebersicht-werke (06.12.2021). 57 Act. II.1, S. 6. 58 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.880.490# (06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65. 59 Vgl. https://www.messerli-kieswerk.ch/geschichte/ (06.12.2021). 60 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.818.031# (06.12.2021). 61 Act. II.1, S. 7. 62 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.880.490# (06.12.2021). 63 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-107.880.490# (06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65. 64 Vgl. https://www.hofstetter.ch/geschichte/ (04.06.2020); <https://www.messerli-kieswerk.ch/ges- chichte/> (06.12.2021).

A.2.11 Kästli Bau AG 24. Die Kästli Bau AG mit Sitz in Rubigen ging aus der im Jahr 1886 gegründeten Gesell- schaft «Kästli + Wettli» hervor. [...]. 65 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb einer Bauunter- nehmung, den Abbau von Sand und Kies sowie den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen aller Art. Dazu betreibt sie ein im Jahr 1958 eröffnetes Kieswerk und eine Kiesgrube in Rubi- gen. 66 Die Gesellschaft verfügt über Zweigniederlassungen in Schwarzenburg und Thun. 67 Die Kästli Bau AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 68 [...] ist für die Kästli Bau AG im Verwaltungsrat der BERAG. 25. Die Kästli Bau AG ist eine Tochtergesellschaft der Kästli Beteiligungen AG, ebenfalls mit Sitz in Rubigen, welcher zahlreiche Gesellschaften der Bau-, Baustoff-, Recycling-, Baulogis- tik- sowie Transportbranche angehören. A.2.12 KIBAG Bauleistungen AG 26. Die KIBAG Bauleistungen AG mit Sitz in Zürich entstand im Jahr 1926 aus dem Zusam- menschluss von zwei Kies- und Baggerunternehmen (Gassmann & Co und Helbling & Cie). Heute besteht die KIBAG aus 14 Kies- und 25 Betonwerken sowie 17 Baubetrieben aus dem Strassen- und Tiefbaubereich. 69 Die Betriebe der KIBAG-Gruppe sind an mehr als 60 Stand- orten, darunter auch in Bern, in der Schweiz vertreten. 70 Zweck der Gesellschaft ist die Aus- führung von Tiefbau- und Strassenarbeiten jeder Art. Tätig ist sie hauptsächlich in den drei Geschäftsbereichen Baustoffe, Bauleistungen sowie Umwelt und Entsorgung. 71 Die KIBAG Bauleistungen AG ist seit dem Jahr 2011 Aktionärin der BERAG. 72

A.2.13 Marti AG Bern, Moosseedorf 27. Die Marti AG Bern, Moosseedorf mit Sitz in Moosseedorf ist seit dem Jahr 1951 im Han- delsregister eingetragen. Sie hat Zweigniederlassungen in Frutigen, Burgdorf, Thierachern und Interlaken. [...]. 73 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und Ausfüh- rung von Bauarbeiten jeder Art. Ihr Leistungsangebot umfasst Hoch- und Ingenieurbau, Infra- strukturbau sowie Spezialtiefbau. 74 Die Marti AG Bern, Moosseedorf ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 75 [...] ist für die Marti AG Bern, Moosseedorf im Verwaltungsrat der BERAG vertreten. 76

65 Vgl. <https://main.kaestli.net/wp/wp- content/uploads/2021/08/kaestli_organisation_2021_08_web_low.pdf> (06.12.2021); https://www.kaestligruppe.ch/ueber-uns/unsere-geschichte (06.12.2021). 66 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-345.919.415 (06.12.2021); https://www.kaestligruppe.ch/ueber-uns/unsere-geschichte (06.12.2021). 67 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-345.919.415 (06.12.2021). 68 Act. II.1, S. 6; vgl. https://www.kaestligruppe.ch/ueber-uns/beteiligungen (06.12.2021). 69 Vgl. https://www.kibag.ch/de/gruppe.html (08.06.2020). 70 Vgl. <https://www.kibag.ch/files/pdf/de/downloadbereich/organisation_geschaeftsbereiche/KIBAG_Unte rnehmen.pdf> (06.12.2021). 71 Vgl. https://zh.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.807.648 (06.12.2021). 72 Act. III.D.17. 73 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.830.073 (06.12.2021); Act. IV.2, Zeile 75. 74 Vgl. https://www.marti-bern.ch/de/über-uns/kurzportrait (06.12.2021). 75 Act. II.1, S. 7. 76 Act. IV.2 Zeilen 79 f.

A.2.14 Peter Batt AG 28. Die Peter Batt AG mit Sitz in Muri bei Bern ist seit dem Jahr 1999 als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. 77 [...]. 78 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Bauge- schäftes und ist in den Bausparten Hoch- und Tiefbau tätig. 79 Sie ist seit dem Jahr 2011 Akti- onärin der BERAG. 80

A.2.15 STRABAG AG 29. Die STRABAG AG mit Sitz in Schlieren ist seit dem Jahr 1928 im Handelsregister ein- getragen. [...]. Die Gesellschaft bezweckt insbesondere die Planung und Ausführung von Bau- arbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau sowie im Untertagebau und die Generalunternehmer- tätigkeit. Die STRABAG AG ist seit dem Jahr 2013 Aktionärin der BERAG. 81

A.2.16 Stucki AG Bern 30. Die Stucki AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1986 im Handelsregister eingetra- gen. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Ausführung von Spezialarbeiten für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Die Stucki AG Bern ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 82

A.2.17 Walo Bertschinger AG Bern 31. Die Walo Bertschinger AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1968 im Handelsregis- ter eingetragen. Sie verfügt über Zweigniederlassungen in Belp, Solothurn, Muri bei Bern und Wimmis. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und die Ausführung von öffentlichen und privaten Hoch- und Tiefbauten jeder Art. Die Walo Bertschinger AG Bern ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG. 83

A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Untersuchungseröffnung am 5. März 2019 32. Am 5. März 2019 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen 19 im Raum Bern tätige Unternehmen der Baubranche die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern nach Art. 27 ff. KG. 33. Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mit- tels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 19. März 2019 im Schweizerischen Handel- samtsblatt bekannt. 84 Dritte hätten sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen melden können, um ihre Beteiligung am Verfahren anzumelden. Solche Meldungen blieben jedoch aus.

77 Vgl. https://be.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-106.957.196 (06.12.2021). 78 Vgl. https://www.battbau.ch/firma/organigramm/ (06.12.2021); <https://be.chregister.ch/cr- portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-106.957.196> (06.12.2021). 79 Vgl. https://www.battbau.ch/bausparten/ (06.12.2021); Act. IV.13 Rz. 78 f. 80 Act. III.A.183; Act. III.D.17. 81 Act. III.D.17. 82 Act. II.1, S. 7. 83 Act. II.1, S. 6. 84 Vgl. SHAB vom 19.03.2019, Meldungsnummer: BB05-0000000029 (Act. I.57) und Untersuchungs- eröffnungsschreiben an die Parteien vom 25.02.2019 (Act. I.2 – I.20).

A.3.2 Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen 34. Die Wettbewerbsbehörden ordneten in der vorliegenden Untersuchung diverse Ermitt- lungsmassnahmen an (Hausdurchsuchungen, Einvernahmen, Fragebögen). 35. Am 5. März 2019 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen in den Räumlichkeiten der Andreas Wälti AG, der BERAG, der BLH, der Kästli Bau AG und der Marti AG Bern, Moos- seedorf durch. 85 Im Rahmen der Hausdurchsuchungen wurden umfangreiche Beweismittel beschlagnahmt. 36. Zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie in den darauffolgenden Wochen befragte das Sekretariat insgesamt 17 Personen zum Sachverhalt: Zwischen dem 5. März 2019 und 15. Mai 2019 wurden Parteieinvernahmen mit der Marti AG Bern, Moosseedorf (aussagend durch [...]) 86 , der BERAG (aussagend durch [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) 87 , der BLH (aus- sagend durch [...] und [...]) 88 , der Kästli Bau AG (aussagend durch [...]) 89 , der Andreas Wälti AG (aussagend durch [...]) 90 , der Friedli und Caprani AG (aussagend durch [...]) 91 , der Adolf Künzi AG (aussagend durch [...]) 92 , der Peter Batt AG (aussagend durch [...]) 93 , der STRABAG AG (aussagend durch [...]) 94 , der Cäsar Bay AG (aussagend durch [...]) 95 , eine Zeugeneinver- nahme 96 und sechs Einvernahmen mit Auskunftspersonen 97 durchgeführt. Diese erste Serie von Einvernahmen erfolgte nicht parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG). Weitere Parteiein- vernahmen folgten am 30. Juni 2020 mit der Kästli Bau AG und der BERAG (aussagend durch [...]) 98 und am 7. Juli 2020 mit der Messerli Kieswerk AG und der K. & U. Hofstetter AG (aus- sagend durch [...]) 99 . Diese weiteren Einvernahmen erfolgten parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs. 1 VwVG). 37. Weiter hat das Sekretariat im Januar 2020 sowie Oktober 2020 von insgesamt 16 Be- lagswerken Auskünfte im Rahmen eines Fragebogens zur weiteren Abklärung der Marktgege- benheiten eingeholt. 100

Es sind keine Selbstanzeigen eingegangen.

85 Act. III.E.1; Act. III.A.1; Act. III.C.1 – III.C.2; Act. III.B.1; Act. III.D.1. 86 Act. IV.2. 87 Act. IV.2; Act. IV.3; Act. IV.4; Act. IV.5; Act. IV.6; Act. IV.7. 88 Act. IV.3; Act. IV.4. 89 Act. IV.4. 90 Act. IV.5. 91 Act. IV.7. 92 Act. IV.8. 93 Act. IV.13. 94 Act. IV.14. 95 Act. IV.15. 96 Act. IV.10. 97 Act. IV.1; Act. IV.9; Act. IV.11; Act. IV.12; Act. IV.16; Act. IV.17. – Die Befragung ehemaliger Organe und Mitarbeitender von Verfahrensparteien ohne Organstellung als Auskunftspersonen und nicht als Zeugen bzw. Zeugin erfolgte aufgrund einer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Aussageverweigerungsrecht (vgl. BVGE 2018 IV/12), die vom Bundesgericht inzwischen verworfen worden ist (BGer, 2C_383/2020 vom 8.3.2021 E. 5 [zur Publikation vorgesehen]). 98 Act. IV.18. 99 Act. IV.19. 100 Detaillierte Angaben wurden von 13 Belagswerken angefordert (vgl. die in Tabelle 28 hinten aufge- führten entsprechenden Eingaben). Zusätzlich wurden von drei Belagswerken weniger detaillierte Angaben angefordert (Act. V.27; Act. V.28; Act. 29 sind die entsprechenden Antworten).

A.3.3 Einvernehmliche Regelung 39. Im Oktober 2020 zeigte die BLH dem Sekretariat ihr Interesse am Abschluss einer ein- vernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) an. Das Sekretariat erklärte sich bereit, auf ent- sprechende Verhandlungen einzutreten. 40. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 setzte das Sekretariat den anderen Verfahrens- parteien Frist bis 11. Dezember 2020, um ein allfälliges Interesse am Abschluss einer EVR kundzutun. 101 Acht weitere Parteien bekundeten Interesse am Abschluss einer EVR, so die Adolf Künzi AG, die Alluvia-Gruppe (K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG), die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die BERAG, die Frutiger AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Gespräche über den Abschluss einer EVR fanden zwischen Februar und März 2021 statt. 102 Sie erfolgten nach den Regeln der beidseitig unterzeichneten Rahmenbedingungen für Verhandlungen über eine EVR. 103

Die BLH Belagswerk Hasle AG, die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen sowie die Walo Bertschinger AG Bern stimmten dem einvernehmlichen Abschluss des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende EVR. Die Arm AG Konolfingen hat darüber hinaus auch den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt. 104 Die Walo Bertschinger AG Bern hielt explizit fest, dass sie mit der Unterzeichnung der EVR weder den Sachverhalt noch die rechtliche Würdigung der Wettbewerbsbehörden anerkenne. Die Unterzeichnung der EVR erfolge seitens der Walo Bertschinger AG Bern ausschliesslich im Sinne eines schnellen und kostensparenden Abschlusses des Verfahrens. 105
Mit der Marti AG Bern, Moosseedorf, der Alluvia-Gruppe, der BERAG sowie der Frutiger AG kam keine EVR zustande. 106

A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht 43. Mit Schreiben vom 5. Februar 2020, 17. Juli 2020, 14. Oktober 2020, 30. Juni 2021 und 26. Oktober 2021 wurde allen Parteien in elektronischer Form Akteneinsicht gewährt. 107 Der BERAG wurde zudem auf Antrag 108 mit Schreiben vom 28. Mai 2021 in elektronischer Form Akteneinsicht gewährt. 109

In Bezug auf das zu untersuchende Verhalten der BERAG wurden Datenauswertungen vorgenommen. Das Sekretariat hat der BERAG mit Schreiben vom 7. Januar 2020 110 und vom
Juli 2020 111 erste Datenauswertungen zur Stellungnahme vorgelegt. Mit Antragsversand vom 30. Juni 2021 wurde der BERAG erneut Einsicht in die Datenauswertungen gewährt. 112

Zusammen mit diesen Auswertungen liess das Sekretariat der BERAG jeweils auch den Pro- grammcode sowie die verwendeten Rohdaten zukommen. Ausgenommen waren Datensätze, welche Geschäftsgeheimnisse Dritter beinhalten. Eine Beschreibung der Auswertung sowie

101 Act. I.441 – I.456. 102 Act. I.472. 103 Vgl. Act. I.A.1; Act. I.B.1; Act. I.C.1; Act. I.D.1; Act. I.E.1; Act. I.F.1; Act. I.G.1; Act. I.H.1; Act. I.I.1. 104 Act. I.B.2; Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2. 105 Act. V.33. 106 Act. I.472. 107 Vgl. Act. I.279 – I.296; Act. I.390 – I.394 und Act. I.398; Act. I.413 – I.437; Act. VII.2 – VII.18 und Act. VIII.5. 108 Act. I.467 und Act. I 472. 109 Act. I.474 – I.476. 110 Act. I.252. 111 Act. I.389. 112 Act. VII.2.

der verwendeten Datensätze wurde anlässlich des Antragsversandes vom 30. Juni 2021 eben- falls der BERAG zugesandt. 113 Die BERAG nahm am 10. August 2021 vertreten durch die Polynomics AG Einblick in die geschäftsgeheimnisbehafteten elektronischen Daten von Dritt- unternehmen und konnten Datenauswertungen vornehmen. 114 Der anwesende Rechtsvertre- ter der BERAG konnte der Einsichtnahme beiwohnen, aber selbst keine Einsicht nehmen. 115

Die betroffenen Drittunternehmen hatten der Einsichtnahme durch Mitarbeitende der Polyno- mics AG zugestimmt. 116

A.3.5 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) 45. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Stellungnahme zu. 117 Darin beantragte es den Erlass des folgenden Dispositivs:

Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt, 1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kun- dinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Akti- onärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die wei- ter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künftigem Bezug von Asphaltmisch- gut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergü- tungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen: a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Verpflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt); b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis- gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenzunternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaf- ten; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie

113 Vgl. Act. VII.1. 114 Vgl. Act. VII.70. 115 Act. VII.70. 116 Vgl. Act. VII.38 – VII.47, Act. VII.50, Act. VII.51, Act. VII.53, Act. VII.54, Act. VII.58 – VII.64. 117 Act. VII.2 – VII.18.

c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen. 1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut- werk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt. 2. Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki AG Bern wird unter- sagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben. 3. Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti AG, der Arm AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti AG), 7. April 2021 (Arm AG Konol- fingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April 2021 (Walo Bertschinger AG Bern): Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch ei- gene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurren- zieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bert- schinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat. 4. Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021: Die BLH verpflichtet sich: 4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis- gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkurrenzunternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausge- nommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaf- ten; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut- werk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt. 5. Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG von Fr. [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.

Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet: 6.1. die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200. 6.2. die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200. 6.3. die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800. 6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600. 6.5. die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000. 6.6. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.8. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem Betrag von Fr. 45 000. 6.9. die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000. 6.10. die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.11. die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000.
Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG wird eingestellt.
Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als gegen- standslos abgeschrieben.
Zudem beantragte das Sekretariat, den Verfahrensparteien, soweit sie sich an unzuläs- sigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig auf- zuerlegen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber allen Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Per- son zurückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elekt- ronischen Daten zu löschen seien.

A.3.6 Stellungnahmen der Parteien 47. Die Parteien erhielten die Gelegenheit, zum Antrag des Sekretariats an die WEKO schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Cäsar Bay AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die Peter Batt AG und die Stucki AG Bern verzichteten auf eine Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien gemäss ihren Stellung- nahmen wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. A.3.6.1 BERAG 48. Die BERAG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sek- retariats 118 folgende Rechtsbegehren:

Die Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» sei ohne Kosten- und Sanktionsfolgen für die BERAG einzustellen;

118 Act. VII.107.

Die Kosten der Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» seien ausschliesslich vom Staat zu tra- gen. A.3.6.2 BLH
Die BLH verzichtete mit ihrem Schreiben vom 1. September 2021 zum Antrag des Sek- retariats 119 auf eine materielle Stellungnahme. A.3.6.3 Burkhart AG
In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2021 zum Antrag des Sekretariats 120 beantragte die Burkhart AG sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen einzustellen sei. A.3.6.4 Frutiger AG
Die Frutiger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. September 2021 zum Antrag des Sekretariats 121 folgende Rechtsbegehren:
Das Untersuchungsverfahren 22-0497 sei – soweit es die Frutiger AG betrifft – einzustellen.
Eventualiter sei auf eine Sanktion zu verzichten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A.3.6.5 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia)
In ihrer Stellungnahme vom 30. September 2021 zum Antrag des Sekretariats 122 bean- tragte die Alluvia Gruppe, die Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern sei ohne Kosten- und Sanktionsfolgen für die Alluvia Gruppe einzustellen. A.3.6.6 Kästli Bau AG
Die Kästli Bau AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2021 zum Antrag des Sekretariats 123 folgende Rechtsbegehren:
Das Untersuchungsverfahren sei einzustellen.
Eventualiter sei das Untersuchungsverfahren ohne Sanktion abzuschliessen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft. A.3.6.7 KIBAG Bauleistungen AG
In ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum Antrag des Sekretariats 124 bean- tragte die KIBAG Bauleistungen AG – wie vom Sekretariat vorgesehen – die Einstellung des Verfahrens ihr gegenüber, wobei die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien.

119 Act. VII.89. 120 Act. VII.37. 121 Act. VII.100. 122 Act. VII.103. 123 Act. VII.104. 124 Act. VII.91.

A.3.6.8 Marti AG Bern, Moosseedorf 55. In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 zum Antrag des Sekretariats 125 beantragte die Marti AG Bern, Moosseedorf sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen ein- zustellen sei. A.3.6.9 STRABAG AG 56. Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 betreffend den Antrag des Sekretariats 126 teilte die STRABAG AG mit, dass sie in der Annahme, die WEKO folge dem Antrag, auf eine Stellung- nahme verzichte, da der Antrag vorsehe, das Untersuchungsverfahren gegen die STRABAG AG folgenlos einzustellen. A.3.6.10 Walo Bertschinger AG Bern 57. Die Walo Bertschinger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum Antrag des Sekretariats 127 folgende Rechtsbegehren:

Die einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen.
Die Sanktion sei von den vom Sekretariat beantragten CHF 80'000 auf CHF 72'000 zu reduzieren. A.3.7 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO
Am 22. November 2021 hörte die WEKO die Alluvia-Gruppe, die Kästli Bau AG, die Fru- tiger AG und die BERAG an. Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anhörung. 128 Sämtli- che angehörten Parteien bestätigten ihre in den schriftlichen Stellungnahmen gestellten Rechtsbegehren.
Nach Beratung fällte die WEKO am 6. Dezember 2021 den vorliegenden Entscheid.

125 Act. VII.98. 126 Act. VII.24. 127 Act. VII.90. 128 Act. VII.24, VII.29, VII.32, VII.34.

B Sachverhalt B.1 Übersicht B.2 Vorbemerkungen zum Beweis 60. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- gesetzes (VwVG) 129 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 130 ). 61. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind (Beweismass des Überzeugungsbeweises). Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei- nen. 131 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. 132 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachver- halte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus. 133

Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt Rechnung zu tragen. B.3 Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung B.3.1 Übersicht
In diesem Kapitel wird zunächst das von den vorliegend untersuchten Verhaltensweisen betroffene Produkt – Asphaltmischgut – beschrieben (Rz 64 ff.). Anschliessend werden die Nachfrager bzw. Nachfragerinnen (Rz 128 ff.) sowie die Anbieter und Anbieterinnen dieses Produkts (Rz 145 ff.) identifiziert und analysiert. Schliesslich wird die Funktionsweise des Marktes dargestellt (Rz 181 ff.).

129 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 130 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 131 BVGer, B-880/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B- 8399/2010 vom 23.9.201 E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa BGer, 2A.500/2002 vom 24.3.2003 E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 132 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86 E. 2a. 133 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B- 8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw.

B.3.2 Asphaltmischgut B.3.2.1 Beweisthema 64. Als erstes wird definiert, was unter «Asphaltmischgut» zu verstehen ist (Rz 65). An- schliessend werden die Eigenschaften verschiedener Arten von Asphaltmischgut (Rz 66 ff.) sowie die Bestandteile dieses Produkts (Rz 71 ff.) behandelt. Herstellungsprozess (Rz 82 ff.), Transport (Rz 84 f.) und Einbau von Asphaltmischgut (Rz 91 f.) werden ebenfalls dargestellt. Schliesslich werden die wichtigsten Kostenfaktoren in Produktion und Transport von Asphalt- mischgut identifiziert (Rz 93 ff.). B.3.2.2 Definition 65. Die zu untersuchenden Verhaltensweisen beziehen sich auf sämtliche Arten von As- phaltmischgut ausser Gussasphalt, da die Verfahrensparteien keinen Gussasphalt herstellen. Die Begriffe «Asphaltmischgut» und «Gussasphalt» sind in der Asphalt Grundnorm des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (nachfolgend: VSS) SN 640 420 definiert (vgl. Tabelle 1 unten). 134 Demnach handelt es sich bei Gussasphalt um eine spe- zielle Art von Asphaltmischgut. Der Einfachheit halber werden nachfolgend für die vorliegend relevanten Arten von Asphaltmischgut (alle Arten ausser Gussasphalt) die Begriffe «Asphalt- mischgut», «Mischgut» und «Belag» synonym zueinander verwendet. Tabelle 1: Definitionen von Asphaltmischgut und Gussasphalt gemäss SN 640 420. Asphaltmischgut Asphaltmischgut ist zusammengesetzt aus Gesteinskörnungen, Bitumen oder bitumenhalti- gen Bindemitteln und allfälligen Zusätzen. Asphaltmischgut wird in der Regel in einer Auf- bereitungsanlage hergestellt. Ausnahmsweise können auch mobile Aufbereitungseinrich- tungen für die Herstellung eingesetzt werden. Beim Asphaltmischgut wird je nach Aufbereitungstemperatur unterschieden

Kaltes Asphaltmischgut
Halbwarmes Asphaltmischgut
Warmes Asphaltmischgut
Heisses Asphaltmischgut

Kaltes und halbwarmes Asphaltmischgut wird mit Aufbereitungstemperaturen < 100 ºC her- gestellt, bei warmem und heissem Asphaltmischgut ist die Aufbereitungstemperatur ≥ 100 ºC. Gussasphalt Gussasphalt gemäss SN EN 13108-6 «Asphaltmischgut – Mischgutanforderungen – Teil 6: Gussasphalt» ist giessfähiges bitumenhaltiges Mischgut, das beim Bau von Strassen, Flug- plätzen und sonstigen Verkehrsflächen für Deck-, Binder-, Schutz- oder Abdichtungsschich- ten Verwendung findet. B.3.2.3 Verschiedene Arten von Asphaltmischgut 66. Asphaltmischgut ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Durch Variation dieser Komponenten nach Art und Menge kann Belag mit unterschiedlichen Eigenschaften hergestellt werden. Diese verschiedenen Arten werden gemäss der Grundnorm

134 Die Asphalt Grundnorm wird vom VSS online vertrieben (https://www.vss.ch, 7.4.2021). Vorlie- gend wird die Ausgabe 2015-09 verwendet.

Asphalt des VSS in sogenannte Mischgutgruppen eingeteilt (z.B. Asphaltbeton, kurz AC). In- nerhalb dieser Mischgutgruppen wird zusätzlich nach Mischgutsorten unterschieden. Die Mischgutsorten werden anhand des Durchmessers der grössten beigemischten Gesteinskör- nung identifiziert. Die Sorte AC 11 enthält zum Beispiel Gesteinskörnungen mit einem Durch- messer von maximal 11 mm. Zusätzlich werden die verschiedenen Belagsarten aufgrund der vorgesehenen Beanspruchung in Mischgutypen eingeteilt. Die Bezeichnung «AC 11 L» wird zum Beispiel für Asphaltbeton mit Gesteinskörnungen mit einem Durchmesser von maximal 11 mm verwendet, der sich für eine leichte Beanspruchung eignet. Zusätzlich dazu werden verschiedene Schichten unterschieden. Die Bezeichnung «AC T 11 L» wird zum Beispiel für Asphaltbeton verwendet, der sich für eine Tragschicht mit leichter Beanspruchung eignet. 135

Die Unterscheidung nach Gruppen, Sorten, Arten und Schichten ist für die vorliegende Untersuchung unbedeutend und dient lediglich der Klärung der entsprechenden Begriffe. Ins- besondere in Bezug auf die sachliche Marktabgrenzung ist hingegen die Tatsache relevant, dass es zahlreiche unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut gibt, die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden. Relevante Eigenschaften sind zum Beispiel Wit- terungsbeständigkeit, Verschleissfestigkeit oder Ermüdungsbeständigkeit. Auch die bei der Befahrung der fertiggestellten Strasse entstehenden Lärmemissionen oder die Griffigkeit des Strassenbelags können eine wichtige Rolle spielen. Je nach Verwendungszweck werden des- halb unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut eingesetzt. B.3.2.4 Inhaltsstoffe B.3.2.4.1 Übersicht
Wie bereits aus der Definition hervorgeht (vgl. Tabelle 1 vorne), wird Asphaltmischgut aus Gesteinskörnungen, Bitumen und allfälligen Zusätzen hergestellt. Diese Stoffe werden als «Inhaltsstoffe» oder «Zuschlagsstoffe» bezeichnet.
Die Eigenschaften der verschiedenen Belagsarten werden in den relevanten Normen weitgehend über die Vorgabe der zu verwendenden Gesteinskörnungen und Bitumenarten definiert. 136 Die Eigenschaften der zur Belagsproduktion verwendeten Gesteinskörnungen und Bitumenarten werden ihrerseits in eigenständigen Normen festgelegt.
Die relevanten Eigenschaften der verschiedenen Inhaltsstoffe werden nachfolgend ein- zeln beschrieben (Rz 71 ff.). Da diese Stoffe auch durch Wiederverwertung gewonnen werden können, werden zusätzlich die entsprechenden Möglichkeiten dargelegt (vgl. 77 ff.). B.3.2.4.2 Gesteinskörnungen
Der Anteil der Gesteinskörnungen am Gesamtgewicht von Asphaltmischgut beträgt ca. 95 %. 137 Je nachdem, welche Eigenschaften die herzustellende Belagsart aufweisen soll, werden unterschiedliche Gesteinskörnungen verwendet. Neben der Grösse der Körner haben zum Beispiel auch die Festigkeit, die Witterungsbeständigkeit, das Haftverhalten gegenüber

135 Enthält eine Bezeichnung keine Bezeichnung der Schicht, handelt es sich gemäss SN 630 420 um eine Deckschicht. 136 «Die Schweizer Normen stützen sich traditionell auf empirisch ermittelte Mischgutrezepturen in Kom- bination mit Anforderungen an die Baustoffe (wie Gesteinskörnungen, bitumenhaltige Bindemittel) ab» (SN 640 430, Rz 12). 137 In den Ergänzungen zum Geschäftsbericht der BERAG befindet sich jedes Jahr eine «Nachkalkula- tion Recycling». Darin ist für die Jahre 2012–2015 sowie 2017 jeweils angegeben, wie gross der Anteil von Bitumen und anderen Materialien am Gesamtgewicht des von der BERAG hergestellten Asphaltmischguts ist. Der Gewichtsanteil von Bitumen schwankt von Jahr zu Jahr zwischen [3–7 %] (Act. III.A.200, S. 11; Act. III.A.215, S. 9; Act. III.A.216, S. 9; Act. III.A.245, S. 9; Act. III.A.284, S. 9).

dem Bindemittel oder die Farbe der Gesteinskörnungen einen Einfluss auf die Eigenschaften des damit hergestellten Asphaltmischguts. 72. Gesteinskörnungen werden aus Gruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen. Im Kanton Bern kommt der Gewinnung aus Kiesgruben mit Abstand die grösste Bedeutung zu. 138

Das so gewonnene Rohmaterial wird in Kieswerken weiterverarbeitet. Für die Belagsproduk- tion werden vorwiegend gebrochene Gesteinskörnungen verwendet. Dazu wird das Rohma- terial mechanisch zerkleinert. Je nach Grösse werden die zur Belagsproduktion verwendeten gebrochenen Gesteinskörnungen als «Füller» (Durchmesser < 0,063 mm), «Sand» (0,063 mm < Durchmesser < 2 mm) oder «Splitt» (2 mm < Durchmesser < 32 mm) bezeichnet. 139

Gesteinskörnungen sind relativ zum Materialwert sehr schwer. Deshalb sind die Trans- portkosten im Verhältnis zu den Materialkosten relativ hoch. Bei den im Raum Bern 2007– 2013 von den lokalen Kieswerken verkauften Gesteinskörnungen entfielen je nach Werkstand- ort 20–35 % der Gesamtkosten auf den Transport. 140 Wegen der hohen Transportkosten sind die meisten Belagswerke direkt neben einem Kieswerk angesiedelt. Die meisten Kieswerke befinden sich ihrerseits zur Minimierung der Transportwege in der Nähe einer Kiesabbaustelle. B.3.2.4.3 Bitumen
Die verbleibenden 5 % des Gesamtgewichts von Asphaltmischgut entfallen im Wesent- lichen auf Bitumen. Bitumen wird aus Erdöl gewonnen und unterliegt erheblichen Preis- schwankungen. Da der Preis in der Regel mit der bezogenen Menge sinkt, 141 kaufen manche Belagswerke Bitumen gemeinsam ein.
Die Eigenschaften der für die Belagsproduktion verwendeten Arten von Bitumen sind genauso wie die Eigenschaften der verwendeten Gesteinskörnungen in Normen festgelegt. Verschiedene Arten von Bitumen unterscheiden sich zum Beispiel in Bezug auf das Ausmass ihrer Zähflüssigkeit, was seinerseits einen Einfluss auf die Eigenschaften des hergestellten Asphaltmischgutes hat. B.3.2.4.4 Zusätze
Zusatzstoffe spielen bei den meisten Asphaltmischgutsorten weder in Bezug auf den Anteil am Gesamtgewicht noch in Bezug auf den Anteil an den Herstellungskosten eine we- sentliche Rolle. Bei einzelnen Spezialsorten (z.B. Farbbelägen) stellen sie allerdings einen relevanten Kostenfaktor dar. B.3.2.4.5 Wiederverwertung
Gesteinskörnungen und Bitumen zur Herstellung von Asphaltmischgut können auch durch Wiederverwertung gewonnen werden: Wenn z.B. Strassenbelag erneuert wird und dazu die alte Belagsschicht abgefräst wird, fällt sogenannter Ausbauasphalt an. Dabei handelt es sich um das ausgebaute Asphaltmischgut. Dieser Ausbauasphalt kann aufbereitet und zur

138 RPW 2020/1, 93 f. Rz 65 ff., KTB-Werke. 139 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 16; abrufbar unter <https://ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/baug/ifb/ifb-dam/homepage-IfB/Educa- tion/bsc_courses/bsc-materials-I/documents/Werkstoffe1_Bitumen2011.pdf> (23.07.2020). 140 RPW 2020/1, 96 Rz 84 f., KTB-Werke. 141 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Walzasphalt, 2012, Rz 17. Verfügbar unter <https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publika- tion/DE/Sektoruntersuchungen/Sektoruntersuchung%20Walzasphalt%20- %20Abschlussbericht.html?nn=3591074> (24.07.2020).

Herstellung von neuem Asphaltmischgut wiederverwendet werden (vgl. Rz 101 hinten). As- phaltmischgut, welches einen bestimmten Anteil von Ausbauasphalt enthält, wird als «Recyc- lingmischgut» oder kurz als «RC-Mischgut» bezeichnet. 142

Der maximal verwendbare Anteil von Ausbauasphalt am Gesamtgewicht des neu her- zustellenden Asphaltmischguts ist unter anderem von der Produktionsanlage, den Eigenschaf- ten des Ausbauasphalts sowie den Anforderungen an die herzustellende Asphaltmischguts- orte abhängig. 143 Insbesondere können Belagswerke, die über eine Paralleltrommel verfügen, einen höheren Anteil an Ausbauasphalt beimischen. 144
Gemäss Angaben des Deutschen Asphaltverbandes belief sich der Anteil von Ausbau- asphalt am im Jahr 2018 in Deutschland produzierten Asphaltmischgut auf rund 26 %. 145 Der von der BERAG beigemischte Anteil von Ausbauasphalt ist in Abbildung 1 dargestellt und liegt seit dem Jahr 2013 bei über [20–40] %. [...] [N3] gibt den von der BERAG beigemischten Anteil von Ausbauasphalt mit [25–40] % an. 146
Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, der Anteil von Ausbauasphalt steige seit einigen Jahren bei allen Belagswerken, insbesondere weil die öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeberinnen den Belagswerken erlauben würden, die in den einschlägigen Normen vorgesehenen Maximalanteile von Ausbauasphalt zu überschrei- ten oder in ihren Ausschreibungen sogar einen Mindestanteil an Ausbauasphalt verlangen würden. 147 Damit konsistent ist die Aussage von [N24], wonach es vorkomme, dass öffentliche Bauherren und Bauherrinnen wünschten, dass ein höherer Anteil an Ausbauasphalt verwen- det werde. 148
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 hatte die BERAG dem Sekretariat noch mitgeteilt, es komme nicht vor, dass Kunden oder Kundinnen einen minimalen Anteil von Recyclingma- terial verlangen würden. 149 Deshalb ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine neuere Entwicklung handelt. Trotzdem dürften jedenfalls in den letzten Jahren neben den durch die Beimischung erzielten Kosteneinsparungen auch Entwicklungen auf der Nachfrageseite einen gewissen Beitrag zum Anstieg des Anteils von Ausbauasphalt geleistet haben. Abbildung 1: Anteil Ausbauasphalt am durch die BERAG hergestellten Asphaltmischgut. [...] Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284. B.3.2.5 Mischung
Asphaltmischgut wird in der Regel in stationären Belagswerken hergestellt. Grundsätz- lich wäre auch die Herstellung auf der Baustelle durch mobile Anlagen möglich. Diese Art der Produktion spielt aber im Raum Bern keine wesentliche Rolle und wird deshalb nachfolgend

142 SN 640 420, Rz 5. 143 Act. IV.6, Zeilen 383–384 sowie Act. V.6; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17. 144 Act. IV.6, Zeilen 397–398. 145 Deutscher Asphaltverband, Asphaltproduktion in Deutschland, Stand Januar 2020, <https://www.as- phalt.de/themen/aktuelles/asphaltproduktion-2019/> (17.2.2020). 146 Act. IV.6, Zeile 392. Diese Angabe bezieht sich mutmasslich auf den zum Zeitpunkt der Aussage beigemischten Anteil. 147 Act. VII.106, Rz 35 ff. 148 Act. IV.10, Rz 79–85. 149 Act. I.190, Antwort auf Frage 5.

nicht berücksichtigt. 150 Je nach herzustellender Sorte werden die Ausgangsstoffe bei unter- schiedlichen Temperaturen von bis zu 250 °C gemischt. 151

Da die verschiedenen Asphaltsorten aus den gleichen Ausgangsstoffen hergestellt wer- den, können alle Werke der Region alle wichtigen Sorten herstellen. Einzig das Belagswerk in [...] kann gewisse Sorten aus technischen Gründen nicht herstellen. 152

B.3.2.6 Transport 84. Asphaltmischgut muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine be- stimmte Temperatur aufweisen. 153 Deshalb kommen je nach Fahrzeit zwischen Werk und Bau- stelle unterschiedliche Fahrzeuge für den Transport in Frage: Asphaltmischgut kann mit Kipp- mulden oder mit Thermomulden transportiert werden. Thermomulden unterscheiden sich von Kippmulden dadurch, dass der Behälter für den Belag wärmeisoliert ist. 154 Weil der Belag dadurch länger warm bleibt, kann er mit Thermomulden über grössere Distanzen ausgeliefert werden, wobei die erforderliche Verarbeitungstemperatur trotz der längeren Fahrzeit gewähr- leistet werden kann. Der Transport mit Thermomulden ist aufgrund der zusätzlich erforderli- chen Isolierung teurer als mit Kippmulden. 155

Insbesondere mit Thermomulden kann Asphaltmischgut über weite Distanzen ausgelie- fert werden: Gemäss [N16], [...], ist damit eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich. 156

Gemäss [N5], [...], ist mit isolierten Behältern sogar eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich. 157

In Ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die BERAG widersprüchliche Angaben zur maximal möglichen Fahrzeit: Einerseits gibt die BERAG die Aussage von [N5] wieder, wonach eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich sei. An der gleichen Stelle schreibt die BERAG, es sei lediglich eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich, ohne klarzustellen, welche der beiden Aussagen zutrifft. 158 Später äussert sich die BERAG erneut zur «technisch maximal möglichen Lieferdistanz»: 159 «Damit [mit Thermomulden] [...] [würde] eine Fahrzeit für den Transport von Belag auf die Baustellen von 80 bis 100 Minuten ermög- licht.» 160 Schliesslich schreibt die BERAG ebenfalls in der gleichen Stellungnahme, die tech- nisch mögliche Lieferdistanz betrage «mindestens 60 Fahrminuten». 161 Ausserdem erwähnt die BERAG Beispiele von Baustellen, bei welchen Asphaltmischgut über mehr als 80 bzw. 90 Fahrminuten transportiert worden sei. 162
Vorliegend kann offengelassen werden, wie gross die maximal mögliche Fahrzeit mit Thermomulden zur Auslieferung von Asphaltmischgut genau ausfällt. Jedenfalls ist sie so gross, dass sie in der Schweiz praktisch nie ausgeschöpft wird: Würde ein Belagswerk eine Baustelle beliefern, welche derart weit vom Werk entfernt wäre, wären die entsprechenden

150 Act. IV.10, Zeilen 177–181. 151 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 18. Abrufbar unter <https://ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/baug/ifb/ifb-dam/homepage-IfB/Educa- tion/bsc_courses/bsc-materials-I/documents/Werkstoffe1_Bitumen2011.pdf> (23.07.2020). 152 Act. I.190; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9. 153 Act. IV.9, Zeilen 140–142. 154 Act. IV.10, Zeilen 139–141. 155 Vgl. z.B. Act. III.A.297. Zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten. 156 Act. IV.1, Zeilen 282–283. 157 Act. IV.7, Zeilen 360–366. 158 Act. VII.106, Rz 39. 159 Act. VII.106, Rz 142, zweite Zeile. 160 Act. VII.106, Rz 142. 161 Act. VII.106, Rz 148. 162 Act. VII.106, Rz 41 bzw. Rz 43.

Transportkosten im Vergleich zu näher gelegenen Konkurrenzwerken deutlich höher, so dass kaum ein konkurrenzfähiges Angebot möglich wäre (zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten). 88. [N5] stellt diesen Umstand klar, indem er ausführt, dass «die maximale Lieferdistanz [...] vom Transportpreis abhängig [sei]». Man könne zwar Belag «theoretisch durch die halbe Schweiz» transportieren, «irgendwann [...] [werde] das aber zu teuer». 163 [N2] ist der Meinung, dass die BLH zu weit weg sei, um den «Raum Bern» mit Belag beliefern zu können. 164 Die BLH ist weniger als 50 Fahrminuten vom Hauptbahnhof der Stadt Bern entfernt. Diese Distanz liesse sich technisch problemlos bewältigen, stellt aber aufgrund der hohen Fahrkosten ein bedeutendes Hindernis dar. Damit konsistent ist ausserdem die Tatsache, dass keiner der befragten Vertreter der Marktgegenseite angibt, beim Einkauf von Asphaltmischgut die tech- nischen Möglichkeiten zu berücksichtigen. Vielmehr ist der Preis das entscheidende Kriterium bei der Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin (vgl. Rz 136 hinten). 165 Tatsächlich lie- fern Werke, die zwar technisch durchaus in der Lage wären, den Raum Bern zu beliefern, die aber relativ weit entfernt sind, aufgrund der hohen Transportkosten kaum Asphaltmischgut in dieses Gebiet. 166

Widerspruchsfrei damit ist auch die Aussage der BERAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, wonach «die technisch mögliche maximale Lieferdistanz nicht syste- matisch ausgeschöpft [...] [werde].» 167 Grund dafür seien insbesondere die konkreten Markt- verhältnisse. Vor allem besser positionierte Konkurrenten würden die BERAG und auch an- dere Belagswerke regelmässig daran hindern, über die technisch mögliche Fahrdistanz zu liefern. Wenn sich hingegen keine anderen Belagswerke in der Nähe der zu beliefernden Bau- stelle befänden, würde Asphaltmischgut auch über weitere Distanzen ausgeliefert werden. 168
Der Transport wird von manchen Kunden und Kundinnen selber organisiert. Andere Kun- den und Kundinnen bezahlen das Belagswerk für Material einschliesslich Transport vom Werk zur Baustelle. Die entsprechenden Preise für Material einschliesslich Transport werden als «Frankopreise» oder Preise «franko Baustelle» bezeichnet. Wird ein Frankopreis vereinbart, organisiert das Belagswerk den Transport, wobei zu diesem Zweck oft ein spezialisiertes Transportunternehmen beigezogen wird.

163 Act. IV.7, Zeilen 361–366. 164 Act. IV.5, Zeilen 147–149. 165 [N2], [...] antwortete auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei welchem Werk Sie den Belag bezie- hen?» folgendermassen: «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?» antwortete er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Die Aussage von [N1], [...] stimmt damit überein: Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine Rolle spielen» antwortete er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220). Eben- falls übereinstimmend ist die Aussage von [N22], [...]: Auf die Frage «Wie entscheidet die [...] AG, von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortete er «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortete er «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109). 166 Diese Tatsache lässt sich aus den Angaben der umliegenden Belagswerke bezüglich der von ihnen innerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen ausgelieferten Mengen ableiten: Vgl. dazu Abbildung 16 und Abbildung 17 hinten sowie Act. V.14 (Boningen); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.8 (Hasle); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss, Nie- derbipp); Act. V.11 (Oberwangen, Busswil); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 (Wimmis); Act. V.27 (Marin-Epagnier); Act. V.28 (Grandvillard), Act. V.29 (Posieux). Selbst weit ent- fernte Werke liefern in Einzelfällen Asphaltmischgut in den Raum Bern. Es handelt sich aber um geringe Mengen, da die entsprechenden Transportkosten hoch sind. 167 Act. VII.106, Rz 40. 168 Act. VII.106, Rz 40f.

B.3.2.7 Einbau 91. Der Einbau von Asphaltmischgut erfolgt zum überwiegenden Teil maschinell. Dabei wird das Asphaltmischgut in der Regel direkt vom Lastwagen in einen sogenannten Fertiger gela- den. Dieser verteilt den Belag auf der zu asphaltierenden Fläche. Anschliessend wird der Be- lag in der Regel mit einer Walze verdichtet. 92. Belag sollte in der Regel weder bei Regen noch bei Luft- oder Bodentemperaturen von weniger als 10 °C eingebaut werden. 169 Deshalb wird im Winter nur wenig Belag eingebaut und Belagswerke werden oft zu dieser Jahreszeit revidiert. B.3.2.8 Kosten 93. Nachfolgend werden anhand der internen Kostenrechnung der BERAG zunächst die wichtigsten Kostenfaktoren der Herstellung von Asphaltmischgut identifiziert. Anschliessend wird dargelegt, wovon die Höhe der entsprechenden Ausgaben abhängig ist (Rz 99 ff.). Diese Informationen bilden die Grundlage zur Abschätzung, ob die BERAG im Vergleich zu den um- liegenden Anlagen eher höhere oder tiefere Produktionskosten aufweist. Dazu sind ausser- dem Informationen über die umliegenden Belagswerke erforderlich. Deshalb erfolgt die er- wähnte Abschätzung im Kapitel zur Angebotsseite (Rz 151 ff.). B.3.2.8.1 Herstellungskosten 94. Die Höhe und Aufschlüsselung der Herstellungskosten einer Tonne Asphaltmischgut fal- len je nach Anlage und hergestellter Sorte unterschiedlich aus. In Abbildung 2 sind die Kosten der BERAG für den Zeitraum 2004–2017 nach verschiedenen Positionen aufgeschlüsselt. Die Entwicklung der Kostenstruktur der BERAG im Zeitraum 2004–2017 kann Abbildung 3 ent- nommen werden. 170

Transportkosten, Steuern, Abschreibungen sowie Kapitalkosten werden in der internen Aufstellung der BERAG und damit auch in Abbildung 2 und Abbildung 3 nicht berücksichtigt. Die von der BERAG entrichteten Steuern sowie die Abschreibungen können aus den Ge- schäftsberichten entnommen werden und sind für den Zeitraum 2004–2017 in Abbildung 4 dargestellt. Die beim Transport von Asphaltmischgut anfallenden Kosten werden in einem se- paraten Kapitel diskutiert (Rz 110 ff.).

169 Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Handbuch Strassenbau, Version 1.5, 2020, S. 28. Verfügbar unter <https://www.tiefbauamt.bs.ch/baustellen-und-projekte/standards-vor- lagen/normen-merkblaetter-wegleitungen.html> (24.07.2020). 170 Die entsprechenden Zahlen stammen aus einer internen Kostenrechnung der BERAG, welche diese ihrem Verwaltungsrat jeweils als Ergänzung zum Geschäftsbericht zukommen lässt. Diese Ergän- zungen zum Geschäftsbericht der BERAG zuhanden des Verwaltungsrates liegen für die Jahre 2004–2015 sowie 2017 vor. Die Herstellungskosten sind in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht jeweils für die letzten vier Jahre angegeben, deshalb können die entsprechenden Zahlen auch für das Jahr 2016 angegeben werden. Einige der von der BERAG ausgewiesenen Kostenpositionen wurden zusammengefasst (vgl. Tabelle 10 im Appendix für eine genaue Zuordnung der von der BERAG verwendeten Positionen zu den in Abbildung 2 und Abbildung 3 verwendeten Positionen). Zur Berechnung der in Abbildung 2 dargestellten Kostenanteile für den gesamten Zeitraum 2004– 2017 wurden die für jedes Jahr separat ausgewiesenen Kosten pro hergestellter Tonne Asphalt- mischgut mit der jährlich produzierten Menge gewichtet.

Abbildung 2: Herstellungskosten Asphaltmischgut BERAG, 2004–2017 (ohne Transport, Steu- ern, Abschreibungen und Kapitalkosten). [...] Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.

Abbildung 3: Herstellungskosten Asphaltmischgut/t BERAG 2004-2017 (ohne Transport, Steu- ern, Abschreibungen und Kapitalkosten). [...] Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.

Abbildung 4: Abschreibungen und Steuern BERAG 2004–2017. [...] Quelle: Act. II.12; Act. II.14; Act. II.18; Act. II.26; Act. III.A.169; Act. III.A.182; Act. III.A.201; Act. III.A.219; Act. III.A.232; Act. III.A.248; Act. III.A.266; Act. III.A.286.

Aus Abbildung 4 geht hervor, dass Abschreibungen und Steuern der BERAG von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG im Frühjahr 2011 eine neue Anlage in Betrieb nahm. 171 Die Gesamtkosten dieser neuen Anlage beliefen sich einschliesslich Installation auf rund [10–15] Mio. Franken. 172
Für den Zeitraum 2004–2017 belaufen sich die durchschnittlichen Aufwendungen für Abschreibungen auf rund [...] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [<10] % der Herstellungskosten (exkl. Ausgaben für Abschreibungen und Steuern). Die durchschnitt- lichen Ausgaben für Steuern belaufen sich für den Zeitraum 2004–2017 auf weniger als [...] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [<5] % der Herstellungskosten (exkl. Aufwendungen für Abschreibungen und Steuern).
Für die wichtigsten Kostenfaktoren wird nachfolgend dargelegt, wodurch deren Grösse im Wesentlichen beeinflusst wird.
Aus Abbildung 2 geht hervor, dass der Einkauf von Gesteinskörnungen der wichtigste Kostenfaktor ist. Da die Transportkosten bei Gesteinskörnungen im Verhältnis zum Material- wert relativ hoch sind (vgl. Rz 73 vorne), ist der Zugang zu Gesteinskörnungen, die in der Nähe des Belagswerks abgebaut werden können, von zentraler Bedeutung.
Der zweitgrösste Kostenfaktor ist der Einkauf von Bitumen. Da der Einkaufspreis in der Regel mit der bezogenen Menge sinkt, können grössere Nachfrager und Nachfragerinnen Bi- tumen zu günstigeren Preisen einkaufen als ihre kleineren Konkurrenten und Konkurrentinnen.
Die Aufbereitung von Ausbauasphalt («RM-Aufbereitung») verursacht ebenfalls rele- vante Kosten. Dieser Kostenfaktor hat im Verlauf der Zeit 2004–2017 an Bedeutung gewon- nen, da der Anteil des beigemischten Ausbauasphalts in diesem Zeitraum zugenommen hat (vgl. Abbildung 1 vorne). Der beigemischte Anteil Ausbauasphalt hat einen wesentlichen Ein- fluss auf die Ausgaben für den Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen: Ausbauasphalt

171 Die neue Anlage wurde am 28.3.2011 offiziell eröffnet (Act. III.A.168, S. 6). 172 Act. III.A.10.

besteht genauso wie neu produziertes Mischgut aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Wird mehr Ausbauasphalt beigemischt, müssen geringere Mengen an Gesteinskörnungen und Bi- tumen eingekauft werden. Andererseits entstehen zusätzliche Kosten für die Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt. Ausserdem sind zusätzliche Anlagen erforderlich. 173

Die durch Beigabe von Ausbauasphalt realisierten Kosteneinsparungen sind von den Preisen für Gesteinskörnungen und Bitumen sowie von den Kosten der Aufbereitung und Bei- gabe von Ausbauasphalt abhängig. Die BERAG berechnet jedes Jahr die Netto-Einsparungen, welche sie durch die Beigabe von Ausbauasphalt erzielt hat. Dabei wird der Minderaufwand bei den Materialkosten dem Mehraufwand für Löhne, Energie, Unterhalt und Abschreibungen gegenübergestellt. Der erwähnte Mehraufwand entsteht durch Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt. Unter Berücksichtigung sämtlicher Einsparungen und Mehrausgaben führt die Beimischung von Ausbauasphalt zu Netto-Einsparungen. Die Höhe dieser Netto-Einsparun- gen ist in Abbildung 5 dargestellt. Da die Preise für Gesteinskörnungen sowie die Kosten für Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasphalt im Verlauf der Zeit relativ konstant sind, lassen sich die Schwankungen dieser Einsparungen im Wesentlichen durch Schwankungen des Bi- tumenpreises erklären. Abbildung 5: Netto-Einsparungen der BERAG pro Tonne Ausbauasphalt. [...] Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
Die BERAG berechnet nicht nur die Einsparungen pro Tonne beigemischtem Ausbau- asphalt, sondern auch die Einsparungen pro Tonne hergestelltem Mischgut. Je nach Anteil beigemischten Ausbauasphalts und je nach Bitumenpreis liegen diese Einsparungen zwi- schen Fr. [2–15] während der Jahre 2004–2015 und 2017. Im Durchschnitt über diese Jahre beläuft sich die durch die Beigabe von Ausbauasphalt erzielte Netto-Einsparung pro herge- stellter Tonne Mischgut auf Fr. [2–15], was rund [5–20] % der Herstellungskosten (ohne Trans- port, Steuern, Abschreibungen und Kapitalkosten) entspricht (vgl. Abbildung 3 vorne). Der bei- gemischte Anteil Ausbauasphalt hat also einen wesentlichen Einfluss auf die Herstellungskosten. 174
Weitere Kostenfaktoren sind die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb. Diese Ausgaben sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die entsprechenden Kosten pro hergestellter Tonne Asphaltmischgut umso tiefer, je grösser die jährliche Produktionsmenge ausfällt. Dieser Zusammenhang ist in Abbildung 6 dargestellt. Für jedes der Jahre 2004–2017 ist darin der mit Jahreszahl beschriftete Datenpunkt eingetragen. So stellte die BERAG zum Beispiel im Jahr 2008 rund [150 000–250 000] t Mischgut her. In diesem Jahr beliefen sich die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb auf Fr. [...] pro Tonne Mischgut.

173 Insbesondere Paralleltrommeln erhöhen den Anteil von Ausbauasphalt, der beigemischt werden kann (vgl. Rz 77 vorne). 174 Die Aussagen des [...], [N3], und des [...], [N24], sind mit dieser Feststellung konsistent: [N3] erläu- tert: «Je mehr Recyclingmaterial verwendet wird, desto tiefer sind die Produktionskosten» (Act. IV.6, Zeilen 376–377). [N24] führt anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 3. April 2019 aus, dass Unter- schiede in den Produktionskosten beispielsweise darin lägen, «ob und wie viel Recyclingmaterial in einem Werk beigegeben werden kann» (Act. IV.10, Zeilen 111–112).

Abbildung 6: Zusammenhang Verwaltungs- und Betriebskosten pro Tonne – Produzierte Menge (ein Datenpunkt entspricht einem Geschäftsjahr). [...] Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.

Die Kosten für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind sogar vollständig unabhängig von der produzierten Menge.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Herstellungskosten pro Tonne umso tiefer ausfallen, je besser die Anlage ausgelastet ist, da die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb und die Finanzierung und Amortisierung der Anlage im Wesentlichen unabhängig von der produzierten Menge sind.
Ein weiterer relevanter Kostenfaktor sind die Ausgaben für Energie. Rund [>50] % der Ausgaben der BERAG für Energie während der Jahre 2004–2015 sowie 2017 entfielen auf Heizöl und Gas, die restlichen [<50] % gab die BERAG für Elektrizität aus. 175 Seit Anfang 2019 verfügt die BERAG über einen eigenen Erdgasanschluss. 176 Dadurch dürften die Energiekos- ten der BERAG pro Tonne Asphaltmischgut in Zukunft tiefer ausfallen.
Neben den Einkaufspreisen für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie, der Auslas- tung des Werks und dem Anteil des beigegebenen Ausbauasphalts haben Grösse und Au- tomatisierungsgrad des Werks einen Einfluss auf die Herstellungskosten: Gemäss [...], [N3], sind die Produktionskosten «in der Regel tiefer, je grösser das Werk ist». 177 Da die Per- sonalkosten mit dem Automatisierungsgrad der Anlage sinken und da der Automatisierungs- grad bei neueren Werken in der Regel höher ist, fallen die Produktionskosten in der Regel bei neueren Werken eher tiefer aus. 178 Ausserdem ist davon auszugehen, dass neuere Werke in der Regel eine höhere Energieeffizienz aufweisen und dadurch tiefere Energiekosten anfallen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Herstellungskosten von Asphalt- mischgut im Wesentlichen von den folgenden Faktoren abhängig sind: a. Einkaufspreise für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie  Lokal abgebaute Gesteinskörnungen sind in der Regel günstiger, da die Transport- kosten für Gesteinskörnungen sehr hoch sind.  Die Beimischung von Ausbauasphalt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen. b. Grösse, Automatisierungsgrad und Energie-Effizienz der Anlage  Es gibt Skalenerträge in der Produktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei grös- seren Anlagen tiefer.  Neuere Anlagen sind in der Regel stärker automatisiert und weisen eine höhere Energie-Effizienz auf. Dadurch fallen die Herstellungskosten tiefer aus.

175 Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284. 176 Act. III.A.299, Traktandum 3. 177 Act. IV.6, Zeilen 368–369. 178 [...], [N24], gibt Folgendes zu Protokoll: «Die Höhe der Personalkosten ist von der Art der Anlage, insbesondere dem Automatisierungsgrad des Werks abhängig. Tendenziell kann man sagen, dass neuere Werke einen höheren Automatisierungsgrad haben» (Act. IV.10, Zeilen 119–121).

c. Auslastung der Anlage  Die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die Herstellungskosten tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist. B.3.2.8.2 Transport 110. Die BERAG verfügte im Zeitraum 2004–2019 über keine Fahrzeuge für den Transport von Asphaltmischgut. 179 Trotzdem bietet die BERAG ihren Kunden und Kundinnen die Mög- lichkeit an, die Organisation des Transports zu übernehmen. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Voraussetzung dafür, dass die BERAG den Kunden bzw. die Kundin mit Belag belie- fert. Wenn ein Kunde oder eine Kundin sich dafür entscheidet, die Organisation des Transports der BERAG zu überlassen, gibt diese den entsprechenden Auftrag an die Kästli-Gruppe wei- ter, welche über die entsprechenden Fahrzeuge verfügt. Der Anteil des von der BERAG ver- kauften Asphaltmischguts, für welches die BERAG den Transport organisiert, schwankt von Jahr zu Jahr, ist aber in jedem der Jahre 2004–2019 höher als [30] %. 180

Obwohl die BERAG selber keine Transporte ausführt, sind die Transportkosten für die Beurteilung der Wettbewerbssituation von Bedeutung: Die Marktgegenseite interessiert sich im Wesentlichen dafür, zu welchem Frankopreis das Asphaltmischgut zur Baustelle geliefert werden kann (vgl. Rz 136 hinten). Je nachdem, wie weit eine Baustelle vom Belagswerk ent- fernt ist, sind die Transportkosten im Vergleich zu den Herstellungskosten ein relevanter Kos- tenfaktor. 181 Deshalb sind Werke, die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle befinden, im Vergleich zu weiter entfernten Konkurrenten und Konkurrentinnen im Vorteil.
Beim Belagstransport fallen zunächst unabhängig von der Distanz zwischen Werk und Baustelle gewisse Fixkosten an: Das für den Transport eingesetzte Fahrzeug muss beladen und anschliessend auf der Baustelle wieder entladen werden. Dieser Prozess nimmt rund 25 Minuten in Anspruch. 182 Da die entsprechenden Kosten bei allen konkurrierenden Belags- werken unabhängig von der Entfernung zur Baustelle anfallen, sind diese Fixkosten für die Bemessung des Transportkostenvorteils des am nächsten bei der Baustelle gelegenen Werks nicht relevant. Stattdessen ist entscheidend, welche Kosten zusätzlich anfallen, wenn der Transport über eine lange statt über eine kurze Strecke ausgeführt werden muss. Dieser Transportkostenvorteil ist ausschlaggebend zur Einschätzung des preislichen Spielraums des nächstgelegenen Anbieters bzw. der nächstgelegenen Anbieterin.
Zur Abschätzung dieser Zusatzkosten wird vorliegend das von der BLH zur Kalkulation der Transportpreise für Asphaltmischgut 2019 herangezogene Excel-Modell verwendet. 183 Da alle Belagswerke für den Transport die gleiche Technologie verwenden, ist davon auszuge- hen, dass die erwähnten Zusatzkosten bei allen Werken ähnlich hoch ausfallen. 184 Deshalb ist es entgegen der Einschätzung der BERAG 185 nicht erforderlich, bei sämtlichen relevanten Be- lagswerken die effektiven Kosten zu erheben.

179 Act. I.190, Antwort auf Frage 1. 180 Act. I.190, Antwort auf Frage 2. 181 Vgl. z.B. Act. IV.8, Zeilen 216–218. 182 Act. III.C.62. 183 Act. III.C.62 zeigt die Ergebnisse der entsprechenden Berechnungen der BLH. [...], [N16], führte dazu aus, dass er mit dem erwähnten Modell die Transportkosten berechnet (Act. IV.1, Zeilen 272– 275). 184 Gemäss der Aussage von [N16] verwendet die von der BLH beauftragte Transportfirma das gleiche Kalkulationstool (Act. IV.1, Zeilen 276–277). 185 Vgl. die Stellungnahme der BERAG zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 58 sowie Rz 257).

Im Excel-Modell der BLH werden neben der bereits erwähnten Belade- und Abladezeit zwei Kostenfaktoren berücksichtigt:  Die zeitabhängigen Kosten für den Betrieb des Fahrzeugs;  die vom Gewicht des beladenen Fahrzeugs und der zurückgelegten Anzahl Kilometer ab- hängige Schwerverkehrsabgabe (nachfolgend: LSVA).
Sowohl die Fahrzeit als auch die Fahrdistanz haben also einen Einfluss auf die Trans- portkosten. Da die Betriebskosten des Fahrzeugs im Vergleich zur LSVA deutlich höher sind, hat die Fahrzeit einen wesentlich grösseren Einfluss auf die Transportkosten als die Fahrdis- tanz.
Aus dem erwähnten Excel-Modell geht hervor, dass ein zusätzlicher Kilometer Fahrdis- tanz bei Verwendung eines 3- oder 4-Achsers zu einem Preisaufschlag von [55–60] Rappen pro Tonne Asphaltmischgut führt.

Unter der im Modell verwendeten Annahme, dass die Fahr- geschwindigkeit [30–40] km/h beträgt, entspricht das einem Preisaufschlag von [30–40] Rap- pen pro Fahrminute und Tonne. 186

Diese Aufschläge gelten dann, wenn das Fahrzeug mit 18 t Belag beladen wird. Wenn eine kleinere Menge Belag transportiert werden muss, fallen insgesamt nur geringfügig tiefere Transportkosten an. Da diese auf eine geringere transportierte Menge verteilt werden, sind die Transportpreise pro Tonne beim Transport kleinerer Mengen deutlich höher: Werden zum Bei- spiel nur 5 t Belag transportiert, beträgt der Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute Fr. [1.00–1.25] pro Tonne. Wird gar nur eine Tonne transportiert, ist der Preisaufschlag mit mehr als Fr. 5 pro Tonne nochmal fast fünfmal höher. Wird für den Transport von Kleinstmen- gen statt eines 3- oder 4-Achsers ein kleineres Fahrzeug verwendet, steigen die zusätzlichen Transportkosten pro Fahrminute und Tonne mit sinkender zu transportierender Menge weni- ger stark an. Allerdings ist nach wie vor ein Fahrer erforderlich. Da dessen Gehalt einen be- deutenden Anteil an den zeitabhängigen Kosten ausmacht, sind die zusätzlichen Transport- kosten pro Tonne für kleinere Mengen auch dann höher, wenn ein kleineres Fahrzeug eingesetzt wird.
Umgekehrt fallen die zusätzlichen Transportkosten pro Fahrminute und Tonne tiefer aus, wenn grössere Mengen transportiert werden. Werden 30 t 187 Asphaltmischgut mit einem 5-Achser transportiert, beträgt der Aufschlag für eine zusätzliche Fahrminute nur noch rund 20 Rappen pro Tonne.
Wird statt einer Kippmulde eine Thermomulde eingesetzt, fallen die entsprechenden Zu- schläge etwas höher aus.
Die durchschnittliche Belagslieferung der BERAG im Zeitraum 2009–2019 weist ein Ma- terialgewicht von rund [8–18] t auf. Bei dieser Liefermenge beträgt der Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute [40–55] Rappen pro Tonne.

186 Wird ein grösseres Fahrzeug (5-Achser) eingesetzt, fällt der Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute pro Tonne transportiertem Asphaltmischgut mit [30–40] statt [30–40] Rappen etwas tie- fer aus. Wird das Fahrzeug nicht voll beladen, kehrt sich dieser Vorteil rasch in einen Nachteil um. Falls das Fahrzeug schneller unterwegs ist, sind die Transportkosten pro Fahrminute tiefer, da die LSVA pro Fahrminute höher ausfällt: Fährt ein 3- oder 4-Achser zum Beispiel mit einer Geschwin- digkeit von [40–50] statt [30–40] Stundenkilometern beträgt der Preisaufschlag pro zusätzlicher Fahr- minute bei einer Beladung mit 18 t [30–40] Rappen statt [30–40] Rappen. Dieser Unterschied ist gering, da der Grossteil der Kosten proportional zur Fahrzeit anfällt. 187 Gemäss der Auskunft des Geschäftsführers des Belagswerks in [...] können mit einem 5-Achser maximal 25 t Asphaltmischgut transportiert werden (Act. V.18). Gemäss den Lieferscheindaten der BERAG wird aber in Einzelfällen mehr transportiert. Deshalb ist davon auszugehen, dass die maxi- male Menge noch etwas mehr als 25 t beträgt.

Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, sie schätze, dass Fahrzeuge, für welche die BERAG den Transport organisiert habe, im Durchschnitt mit [18–30] t beladen seien. 188 Vorliegend geht es darum, die Grössenordnung der Zusatzkosten pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute für eine durchschnittliche Lieferung einzuschätzen. Deshalb sind dafür alle Lieferungen massgebend – auch diejenigen, welche nicht von der BERAG organisiert wurden (vgl. dazu auch Rz 110 vorne). Deshalb wird die Grössenordnung der Zusatzkosten pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute anhand der durchschnittlichen Be- ladmenge in Bezug auf alle Lieferungen, also anhand der erwähnten rund [8–18] t abge- schätzt.
Verwendet man statt des Excel-Modells der BLH die Regiepreise der Kästli-Gruppe zur Abschätzung des Preisaufschlags einer zusätzlichen Fahrminute, sind die Ergebnisse ver- gleichbar: Der Regieansatz eines «Kipper 4-Achser» (Kippmulde) beträgt im Jahr 2019 Fr. [160–170] pro Stunde Einsatzzeit. Ein «Doppelwarmhaltebehälter 4-Achser» (Thermo- mulde) kostet Fr. [180–195] pro Stunde Einsatzzeit. 189 Bei einer Beladung mit [8–18] t Asphalt- mischgut entspricht das einem Preisaufschlag von [40–55] Rappen (Kippmulde) bzw. [40–55] Rappen (Thermomulde) pro zusätzlicher Fahrminute. 190
Sowohl der anhand des Excel-Modells der BLH berechnete Preisaufschlag als auch der anhand der Regiepreise der Kästli-Gruppe berechnete Preisaufschlag sind Preise und nicht Kosten. Deshalb ist davon auszugehen, dass darin bereits die Kapitalkosten enthalten sind. Falls ein Belagswerk Transportleistungen günstiger einkaufen kann als andere Kunden und Kundinnen, fallen die Transportkosten für solche Belagswerke möglicherweise noch etwas tie- fer aus.
Im Zeitraum 2004–2021 unterlagen die Dieselpreise und damit auch die Kosten einer Stunde Einsatzzeit gewissen Schwankungen. Ausserdem wurde am 1. Januar 2005 die Ge- wichtslimite für Lastwagen in der Schweiz auf 40 Tonnen erhöht. 191 Gleichzeitig wurde die LSVA erhöht. Aus diesen Gründen unterliegen die pro zusätzlicher Fahrminute anfallenden Kosten im Zeitraum 2004–2020 gewissen Schwankungen. Im Vergleich zu den Kosten von Fahrzeug und Fahrer sind die Ausgaben für die LSVA und für Diesel unbedeutend. Deshalb handelt es sich in Bezug auf die Zusatzkosten pro zusätzlicher Fahrminute um vernachlässig- bare Schwankungen. B.3.2.9 Beweisergebnis
Asphaltmischgut besteht im Wesentlichen aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Die Ei- genschaften von Asphaltmischgut können durch die Variation von Art und Mischverhältnis die- ser Ausgangsstoffe beeinflusst werden und sind in Normen festgeschrieben. Je nach Sorte und Mischwerk kann ein unterschiedlich grosser Anteil an Ausbauasphalt beigemischt werden, wobei Werke, welche über eine sogenannte Paralleltrommel verfügen, in der Regel einen hö- heren Anteil von Ausbauasphalt beimischen können. Mit wenigen Ausnahmen können alle Werke der Region alle wesentlichen Asphaltmischgutsorten herstellen.
Die Herstellungskosten von Asphaltmischgut sind im Wesentlichen von den folgenden Faktoren abhängig: a. Einkaufspreise für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie

188 Act. VII.106, Rz 75. 189 Act. III.A.297. 190 Dabei ist zu beachten, dass unter der Fahrzeit nur die für die Fahrt von Werk zu Baustelle benötigte Zeit verstanden wird. Da der Lastwagen anschliessend wieder zurückfahren muss, entspricht die zu bezahlende Einsatzzeit der zweifachen Fahrzeit. 191 Act. I.190, Antwort auf Frage 2.

 Lokal abgebaute Gesteinskörnungen sind in der Regel günstiger, da die Transport- kosten für Gesteinskörnungen sehr hoch sind.  Die Beimischung von Ausbauasphalt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim Einkauf von Gesteinskörnungen und Bitumen. b. Grösse, Automatisierungsgrad und Energie-Effizienz der Anlage  Es gibt Skalenerträge in der Produktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei grös- seren Anlagen tiefer.  Neuere Anlagen sind in der Regel stärker automatisiert und weisen eine höhere Energie-Effizienz auf. Dadurch fallen die Herstellungskosten tiefer aus. c. Auslastung der Anlage  Die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage sind weitgehend unabhängig von der produzierten Menge. Deshalb sind die Herstellungskosten tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist. 127. Die pro zusätzliche Fahrminute anfallenden Transportkosten belaufen sich bei einer durchschnittlichen Liefermenge von rund [8–18] t auf rund [40–55] Rappen pro Tonne Asphalt- mischgut. Bei kleineren Mengen sind die entsprechenden Kosten pro Fahrminute und Tonne höher, bei grösseren Mengen hingegen tiefer. B.3.3 Nachfrage B.3.3.1 Beweisthema 128. In diesem Kapitel wird zunächst dargelegt, wozu Asphaltmischgut verwendet wird und wer die entsprechenden Projekte in Auftrag gibt. Anschliessend wird dargelegt, wer Asphalt- mischgut bei den Belagswerken nachfragt (Rz 129 ff.) und welche Eigenschaften von Asphalt- mischgut aus Sicht der Marktgegenseite relevant sind (Rz 136). Schliesslich wird die Bedeu- tung von Asphaltmischgut als Kostenfaktor im nachgelagerten Markt für Strassenbau untersucht (Rz 137 ff.). B.3.3.2 Marktgegenseite 129. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Da die meisten Strassen und die meisten grossen Plätze von der öffentlichen Hand betrieben werden, werden die entsprechenden Aufträge zum überwiegenden Teil von der öffentlichen Hand vergeben. Bund, Kanton und Gemeinden sind relevante Auftraggeber für Strassenbau und Strassenun- terhalt im Kanton Bern. Die Länge der entsprechenden Strassennetze ist in Tabelle 2 angege- ben. 192

192 Die in Tabelle 2 angegebenen Zahlen stammen aus der Tabelle «Strassenlängen: Stand 31. De- zember» welche das BfS auf seiner Internetseite publiziert: <https://www.bfs.ad- min.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/tabellen.assetdetail.10647020.html> (4.8.2020).

Tabelle 2: Öffentliches Strassennetz im Kanton Bern, Stand 31.12.2018. Betreiber Anzahl Strassenkilometer im Kanton Bern Bund 223 Kanton 2086 Gemeinden 9620 Quelle: Bundesamt für Statistik (nachfolgend BfS). 130. Obwohl die Gemeinden für den Grossteil der Strassenkilometer im Kanton Bern zustän- dig sind, sind deren Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen Unterhalt von Strassen deutlich geringer als diejenigen des Kantons oder des Bundes. In Ab- bildung 7 sind die insgesamt von der öffentlichen Hand für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen Unterhalt von Strassen im Kanton Bern aufgewendeten Mittel darge- stellt. 193 Diese belaufen sich insgesamt pro Jahr auf rund 800 Millionen Franken. Abbildung 7: Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie baulichen Unterhalt der Strassen im Kanton Bern.

Quelle: BfS.

193 Die in Abbildung 7 angegebenen Zahlen sind den drei Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemein- destrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für Natio- nalstrassen» des BfS entnommen. Diese wurden am 4.2.2020 vom BfS online publiziert und basie- ren auf der Erhebung «Strassenrechnung». Berücksichtigt werden die drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Unterhalt» sowie «Baulicher Unterhalt». Nicht berücksichtigt werden unter an- derem die Ausgaben für den «Betrieblichen Unterhalt» sowie die Beiträge von Bund und Kanton zugunsten anderer Bauherren.

In Abbildung 8 sind die Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden aufgeschlüsselt nach den drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Ausbau» und «Betrieblicher Unter- halt» dargestellt. 194

Abbildung 8: Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden für Strassen im Kanton Bern

Quelle: BfS.

Bund, Kanton und Gemeinden führen grössere Strassenbauprojekte (Neubau, Ausbau oder Unterhalt) nicht selber durch, sondern vergeben die entsprechenden Aufträge an Bauun- ternehmungen. Bei der Ausschreibung der Strassenbauprojekte gibt die öffentliche Hand in der Regel die gewünschte Belagsqualität genau vor. Insbesondere sind in den Ausschrei- bungsunterlagen normalerweise die genauen einzubauenden Belagssorten anhand der ent- sprechenden Normen definiert. 195 Das ist mit ein Grund dafür, dass nicht normierte Belagss- orten nur einen unbedeutenden Anteil der Gesamtproduktion ausmachen. Da die Qualität von Belag und Strasse weitgehend vorgegeben sind, ist bei der Vergabe von Strassenbauprojek- ten der Preis das bei weitem wichtigste Zuschlagskriterium. 196
Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Strassenbauprojekt, kauft diese Bau- unternehmung anschliessend das benötigte Asphaltmischgut bei einem Belagswerk ein. Des- halb handelt es sich bei den Nachfragern und Nachfragerinnen von Asphaltmischgut im We- sentlichen um Strassenbauunternehmungen.

194 Die in Abbildung 8 dargestellten Zahlen wurden den gleichen Tabellen des BfS entnommen wie die in Abbildung 7 angegebenen Zahlen: Es handelt sich um die Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemeindestrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für Nationalstrassen». 195 Aussage von [N3], Act. IV.6, Zeilen 411–413. 196 RPW 2020/4a, 1748 Rz 135 ff., Bauleistungen Graubünden.

Kleinere Flickarbeiten nehmen insbesondere die Tiefbauämter der grösseren Gemein- den teilweise selber vor. Auch Gartenbauer beziehen gelegentlich kleinere Mengen für den Bau kleinerer privater Plätze. Privatpersonen beziehen hingegen kein Asphaltmischgut. 197
Die meisten in der Stadt Bern und Umgebung tätigen grösseren Strassenbauunterneh- mungen sind Aktionärinnen der BERAG. [N5], [...], nennt weitere sechs Strassenbauunterneh- men, die im Raum Bern tätig sind, aber nicht Aktionärinnen der BERAG sind. 198 Dabei handelt es sich zum Teil ebenfalls um grosse Strassenbauunternehmungen. Trotzdem verkauft die BERAG nur einen geringen Anteil des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktio- näre: Dieser liegt im Zeitraum 2004–2017 je nach Jahr bei [<33] %. 199

B.3.3.3 Aus Sicht der Marktgegenseite relevante Produkteigenschaften 136. In der Regel gibt die ausschreibende Stelle den Bauunternehmungen genau vor, welche Sorten einzubauen sind (vgl. Rz 132 vorne). In den dazu herangezogenen Normen sind die Eigenschaften der Belagssorten bereits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen qualita- tive Merkmale, die über die in den Normen bereits enthaltenen Vorgaben hinausgehen, in der Regel keine wesentliche Rolle. Da ausserdem im nachgelagerten Markt für Strassenbauleis- tungen der Preis eine zentrale Rolle spielt (vgl. Rz 132 vorne), ist aus Sicht der Marktgegen- seite in den meisten Fällen der Preis das einzig relevante Kriterium bei der Auswahl eines Belagswerks (vgl. dazu auch Fussnote 165 vorne). 200 In Ausnahmefällen können andere Fak- toren, wie zum Beispiel eine besonders hohe Dauerhaftigkeit des Belags, eine gewisse Rolle spielen. 201

B.3.3.4 Kostenanteil von Asphaltmischgut im nachgelagerten Markt für Strassenbau 137. Benötigt eine Bauunternehmung für ein bestimmtes Projekt eine grössere Menge As- phaltmischgut, holt die Bauunternehmung in der Regel schon während der Offertphase (vgl. Rz 183 ff. hinten) bei mehreren Belagswerken Offerten ein. 202 Insbesondere wenn der Anteil des Asphaltmischguts an den Gesamtkosten des Projekts hoch ist, kann der von der Bauun- ternehmung in der Offertphase veranschlagte Preis einen wesentlichen Einfluss auf die ver- anschlagten Gesamtkosten und damit auf die Zuschlagserteilung haben. 138. Gemäss Auskunft der [F3] variiert der Anteil der Kosten von Asphaltmischgut an den insgesamt beim Neubau eines Strassenkilometers anfallenden Gesamtkosten unter anderem

197 Aussage von [N16], Act. IV.1, Zeilen 317–319. 198 Act. IV.7, Zeilen 229–232. Es handelt sich um die [...]. 199 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169 (2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act. III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017). 200 Dazu [N3], [...]: «Es sollte keine Qualitätsunterschiede geben, die Beläge sind normiert» (Act. IV.6, Zeile 410). Übereinstimmend äussert sich [N2], [...]: Auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei wel- chem Werk Sie den Belag beziehen?» antwortet er «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?» antwortet er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Übereinstimmend auch die Aussage von [N1], [...]: Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine Rolle spielen» antwortet er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220). Ebenfalls übereinstimmend ist die Aussage von [N22], [...]: Auf die Frage «Wie entscheidet die STRABAG AG, von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortet er «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortet er «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109). [N24] führt dazu Folgendes aus: «Bei Projekten, bei denen Standardmischgut eingebaut wird, ist der Preis der ausschlaggebende Faktor. Bei Projekten mit spezifischen Anforderungen können auch andere Fak- toren eine Rolle spielen» (Act. IV.10, Zeilen 96–99). 201 Vgl. die Aussage von [N24] (Act. IV.10, Zeilen 88–93). 202 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Bezugswert von Fr. 2000.– Offerten ein (Act. IV.13, Rz 239).

je nach Lage, Form und Grösse der jeweiligen Baustelle und vor allem auch je nach Art der zu erstellenden Strasse. Während der Kostenanteil von Asphaltmischgut beim Neubau eines Au- tobahnkilometers rund 2 % betrage, liege dieser beim Bau einer Quartierstrasse bei rund 10 %. 203

Im Vergleich dazu liegt der Kostenanteil von Asphaltmischgut bei reinen Belagsarbeiten deutlich höher, da beim Neubau einer Strasse zahlreiche weitere Arbeiten wie zum Beispiel das Erstellen der seitlichen Randabschlüsse erforderlich sind. Der Kostenanteil von Asphalt- mischgut bei reinen Belagsarbeiten kann anhand von Zahlen des Bundesamtes für Statistik sowie anhand der von der BERAG eingereichten Lieferscheindaten berechnet werden und liegt bei rund 50–60 %. Nachfolgend werden die entsprechenden Berechnungen näher be- schrieben.
Das BfS ermittelt für die Erstellung des Schweizerischen Baupreisindex regelmässig die Preise gewisser Standardpositionen. Darunter befinden sich auch die Preise für Lieferung, maschinellen Einbau und Verdichtung zweier häufig verwendeter Asphaltmischgutsorten. Ge- mäss der Erhebung des BfS kostete Lieferung, Einbau und Verdichtung von 620 Tonnen der Sorte AC T 22 N in der Region Mittelland im April 2019 Fr. 110.89 pro Tonne. Lieferung, Einbau und Verdichtung von 310 Tonnen der Sorte AC 11 N kostete im gleichen Zeitraum in der Re- gion Mittelland Fr. 141.07 pro Tonne. 204 Diese Preise werden in Tabelle 3 mit den durchschnitt- lich von der BERAG für die entsprechenden Sorten in Rechnung gestellten Preisen pro Tonne verglichen. Dabei werden nur die im Monat April 2019 erfolgten Lieferungen berücksichtigt und zwar nur die Materialpreise ohne Transportkosten. Daraus ergibt sich, dass bei reinen Belags- arbeiten der Kostenanteil von Asphaltmischgut ohne Transportkosten rund 50–60 % beträgt. Tabelle 3: Kostenanteil Asphaltmischgut bei reinen Belagsarbeiten. Preis (Fr./t) Sorte NPK- Position 205

Eingebaute Menge (t) Material, Liefe- rung, Einbau, Verdichtung Nur Mate- rial Kostenan- teil Mate- rial AC T 22 N 223.441.313 620 110.89 Fr. [60–70] Fr. [50–60] % AC 11 N 223.442.212 310 141.07 Fr. [70–80] Fr. [50–60] % Quelle: BfS, Lieferscheindaten BERAG. 141. Vor dem Einbau einer neuen Belagsschicht sind in der Regel gewisse Vorbereitungsar- beiten erforderlich, wie z.B. das Abfräsen der alten Belagsschicht. Ausserdem beinhalten viele Aufträge die Entsorgung des alten Strassenbelags. 206 Deshalb liegt der Kostenanteil von As- phaltmischgut bei den meisten Ausschreibungen im Bereich Strassenbau tiefer als 50–60 %.

203 Act. V.11, Antwort auf Frage 4. Alle Ausführungen beziehen sich immer auf den Materialpreis ohne Transportkosten. 204 Diese Zahlen sind der Tabelle «Schweizerischer Baupreisindex – Durchschnittliche Einheitspreise in der Schweiz und in den Grossregionen» des BfS für den Zeitraum 1.4.2019–30.4.2019 entnom- men. Die Tabelle ist online verfügbar <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge- datenbanken/tabellen.assetdetail.8866466.html> (4.8.2020). Die genaue Beschreibung der darin enthaltenen Leistungen kann dem Normpositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung entnommen werden (erhältlich unter www.crb.ch). 205 Im sogenannten Normpositionen-Katalog (nachfolgend: NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (nachfolgend: crb) ist genau definiert, welche Arbeitsschritte Teil des hier erfass- ten Leistungspakets sind. Dieses kann anhand der hier angegebenen Nummer identifiziert werden. 206 Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Bedeutung des Materialpreises müsse «differen- ziert und nicht pauschal» betrachtet werden (Act. VII.106, Rz 67). Vorliegend ist zu ermitteln, ob die

Trotzdem ist klar, dass der Materialpreis für Asphaltmischgut bei vielen Projekten im Markt für Strassenbau ein bedeutender Kostenfaktor ist. 207 Da ausserdem der Preis der zentrale Wett- bewerbsparameter im Markt für Strassenbau ist, kann über den Preis für Asphaltmischgut der Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau beeinflusst werden. B.3.3.5 Beweisergebnis 142. Der überwiegende Anteil von Aufträgen, bei welchen Asphaltmischgut zum Einsatz kommt, wird von der öffentlichen Hand in Auftrag gegeben. Die entsprechenden Aufträge wer- den von Bauunternehmungen ausgeführt, welche das benötigte Asphaltmischgut bei Belags- werken einkaufen. Die Marktgegenseite besteht also im Wesentlichen aus im Markt für Stras- senbau tätigen Bauunternehmungen. 143. Aus Sicht der Marktgegenseite ist der Preis das mit Abstand wichtigste Kriterium zur Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin von Asphaltmischgut. 144. Im nachgelagerten Markt für Strassenbau ist ebenfalls der Preis der wichtigste Wettbe- werbsparameter. Die Materialkosten für Asphaltmischgut sind ein bedeutender Kostenfaktor im Markt für Strassenbau. B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen B.3.4.1 Beweisthema 145. Zunächst werden alle Belagswerke identifiziert, welche die gleichen Gebiete wie die BERAG mit Asphaltmischgut beliefern. Ausserdem werden die Verbindungen zwischen der BERAG und diesen Belagswerken aufgezeigt (Rz 146 f.). Anschliessend wird die BERAG in Bezug auf ihre Herstellungs- und Transportkosten mit den vorher identifizierten anderen im Raum Bern tätigen Belagswerken verglichen (Rz 151 ff.). B.3.4.2 Identifikation der relevanten Anbieter und Anbieterinnen 146. Anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2019 zählte [...], [N3], Werke auf, die Asphalt- mischgut in das Liefergebiet der BERAG liefern. 208 Es handelt sich um die zwölf in Tabelle 4 aufgelisteten Werke.

Ausgaben für Asphaltmischgut ein relevanter Kostenfaktor im Markt für Strassenbau sind. Auf dieser Grundlage kann später beurteilt werden, ob die vorliegend zu beurteilenden Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen (vgl. Rz 671 ff. hinten). Für diesen Zweck ist keine differenziertere Untersuchung des Kostenanteils für Asphaltmischgut erforderlich. 207 In der Untersuchung «Markt für Strassenbeläge» wurde der «Kostenanteil für Mischgut im Strassen- bau» mit 15–60 % beziffert (RPW 2000/4, S. 621, Rz 149). In der Sektoruntersuchung Walzasphalt des Bundeskartellamts ist Folgendes festgehalten: «Der von der Beschlussabteilung recherchierte Umsatz bei Walzasphalt macht mit ca. 1,9 Mrd. EUR etwa 16 % des Umsatzes bei Straßenbauleis- tungen aus» (Rz 13). Bei diesen Angaben wird nicht nach Art des auszuführenden Strassenbaupro- jekts unterschieden. Deshalb geht daraus hervor, dass der Kostenanteil von Asphaltmischgut auch beim durchschnittlichen Strassenbauprojekt eine relevante Grössenordnung annimmt. [...], [N3], geht davon aus, dass der in der Offertphase von den Bauunternehmungen in ihrer Offerte eingesetzte Preis für Asphaltmischgut einen entscheidenden Einfluss auf die Vergabe des Zuschlags im Markt für Strassenbau hat: Er erklärt, dass Strassenbauunternehmungen, die nicht an der BERAG beteiligt sind, den Zuschlag erhalten würden, wenn sie in der Offertphase einen tieferen Belagspreis ansetzen würden als die Aktionärinnen der BERAG. Selbst ein «minimaler» Unterschied in Bezug auf den Belagspreis habe einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung im Markt für Strassenbau (Act. IV.6, Zeilen 266–280). 208 Act. IV.6, Zeilen 405–407.

Drei dieser Werke (Hasle, Sundlauenen, Walliswil) werden von Gesellschaften betrie- ben, die zu einer Unternehmensgruppe gehören, welche gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind. Bei zwei weiteren Werken ([...]) halten Unternehmensgruppen, die gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind, [...] der stimmberechtigten Aktien. Bei drei weiteren Werken ([...]) befindet sich [...] der stimmberechtigen Aktien im Besitz einer Aktionärin der BERAG [...]. Da die [...] Besitzerin des Werks in [...] ist, sind nur die Werke der [...] in [...] und [...] sowie das Werk der Gemeinde Huttwil in Hüswil vollständig unabhängig von den Aktionärinnen der BERAG. Tabelle 4: Relevante Belagswerke. Werkstandort Inhaber Verhältnis zu den Verfahrens- parteien Hasle BLH Belagswerk Hasle AG Aktionärin der BERAG Sundlauenen AG Balmholz (Frutiger-Gruppe) Aktionärin der BERAG Walliswil Marti AG Solothurn (Marti-Gruppe) Aktionärin der BERAG Heimberg [F8] (ab 2017), [F9] (2004–2016) [...] Wimmis [F7] [...] Boningen [F6], Strassenbauer [...] Lyss [F5] [...] Niederbipp [F5] [...] Busswil [F3] [...] Oberwangen [F3] [...] Gunzgen [...] [...] Hüswil Gemeinde Huttwil Quelle: Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14 (Boningen); Act. III.D.11 (Heimberg); Act. III.D.6 (Wimmis).
Mit Schreiben vom 25. September 2020 209 stellte die BERAG den Antrag, die im vorlie- genden Verfahren «interessierenden Marktverhältnisse» seien «in einem Radius von 80 Fahr- minuten ab dem Werk der BERAG zu ermitteln». Dabei seien insbesondere die in der Bei- lage 2 des entsprechenden Schreibens aufgeführten Konkurrenzwerke «zu berücksichtigen und entsprechend zu befragen». Neben den vom Vertreter der BERAG, [N3], anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2020 in Tabelle 4 aufgeführten Werke, werden in Beilage 2 des entsprechenden Schreibens zusätzlich die Werke der [...] in Marin-Epagnier, der [...] in Po- sieux und der [...] in Grandvillard aufgeführt.
Die drei zusätzlich von der BERAG im Schreiben vom 25. September 2020 erwähnten Werke in Marin-Epagnier, Posieux und Grandvillard liefern praktisch kein Asphaltmischgut in das Kernliefergebiet der BERAG. 210 Zum einen sind diese Werke weit vom Standort der

209 Act. V.26. 210 Das “Kernliefergebiet der BERAG” wird als Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen definiert (vgl. Rz 220). Die Wettbewerbsbehörde forderte von diesen Werken die im Zeit- raum 2011–2018 in das Kernliefergebiet der BERAG gelieferten Mengen an, da für diesen Zeitraum vergleichbare Angaben der in Tabelle 4 aufgeführten Werke vorliegen und deshalb dafür die Markt- und Produktionsanteile der BERAG berechnet werden können (vgl. Rz 190 ff.). Das Werk in Marin- Epagnier lieferte [<500 t] Asphaltmischgut in dieses Gebiet (Act. V.27), das Werk in Posieux lieferte über den ganzen Zeitraum 2011–2018 insgesamt [<500 t] Asphaltmischgut (Act. V.29). Das Werk in Grandvillard lieferte [...] weniger als 500 t über den gesamten Zeitraum 2011–2018 (Act. V.28).

BERAG in Rubigen entfernt, ausserdem werden sie von französischsprachigem Personal be- trieben, was die Belieferung der mehrheitlich deutschsprachigen Kundschaft im Kernlieferge- biet der BERAG zusätzlich erschwert. Als Folge dessen beliefern diese Werke höchstens in Einzelfällen Gebiete, welche auch von der BERAG beliefert werden. Deshalb sind zur Beurtei- lung der im vorliegenden Fall relevanten Wettbewerbsverhältnisse keine umfangreichen An- gaben dieser drei Werke erforderlich. Aus diesem Grund verzichtete die Wettbewerbsbehörde darauf, von diesen Werken gleichermassen ausführliche Angaben anzufordern, welche die in Tabelle 4 aufgeführten Werke einreichten. Die nachfolgenden Auswertungen werden nur für die in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke vorgenommen. 150. Der Vollständigkeit halber sind die Standorte dieser drei Werke gemeinsam mit den Standorten der zwölf in Tabelle 4 aufgelisteten Belagswerke in Abbildung 9 eingetragen. Abbildung 9: Standorte Asphaltmischgutwerke.

Quelle: Swisstopo. B.3.4.3 Vergleich BERAG – andere Belagswerke 151. Nachfolgend werden verschiedene kostenrelevante Eigenschaften der in Tabelle 4 auf- geführten Werke mit den Eigenschaften der BERAG verglichen. Zunächst werden Unter- schiede in Bezug auf die Transportkosten bei Lieferungen in das Kernliefergebiet der BERAG diskutiert. Anschliessend werden Unterschiede in Bezug auf Faktoren aufgezeigt, welche ei- nen Einfluss auf die Herstellungskosten haben (vgl. Rz 94 ff. vorne). Dabei handelt es sich um den Zugang zu Gesteinskörnungen, den beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt, die jährli- che Ausstossmenge und die Energieeffizienz der Anlage. Auf dieser Grundlage können die Herstellungs- und Transportkosten der BERAG relativ zu den Kosten anderer Werke einge- schätzt werden.

B.3.4.3.1 Transportkostenvorteil der BERAG in ihrem Kernliefergebiet 152. Wie aus Abbildung 9 hervorgeht, sind einige der in Tabelle 4 aufgeführten Werke relativ weit vom Standort der BERAG entfernt. Wenn diese Werke Asphaltmischgut an eine Baustelle liefern möchten, die sich in der Nähe der BERAG befindet, fallen im Vergleich zur Lieferung ab dem Werk der BERAG in Rubigen höhere Transportkosten an. Dieser Transportkostenvor- teil der BERAG ist bei einer Lieferung direkt zum Werk der BERAG maximal. Diese maximalen Transportkostenvorteile der BERAG gegenüber den in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerken sind in Tabelle 5 aufgeführt. Dazu werden die Fahrzeiten zwischen den Standorten der Kon- kurrenzwerke und dem Standort der BERAG verwendet. 211 Ausserdem dienen die durch- schnittliche Grösse einer Belagslieferung ([8–18] t) sowie die dafür ermittelten Transportkos- ten von rund [40–55] Rappen pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute als Grundlage der entsprechenden Berechnung (vgl. Rz 110 ff. vorne). 153. Dabei ist zu beachten, dass die Transportkosten pro Tonne und Fahrminute höher aus- fallen, wenn Mengen von weniger als [8–18] t geliefert werden. Umgekehrt sind die Transport- kosten pro Tonne tiefer, wenn die Fahrzeuge mit grösseren Mengen beladen werden können. Entsprechend fällt der maximale Transportkostenvorteil der BERAG bei Kleinstmengen grös- ser aus als bei einer Menge von [8–18] t. Hingegen hat die BERAG bei Grossprojekten einen geringeren maximalen Transportkostenvorteil, da bei diesen in der Regel eine bessere Aus- lastung der Lastwagen erreicht werden kann (vgl. Rz 110 ff. vorne). 154. Zudem ist zu beachten, dass die BERAG nicht in ihrem ganzen Kernliefergebiet gegen- über sämtlichen anderen Belagswerken über einen Transportkostenvorteil verfügt. Das Werk in Heimberg ist zum Beispiel nur 24 Fahrminuten von der BERAG entfernt. Deshalb hat die BERAG gegenüber dem Werk in Heimberg im Süden ihres Kernliefergebiets je nach Lage der zu beliefernden Baustelle sogar einen Transportkostennachteil. 212 Relevant ist aber nicht nur das nächstgelegene Konkurrenzwerk. Wenn dieses bereits ausgelastet ist oder keine konkur- renzfähige Offerte einreichen kann (z.B. weil es keine Paralleltrommel hat, vgl. Rz 171 vorne), sind auch die Transportkosten anderer Werke von Bedeutung. 155. Die in Tabelle 5 zusammengestellten Zahlen dienen der Einschätzung der Grössenord- nung der relativen Transportkosten der vorliegend relevanten Werke. Die genauen Transport- kostenunterschiede sind von der genauen Lage der zu beliefernden Baustelle sowie von den zu liefernden Mengen abhängig (vgl. Rz 117 f. vorne).

211 Die Abfrage der Fahrzeiten wurde über die Schnittstelle von here.com durchgeführt (https://develo- per.here.com). Die zur Abfrage verwendeten Koordinaten der Belagswerke sind im Appendix in Ta- belle 16 aufgelistet. 212 Die BERAG legt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats dar, dass die BERAG bei rund 69 % der Postleitzahlen, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können, nicht das nächstgelegene Belagswerk ist (Act. VII.106, Rz 74). Ausserdem schreibt die BERAG, der Transportkostenvorteil der BERAG betrage maximal [...] Minuten (Act. VII.106, Rz 74). Diese Zahl entspricht nicht den in Tabelle 5 aufgeführten Fahrzeiten, weil die Par- teigutachter der BERAG dazu nicht die genauen Koordinaten der Belagswerke, sondern die Mittel- punkte der Postleitzahlen verwendet haben.

Tabelle 5: Transportkostenvorteil der BERAG bei der Lieferung von [8–18] t Asphaltmischgut an eine in Rubigen gelegene Baustelle. Werkstandort Fahrzeit nach Rubigen (min) Transportkostenvorteil BERAG (Fr./t) Heimberg 24 [8.00–17.00] Oberwangen 34 [12.00–25.00] Wimmis 36 [12.00–26.00] Hasle 36 [12.00–26.00] Lyss 44 [15.00–32.00] Busswil 46 [16.00–33.00] Walliswil 50 [17.00–36.00] Niederbipp 50 [17.00–36.00] Sundlauenen 60 [20.00–43.00] Gunzgen 66 [22.00–47.00] Boningen 70 [24.00–50.00] Hüswil 76 [26.00–55.00] Quelle: here.com. 156. Aus Tabelle 5 geht hervor, dass einige der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke ge- genüber der BERAG einen massiven Transportkostennachteil aufweisen, wenn sie Asphalt- mischgut nach Rubigen liefern. Es handelt sich im Vergleich zu den Herstellungskosten der BERAG pro Tonne Asphaltmischgut (rund Fr. [50–90] pro Tonne ohne Abschreibungen, Steu- ern und Kapitalkosten) um einen beträchtlichen Betrag. Schon allein aus diesem Grund kön- nen die weit entfernten Werke nicht zu mit der BERAG vergleichbaren Kosten Asphaltmischgut im Kernliefergebiet der BERAG anbieten. 157. Mit der Fahrzeit nehmen ausserdem nicht nur die Transportkosten zu. Zusätzlich dazu erhöht sich das Risiko verkehrsbedingter Verspätungen. Ausserdem steigen die Anforderun- gen an die Logistik und die Grösse der einzusetzenden Transportflotte insbesondere bei grös- seren Aufträgen. B.3.4.3.2 Produktionskostenvorteil der BERAG Zugang zu Gesteinskörnungen 158. Der Einkauf von Gesteinskörnungen ist der wichtigste Kostenfaktor bei der Produktion von Asphaltmischgut (vgl. Abbildung 2 vorne). 213 Deshalb ist es für jedes Belagswerk von zent- raler Bedeutung, sich einen zuverlässigen und kostengünstigen Zugang zu diesem Rohstoff zu sichern. Da die Kosten für den Transport von Gesteinskörnungen im Verhältnis zu den Materialkosten hoch sind (vgl. Rz 73 vorne), ist der Zugang zu in der Nähe abgebauten Ge- steinskörnungen ein bedeutender Vorteil. 159. Die BERAG hat sich diesen Zugang durch den Abschluss eines Kiesliefervertrags mit den lokalen Kiesproduzenten gesichert, die ausserdem bedeutende Aktionärinnen der BERAG

213 Deshalb ist der Zugang zu Gesteinskörnungen auch ein entscheidender Standortfaktor (vgl. Act. IV.10, Zeile 157; Act. IV.17, Zeilen 219–223; Act. IV.11, Zeilen 258–259).

sind. 214 In diesem Kiesliefervertrag räumen die lokalen Kiesproduzenten der BERAG den Vor- rang vor anderen Belagswerken ein: Die Kiesproduzenten verpflichten sich, andere Belags- werke nur zu beliefern, wenn die BERAG den entsprechenden Lieferungen zustimmt. 215

Nicht alle Belagswerke der Region verfügen über einen solchen Zugang zu lokalen Kies- vorkommen. Die [F3], welche das Belagswerk in Oberwangen betreibt, verfügt über keine ei- gene in unmittelbarer Nähe gelegene Kiesgrube. Zwar betreibt die Alluvia-Gruppe direkt neben dem Werk der [F3] in Oberwangen eine Kiesgrube und ein Kieswerk. Die [F3] bezieht aber nur geringe Mengen an Gesteinskörnungen von der Alluvia-Gruppe. 216
Gemäss Kiesliefervertrag muss die BERAG zustimmen, damit die Alluvia-Gruppe die [F3] mit Gesteinskörnungen beliefern darf. Gemäss der Aussage von [N9] hätte die Alluvia- Gruppe eine solche Zustimmung eingeholt und auch erhalten, wenn sie daran interessiert ge- wesen wäre, die [F3] zu beliefern. 217 Gemäss [N8] hat die Alluvia-Gruppe für die tatsächlich vorgenommenen Lieferungen an die [F3] keine Zustimmung der BERAG eingeholt. 218
Vorliegend kann offengelassen werden, welche Wirkung die im Kiesliefervertrag enthal- tene Konkurrenzklausel genau entfaltete. Selbst wenn sich die Alluvia-Gruppe nicht an die Konkurrenzklausel gebunden gefühlt hätte, wäre sie trotzdem kaum bereit gewesen, die [F3] zu gleichen Konditionen wie die BERAG zu beliefern: Die Alluvia-Gruppe kann gemäss Aus- sage von [N8] den von ihr produzierten Splitt in guten Jahren über die BERAG absetzen. 219

Die Alluvia-Gruppe hätte also gar nicht die Kapazität, zwei grosse Belagswerke mit grossen Mengen an Splitt zu versorgen. Da die Alluvia-Gruppe als Aktionärin mit Einsitz im Verwal- tungsrat bei der BERAG eingebunden ist, dürfte sie sich tendenziell für die BERAG entschei- den, wenn ihre Kapazität nicht zur Belieferung mehrerer Belagswerke ausreicht. 163. Statt von der benachbarten Alluvia-Gruppe bezieht das Werk der [F3] in Oberwangen die Gesteinskörnungen unter anderem aus einem unternehmenseigenen Steinbruch im Un- terwallis. Gemäss der Aussage von [N24] weisen die dort abgebauten Gesteinskörnungen eine aussergewöhnlich hohe Qualität auf, was einer der Gründe dafür sei, dass nicht mehr Kies von lokalen Anbietern und Anbieterinnen bezogen werde. 220 Ausserdem beziehe das Werk in Oberwangen Gesteinskörnungen von der Firma [F4] in Oppligen sowie von zwei Kies- werken im Kanton Freiburg. 221

Die BERAG hat gegenüber dem Belagswerk in Oberwangen durch ihre dauerhafte Be- ziehung zu den lokalen Kiesproduzentinnen einen Vorteil. Die [F3] verfügt nicht über einen solchen Zugang zu in unmittelbarer Nähe produzierten Gesteinskörnungen. Dabei ist aller- dings zu berücksichtigten, dass die BERAG nur rund [...] % der von ihr verarbeiteten Gesteins- körnungen von der Kästli-Gruppe bezieht, welche direkt neben dem Werk der BERAG eine Kiesgrube und ein Kieswerk betreibt. Die verbleibenden [...] % werden im Wesentlichen durch [...] geliefert, deren Werke in [...] stehen. 222 Trotzdem ist der Zugang der BERAG zu einer lokalen Kiesversorgung ein Vorteil gegenüber dem Belagswerk in Oberwangen und insbeson- dere auch gegenüber potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen.

214 Vertragsparteien sind neben der BERAG Unternehmen der Kästli-Gruppe und der Alluvia-Gruppe (Act. II.2; Act. II.17). Die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe produzieren beide Kies und halten gemeinsam mehr als [...] des Aktienkapitals der BERAG (Act. III.D.17). Zum Kiesliefervertrag vgl. auch Rz 784 hinten. 215 Act. II.2, Art. 9; Act. II.17, Art 10. 216 Act. IV.10, Zeilen 203–207; Act. IV.12, Zeilen 350–358. 217 Act. IV.12, Zeilen 365–368. 218 Act. IV.19, Zeilen 122–125. 219 Act. IV.19, Zeilen 111–116. 220 Act. IV.10, Zeilen 210–215. 221 Act. IV.10, Zeilen 238–243. 222 Act. VII.106, Rz 86.

Der eigenständige Aufbau einer lokalen Kiesversorgung durch den Betreiber eines Be- lagswerks ist im Kanton Bern im Untersuchungszeitraum nur schwer möglich, da es schwierig ist, neue Kiesgruben zu eröffnen. Die entsprechenden Bewilligungsverfahren dauern in der Regel Jahre und es gibt keinen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung. 223 Die Vergabe der ent- sprechenden Bewilligungen wurde restriktiv gehandhabt. 224 Zusätzlich zur Eröffnung einer Kiesgrube ist ein Kieswerk erforderlich, damit die für die Herstellung von Asphaltmischgut be- nötigten gebrochenen Gesteinskörnungen produziert werden können. 225
Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F3] könne den aus dem Unterwallis herbeigeführten Splitt deutlich unter dem in der Region Bern herrschenden Marktpreis einkaufen. Deshalb sei die [F3] trotz der langen Transportwege in der Lage, Gesteinskörnungen zu ebenso konkurrenzfähigen Bedingungen zu beschaffen wie ihre Mitbewerberinnen im Raum Bern. 226
Selbst wenn die [F3] im Unterwallis Splitt zu Preisen beziehen könnte, die unter dem in der Region Bern herrschenden Marktpreis liegen würden, würde sich dadurch noch kein Vorteil gegenüber dem Bezug von lokalen Anbieterinnen in Bern ergeben: Die Einkaufspreise im Un- terwallis müssten sehr deutlich unter den Marktpreisen in Bern liegen – sonst würden die ho- hen Transportkosten einen allfälligen solchen Vorteil zunichtemachen. Ausserdem sind nicht die Produktionskosten der [F3] für Splitt im Unterwallis, sondern ihre Opportunitätskosten re- levant: Diese werden durch den Preis bestimmt, zu welchem die [F3] den im Unterwallis pro- duzieren Splitt an andere Abnehmerinnen oder Abnehmer als das Belagswerk in Oberwangen verkaufen könnte. Findet sie solche Abnehmerinnen oder Abnehmer im Unterwallis, wäre es wenig sinnvoll, zu tieferen Preisen nach Oberwangen zu liefern.
Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass die BERAG insbesondere im Vergleich zu potenziellen Konkurrentinnen und Konkurrenten den Vorteil des Zugangs zu lokal abgebauten Gesteinskörnungen aufweist. Beimischung von Ausbauasphalt
Ein zweiter zentraler Kostenfaktor ist der Anteil des bei der Produktion von Belag beige- mischten Ausbauasphalts. Je mehr Ausbauasphalt beigemischt werden kann, desto tiefer die Produktionskosten (vgl. Rz 101 ff. vorne).
Anlagen, die über eine Paralleltrommel verfügen, können einen höheren Anteil Ausbau- asphalt beimischen (vgl. Rz 77 vorne). Allerdings beeinflusst nicht nur das Vorhandensein einer Paralleltrommel, sondern auch andere Faktoren den maximal beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt. Dieser ist insbesondere auch von der herzustellenden Sorte abhängig. Des- halb ist der maximal beimischbare Anteil von Ausbauasphalt der verschiedenen Werke nur schwer mess- und vergleichbar, jedenfalls wenn ein solcher Vergleich wie vorliegend für alle

223 RPW 2020/1, 106 f. Rz 120 ff., KTB-Werke. 224 Act. IV.17, Zeilen 219–223. 225 Act. IV.11, Zeilen 258–259. 226 Act. VII.106, Rz 84 f.

Sorten von Asphaltmischgut vorgenommen werden soll. 227 Aus diesem Grund wird nachfol- gend auf das Vorhandensein einer Paralleltrommel abgestützt, um den beimischbaren Anteil von Ausbauasphalt der verschiedenen Werke einzuschätzen. 228

Heute verfügen die meisten Belagswerke der Region über eine Paralleltrommel. Einzig die Werke in [...] sind nicht mit dieser Technologie ausgestattet. Die Werke in [...] erweiterten ihre Anlagen erst im Untersuchungszeitraum mit einer Paralleltrommel, während die BERAG sowie die Werke in [...] spätestens seit 2004 über eine Paralleltrommel verfügten. 229
Insbesondere das [...] Werk, [...] hat also bis heute keine Paralleltrommel und kann des- halb weniger Ausbauasphalt beimischen als die BERAG. 230 Das gleiche gilt für die Werke in [...], während zahlreiche andere Werke erst Jahre nach der BERAG eine Paralleltrommel an- geschafft haben und deshalb bis zum jeweiligen Zeitpunkt ebenfalls weniger Ausbauasphalt beimischen konnten. Da die Beimischung von Ausbauasphalt die Produktionskosten senkt, verfügte die BERAG diesen Werken gegenüber über einen Kostenvorteil. Jährliche Ausstossmenge
Da bei der Produktion von Asphaltmischgut gewisse Fixkosten für Verwaltung und An- lage anfallen (vgl. Rz 104 vorne), sinken in der Regel die Herstellungskosten pro Tonne mit der insgesamt produzierten Menge. 231 Deshalb ist davon auszugehen, dass Werke mit einer grösseren jährlich produzierten Menge eher tiefere Produktionskosten pro Tonne aufweisen als kleinere Werke. In Abbildung 10 sind die durchschnittlichen jährlichen Ausstossmengen der Werke der Region für den Zeitraum 2011–2018 angegeben. Daraus geht hervor, dass die BERAG mit Abstand die grössten Mengen pro Jahr produziert. Abbildung 10: Jährlicher Ausstoss (Durchschnitt 2011–2018). [...] Quelle: Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.23; Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28).

227 Das Sekretariat hat die in Tabelle 4 aufgelisteten relevanten Belagswerke nach dem maximal bei- mischbaren Anteil Ausbauasphalt gefragt. Einige dieser Werke gaben einen Durchschnittswert an. Andere Werke gaben zum Teil grosse Bandbreiten an, da der beimischbare Anteil je nach Sorte unterschiedlich hoch ist (vgl. Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17). Aus diesen Gründen können die entsprechenden Angaben nicht verglichen werden und werden deshalb vorliegend nicht verwendet. Da es sich dabei um Ge- schäftsgeheimnisse der befragten Belagswerke handelt, schwärzte das Sekretariat die erwähnten Angaben in den Akten. Diese stellte das Sekretariat der BERAG in geschwärzter Form am 14.10.2020 zu (Act. I. 416). Da die entsprechenden Angaben nicht gegen die BERAG verwendet werden und da die BERAG keine Einsicht in die geschwärzten Stellen beantragte, legte das Sekre- tariat diese gegenüber der BERAG auch nicht in Form von Bandbreiten offen. 228 Gemäss der Aussage des [...], [N3], können Werke, welche über eine Paralleltrommel verfügen, ähnlich viel Recyclingmaterial beimischen wie die BERAG (Act. IV.6, Zeilen 397–398). [N3] geht also davon aus, dass das Vorhandensein einer Paralleltrommel ein wichtiger Faktor zur Einschätzung des maximal beimischbaren Anteils Ausbauasphalt ist. 229 Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17. 230 Vgl. dazu auch die Aussage von [N3] (Act. IV.6, Zeilen 399–401). In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu berücksichtigten, dass [es sich bei der Anlage des Werks in Heimberg um eine relativ alte Anlage handelt] (Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der Belagswerke Heimberg AG vom 3.12.2018, Traktandum 5, Act. III.D.19) 231 Gemäss [N3], [...], sind die Produktionskosten «in der Regel tiefer, je grösser das Werk ist» (Act. IV.6, Zeilen 368–369).

Aus diesem Grund ist festzuhalten, dass die BERAG aufgrund der Skalenerträge in der Asphaltmischgutproduktion über einen Kostenvorteil im Vergleich zu allen anderen Belags- werken der Region verfügt. Energieeffizienz
Ein weiterer relevanter Kostenfaktor sind die Ausgaben für Energie (vgl. Abbildung 2 und Abbildung 3 vorne). Gemäss einem Vergleich der Energie-Agentur der Wirtschaft für das Jahr 2015 ist das Werk der BERAG eines der effizientesten in der Schweiz. 232

Produktionskosten insgesamt 176. Die BERAG erreicht einen deutlich höheren jährlichen Ausstoss als alle anderen Werke der Region. Sie verfügt über Zugang zu lokal abgebautem Kies und kann einen hohen Anteil an Ausbauasphalt beimischen. Die Anlage der BERAG zeichnet sich ausserdem durch eine hohe Energieeffizienz aus. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die BERAG im Vergleich zu den meisten Konkurrentinnen 2004–2021 tiefere Produktionskosten aufweist. 177. Insbesondere die Werke im Süden und Osten der BERAG (Heimberg, Wimmis, Sund- lauenen, Hasle) sind deutlich kleiner. Die Werke in [...] haben ausserdem bis heute keine Pa- ralleltrommel. Das Werk in Wimmis wurde Ende 2016 geschlossen. 178. Das im Westen der BERAG gelegene Werk der [F3] in Oberwangen erreicht zwar einen relativ hohen jährlichen Ausstoss und verfügt heute über eine relativ moderne Anlage. Diese wurde aber erst [2008–2010] erneuert und mit einer Paralleltrommel ausgestattet. 179. Die Werke im Norden der Stadt Bern verfügen teilweise über ähnlich leistungsfähige Anlagen wie die BERAG. Mit Ausnahme des Werks der [F5] in Lyss haben diese Werke aber alle einen deutlichen Transportkostennachteil im Vergleich zur BERAG, wenn sie Baustellen in oder südlich der Stadt Bern beliefern wollen. Das gleiche gilt auch für das Werk der [F5] in Lyss, wenn diese Baustellen im Süden der Stadt Bern beliefern möchte. B.3.4.4 Beweisergebnis 180. Die BERAG konnte 2004–2021 Asphaltmischgut zu tieferen Kosten herstellen als die meisten ihrer Konkurrentinnen. Das trifft insbesondere auf das am nächsten gelegene Werk in Heimberg zu. Da ausserdem die Transportkosten eine wichtige Rolle spielen, hat die BERAG insbesondere bei der Belieferung von südlich der Stadt Bern gelegenen Baustellen einen Kos- tenvorteil gegenüber der Konkurrenz. B.3.5 Markt B.3.5.1 Beweisthema 181. Zunächst wird beschrieben, wie die Preise für Asphaltmischgut zustande kommen (Rz 183 ff.). Anschliessend werden das Liefergebiet der BERAG (Rz 207 f.) sowie die Markt- und Produktionsanteile der BERAG (Rz 209 ff.; vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die genaue De- finition dieser Begriffe) differenziert nach der Postleitzahl der belieferten Baustellen dargestellt. Dazu müssen die Lieferscheindaten verschiedener Belagswerke aufbereitet werden. Diese Aufbereitung wird in Rz 190 ff. beschrieben.

232 Act. III.A.247.

Anschliessend werden die Markt- und Produktionsanteile der BERAG statt auf Ebene Postleitzahl für grössere, anhand von Fahrminuten-Radien ab dem Werk der BERAG abge- grenzte Gebiete dargestellt (Rz 214 ff.). Für das innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG erreichbare Kernliefergebiet der BERAG wird ausserdem die zeitliche Entwicklung des Markt- und des Produktionsanteils der BERAG aufgezeigt. Für dieses Kernliefergebiet wird zudem die Verteilung von Markt- und Produktionsanteilen auf die verschiedenen Belags- werke angegeben (Rz 220 ff.). Schliesslich werden die Markteintrittsschranken im Markt für Asphaltmischgut diskutiert (Rz 234 ff.). B.3.5.2 Preissetzung
Wird ein Auftrag ausgeschrieben, für welchen nur eine geringe Menge Asphaltmischgut benötigt wird, erstellen die Bauunternehmungen ihre Offerten in der Regel basierend auf den Preislisten 233 der Belagswerke. Nach der Zuschlagserteilung erfolgt der Bezug bei solchen Projekten in der Regel ebenfalls zum Listenpreis. 234
Bei grösseren Aufträgen holen die Bauunternehmungen hingegen in der Regel Offerten bei den umliegenden Belagswerken ein und erstellen anschliessend ihre eigenen Offerten ge- stützt auf die entsprechenden Angebote der Belagswerke. Die von den Belagswerken vor der Zuschlagserteilung offerierten Preise werden nachfolgend als «Offertpreise» bezeichnet.
Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Projekt, verhandelt sie – zumindest bei grösseren Projekten – mit den für die Lieferung des Belags in Frage kommenden Belags- werken über den letztlich in Rechnung gestellten Preis für Asphaltmischgut. Dieser Preis wird nachfolgend als «Endpreis» bezeichnet.
Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 136 vorne) wählen die Bauunternehmungen in der Regel den preislich günstigsten Anbieter bzw. die preislich günstigste Anbieterin von Asphaltmisch- gut aus. Dabei ist aus Sicht der Bauunternehmungen der Frankopreis, also der Preis von Ma- terial und Transport, ausschlaggebend. Will ein Belagswerk den Zuschlag erhalten, muss es deshalb den Materialpreis ausreichend tief ansetzen, damit es nach Berücksichtigung der Transportkosten immer noch günstiger ist als der nächst günstigste Konkurrent bzw. die nächst günstigste Konkurrentin.
Aus diesem Grund gewähren die Belagswerke in der Regel umso grössere Rabatte auf den Listenpreis, je näher eine Baustelle bei dem Werk eines Konkurrenten bzw. einer Konkur- rentin liegt. So können sie sicherstellen, dass sie trotz im Vergleich zum Konkurrenten bzw. zur Konkurrentin hohen Transportkosten einen attraktiven Frankopreis anbieten können. Im Raum Bern liegt in der Regel eine Baustelle umso näher beim Werk eines Konkurrenten oder

233 Die meisten wenn nicht sogar alle Belagswerke der Region Bern führen bis heute zwei Preislisten: Eine für Aktionärinnen und eine zweite mit höheren Preisen für Nichtaktionäre. Das trifft namentlich auf die Werke in Rubigen (vgl. Kapitel A.4 hinten), Hasle (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. III.C.64; Act. III.C.68), Heimberg (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. III.D.12; Act. III.D.14; Act. III.D.16), Lyss (Act. IV.13, Zeilen 151–153) und Wimmis (Act. III.D.9) zu. Das Werk in Oberwangen gehört einer Bauunternehmung, welche beim eigenen Werk zu günstigeren Preisen als externe Kunden und Kun- dinnen Asphaltmischgut beziehen kann (Act. IV.13, Zeilen 151–153; Act. IV.10, Zeilen 264–270). 234 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Einkaufsvolumen von Fr. 2000.– Offerten bei den umliegenden Belagswerken ein (Act. IV.13, Zeilen 238–239).

einer Konkurrentin, je weiter sie vom eigenen Werk entfernt ist. 235 Deshalb steigen zum Bei- spiel die von der BERAG gewährten Rabatte mit zunehmender Entfernung zum Werk der BERAG. 236

Neben der Distanz zwischen der zu beliefernden Baustelle und den als Lieferanten in Frage kommenden Belagswerken hat auch die zu liefernde Menge einen Einfluss auf die Höhe der von den Belagswerken gewährten Rabatte. Andere Faktoren spielen keine wesentliche Rolle. 237
Manche Werke gewähren ihren Kunden und Kundinnen zusätzlich zu den Rabatten auf die Listenpreise von der jährlich bezogenen Menge abhängige Rabatte. Da die jährlich bezo- gene Menge erst nach Abschluss des Geschäftsjahres bekannt ist, werden diese Rabatte in der Form von Rückvergütungen ausbezahlt. B.3.5.3 Auswertung der Mengenangaben der Belagswerke
Zur Berechnung des Liefergebiets sowie der Markt- und Produktionsanteile der BERAG (vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die genaue Definition dieser Begriffe) forderte die Wettbe- werbsbehörde von den in Tabelle 4 aufgelisteten Belagswerken Angaben zu den von diesen Werken ausgelieferten Mengen an Asphaltmischgut an. Diese Angaben wurden differenziert nach der Postleitzahl der belieferten Baustellen angefordert. Ausserdem wurden die Werke aufgefordert, zwischen Lieferungen an konzerninterne und konzernexterne Kunden und Kun- dinnen zu unterscheiden. Tabelle 28 im Appendix enthält eine Übersicht über die von den verschiedenen Werken eingereichten Angaben.
Die meisten Werke konnten die angeforderten Mengenangaben nicht für den gesamten angeforderten Zeitraum 2009–2018 einreichen. Deshalb werden die nachfolgenden Auswer- tungen nur für den Zeitraum 2011–2018 vorgenommen. Für diese Jahre liegen Angaben zu den ausgelieferten Mengen der meisten Belagswerke vor. 238
Die meisten Belagswerke der Region konnten mindestens für einen Teil der Jahre 2009– 2018 die ausgelieferten Mengen differenziert nach Baustellen-Postleitzahl angeben. Einzig die BERAG sowie die Werke der [F3] in Oberwangen und Busswil sowie das Werk in Heimberg konnten diese Angaben nicht in der angeforderten Form bereitstellen. Deshalb forderte die Wettbewerbsbehörde von diesen Werken Lieferscheindaten an. Diese Lieferscheindaten wer- tete die Behörde aus. Eine genaue Beschreibung der Auswertung dieser Lieferscheindaten befindet sich in Act. VII.1. Nachfolgend wird der wesentliche Inhalt dieser Auswertungen be- schrieben.

235 Das trifft zum Beispiel dann nicht zu, wenn sich ein Belagswerk am Eingang zu einem abgeschlos- senen Tal liegt, in welchem sich kein anderes Belagswerk befindet. Im Raum Bern gibt es kaum abgeschlossene Täler. Deshalb nimmt in diesem Gebiet die Distanz zu anderen Belagswerken in der Regel mit steigender Distanz zum eigenen Belagswerk ab. 236 Vgl. die Aussage des [...], [N3]: «Der Frankopreis wird teurer, je weiter weg das Objekt ist. So ver- suche ich, den Preis der BERAG für weiter entfernte Objekte attraktiv zu machen, damit die BERAG auch dort konkurrenzfähig ist» (Act. IV.6, Zeilen 345–347). Der Grundsatz, dass die Rabatte mit steigender Entfernung zum Werk der BERAG steigen, geht auch aus den Vorgaben des Verwal- tungsrates an den Geschäftsführer in Bezug auf die Preispolitik hervor (Act. II.34). 237 Act. IV.6, Zeilen 236–238. 238 Für das Werk in Busswil fehlen Angaben zur ersten Hälfte des Jahres 2011 (Act. V.11). Das Werk in Hüswil konnte erst ab dem Jahr 2012 Angaben zu den nach Postleitzahl der belieferten Baustelle differenzierten ausgelieferten Mengen einreichen (Act. I.277). Das Werk in Lyss reichte diese Anga- ben ab dem Jahr 2013 ein und das Werk in Niederbipp ab dem Jahr 2016 (Act. V.12). Für alle ande- ren Belagswerke liegen die entsprechenden Zahlen für den ganzen Zeitraum 2011–2018 vor. Zum Umgang mit fehlenden Angaben auch im Zeitraum 2011–2018 vergleiche Rz 203 hinten.

Ziel der Auswertung der Lieferscheindaten ist die Zuordnung der ausgelieferten Mengen an die Postleitzahlen der belieferten Baustellen. In diesem Zusammenhang müssen die fol- genden beiden potenziellen Schwierigkeiten berücksichtigt werden: a. Die in den Lieferscheindaten eingetragenen Postleitzahlen sind möglicherweise nicht immer korrekt. b. In den Lieferscheindaten ist teilweise keine Postleitzahl eingetragen.
Zu a: Gemäss Angaben der BERAG sind die in den Lieferscheindaten der BERAG ein- getragenen Postleitzahlen insbesondere bei Lieferungen in die Städte Bern oder Thun oft feh- lerhaft. Bei Lieferungen in die Stadt Bern sei oft pauschal die Postleitzahl 3000, bei Lieferun- gen in die Stadt Thun die Postleitzahl 3600 eingetragen worden. 239 Tatsächlich ist bei zahlreichen Lieferungen der BERAG und auch anderer Belagswerke die ungültige Postleitzahl 3000 in den Lieferscheindaten eingetragen.
Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass bei Lieferungen in die Städte Bern und Thun jedenfalls nicht immer die genaue Postleitzahl eingetragen ist. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, werden alle Lieferungen an Postleitzahlen der Stadt Bern sowie alle Lie- ferungen an Postleitzahlen der Stadt Thun zusammengefasst. Für diese beiden Gebiete wer- den die drei Kennzahlen Liefermenge BERAG, Marktanteil BERAG und Produktionsanteil BERAG nur für das zusammengefasste Gebiet und nicht für die einzelnen Postleitzahlen be- rechnet. Dem zusammengefassten Gebiet der Stadt Bern werden zusätzlich alle Lieferungen zugerechnet, bei welchen die ungültige Postleitzahl 3000 eingetragen ist.
Ein weiterer Grund dafür, dass die in den Lieferscheindaten der Belagswerke eingetra- genen Postleitzahlen in manchen Fällen nicht korrekt sein könnten, besteht darin, dass Stras- senbaustellen sich zum Teil über mehrere Postleitzahlen erstrecken. 240 Bei solchen Baustellen ist in den Lieferscheindaten trotzdem nur eine Postleitzahl eingetragen. Dadurch wird ein Teil der gelieferten Menge falschen Postleitzahlen zugeordnet.
Es ist davon auszugehen, dass solche Fehlzuordnungen keine bestimmte Systematik aufweisen: Es gibt keine Hinweise darauf, dass immer die gleiche Postleitzahl in den Liefer- scheindaten eingetragen wird, wenn sich eine Baustelle über mehrere Postleitzahlen erstreckt. Deshalb ist davon auszugehen, dass sich diese Fehlzuordnungen ausgleichen, da Lieferun- gen an zahlreiche Baustellen über einen Zeitraum von immerhin acht Jahren in aggregierter Form ausgewertet werden.
Ausserdem erfolgt selbst in den erwähnten Fällen keine völlig falsche Zuordnung: Viel- mehr wird lediglich ein Teil der Menge anderen Postleitzahlen zugeordnet. Diese anderen Postleitzahlen dürften zudem in der Regel in der Nähe der in den Lieferscheindaten eingetra- genen Postleitzahl liegen, da sie an der gleichen Strasse liegen.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass allfällige Fehler in Bezug auf die in den Lieferscheindaten eingetragenen Postleitzahlen, soweit sie nicht ohnehin bei der Auswer- tung durch das Sekretariat berücksichtigt werden konnten, die nachfolgenden Ergebnisse nicht zu beeinträchtigen vermögen.
Zu b: In Tabelle 6 ist für alle Werke, welche Lieferscheindaten einreichten, der Anteil an der insgesamt von diesen Werken ausgelieferten Menge aufgelistet, für welche in den Liefer- scheindaten keine oder keine gültige Postleitzahl angegeben ist. Dieser Anteil ist bei den Lie- ferscheindaten der BERAG mit 13,7 % relativ gering. Bei den anderen drei Werken, die Lie- ferscheindaten einreichten, sind hingegen gar keine Baustellen-Postleitzahlen eingetragen.

239 Act. I.190, Antwort auf Frage 6. 240 Vgl. Act. I.190, Antwort auf Frage 6.

Aus diesem Grund durchsuchte das Sekretariat die in den Lieferscheindaten dieser Werke enthaltenen Baustellen-Adressen nach Orts- und Strassennamen, welche einer Post- leitzahl zugeordnet werden können. Eine solche Zuordnung ist bei den meisten Lieferungen möglich. Der Anteil an der insgesamt von diesen Werken ausgelieferten Menge, für welche keine oder keine gültige Postleitzahl eingetragen ist und auch keine zugeordnet werden kann, ist in der rechten Spalte von Tabelle 6 aufgelistet. Tabelle 6: Fehlende Baustellen-Postleitzahlen 2011–2018. Werkstandort Keine gültige PLZ eingetragen PLZ kann nicht zugeordnet werden Busswil 100,0 % 26,2 % Heimberg 100,0 % 41,6 % Oberwangen 100,0 % 32,8 % Rubigen 13,7 % 6,9 %
Wie aus Tabelle 6 hervorgeht, ist bei manchen Lieferungen der aufgeführten vier Werke keine Zuordnung zu einer Postleitzahl möglich. Ein ähnliches Problem ergibt sich bei Werken, welche die entsprechenden Daten nicht für den ganzen Zeitraum 2011–2018 einreichen konn- ten (vgl. Fn 238 vorne): In beiden Fällen ist die räumliche Verteilung der gelieferten Mengen auf Baustellen-Postleitzahlen für einen Teil der Lieferungen eines Werks unbekannt.
Für den weit grösseren Teil der Lieferungen dieser Werke kann hingegen eine Baustel- len-Postleitzahl zugeordnet werden. Deshalb ist es möglich, die räumliche Verteilung für die Lieferungen ohne Angaben von Baustellen-Postleitzahlen unter der folgenden Annahme zu berechnen: Es ist davon auszugehen, dass sich die räumliche Verteilung der Lieferungen, welchen eine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, nicht wesentlich von der räum- lichen Verteilung der Lieferungen, welchen keine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, unterscheidet. Deshalb werden die Lieferungen, welchen keine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden kann, analog zur für jedes Werk bekannten Verteilung auf die tatsächlich belieferten Baustellen-Postleitzahlen verteilt.
Die BERAG bringt vor, dieses Vorgehen sei «nur möglich, wenn die Mengen sich im ganzen Liefergebiet gleich verteilen würden» 241 . Das sei nicht der Fall, «da die Standorte der Baustellen zeitlich und örtlich immer wieder sehr stark variieren» 242 würden.
Es ist unklar, was die BERAG unter der geforderten gleichen Verteilung der Mengen im ganzen Liefergebiet versteht. Klar ist hingegen, dass die nachfolgenden Auswertungen nur dann beeinträchtigt werden könnten, wenn die räumliche Verteilung der Baustellen wesentlich anders ausfallen würde, je nachdem ob der Baustelle eine Postleitzahl zugeordnet werden kann oder nicht. Dafür gibt es wie erwähnt keine Anhaltspunkte. Das Vorbringen der BERAG in Bezug auf die «zeitlich und örtlich immer wieder sehr stark» variierenden Baustellenstand- orte ändert daran nichts: Es ist unbestritten, dass die Asphaltmischgutwerke der Region nicht jedes Jahr die exakt gleichen Baustellen beliefern. Zwar werden bestehende Strassen regel- mässig ausgebessert. Vollständige Erneuerungen des Strassenbelags finden aber nicht all- jährlich statt. Ausserdem gibt es immer wieder neue Baustellen. Dadurch entsteht tatsächlich eine gewisse Variation in Bezug auf die räumliche Verteilung der belieferten Baustellen. Dar- aus folgt aber nicht, dass Baustellen, welchen eine Postleitzahl zugeordnet werden kann, räumlich anders verteilt sind als Baustellen, welchen keine Postleitzahl zugeordnet werden

241 Act. VII.106, Rz 138. 242 Act. VII.106, Rz 138 mit Verweis auf RPW 2000/4, 615 Rz 124, Markt für Strassenbeläge.

kann. Deshalb ist entgegen dem Vorbringen der BERAG davon auszugehen, dass die fehlen- den Angaben zu den Baustellenpostleitzahlen einiger Werke die nachfolgenden Datenauswer- tungen nicht beeinträchtigen. 206. Aus den Lieferscheindaten und Mengenangaben der Belagswerke kann deshalb auf die vorangehend beschriebene Art und Weise ein Datensatz erstellt werden, aus welchem für je- des der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke für den Zeitraum 2011–2018 ersichtlich ist, an welche Baustellen-Postleitzahlen die insgesamt produzierte Menge Asphaltmischgut 243 gelie- fert wurde. Auf dieser Grundlage können anschliessend das Liefergebiet der BERAG sowie die Markt- und Produktionsanteile der BERAG auf Ebene Postleitzahl dargestellt werden. B.3.5.4 Liefergebiet BERAG 207. In Abbildung 11 ist dargestellt, wohin die BERAG das von ihr produzierte Asphaltmisch- gut liefert. Um die entsprechende Darstellung möglichst übersichtlich zu halten, werden nur Postleitzahlen eingefärbt, die im Zeitraum 2011–2018 mit mindestens 100 t Asphaltmischgut beliefert wurden. Bei der maximalen Menge von [...] t handelt es sich um die an die zu einem einzigen Gebiet zusammengefassten Postleitzahlen der Stadt Bern gelieferten Mengen (vgl. Rz 195 vorne). Abbildung 11: Liefergebiet BERAG 2011–2018. [...] Quelle: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28 im Appendix).

Aus Abbildung 11 geht hervor, dass die BERAG einen grossen Teil der von ihr herge- stellten Mengen in die Städte Bern und Thun sowie die dazwischenliegenden Postleitzahlen liefert. Richtung Süden liefert die BERAG über weitere Distanzen als Richtung Norden. Die Werke im Süden der BERAG sind im Vergleich zu den Werken im Norden und Osten weniger leistungsfähig (vgl. Rz 151 ff. vorne). B.3.5.5 Marktanteil BERAG nach Baustellen-Postleitzahl
In Abbildung 12 sind die Marktanteile der BERAG für Postleitzahlen eingezeichnet, die von allen Belagswerken insgesamt im Zeitraum 2011–2018 mit mindestens 100 t Asphalt- mischgut beliefert wurden. Der Marktanteil der BERAG entspricht dem Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an externe Kunden und Kundinnen 244 verkauften Menge Asphaltmischgut. Abbildung 12: Marktanteil BERAG 2011–2018. [...] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).
Aus Abbildung 12 geht hervor, dass die BERAG in den Postleitzahlen, die in der Nähe ihres Werks in Rubigen liegen, über hohe Marktanteile verfügt. Diese Zahlen sind mit der Ein- schätzung von [N13], [...], konsistent. 245

243 Dabei wurden entgegen der Behauptung der BERAG (vgl. Act. VII.106, Rz 137) sämtliche Lieferun- gen berücksichtigt – auch solche an Arbeitsgemeinschaften. 244 «Externe Kunden und Kundinnen» sind Privatpersonen oder Gesellschaften, die gemäss Art. 963 OR nicht Teil der gleichen Konzernrechnung wie das Asphaltmischgut liefernde Belagswerk sind. 245 Act. IV.3, Zeilen 309–311.

B.3.5.6 Produktionsanteil BERAG nach Baustellen-Postleitzahl 211. Manche Belagswerke liefern einen grossen Teil des von ihnen produzierten Asphalt- mischguts an konzerninterne Abnehmer: Das trifft auf die Belagswerke der [F3] in Oberwangen und Busswil zu. Die [F3] ist selber im Markt für Strassenbau tätig. Auch die Belagswerke der Marti AG Solothurn in Walliswil, der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen (AG Balmholz) sowie der [F9] in Heimberg gehören zu vertikal integrierten Bauunternehmungen (vgl. Tabelle 4 vorne) und liefern deshalb einen grossen Teil ihrer Produktion an konzerninterne Abnehmer. 212. Da es sich bei konzerninternen Lieferungen nicht um Verkäufe zu einem zwischen un- abhängigen Marktteilnehmern ausgehandelten Marktpreis handelt, werden sie bei der Berech- nung der Marktanteile nicht berücksichtigt. Trotzdem sind auch diese Lieferungen zur Beurtei- lung der Marktverhältnisse relevant, da diese genauso wie die Verkäufe an konzernexterne Abnehmer den nachgelagerten Markt für Strassenbau erreichen. Deshalb werden in Abbildung 13 die Produktionsanteile der BERAG wiederum auf Ebene Postleitzahl dargestellt. Dabei han- delt es sich um den Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an interne und externe Kunden und Kundinnen verkauften Menge Asphaltmischgut. Abbildung 13: Produktionsanteil BERAG 2011–2018. [...] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28). 213. Aus Abbildung 13 geht hervor, dass die Produktionsanteile der BERAG tiefer sind als ihre Marktanteile. Das liegt daran, dass keine der Aktionärinnen der BERAG diese kontrolliert. Deshalb handelt es sich bei allen Lieferungen der BERAG um Lieferungen an konzernexterne Abnehmer. B.3.5.7 Markt- und Produktionsanteil BERAG nach Fahrzeit-Radius 214. Die Messung von Markt- und Produktionsanteilen auf Ebene Postleitzahl erlaubt eine geografisch differenzierte Betrachtung. Sie hat aber den Nachteil, dass in den einzelnen Post- leitzahlen nur relativ selten ein grösseres Strassenbauprojekt ausgeschrieben wird. Die Zu- schlagserteilung für ein einziges Projekt kann deshalb die auf Ebene Postleitzahl gemessenen Markt- und Produktionsanteile stark beeinflussen. Ausserdem erstrecken sich wie erwähnt manche grösseren Projekte über mehrere Postleitzahlen, werden aber nur einer einzigen Post- leitzahl zugeordnet (vgl. Rz 196 f. vorne). Aus diesen Gründen werden der Markt- und der Produktionsanteil der BERAG nachfolgend zusätzlich für grössere Gebiete berechnet. 215. Diese Messung von Markt- und Produktionsanteil der BERAG erfolgt für verschiedene durch den Fahrzeit-Radius ab dem Werk der BERAG in Rubigen definierte Gebiete. Das dem Fahrzeit-Radius von 30 Minuten zugeteilte Gebiet entspricht zum Beispiel allen Postleitzahlen, die in weniger als 30 Minuten Fahrzeit ab dem Werk in Rubigen mit einem Lastwagen erreicht werden können. 216. Da die Fahrzeit im Wesentlichen die Transportkosten bestimmt (vgl. Rz 115 vorne) und diese im Vergleich zu den Herstellungskosten eine wichtige Rolle spielen, hat die Fahrzeit zwischen der zu beliefernden Baustelle und den umliegenden Werken einen wesentlichen Ein- fluss auf die Wettbewerbssituation: Das am nächsten bei der zu beliefernden Baustelle gele- gene Werk hat einen Transportkostenvorteil im Vergleich zu weiter entfernten Werken. Die Grösse dieses Vorteils ist von der Differenz zu den Fahrzeiten der konkurrierenden Werke abhängig.

Im vorliegenden Fall befinden sich in allen Richtungen ab dem Werk der BERAG etwa ähnlich weit entfernte andere Werke (vgl. Tabelle 5 vorne). 246 Aus diesem Grund kann im vor- liegenden Fall die Messung von Markt- und Produktionsanteil der BERAG für verschiedene Fahrzeit-Radien einen Beitrag zur Einschätzung der Marktverhältnisse leisten.
Neben dem Markt- und dem Produktionsanteil der BERAG ist in Abbildung 14 auch der sogenannte Ausstossanteil der BERAG für die verschiedenen Fahrzeit-Radien angegeben. Dabei handelt es sich um den Anteil an der Gesamtproduktion der BERAG, der von der BERAG an innerhalb des Fahrzeit-Radius gelegene Baustellen geliefert wurde. Dieser Aus- stossanteil liegt zum Beispiel bei einem Fahrzeit-Radius von 32 Minuten bei rund zwei Dritteln. Das bedeutet, dass die BERAG zwei Drittel ihrer Gesamtproduktion an Baustellen liefert, die in weniger als 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können.
Aus Abbildung 14 geht hervor, dass die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen über hohe Markt- und Produktionsanteile verfügt. Diese nehmen mit zunehmendem Fahrzeit-Ra- dius ab. Hingegen nimmt der Ausstossanteil mit zunehmendem Fahrzeit-Radius zu. 247 Wird der Fahrzeit-Radius von 25 auf 26 vergrössert, nimmt der Ausstossanteil der BERAG sprung- haft zu. Dieser Sprung ist darauf zurückzuführen, dass die Postleitzahlen der Stadt Bern zu einem einzigen Gebiet zusammengefasst wurden (vgl. Rz 194 f. vorne). Die Fahrzeit zwischen dem Werk in Rubigen und dem so zusammengefassten Gebiet beträgt 25,7 Minuten. Da die BERAG grosse Mengen an Asphaltmischgut in die Stadt Bern liefert, ist an dieser Stelle eine starke Zunahme des Ausstossanteils zu verzeichnen. Abbildung 14: Markt-, Produktions- und Ausstossanteil BERAG 2011–2018 nach Fahrzeit- Radius. [...] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28). 248

B.3.5.8 Kennzahlen für einen Fahrzeit-Radius von 32 Minuten 220. Nachfolgend wird die Entwicklung von Markt-, Produktions- und Ausstossanteil der BERAG im Verlauf des Zeitraums 2011–2018 dargestellt. Ausserdem wird die Verteilung von Markt- und Produktionsanteilen auf die verschiedenen Belagswerke betrachtet. Die entspre- chenden Darstellungen werden nicht für alle möglichen Fahrzeit-Radien, sondern nur für den Fahrzeit-Radius von 32 Minuten dargestellt. Dabei handelt es sich um den kleinsten Fahrzeit- Radius, für welchen die BERAG einen Ausstossanteil von mehr als zwei Dritteln erreicht. Das entsprechende Gebiet ist in Abbildung 15 eingezeichnet 249 und wird nachfolgend als «Kernlie- fergebiet der BERAG» bezeichnet.

246 Einzig das Werk in Heimberg ist etwas näher bei der BERAG gelegen. Dabei handelt es sich aber um ein relativ altes Werk [...], welches deshalb nur wenig Ausbauasphalt beimischen kann, was zu höheren Produktionskosten führt (vgl. Rz 31 ff. vorne). [...] (Protokoll der Sitzung des Verwaltungs- rates der [F8] vom 3. Dezember 2018, Traktandum 5, Act. III.D.19). 247 Das ist per Definition der Fall: Wird der Fahrzeitradius um eine Minute vergrössert, können möglich- erweise zusätzliche Postleitzahlen innerhalb der vergrösserten Fahrzeit erreicht werden. 248 Die Mengenangaben der Belagswerke liegen auf Ebene Postleitzahl vor. Deshalb werden die Fahr- zeiten zwischen dem Werk der BERAG und den belieferten Postleitzahlen wiederum über die Schnittstelle von here.com abgefragt. Genauere Angaben zur Definition der zur Abfrage verwende- ten Koordinaten können Act. VII.1 entnommen werden. 249 Je nach der genauen Lage einer Postleitzahl kann ein grösserer Anteil der Strecke ab Rubigen auf der Autobahn zurückgelegt werden. Deshalb kann die Postleitzahl 3256 im Norden der Stadt Bern in weniger als 32 Minuten ab Rubigen erreicht werden, während die Fahrt in die weiter südlich gele- gene Postleitzahl 3053 gerade etwas mehr als 32 Minuten in Anspruch nimmt. Dadurch entsteht ein «Loch» im in Abbildung 15 eingezeichnete Gebiet.

Abbildung 15: Postleitzahlen mit Fahrzeit < 32 Minuten ab BERAG.

Quelle: here.com. 221. In Tabelle 7 sind Markt-, Produktions- und Ausstossanteil der BERAG für jedes der Jahre 2011–2018 separat aufgeführt. Dabei fällt auf, dass der Ausstossanteil der BERAG in den Jahren 2017 und 2018 deutlich tiefer ausfällt als in den Vorjahren. Diese Veränderung ist zu einem wesentlichen Teil darauf zurückzuführen, dass die BERAG in den Jahren 2017 und 2018 im Gegensatz zu den Vorjahren relativ grosse Mengen in die ganz im Süden des Kantons Bern gelegenen Verwaltungskreise Obersimmental-Saanen und Frutigen-Niedersimmental lieferte. Dieser Umstand ist mit der Tatsache konsistent, dass das am nächsten bei diesen Verwaltungskreisen gelegene Belagswerk, die [F7] in Wimmis, Ende 2016 ihren Betrieb ein- stellte. Tabelle 7: Kennzahlen für das Kernliefergebiet der BERAG (Lieferradius 32 Minuten). [...] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).

In Abbildung 16 ist die Verteilung der Marktanteile auf die verschiedenen Anbieter und Anbieterinnen im innerhalb von 32 Fahrminuten ab Rubigen erreichbaren Gebiet dargestellt. Dabei ist zu beachten, dass die Werke in Lyss und Niederbipp beide von der [F5] betrieben werden. Addiert man die Marktanteile dieser beiden Werke, ergibt sich ein Marktanteil der [F5] von [5–15] %. Damit verfügt die BERAG über einen um ein Vielfaches höheren Marktanteil als die nächst stärkste Konkurrentin.

Abbildung 16: Verteilung der Marktanteile, Fahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011–2018. [Rubigen: 60–70 % Hasle: < 10 % Lyss ([F5]): < 10 % Oberwangen: < 10 % Heimberg: < 10 % Niederbipp ([F5]): < 10 % Wimmis: < 10 % Sundlauenen: < 10 % Diverse: < 5 %] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28).

Die Verteilung der Produktionsanteile kann Abbildung 17 entnommen werden. Diesbe- züglich ist nicht die [F5], sondern die [F3] die stärkste Konkurrentin der BERAG. Deren Werke in Oberwangen und Busswil erreichen gemeinsam einen Produktionsanteil von [5–15] %. Folg- lich erreicht die BERAG auch in Bezug auf den Produktionsanteil weit höhere Werte als die nächst stärkste Konkurrentin. Abbildung 17: Verteilung der Produktionsanteile, Fahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011–2018. [Rubigen: 50–60 % Oberwangen: < 15 % Heimberg: < 15 % Sundlauenen: < 10 % Lyss ([F5]): < 10 % Hasle: < 10 % Walliswil: < 10 % Wimmis: < 10 % Niederbipp ([F5]): < 10 % Diverse: < 5 %] Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (vgl. Tabelle 28). B.3.5.9 Markt- und Produktionsanteile im Zeitraum 2004–2021
Die Markt- und Produktionsanteile der BERAG können nur für den Zeitraum 2011–2018 genau berechnet werden (vgl. Rz 191 sowie Act. VII.1). Nachfolgend wird geprüft, ob sich diese Kennzahlen während des Zeitraums 2004–2010 und 2019–2021 wesentlich von den für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen Werten unterscheiden könnten.
Dazu ist zunächst zu berücksichtigen, dass 2004–2021 im Wesentlichen die gleichen in Tabelle 4 aufgeführten Werke Asphaltmischgut an die im Kernliefergebiet der BERAG (Radius

von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG) gelegenen Baustellen lieferten. Einzig die Werke in Wimmis und in Busswil waren nur während eines Teils des Zeitraums 2004–2021 als Anbieter von Asphaltmischgut aktiv: Das Werk in Busswil kann erst seit 2008 Asphaltmisch- gut herstellen, 250 während das Werk in Wimmis Ende 2016 den Betrieb einstellte. 251

Im Zeitraum 2011–2018 musste sich die BERAG in ihrem Kernliefergebiet also gegen eine grössere Anzahl von Wettbewerbern und Wettbewerberinnen durchsetzen als im Zeit- raum 2004–2007 oder im Zeitraum 2019–2021. Diese Überlegung spricht dafür, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 und im Zeitraum 2019– 2021 tendenziell höher ausfallen als die für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen Kennzah- len.
Der Einfluss des Neueintritts des Werks Busswil im Jahr 2008 und der Schliessung des Werks in Wimmis Ende 2016 auf die Markt- und Produktionsanteile der BERAG dürfte sich aber in Grenzen halten, da es sich bei diesen Werken nur um schwache Konkurrentinnen der BERAG handelt: Sowohl der Markt- als auch der Produktionsanteil des Werks in Busswil liegen im Zeitraum 2011–2018 im Kernliefergebiet der BERAG unter 1 %; das Werk in Wimmis er- reicht einen Marktanteil von rund 2,5 % und einen Produktionsanteil von rund 2 % (vgl. Abbil- dung 16 und Abbildung 17 vorne). Deshalb ist davon auszugehen, dass weder der Neueintritt des Werks Busswil noch die Schliessung des Werks Wimmis einen wesentlichen Einfluss auf die Markt- und Produktionsanteile der BERAG in ihrem Kernliefergebiet hatte.
Zusätzlich zu den erwähnten Schliessungen und Neueröffnungen ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Werke im Zeitraum 2004–2021 ihre Anlagen erneuerten. Diese Erneue- rungen können dazu führen, dass zu tieferen Kosten produziert werden kann; zum Beispiel weil der Anteil des beimischbaren Ausbauasphalts durch den Einbau einer Paralleltrommel erhöht wird. Während die BERAG im ganzen Zeitraum 2004–2021 über eine Paralleltrommel verfügte, haben manche anderen Werke erst nach 2004 eine Paralleltrommel eingebaut oder verfügen noch heute über keine solche Anlage (vgl. Rz 169 ff. vorne). Dieser Umstand spricht dafür, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 jedenfalls nicht tiefer ausfallen als im Zeitraum 2011–2018.
Werkserneuerungen können nicht nur zu einer Senkung der Produktionskosten führen, oft wird dabei auch die Leistung der Anlage erhöht. Die von der BERAG ab 2011 in Betrieb genommene neue Anlage [...]. 252 Die jährlich produzierte Menge [...]. 253
Neben der BERAG haben fünf weitere Werke ihre Leistung im Zeitraum 2004–2021 er- höht: Es handelt sich um die Werke in [...]. Alle anderen Werke weisen eine konstante Leistung auf. 254
Da die BERAG im gesamten Zeitraum 2004–2021 über eine Anlage mit einigermassen konstanter Leistung verfügt, ist davon auszugehen, dass die Erhöhung der Leistung anderer Werke allenfalls dazu führen könnte, dass die Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2004–2010 höher ausfallen als im Zeitraum 2011–2018. Insbesondere die Anlage in Oberwangen verfügt ab [2008–2010] über eine [...] höhere Leistung. Da es sich dabei gemes- sen am Produktionsanteil um die stärkste Konkurrentin der BERAG handelt, ist die Marktstel- lung der BERAG vor dieser Werkserneuerung allenfalls noch stärker als im Zeitraum 2011–

250 Act. V.11. 251 Act. V.17. 252 Act. I.190. 253 Act. III.A.284, S. 7. 254 Act. V.7 (Hüswil); Act. V.8 (Hasle); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.11 (Oberwangen und Busswil); Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14 (Boningen); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 (Wimmis); Act. I.190 (Rubigen).

Spätestens im Jahr 2018 sind alle der erwähnten Werkserneuerungen abgeschlossen. In diesem Jahr liegt der Marktanteil der BERAG in ihrem Kernliefergebiet leicht unter dem Durchschnitt der Jahre 2011–2018 (vgl. Tabelle 7 vorne). Ihr Produktionsanteil liegt hingegen leicht über dem Durchschnitt der Jahre 2011–2018. Da anschliessend keine wesentlichen Ver- änderungen in Bezug auf Werkserneuerungen oder Markteintritte oder –Austritte erfolgten, ist davon auszugehen, dass der Markt- und der Produktionsanteil der BERAG in den Jahren 2019–2021 ähnlich hoch ausfallen wie im Jahr 2018 und damit ähnlich hoch wie im Durch- schnitt der Jahre 2011–2018.
Aus diesen Gründen ist zusammenfassend festzuhalten, dass die für den Zeitraum 2011–2018 gemessenen Markt- und Produktionsanteile der BERAG in ihrem Kernliefergebiet zur Einschätzung der Marktstellung der BERAG im gesamten Zeitraum 2004–2021 herange- zogen werden können. B.3.5.10 Markteintrittsschranken
Für die Eröffnung eines neuen Belagswerks bestanden im Zeitraum 2004–2020 hohe Hürden. Für die Errichtung und den Betrieb eines Belagswerks sind Bewilligungen erforderlich. Da Belagswerke Geruchs- und Geräuschemissionen verursachen, werden diese nicht ohne Weiteres erteilt. Ausserdem muss ein Bedarfsnachweis erbracht werden. Insbesondere in Ge- bieten mit einer hohen Dichte von Belagswerken ist es aus diesem Grund schwierig, ein neues Werk an einem Standort zu erstellen, an welchem es noch kein Belagswerk gibt. 255 Deshalb ist es oft einfacher, ein bestehendes Werk zu übernehmen, als ein Neues zu errichten. 256
Ein weiterer Grund besteht darin, dass die Sicherstellung des Zugangs zu lokal abge- bautem Kies sehr schwierig gewesen wäre. Der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen Kiesproduzenten setzt die Zustimmung der BERAG für die Belieferung anderer Belagswerke voraus und die Eröffnung einer neuen Kiesgrube wäre wenn überhaupt nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger Vorlaufzeit möglich gewesen (vgl. Rz 160 f. vorne). Gesteinskörnungen können zwar über weite Distanzen transportiert werden, dadurch würden aber erhebliche Kos- ten anfallen.
Eine weitere Markteintrittsschranke ist das für den erfolgreichen Betrieb eines Belags- werks erforderliche Know-How. 257 Auch der Zugang zur Marktgegenseite hätte sich für ein neu in den Markt eintretendes Werk angesichts der engen Verbindungen zwischen den bestehen- den Belagswerken und den Strassenbauunternehmungen schwierig gestaltet. Zudem sind al- lein für eine neue Anlage Investitionen in der Höhe von mehr als [8–12] Mio. Fr. erforderlich. 258
Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen durch die Unterzeichnung des Gründervertrags der BERAG dazu verpflich- teten, diese nicht durch die Eröffnung eigener Belagswerke oder den Erwerb von Beteiligun- gen an bestehenden Belagswerken innerhalb eines bestimmten Radius um das Werk der BERAG zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff. hinten).
Tatsächlich wurden im Untersuchungszeitraum im Raum Bern keine Belagswerke an neuen Standorten errichtet. Stattdessen wurden die Anlagen zahlreicher bestehender Werke vollständig erneuert oder teilweise modernisiert. 259

255 Act. IV.10, Zeilen 159–167. 256 Act. IV.10, Zeilen 168–171. 257 Act. IV.9, Zeilen 120–128. 258 Act. III.A.10. 259 Act. I.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17.

B.3.5.11 Beweisergebnis 239. Kleine Mengen Asphaltmischgut werden in der Regel zum Listenpreis verkauft. Bei grös- seren Mengen holen die Bauunternehmungen hingegen Offerten bei verschiedenen Belags- werken ein und erhalten in der Regel einen Rabatt auf den Listenpreis. 240. Die BERAG liefert rund zwei Drittel des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Bau- stellen, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht wer- den können. In diesem Kernliefergebiet erreicht die BERAG einen Marktanteil von rund [60– 75 %] und einen Produktionsanteil von rund [45–55] %. Sowohl der Markt- als auch der Pro- duktionsanteil der BERAG im innerhalb von 32 Fahrminuten ab Rubigen erreichbaren Gebiet sind um ein Vielfaches höher als die entsprechenden Anteile des nächst stärksten Konkurren- ten bzw. der nächst stärksten Konkurrentin. 241. Die Eintrittsschranken zum Markt für Asphaltmischgut sind hoch.

B.4 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG B.4.1 Übersicht 242. In diesem Kapitel wird untersucht, ob die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären Asphaltmischgut zu besseren Konditionen beziehen konnten. Dabei steht eine allfällige Ungleichbehandlung in Bezug auf die Preise für Asphaltmischgut im Vordergrund. In einem ersten Abschnitt wird untersucht, ob die Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine Un- gleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären vorsah (Rz 245 ff.). Anschliessend wird eine allfällige Ungleichbehandlung in Bezug auf die drei im Markt für Asphaltmischgut relevanten Preise untersucht (vgl. Rz 183 ff. vorne): Die Listenpreise (Rz 256 ff.), die Offert- preise (Rz 287 ff.) und die Endpreise (Rz 304 ff.). 243. Zusätzlich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf die Preise von Asphaltmischgut wird die allfällige Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf weitere Konditionen untersucht (Rz 354 ff.). 244. Anschliessend wird abgeklärt, welchen Zweck die BERAG mit der allfälligen Ungleich- behandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären verfolgte (Rz 367 ff.) und wie sich diese Ungleichbehandlung auf den Wettbewerb auswirkte (Rz 382 ff.). Schliesslich werden die Be- weisergebnisse der einzelnen Abschnitte in einer Gesamtschau gewürdigt und zusammenge- fasst (Rz 388). B.4.2 Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären B.4.2.1 Beweisthema 245. Nachfolgend wird untersucht, ob die Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine Un- gleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären vorsah. Zu diesem Zweck werden in diesem Abschnitt nur Beweismittel erörtert, die allgemeine Aussagen enthalten, die nicht aus- schliesslich einen der nachfolgend diskutierten Preise (Listenpreis, Offertpreis, Endpreis) be- treffen. 260

B.4.2.2 Beweismittel 246. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des Grundsatzes der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweis- mittel. B.4.2.2.1 Urkunden  Gründervertrag unter den Aktionärinnen der BERAG vom 23. Dezember 1976. 261

In Artikel 7 ist die «Preisgestaltung» der BERAG folgendermassen beschrieben: «Die Aktionäre erhalten das vom Belagslieferwerk Rubigen AG gelieferte Belagsmischgut zu einem, jeweils vom Verwaltungsrat festgelegten Vorzugspreis. Die Vergünstigung ge- genüber Drittbezüger beträgt mindestens 5 %.»

260 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beweisergebnisse der nachfolgenden Abschnitte ebenfalls Rückschlüsse in Bezug auf den hier untersuchten Grundsatz erlauben. Genauso erlauben die in diesem Abschnitt diskutierten Beweismittel Rückschlüsse in Bezug auf die Ungleichbehandlung in Bezug auf die einzelnen Preise. Eine abschliessende Würdigung unter Einbezug sämtlicher Beweis- mittel erfolgt in Rz 114. 261 Act. II.1, Art. 7.

 Dokument mit der Überschrift «Preispolitik der BERAG, heutige Handhabung (Diskussi- onspapier für den Verwaltungsrat, 19. April 2000, [Kürzel von N10])». 262

Im Abschnitt «Grundsätze / Zielsetzungen» ist unter anderem Folgendes festgehalten: «Die Aktionäre geniessen gegenüber Dritten einen Preisvorteil (Aktionärspreisliste) und sind unter einander gleichgestellt (gleich lange Spiesse).»  Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003. 263

Im Abschnitt «Umfrage und Orientierungen» ist Folgendes festgehalten: «[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse unter den Aktionä- ren (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als die Ak- tionäre.»  Bericht der internen Revisoren der BERAG bezüglich der am 3. Mai 2004 durchgeführten Prüfung. 264

Unter der Überschrift «Belagspreise» ist Folgendes festgehalten: «Die BERAG steht bezüglich Belagspreise für gleich lange Spiesse unter den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als Aktionäre [...]. Wir werden das Schwergewicht der nächsten Prüfung darauf legen [...].»  Schreiben der Cäsar Bay AG Bauunternehmung an die BERAG vom 27. November 2008. 265

Die Cäsar Bay AG Bauunternehmung meldet ihr Interesse am Erwerb von BERAG- Aktien an: «Wir sind ebenfalls im Kleintiefbau tätig und beziehen Material bei der BERAG. Aus diesem Grund melden wir das Interesse an der Übernahme dieser Aktien an.»  Schreiben der Peter Batt AG an die BERAG vom 5. Mai 2010. 266

Die Peter Batt AG meldet ihr Interesse am Erwerb von BERAG-Aktien an: «In den letz- ten fünf Jahren haben wir auch einen Teil unserer Menge bei der BERAG AG bezogen, wobei wir vermehrt feststellen mussten, dass leider die Preispolitik für Bezüge aus- serhalb der Aktionärspreisliste für uns nicht sehr interessant sind. Deshalb sahen wir uns gezwungen die grösseren Mengen ausserhalb der BERAG einzukaufen. Als Firma welche jedoch klar im Einzugsgebiet Ihrer Anlage operativ tätig ist, wären wir jedoch am Erwerb von BERAG Aktien sehr interessiert.»  Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 22. November 2010. 267

Die Betriebskommission diskutiert die Asphaltmischgutpreise für ein spezifisches Ob- jekt und hält fest: «[N3] garantiert, dass die BERAG Aktionäre immer den tiefsten Preis erhalten».

262 Act. II.4, Traktandum 5. 263 Act. III.A.66. 264 Act. III.C.13. 265 Act. III.A.127. 266 Act. II.31. 267 Act. III.A.161, Traktandum 5.

B.4.2.2.2 Aussagen der BERAG 247. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, dass «es auch heute noch einen preislichen Vorteil der Aktionäre»

gebe. 268 Ein Grund dafür, dass Strassenbauun- ternehmungen an der BERAG beteiligt seien, bestehe darin, dass sich diese «bessere Kondi- tionen» erhofften. 269

[N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, der Vorteil einer Be- teiligung an der BERAG bestehe darin, dass man als Aktionärin Aktionärspreislisten habe und berechtigt sei, einen Treuebonus zu beziehen. 270 Das unternehmerische Risiko der Aktionä- rinnen werde durch tiefere Bezugspreise für Aktionärinnen entgolten. 271

B.4.2.2.3 Aussagen von Aktionärinnen der BERAG 249. [N21], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, ein Vorteil der Betei- ligung an der BERAG bestehe darin, dass Aktionärinnen insbesondere bei kleineren Bezügen bis Fr. 2000.– einen «besseren Preis als den gewöhnlichen Listenpreis» erhalten würden. 272

[N17], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung an der BERAG würde die Cäsar Bay AG «bessere Konditionen für den Bezug von Kleinstmen- gen an Belag» erhalten. Bei kleinen Mengen bezahle man den Listenpreis. Bei grösseren Mengen würde es hingegen keine Rolle spielen, ob man bei der BERAG Aktionärin sei oder nicht. 273

B.4.2.3 Würdigung der Beweismittel 251. Im Gründervertrag der BERAG ist festgehalten, dass die Aktionärinnen zu günstigeren Preisen beliefert werden sollen als die Nichtaktionäre. 274 Der [...], [N10], bekräftigte diesen Grundsatz in einem internen Dokument aus dem Jahr 2000 275 sowie anlässlich der General- versammlung der BERAG im Jahr 2003. 276 Die internen Revisoren der BERAG prüften im Jahr 2004, ob dieser Grundsatz eingehalten wurde. 277 Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Ak- tionärinnen jedenfalls bis 2004 grundsätzlich bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionä- ren. 252. Im Jahr 2010 versicherte der [...], [N3], den Mitgliedern der Betriebskommission der BERAG, dass die Aktionärinnen «immer den tiefsten Preis» erhalten würden. 278 Daraus geht nicht klar hervor, ob ausschliesslich die Aktionärinnen den «tiefsten Preis» erhalten oder ob auch andere Kunden und Kundinnen zu diesem «tiefsten Preis» beziehen können. Hingegen ist klar, dass Aktionärinnen immer einen mindestens gleich guten Preis wie Nichtaktionäre erhielten.

268 Act. IV.4, Zeilen 319–321. 269 Act. IV.4, Zeilen 108–109. 270 Act. IV.5, Zeilen 133–135. 271 Act. IV.5, Zeilen 189–192. 272 Act. IV.13, Zeilen 125–126. 273 Act. IV.15, Zeilen 111–115. 274 Act. II.1. 275 Act. II.4. 276 Act. III.A.66. 277 Act. III.C.13; vgl. dazu auch das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 26. März 2003, Traktandum 10 (Act. III.A.65). Daraus geht hervor, dass die BERAG einem Nichtak- tionär bezüglich der Belieferung der Baustelle «Wengi-Ey» höhere Preise anbot als den Aktionärin- nen der BERAG. 278 Act. III.A.161.

Die heutigen BERAG-Aktionärinnen Peter Batt AG (nachfolgend: Batt) und Cäsar Bay AG Bauunternehmung (nachfolgend: Bay) wurden beide Ende 2011 in das Aktionariat der BERAG aufgenommen. Beide Unternehmen sagten aus, dass Aktionärinnen kleine Mengen Asphaltmischgut zu günstigeren Preise beziehen können als Nichtaktionäre und dass dieser Preisvorteil ein Grund dafür gewesen sei, ein Aufnahmegesuch als Aktionärin der BERAG zu stellen. 279 Die entsprechenden Aufnahmegesuche liegen der Behörde vor: Bay beantragte Ende 2008, als Aktionärin aufgenommen zu werden; Batt gelangte Mitte 2010 mit seinem An- trag an die BERAG. Die in den schriftlichen Anträgen enthaltenen Begründungen sind mit den Aussagen von Batt und Bay konsistent. 280 Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärin- nen jedenfalls bei kleinen Bezugsmengen auch nach 2004 bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären.
Sowohl [N10] als auch [N2] sagten aus, dass Aktionärinnen Asphaltmischgut zu tieferen Preisen beziehen könnten als Nichtaktionäre. 281 Auf Anfrage des Sekretariats bestätigte die BERAG ausserdem Ende August 2020, dass sich die Preispolitik der BERAG seit dem Zeit- punkt dieser Aussagen im Jahr 2019 nicht wesentlich verändert habe. 282 Da ausserdem die BERAG die Wettbewerbsbehörde seither nicht über allfällige Veränderungen der im Rahmen dieser Untersuchung relevanten Verhaltensweisen informiert hat, ist damit erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut beziehen konnten als Nichtaktionäre. B.4.2.4 Beweisergebnis
Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG zumindest von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären. B.4.3 Listenpreise B.4.3.1 Beweisthema
In diesem Abschnitt wird untersucht,  ob die BERAG zwei unterschiedliche Preislisten führte (Rz 265);  wie gross der Preisunterschied zwischen den beiden Preislisten ausfiel (Rz 266 f.);  nach welchen Kriterien die BERAG entschied, welche Preisliste auf welche Kunden und Kundinnen Anwendung fand (Rz 268 ff.). B.4.3.2 Beweismittel
Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Listenpreise der BERAG im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.

279 Act. IV.13, Zeilen 119–127 (Batt); Act. IV.15, Zeilen 110–115 (Bay). 280 Act. III.A.127 (Bay); Act. II.31 (Batt). 281 Dabei ist zu berücksichtigen, dass entgegen der Aussage von [N2] auch Nichtaktionäre den Treuebonus beziehen können (vgl. Rz 420 hinten). 282 Act. V.24.

B.4.3.2.1 Urkunden  Preislisten der BERAG für den Zeitraum 2004–2019. 283

 Entwurf des Protokolls der Sitzung der Betriebskommission vom 13. März 2009: 284

«Der Verwaltungsrat hat in einem Zirkulationsbeschluss entschieden, die Nicht-Aktio- närspreise (BRZ [Die BERAG ist Teil des Baustoff und Recyclingzentrums Rubigen, kurz BRZ] Ringbuch) auf den 1. März 2009 um [...] Fr./t zu senken.»  Lieferscheindaten der BERAG für die Jahre 2018–2019 («Nevaris-Daten») sowie Erläute- rungen der BERAG zu diesen Lieferscheindaten. 285

B.4.3.2.2 Aussagen der BERAG 258. [N5], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die BERAG führe zwei Preislisten. Auf die «Unternehmerpreisliste» hätten nur die Aktionärinnen der BERAG Zugriff. Die «Ringbuchpreisliste» sei hingegen auf dem Internet zugänglich. Nur die Aktionä- rinnen der BERAG könnten Belag zu den Preisen der Unternehmerpreisliste beziehen. Die Preise der beiden Listen würden sich um 10 bis 20 % unterscheiden. Diese Preisunterschiede würden im Verlauf der Zeit keinen «wahnsinnig grossen» Veränderungen unterliegen. 286

[N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die BERAG führe eine Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen. 287
[N12], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 6. März 2019 aus, er denke, dass es bei der BERAG jedenfalls seit 2009 keine unterschiedlichen Preislisten für Aktionärinnen und andere Kunden bzw. Kundinnen gebe. Ob das vor 2009 der Fall gewesen sei, entziehe sich seiner Kenntnis. 288 Mit E-Mail vom 6. März 2019 bestätigte [N12], dass es 2019 keine Aktio- närspreisliste gebe. 2014 habe es aber eine Unterscheidung zwischen «Aktionärspreisen» und «N-Aktionärspreisen» gegeben. 289
[N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, die BERAG führe eine separate Preisliste für Aktionärinnen. Der Preisunterschied zwischen der Aktionärspreisliste und der normalen Preisliste betrage etwa 10 %, er könne diesen aber nicht genau angeben. 290
[N3], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe zwei Preislisten, die «Unternehmerpreisliste» und das «Ringbuch». Die Preise in der Unter- nehmerpreisliste seien tiefer als die Preise im Ringbuch. Die BERAG stelle die Unternehmer- preisliste nur «bedeutenden Strassenbauern» zu. Das Ringbuch werde hingegen tausendfach verschickt. Ausschlaggebend dafür, ob ein Kunde bzw. eine Kundin gemäss der Unternehmer- preisliste beziehen könne, sei, ob der Kunde oder die Kundin ein «bedeutendes Strassenbau- unternehmen» sei; man müsse eine «nicht genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr ver- bauen», damit gemäss der Unternehmerpreisliste bezogen werden könne. Die Unternehmerpreisliste gelte für alle Aktionärinnen der BERAG. Die BERAG unterscheide bei den Preislisten aber nicht zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären. Früher habe die

283 Act. V.21 (2004); Act. III.A.84 (2005); Act. III.A.90 (2006); Act. III.A.101 (2007); Act. III.A.124 (2008); Act. III.A.132 (2009); Act. V.21 (2010–2012); Act. III.A.194 (2013); Act. III.A.211 (2014); Act. III.A.244 (2015–2016); Act. III.A.263 (2017); Act. III.A.282 (2018); Act. III.D.20 (2019). 284 Act. II.23, Traktandum 3. 285 Vgl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste der entsprechenden Eingaben. 286 Act. IV.7, Zeilen 68–77 sowie 91–94. 287 Act. IV.4, Zeilen 298–300. 288 Act. IV.2, Zeilen 170–171. 289 Act. V.1. 290 Act. IV.5, Zeilen 182–186.

BERAG die «Unternehmerpreisliste» als «Aktionärspreisliste» bezeichnet. Die Handhabung dieser Preisliste habe sich durch die Änderung der Bezeichnung aber nicht verändert. 291

In ihrem Schreiben vom 25. September 2020 brachte die BERAG vor, der administrative und betriebliche Aufwand der BERAG sei bei kleineren Bezugsmengen pro Ladung (< 10 Ton- nen) viel höher als bei grösseren. Die Differenz zwischen dem Preis für Kleinbezüger und dem «Unternehmenspreis» sei deshalb durch den höheren administrativen und betrieblichen Auf- wand gerechtfertigt. 292
In Ihrem Schreiben vom 31. August 2020 gab die BERAG an, dass sie im Jahr 2020 neben der öffentlich zugänglichen Ringbuchpreisliste eine Unternehmerpreisliste führte, wel- che den Aktionärinnen der BERAG zugestellt wurde. Die Preispolitik der BERAG habe sich seit Januar 2019 nicht wesentlich verändert. 293

B.4.3.3 Würdigung der Beweismittel B.4.3.3.1 Zwei unterschiedliche Preislisten 265. Für die Jahre 2004–2019 liegen jeweils zwei verschiedene Preislisten vor. 294 Zudem be- stätigten [N5], [N10], [N2] und [N3] übereinstimmend, dass die BERAG jeweils zwei unter- schiedliche Preislisten führte. 295 Für das Jahr 2020 bestätigte die BERAG schriftlich, dass sie zwei unterschiedliche Preislisten führte. Ausserdem hielt die BERAG Ende August 2020 schriftlich fest, dass ihre Preispolitik seit Anfang 2019 im Wesentlichen unverändert blieb. 296

Damit ist erstellt, dass die BERAG im Zeitraum 2004 bis heute jeweils zwei unterschiedliche Preislisten führte. Daran vermögen die gegenteiligen Behauptungen von [N12] 297 nichts zu ändern, zumal diese allen anderen Beweismitteln widersprechen. B.4.3.3.2 Grösse der Listenpreisunterschiede 266. Als nächstes wird untersucht, wie gross die Unterschiede zwischen den beiden Preislis- ten ausfielen. In den nachfolgenden Auswertungen werden nur Sorten berücksichtigt, für wel- che in beiden Preislisten ein Listenpreis eingetragen ist. Ausserdem werden nur die Listen- preise von Sorten verglichen, bei welchen in der Spalte «Code» eine Zahl eingetragen ist.

291 Act. IV.6, Zeilen 122–128; Zeilen 139–149 und Zeilen 224–225. 292 Act. V.26, S. 5. 293 Act. V.24. Dabei handelt es sich um die Beantwortung des Auskunftsbegehrens vom 14. Au- gust 2020 (Act. I.402). Die BERAG legt darin ausserdem dar, dass die den Aktionärinnen zugestell- ten Preislisten nicht identisch seien, weil sich darin auch Sorten befinden würden, die teilweise spe- zifisch für ein einzelnes Unternehmen entwickelt worden seien. Die Preise dieser sogenannten «Spezialrezepte» seien nur in den Preislisten der Aktionärin enthalten, für welchen die entspre- chende Sorte entwickelt wurde. Die Preise für alle anderen Sorten seien aber in allen an die Aktio- närinnen versandten Preislisten identisch. 294 Act. V.21 (2004); Act. III.A.84 (2005); Act. III.A.90 (2006); Act. III.A.101 (2007); Act. III.A.124 (2008); Act. III.A.132 (2009); Act. V.21 (2010–2012); Act. III.A.194 (2013); Act. III.A.211 (2014); Act. III.A.244 (2015–2016); Act. III.A.263 (2017); Act. III.A.282 (2018); Act. III.D.20 (2019). Da die an die Aktionä- rinnen versandten Preislisten jedenfalls teilweise Preise für Spezialrezepte (vgl. Fussnote 293) ent- hielten, gab es eigentlich mehr als zwei Preislisten. Da die BERAG für die an mehrere Kunden und Kundinnen verkauften Sorten nur zwei Listenpreise festlegte, ist der Einfachheit halber von zwei Preislisten die Rede. 295 Act. IV.7, Zeile 69 ([N5]); Act. IV.4, Zeile 300 ([N10]); Act. IV.5, Zeile 183 ([N2]); Act. IV.6, Zeilen 123–128 ([N3]). 296 Act. V.24. 297 Act. V.1 und Act. IV.2, Zeilen 170–174.

Anhand dieser Zahl können die Sorten identifiziert und so sichergestellt werden, dass die Lis- tenpreise der gleichen Sorte verglichen werden. Insgesamt liegen im Zeitraum 2004–2019 aus beiden Preislisten Preise für 776 anhand eines Codes identifizierbare Sorten vor. 298

In Abbildung 18 ist die Verteilung der Listenpreisdifferenzen anhand dieser 776 Be- obachtungen dargestellt. Die durchschnittliche Listenpreisdifferenz beträgt 17,2 % des tieferen Listenpreises. Der Ringbuchlistenpreis lag also bei der durchschnittlichen Sorte 17,2 % über dem Aktionärs- bzw. Unternehmerlistenpreis. In Franken ausgedrückt beträgt der durchschnitt- liche Listenpreisunterschied Fr. 16.20 pro Tonne Asphaltmischgut. Abbildung 18: Verteilung der Differenz Ringbuchlistenpreis-Aktionärslistenpreis 2004–2019.

Quelle: Act. V.21; Act. III.A.84; Act. III.A.90; Act. III.A.101; Act. III.A.124; Act. III.A.132; Act. V.21; Act. III.A.194; Act. III.A.194; Act. III.A.211; Act. III.A.244; Act. III.A.263; Act. III.A.282; Act. III.D.20. B.4.3.3.3 Wie entscheidet die BERAG, für wen welche Preisliste gilt? 268. Aus den Preislisten selber geht nicht hervor, welche Kunden und Kundinnen Asphalt- mischgut zu den tieferen Listenpreisen beziehen konnten. Einziger daraus abzuleitender Hin- weis ist die bis 2014 verwendete Bezeichnung «Aktionärspreisliste». In diesem Zusammen- hang ist ausserdem festzuhalten, dass die BERAG die in der Ringbuchpreisliste enthaltenen Preise teilweise als «Nichtaktionärs-Preise» bezeichnet. 299 Die Bezeichnungen «Aktionärs- preisliste» und «Nichtaktionärs-Preise» sind nur dann sinnvoll, wenn die Zuteilung der Preis- liste im Wesentlichen mit dem Aktionärsstatus der Kunden und Kundinnen übereinstimmt.

298 In Tabelle 31 im Appendix ist angegeben, wie diese 776 Listenpreis-Paare auf die Jahre 2004–2019 verteilt sind. 299 Act. II.23, Traktandum 3.

Möglicherweise haben diese Bezeichnungen aber historische Wurzeln und beschreiben den heutigen Zustand nicht mehr treffend. Deshalb werden nachfolgend die Aussagen der Vertre- ter der BERAG sowie die Lieferscheindaten der BERAG ausgewertet und gewürdigt. 269. Die Aussagen der Vertreter der BERAG zur Frage, wer gemäss Unternehmerpreisliste beziehen kann, sind widersprüchlich:  Der [...], [N5], sagte unmissverständlich, dass nur Aktionärinnen zu den Preisen der güns- tigeren Preisliste beziehen können. 300

 Der [...], [N10], bestätigte, dass die BERAG eine «Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen» führe. Es handelte sich um die Antwort auf die erste Frage zum Thema «Vorzugskonditio- nen für Aktionäre der BERAG». 301 Wäre [N10] davon ausgegangen, dass neben Aktionä- rinnen auch noch andere Kunden bzw. Kundinnen gemäss der «Aktionärspreisliste» be- ziehen könnten, hätte er in seiner Antwort auf diesen Umstand hingewiesen. Deshalb ist klar, dass [N10] davon ausging, dass jedenfalls im Wesentlichen nur die Aktionärinnen gemäss Aktionärspreisliste beziehen können.  Der [...], [N12], sagte zunächst aus, es habe jedenfalls seit 2009 seines Wissens keine unterschiedlichen Preislisten für Aktionärinnen und andere Kunden bzw. Kundinnen gege- ben. 302 Diese Aussage ergänzte er nachfolgend per E-Mail und brachte vor, es gebe im Jahr 2019 keine Aktionärspreisliste, es habe aber «im 2014 eine Unterscheidung zwischen «Aktionärspreisen» und «N-Aktionärspreisen» gegeben». 303 Diese Ergänzung ein Indiz da- für, dass jedenfalls im Jahr 2014 im Wesentlichen nur Aktionärinnen zu den tieferen «Ak- tionärspreisen» beziehen konnten, da sonst die Bezeichnung «Aktionärspreise» keinen Sinn ergibt.  Der [...] [N2] bestätigte, dass die BERAG eine «separate Preisliste für Aktionäre» führe. Diese Aussage ist nur dann sinnvoll, wenn nur Aktionärinnen gemäss dieser separaten Preisliste beziehen können, da es sich sonst nicht um eine «separate Preisliste für Aktio- näre» handeln würde. 304

 Der [...], [N3], sagte aus, dass ausschliesslich die vom Kunden bzw. der Kundin pro Jahr verbaute Menge dafür ausschlaggebend sei, ob der Kunde bzw. die Kundin gemäss der günstigeren Preisliste beziehen könne. 305 Ob ein Kunde oder eine Kundin bzw. eine Akti- onärin sei oder nicht, spiele hingegen keine Rolle. Diese Aussage ist aus den folgenden Gründen nicht glaubhaft: i. Es ist unklar, was genau mit der jährlich verbauten Menge 306 gemeint ist. Falls damit die insgesamt von den Bauunternehmungen verbaute Menge gemeint ist, unabhängig davon, welches Werk das Asphaltmischgut liefert, ist die Aussage aus dem folgenden Grund nicht plausibel: Die BERAG kennt die von den Bauunternehmungen jährlich ver- baute Menge Asphaltmischgut nicht. Sie kennt nur die von der BERAG gelieferte Menge, nicht aber die von den anderen Belagswerken gelieferten Mengen. 307 Deshalb kann sie nicht auf dieser Grundlage entscheiden, ob die Aktionärspreisliste zur Anwen- dung kommt.

300 Act. IV.7, Zeilen 91–94. 301 Act. IV.4, Zeilen 298–300. 302 Act. IV.2, Zeile 171. 303 Act. V.1. 304 Act. IV.5, Zeilen 182–186. 305 Act. IV.6, Zeilen 146–149. 306 Act. IV.6, Zeilen 148–149. 307 Wären die von anderen Werken gelieferten Mengen der BERAG bekannt, könnte diese ihren Markt- anteil genau angeben. [N3] sagt, er habe «keine Ahnung» (Act. IV.6, Zeile 415), wie hoch der Markt- anteil der BERAG im Umkreis von 15 km um das Werk sei.

Falls hingegen die jährlich durch die BERAG gelieferte Menge gemeint ist, würde der Zweck der beiden Preislisten darin bestehen, Kunden und Kundinnen mit grösseren Bezügen einen grösseren Rabatt zu gewähren als Kunden und Kundinnen mit kleine- ren Bezügen. Dieser Zweck könnte über die Gewährung eines Mengenrabatts deutlich effizienter erreicht werden als mit zwei unterschiedlichen Preislisten: Beim Mengenra- batt kennt der Kunde bzw. die Kundin die Höhe des bezugsabhängigen Rabatts zum Zeitpunkt, zu welchem er entscheidet, wie viel Belag er bei der BERAG beziehen wird. Im von der BERAG angeblich angewandten System könnte der Kunde bzw. die Kundin hingegen im besten Fall irgendwann in der Zukunft zu besseren Konditionen Belag beziehen, aber auch dafür besteht keine Gewähr. Deshalb ist ein System mit zwei Preislisten nicht geeignet, einen Mengenrabatt umzusetzen. ii. [N3] sagte gleichzeitig aus, dass die Unternehmerpreisliste für alle Aktionärinnen der BERAG gelte. 308 Einige Aktionärinnen der BERAG (namentlich die Kiesproduzenten) beziehen und verbauen nur sehr geringe Mengen an Asphaltmischgut. Dabei handelt es sich jedenfalls nicht um eine «nicht genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr». 309

Deshalb widersprechen sich die beiden Aussagen von [N3]: Die Kiesproduzenten kön- nen einzig aufgrund ihres Status als Aktionärinnen der BERAG gemäss der Aktionärs- preisliste beziehen und nicht aufgrund der bezogenen oder verbauten Mengen. iii. Die Aussage von [N3] steht im Widerspruch zu den Aussagen der [...] [N5], [N10] und [N2] sowie zu den nachfolgenden Auswertungen der Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Rz 270 ff.). 270. Da sich die Aussagen der BERAG teilweise widersprechen, werden die Lieferscheinda- ten der BERAG der Jahre 2018 und 2019 310 zur zusätzlichen Klärung der Frage herangezo- gen, ob die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, ob dieser bzw. diese gemäss der günstigeren Unternehmerpreisliste Asphaltmischgut bezie- hen konnte. 271. In den Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019 ist bei jeder Lieferung der relevante Listenpreis eingetragen. Dieser in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis kann mit den in den beiden Preislisten der BERAG eingetragenen Preisen verglichen werden. So kann für jede Lieferung festgestellt werden, ob die BERAG den Aktionärs- oder den Nichtaktio- närslistenpreis eingetragen hat. Da zudem bei jeder Lieferung der Name des Kunden bzw. der Kundin angegeben ist, kann festgestellt werden, ob es sich dabei um eine Aktionärin oder einen Nichtaktionär handelt. Aufgrund eines Systemwechsels liegen die Lieferscheindaten der Jahre 2009–2017 in einem anderen Format vor. Darin ist soweit ersichtlich kein Listenpreis eingetragen. Deshalb wurden die nachfolgenden Berechnungen anhand der Lieferscheinda- ten der BERAG der Jahre 2018 und 2019 vorgenommen. 272. Für die nachfolgenden Auswertungen können nur Lieferungen von Asphaltmischgutsor- ten verwendet werden, welchen jeweils ein Listenpreis aus der Aktionärspreisliste und der Nichtaktionärspreisliste zugeordnet werden können. Das ist bei rund 70 % der Lieferungen der Fall. 273. Arbeitsgemeinschaften werden als Aktionärinnen eingestuft, sofern zum Zeitpunkt der Belieferung durch die BERAG mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesell- schaft Aktionärin der BERAG war. Nicht berücksichtigt werden Lieferungen an andere Belags- werke, da es sich dabei mindestens teilweise um Aushilfslieferungen zu Sonderkonditionen handelt. Genauere Angaben zur Aufbereitung und Auswertung der Lieferscheindaten der BERAG können Act. VII.1 entnommen werden.

308 Act. IV.6, Zeilen 224–225. 309 Act. IV.6, Zeilen 148–149. 310 Vgl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste der entsprechenden Eingaben.

Da manche Baustellen über mehrere Jahre beliefert werden, sind teilweise in den Lie- ferscheindaten nicht die aktuellen Listenpreise, sondern diejenigen des Vorjahres eingetra- gen. 311 Deshalb werden die in den Lieferscheindaten eingetragenen Listenpreise in eine der folgenden fünf Kategorien eingeteilt:  Aktionärspreis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Aktionärslistenpreis des Jahres, in welchem die Lieferung stattfindet.  Aktionärspreis Vorjahr: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Aktionärslistenpreis des dem Jahr der Lieferung unmittelbar vorangehenden Jahres.  Ringbuchpreis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Ringbuchpreis des Jahres, in welchem die Lieferung stattfindet.  Ringbuchpreis Vorjahr: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht exakt dem Ringbuchpreis des dem Jahr der Lieferung unmittelbar vorangehenden Jahres.  Anderer Preis: Der in den Lieferscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht keinem der vier oben erwähnten Preise.
In Abbildung 19 ist die Verteilung der in den Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019 eingetragenen Listenpreise auf die fünf erwähnten Kategorien separat für Aktionärinnen und Nichtaktionäre angegeben. 312 Daraus geht hervor, dass bei fast allen Lieferungen an Aktionä- rinnen der Aktionärslistenpreis oder der Aktionärslistenpreis des Vorjahres eingetragen ist. Im Gegensatz dazu ist bei fast allen Lieferungen an Nichtaktionäre der Ringbuchpreis oder der Ringbuchpreis des Vorjahres eingetragen. 313

311 In seltenen Fällen kann eine Baustelle sogar über mehrere Jahre mit Asphaltmischgut beliefert wer- den. Diese Fälle fallen in die Kategorie «Anderer Preis», falls der Listenpreis des Jahres eingetragen ist, in welchem die erste Lieferung stattfand. 312 Eine Beobachtung entspricht einer Lieferung. Die genauen Zahlen können Tabelle 4 im Appendix entnommen werden. 313 Bei rund 4 % der Lieferungen an Nichtaktionäre ist der Aktionärslistenpreis oder der Aktionärslisten- preis des Vorjahres eingetragen. Dabei handelt es sich zu mehr als 95 % um Lieferungen an den Nichtaktionär [F10].

Abbildung 19: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise nach Aktionärsstatus.

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 276. Damit ist erstellt, dass die Aktionärspreisliste der BERAG im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen, nicht aber auf die Nichtaktionäre angewandt wurde. Als nächstes wird unter- sucht, ob sich diese Ungleichbehandlung durch Unterschiede in Bezug auf die bezogenen Mengen erklären lässt. 277. Falls jede Aktionärin grössere Mengen bezog als jeder Nichtaktionär, könnte dieses Er- gebnis dadurch zustande gekommen sein, dass die BERAG allen grossen Kunden und Kun- dinnen den Bezug gemäss Aktionärspreisliste ermöglichte. Dass dies jedenfalls nicht vollstän- dig der Fall ist, ergibt sich bereits aus der bereits erwähnten Tatsache, dass auch die an der BERAG beteiligten Kiesproduzenten gemäss der Aktionärspreisliste Asphaltmischgut bezie- hen konnten. Trotzdem wird nachfolgend geprüft, ob es Nichtaktionäre gab, die ähnlich viel bezogen wie die kleineren Aktionärinnen und auf welche trotzdem der höhere Listenpreis für Nichtaktionäre zur Anwendung kam. 314

314 Das Tiefbauamt der Stadt Bern bezieht relativ grosse Mengen Asphaltmischgut von der BERAG. Da es sich dabei nicht um ein Unternehmen handelt, sind die entsprechenden Bezüge in Tabelle 8 nicht angegeben. Zusätzlich zu den gemessen an ihren Bezügen bei der BERAG grössten Nichtaktionä- ren ist die [F9] in Tabelle 8 aufgeführt, da es sich dabei um eine gemessen an ihren Gesamtbezügen von sämtlichen Belagswerken um eine grosse Strassenbauunternehmung handelt.

Aus Tabelle 8 geht hervor, dass die grössten Nichtaktionäre ähnlich grosse Mengen be- zogen wie einige der kleineren Aktionärinnen. 315 Damit ist klar, dass sich die Ungleichbehand- lung von Aktionärinnen und Nichtaktionäre in Bezug auf die anwendbare Preisliste nicht durch die bezogenen Mengen erklären lässt.
Die BERAG stellt in ihrem Schreiben vom 25. September 2020 klar, dass der administ- rative und betriebliche Aufwand bei kleinen Bezugsmengen pro Ladung grösser ist als bei grösseren. 316 Deshalb wird geprüft, ob sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die anwendbare Preisliste allenfalls durch Unterschiede in Bezug auf die durchschnittliche Bezugsmenge pro Ladung erklären lässt.
In Tabelle 8 sind neben den insgesamt bezogenen Mengen auch die Anzahl Ladungen sowie die durchschnittlich pro Ladung bezogene Menge angegeben. Daraus geht hervor, dass die Bezugsmenge pro Ladung bei den Nichtaktionären eher etwas grösser war als bei den Aktionärinnen. Trotzdem wendete die BERAG auf diese Nichtaktionäre die Ringbuchpreisliste an, während die Aktionärinnen gemäss Aktionärspreisliste beziehen konnten.
Damit ist klar, dass die BERAG nicht aufgrund von jährlichen Bezugsmengen oder auf- grund der Bezugsmenge pro Ladung entschied, welche Preisliste zur Anwendung kam. 317

Tabelle 8: Bezüge von Asphaltmischgut kleinerer Aktionärinnen und grosser Nichtaktionäre der BERAG (ohne Arbeitsgemeinschaften). [...] Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).

Der Vollständigkeit halber ist in Tabelle 9 die Verteilung der in den Lieferscheindaten der BERAG der Jahre 2018 und 2019 eingetragenen Listenpreise separat für die in Tabelle 8 auf- geführten Kunden und Kundinnen angegeben.
Aus Tabelle 9 geht hervor, dass auch bei den gemessen an ihren Bezügen bei der BERAG grössten Nichtaktionären praktisch immer die Ringbuchlistenpreise in den Liefer- scheindaten eingetragen sind. Dabei handelt es sich um Unternehmen, die ähnlich grosse Mengen von der BERAG bezogen wie einige der kleineren Aktionärinnen. Ausserdem weisen

315 Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften fliessen nicht in die in Tabelle 8 angegebenen Mengen ein. Berücksichtigt man solche Lieferungen, ändert sich dadurch nichts am Ergebnis, dass es Nichtakti- onäre gibt, die ähnlich grosse Mengen beziehen wie einige der kleineren Aktionärinnen: Die Aktio- närin Cäsar Bay AG ist im Zeitraum 2013–2019 an Arbeitsgemeinschaften beteiligt, die rund [x] t von der BERAG beziehen. Die Nichtaktionärin [F11] ist im Zeitraum 2013–2019 an Arbeitsgemeinschaf- ten beteiligt, die rund [>x] t von der BERAG beziehen, die Nichtaktionärin [F9] ist sogar an Arbeits- gemeinschaften beteiligt, die im Zeitraum 2013–2019 mehr als [>x] t beziehen. Alle anderen in Ta- belle 8 aufgeführten Unternehmen sind im Zeitraum 2013–2019 an keinen Arbeitsgemeinschaften beteiligt, die wesentliche Mengen von der BERAG beziehen (vgl. Act. V.30). 316 Act. V.26, S. 6. 317 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die durchschnittliche Be- zugsmenge pro Lieferung ergebe «ein verzerrtes Bild». Die Lieferungen an Nichtaktionäre seien wahrscheinlich zu einem grossen Teil kleiner als 10 Tonnen gewesen. Nur bei Lieferungen von we- niger als 10 Tonnen würde der Endpreis im Wesentlichen dem Listenpreis entsprechen (Act. VII.106, Rz 168 ff. mit Verweis auf Act. V.26, S. 5). Ausserdem bringt die BERAG vor, die in Tabelle 9 aufge- führten Nichtaktionäre hätten von verschiedenen Rabatten profitiert. Es sei deshalb nicht möglich, dass mehr als 95 % der Lieferungen an diese Unternehmen zum Ringbuchpreis erfolgt seien (Act. VII.106, Rz 169 ff.). Diese Vorbringen stossen ins Leere: In diesem Abschnitt geht es nicht um die Frage, ob der Endpreis dem Listenpreis entsprach. Vielmehr wird untersucht, ob die BERAG auf- grund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, welche Preisliste anzuwen- den ist. Die Endpreise werden hingegen erst in Rz 304 ff. hinten untersucht.

die Lieferungen an diese Unternehmen im Durchschnitt eine grössere Bezugsmenge pro La- dung auf als die Lieferungen an die kleineren Nichtaktionäre. 284. Damit ist erstellt, dass weder die jährlichen Bezugsmengen noch die Bezugsmengen pro Ladung ausschlaggebend dafür waren, ob die Aktionärspreisliste oder die Ringbuchpreisliste zur Anwendung kam. Vielmehr entschied die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kun- den bzw. einer Kundin, ob der Kunde oder die Kundin gemäss der Aktionärspreis- oder der Ringbuchpreisliste beziehen konnte. 318

Tabelle 9: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise für ausgewählte Kunden und Kun- dinnen. [...] Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 285. Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Behörde könne ihre Erkenntnisse für den gesamten Untersuchungszeitraum nicht allein auf die Daten aus den Jahren 2018 und 2019 stützen. 319 Dem ist Folgendes zu entgegnen: Lieferscheinda- ten mit darin eingetragenen Listenpreisen liegen zwar nur für die Jahre 2018 und 2019 vor. Dabei handelt es sich aber nicht um das einzige Beweismittel (vgl. Rz 257 vorne). Zusätzlich dazu ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG spätestens seit 2004 zwei sepa- rate Preislisten führte (vgl. Rz 265 vorne) und dass sich ihre Preispolitik seit 2004 nicht we- sentlich verändert hat. 320 Deshalb ist davon auszugehen, dass von 2004 bis 2021 die günsti- gere der beiden Preislisten im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen der BERAG Anwendung fand. B.4.3.4 Beweisergebnis 286. Es ist erwiesen,  dass die BERAG zumindest von 2004 bis 2021 zwei Preislisten für Asphaltmischgut führte;  dass der Preisunterschied zwischen den beiden Listen durchschnittlich rund 15 % betrug;  dass im Wesentlichen nur die Aktionärinnen der BERAG gemäss der günstigeren Preisliste Asphaltmischgut beziehen konnten;  dass sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären nicht durch Un- terschiede in Bezug auf die jährlich bezogenen Mengen oder die durchschnittliche Bezugs- menge pro Ladung erklären lassen.

318 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, auch andere Belagswerke würden ihre Listenpreise in Abhängigkeit von der bezogenen Menge festlegen (Act. VII.106, Rz 164). Im Gegensatz zu den von der BERAG vorgebrachten Beispielen hat die BERAG wie vorangehend gezeigt, gerade nicht aufgrund der bezogenen Menge, sondern aufgrund des Aktionärsstatus ihrer Kundinnen und Kunden entschieden, welche Preisliste zur Anwendung kommt. 319 Act. VII.106, Rz 172. 320 Vgl. Act. V.24. Ausserdem erwähnte keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass sich die Handhabung der Preislisten zu einem bestimmten Zeitpunkt verändert habe. Des Weiteren gibt die BERAG nicht an, ob und wann es diesbezüglich eine Veränderung gegeben haben soll.

B.4.4 Offertpreise B.4.4.1 Beweisthema 287. In diesem Abschnitt wird untersucht,  ob die BERAG ihren Aktionärinnen in der Offertphase tiefere Preise anbot als Nichtaktio- nären;  wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen. B.4.4.2 Beweismittel 288. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Preissetzung in der Offertphase im We- sentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel. B.4.4.2.1 Urkunden  Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003. 321

«[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse un- ter den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Preis als die Aktionäre. Werden Belagslose ohne Aktionärsbeteiligung vergeben, ist die BERAG bestrebt, den Belagsbezugsentscheid zu Gunsten der BERAG zu beeinflus- sen, ohne das Angebot an die Aktionäre zu unterbieten.»  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009. 322

Der Verwaltungsrat bespricht den «Bericht interner Revisoren»: «Es kann festgehalten werden, dass alle Aktionäre in der Submissionsphase gleich behandelt werden. Nicht- Aktionäre zahlen einen höheren Preis.»  Berichte der internen Revisionsstelle der BERAG: 323

Darin werden in der Regel [...] Objekte geprüft und die den anfragenden Bauunterneh- mungen offerierten Preise verglichen. B.4.4.2.2 Aussagen der BERAG 289. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, man habe ihm gesagt, dass Nichtaktionäre den gleichen Offertpreis erhielten wie Aktionärinnen. Er könne aber nicht überprüfen, ob das zutreffe. 324

[N3], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, dass die BERAG allen Aktionärinnen den gleichen Offertpreis für das gleiche Objekt anbiete. Die Aktionärinnen der BERAG würden sicher keinen schlechteren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Die Chance, dass die BERAG den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut bekomme, sei hö- her, wenn eine Aktionärin den Zuschlag für das mit Asphaltmischgut zu beliefernde Objekt erhalte. Indem die BERAG Nichtaktionären mit einem eigenen Belagswerk einen höheren Of- fertpreis anbiete als den Aktionärinnen, könne die BERAG verhindern, dass der Nichtaktionär

321 Act. III.A.66, Traktandum 5. 322 Act. III.A.136, Traktandum 3. 323 Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239. 324 Act. IV.5, Rz 203–206.

den Offertpreis der Aktionärinnen erfahre. Dadurch könne die BERAG ihre Aktionärinnen in solchen Fällen schützen. 325

B.4.4.3 Würdigung der Beweismittel 291. Aus den vorliegenden Urkunden und Aussagen geht übereinstimmend hervor, dass die BERAG allen Aktionärinnen in der Offertphase für das gleiche Objekt den gleichen Preis anbot. Es ist zu untersuchen, ob die BERAG den Nichtaktionären ebenfalls den gleichen Preis anbot. Dazu wird zunächst geklärt, ob die BERAG ein Interesse daran hatte, Aktionärinnen in der Offertphase günstigere Preise anzubieten als Nichtaktionären. 292. Gemäss der Aussage von [N3] hat die BERAG ein Interesse daran, dass Aktionärinnen möglichst viele Aufträge erhalten, weil diese das dafür benötigte Asphaltmischgut mit grösse- rer Wahrscheinlichkeit bei der BERAG beziehen als Nichtaktionäre. 326

Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Auftrag für ein bestimmtes Projekt er- hält, ist umso grösser, je günstiger die Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären of- ferieren können. Der Einkauf von Asphaltmischgut ist bei vielen Projekten ein relevanter Kos- tenfaktor für die Bauunternehmungen. 327 Deshalb können diese umso günstiger offerieren, je günstiger die Belagswerke das Asphaltmischgut für das ausgeschriebene Objekt offerieren.
Aus diesen Gründen steigt die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Zuschlag erhält mit dem Unterschied zwischen den Offertpreisen von Aktionärinnen und Nichtaktionä- ren. Folglich hat die BERAG ein Interesse daran, Aktionärinnen günstigere Preise zu offerieren als Nichtaktionären.
Als nächstes wird untersucht, ob die Offertpreise der BERAG für Aktionärinnen tatsäch- lich tiefer ausfielen als für Nichtaktionäre.
Im Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003 sowie im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009 ist festgehalten, dass Dritt- kunden und Drittkundinnen in der Offertphase höhere Preise bezahlen als die Aktionärinnen der BERAG. 328
Zusätzlich dazu liegen als Urkundenbeweise diverse Berichte der internen Revisoren der BERAG vor. Diese prüfen jedes Jahr die Offertpreise der BERAG für rund sechs Objekte. Zweck ist unter anderem die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionärinnen. 329 Vor- liegend relevant sind nur Objekte, bei welchen sowohl Aktionärinnen als auch Nichtaktionäre bei der BERAG eine Offerte angefordert haben. Bei diesen Objekten können die durch die BERAG angebotenen Preise direkt verglichen werden.
Insgesamt liegen der Behörde Angaben zu 14 Objekten vor, welche von den internen Revisoren der BERAG geprüft wurden und bei welchen die BERAG Offerten sowohl an Aktio- närinnen als auch an Nichtaktionäre erstellt hat. 330 Die entsprechenden Offertpreisdifferenzen sind in Tabelle 10 aufgelistet. Sie wurden folgendermassen berechnet:

325 Act. IV.6, Zeilen 239–243 sowie 266–270. 326 Act. IV.6, Zeilen 266–270. 327 Vgl. Rz 137 ff. vorne. 328 Act. III.A.66, Traktandum 5; Act. III.A.136, Traktandum 3. 329 Act. IV.8, Zeilen 99–100. 330 Bei manchen Objekten holt eine Arbeitsgemeinschaft eine Offerte ein, welcher sowohl Nichtaktio- näre als auch Aktionärinnen angehören. In diesen Fällen offeriert die BERAG der Arbeitsgemein- schaft in der Regel den gleichen Preis wie den Aktionärinnen. Falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktio- när eine Offerte einholte, lässt sich deshalb kein Vergleich der Offertpreise an Aktionärinnen und Nichtaktionäre vornehmen. Deshalb sind solche Objekte in Tabelle 10 nicht aufgeführt, falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktionär eine Offerte einholte.

 Bei einigen Projekten sind die Offertpreise separat für verschiedene Sorten angegeben. Der in Tabelle 10 angegebene Preisunterschied entspricht in diesen Fällen dem durch- schnittlichen Preisunterschied über alle angebotenen Sorten.  Bei zwei Objekten sind Bandbreiten für die Offertpreise eingetragen. In diesen Fällen wird zur Berechnung des Preisunterschieds der Mittelwert zwischen der Ober- und der Unter- grenze der Bandbreite verwendet.  Bei einem Projekt sind keine konkreten Offertpreise eingetragen. Stattdessen ist im Bericht der internen Revisoren festgehalten, dass der Unterschied der Offertpreise dem Unter- schied der Listenpreise entspreche. 331 Dieses Projekt ist in Tabelle 10 nicht aufgelistet. Tabelle 10: Offertpreisvorteil Aktionärinnen. Quelle Jahr Objektnummer Offertpreisvorteil Aktionärinnen (Fr./t) Act. III.A.93 2006 2 10.00 Act. III.A.93 2006 3 20.00 Act. III.A.93 2006 5 17.50 Act. III.A.134 2008 3 8.00 Act. III.A.134 2008 4 12.50 Act. II.24 2009 7 13.00 Act. III.A.159 2010 1.1 4.00 Act. III.A.159 2010 2.2 7.33 Act. III.A.174 2011 2 7.50 Act. III.A.174 2011 3 16.00 Act. III.A.174 2011 4 7.00 Act. III.A.191 2012 1 17.25 Act. III.A.239 2015 6 17.88 Act. III.A.239 2015 7 5.50 Durchschnitt über alle Projekte 11.68 Quelle: Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239. 299. Aus Tabelle 10 geht hervor, dass die BERAG bei allen 14 von den internen Revisoren geprüften Objekten den Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären einen tieferen Preis offerierte. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Offerten an verschiedene Anbieter und Anbieterinnen zur Lieferung der gleichen Mengen und Sorten an die gleiche Baustelle handelt. Der entsprechende Offertpreisunterschied beträgt im Durchschnitt über alle 14 Objekte Fr. 11.68 pro Tonne Asphaltmischgut. 300. Im Jahr 2003 hielt die BERAG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen ihrer Preispolitik (vgl. Rz 245 ff. vorne) anlässlich ihrer Generalversammlung fest, dass Aktionärinnen einen besseren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Der Verwaltungsrat der BERAG stellte im Jahr 2009 fest, dass dieser Grundsatz eingehalten wurde. Die in Tabelle 10 aufgeführten Pro- jekte stammen aus dem Zeitraum 2006–2015 und sind ausnahmslos mit dem Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die Offertpreise kon-

331 Act. III.A.134, Projekt 2.

sistent. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sich die Preispolitik der BERAG seit 2015 verän- dert hat. 332 Deshalb ist damit erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Zeitraum von 2004 bis heute bessere Offertpreise anbot als Nichtaktionären. 301. Die Aussage von [N3], dass die BERAG Nichtaktionären, die über ein eigenes Belags- werk verfügen, mindestens manchmal höhere Offertpreise anbot als den Aktionärinnen der BERAG, ist mit diesem Beweisergebnis konsistent. 333

Einzig die Aussage von [N2], wonach man ihm gesagt habe, dass die BERAG Aktionä- rinnen und Nichtaktionären die gleichen Offertpreise anbiete, steht dazu im Widerspruch. Diese Aussage vermag aber am Beweisergebnis nichts zu ändern: [N2] gab zu Protokoll, dass er lediglich widergebe, was ihm erzählt worden sei; er könne das nicht überprüfen. 334 Da die von ihm wiedergegebene Aussage ausserdem im Widerspruch zu den vorliegenden Urkun- denbeweisen steht, ist davon auszugehen, dass diese Aussage nicht zutrifft. B.4.4.4 Beweisergebnis
Es ist erwiesen, dass  die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte im Zeitraum 2004 bis heute tiefere Offertpreise anbot;  die Grössenordnung der entsprechenden Offertpreisunterschiede bedeutend war. B.4.5 Endpreise B.4.5.1 Beweisthema
In diesem Abschnitt wird untersucht,  ob die Aktionärinnen der BERAG für vergleichbare Lieferungen im Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen der BERAG tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;  wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen. B.4.5.2 Beweismittel
Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Endpreise im Wesentlichen auf die nach- folgend aufgeführten Beweismittel. B.4.5.2.1 Urkunden  Dokument mit Vorgaben des Verwaltungsrates zur Preispolitik der BERAG vom 15. März 2011: 335

Das Dokument enthält eine Tabelle mit «Objektrabatten» 336 für Aktionärinnen (Abbildung 20) und Nichtaktionäre (Abbildung 21).

332 Die BERAG gab Ende August 2020 an, dass ihre Preispolitik jedenfalls seit Januar 2019 keine we- sentlichen Veränderungen erfahren habe (Act. V.24). 333 Act. IV.6, Zeilen 266–270. 334 Act. IV.5, Rz 203–206. 335 Act. II.34. 336 Objektrabatte sind Rabatte, die für eine spezifische Baustelle gewährt werden (Act. IV.6, Zeilen 180– 185).

Abbildung 20: Objektrabatte Aktionärinnen gemäss Act. II.34. [...] Abbildung 21: Objektrabatte Nichtaktionäre gemäss Act. II.34. [...]  Lieferscheindaten der BERAG. 337

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 30. Mai 2012: 338

«Insbesondere soll vermieden werden, dass mit Belagszwischenverkäufen der Treuebonus bezogen werden kann. Bei Belagszwischenverkäufen hat der Verwal- tungsrat das Anrecht, den Treuebonus anteilsmässig zu kürzen.» B.4.5.2.2 Aussagen der BERAG 306. [N3] sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe Nach- verhandlungen mit demjenigen Strassenbauer, der den Auftrag zur Ausführung des Strassen- bauobjekts erhalten habe. Dabei gehe es der BERAG darum, den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut zu erhalten. Solche Nachverhandlungen würden unabhängig davon geführt, ob der betreffende Strassenbauer eine Aktionärin der BERAG sei. 339

B.4.5.2.3 Aussagen von Aktionärinnen der BERAG 307. [N21], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, kleine Mengen müsse man bei der BERAG zu Listenpreisen beziehen. Wenn man zu den gewöhnlichen Listenprei- sen beziehen müsse, dann seien diese höher als die Preise der Aktionärspreisliste. 340 Im Ge- gensatz zu den kleineren Bezügen hätten sich die Preise der BERAG bei den grösseren Be- zügen nach der Aufnahme der Peter Batt AG als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 nicht verändert. 341

[N17], [...] sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung an der BERAG hätte die Cäsar Bay AG bessere Konditionen für den Bezug von kleinen Men- gen Asphaltmischgut. Bei grösseren Projekten spiele es hingegen keine Rolle, ob man Aktio- närin der BERAG sei oder nicht. 342

B.4.5.3 Würdigung der Beweismittel B.4.5.3.1 Einleitung 309. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 183 ff. vorne) holen die Bauunternehmungen bei grösseren Baustellen in der Regel Offerten bei verschiedenen Belagswerken ein. Solche Offerten für spezifische Baustellen bezeichnet die BERAG als «Spezialangebote». 343 Mit Hilfe dieser Of- ferten erstellen die Bauunternehmungen ihrerseits Offerten für die vorzunehmenden Belags- arbeiten. Sobald eine der Bauunternehmungen den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten

337 Vgl. Tabelle 28 für eine Zusammenstellung der entsprechenden Eingaben der BERAG. 338 Act. III.A.185, Traktandum 5. 339 Act. IV.6, Zeilen 283–285. 340 Act. IV.13, Zeilen 151–158. 341 Act. IV.13, Zeilen 233–236. 342 Act. IV.15, Zeilen 111–115. 343 Act. IV.6, Zeilen 319–320.

erhalten hat, finden die sogenannten «Nachverhandlungen» statt. Bei diesen Nachverhand- lungen versuchen die Bauunternehmungen in der Regel, zusätzliche Rabatte auf die Offert- preise der Belagswerke auszuhandeln. 344

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die bereits festgestellte Ungleichbehandlung von Aktionä- rinnen und Nichtaktionären in Bezug auf Listen- und Offertpreise (vgl. Rz 64 ff. sowie Rz 74 ff. vorne) auch nach Abschluss dieser Nachverhandlungen weiterhin Bestand hat. Der bereits bewiesene Grundsatz, wonach Aktionärinnen einen Vorteil haben sollen (vgl. Rz 61 ff. vorne) kann nur dann aufrechterhalten werden, wenn dies der Fall ist. Deshalb ist dieser Grundsatz bereits ein Indiz dafür, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre auch in Bezug auf den Endpreis ungleich behandelt hat.
Als Urkundenbeweise liegen ausserdem ein internes Dokument der BERAG mit Vorga- ben des Verwaltungsrates in Bezug auf die an Aktionärinnen und Nichtaktionäre zu gewäh- renden Rabatte (Act. II.34, nachfolgend: Rabattvorgaben) sowie die Lieferscheindaten der BERAG vor. In folgenden Abschnitt werden zunächst die Rabattvorgaben des Verwaltungsra- tes diskutiert. B.4.5.3.2 Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
Der Verwaltungsrat der BERAG legt fest, nach welchen Grundsätzen die Rabatte auf die Listenpreise und damit auch die Endpreise festgelegt werden. Insbesondere gibt der Verwal- tungsrat Maximalwerte für die Rabatte vor, welche der Geschäftsführer ohne Rücksprache mit dem Verwaltungsrat gewähren darf. 345
Anlässlich der Sitzung vom 9. Dezember 2010 erteilte der Verwaltungsrat der BERAG einer Arbeitsgruppe bestehend aus [N4], [N10] und [N3] den Auftrag, einen Vorschlag zur Überarbeitung der bestehenden Grundsätze auszuarbeiten. 346 Anlässlich der Sitzung des Ver- waltungsrates vom 11. Februar 2011 wurde der Vorschlag der erwähnten Arbeitsgruppe dis- kutiert. Dem entsprechenden Protokoll sind ältere Versionen der Vorgaben des Verwaltungs- rates beigelegt. Die älteste Version stammt aus dem Jahr 1997. In den älteren Versionen ist jeweils nur eine Tabelle mit Maximalrabatten auf Listenpreise enthalten. Diese beziehen sich mutmasslich auf die Aktionärspreisliste. Erst mit der anlässlich der Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedeten Version wurde eine zusätzliche zweite Tabelle mit Maximalrabatten, welche der Geschäftsführer auf die Nichtaktionärs-Preisliste gewähren kann, eingefügt. 347

Nachfolgend wird geklärt, bis wann die am 11. Februar 2011 vom Verwaltungsrat verabschie- deten Rabattvorgaben Vorgaben gültig waren. 314. Dazu liegen Aussagen des [...], [N5] und des [...], [N3], vor. [N5] geht davon aus, dass die vorliegenden Rabattvorgaben immer noch gültig sind. 348 Gemäss [N3] handelt es sich hin- gegen um eine alte Version. Es gebe eine neuere Version. 349

344 Act. IV.6, Zeilen 283–285; Act. IV.8, Zeilen 188–190. 345 Übereinstimmende Aussagen der Vertreter der BERAG: Act. IV.2, Zeilen 151–152; Act. IV.4, Zeilen 413–414; Act. IV.5, Zeilen 229–232; Act. IV.6, Zeilen 210–213 sowie Zeilen 323–327; Act. IV.7, Zei- len 141–150. 346 Act. III.A.162, Traktandum 6. 347 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Februar 2011 einschliesslich Beilagen: Act. III.A.164. Die verabschiedete Version der Rabattvorgaben des Verwaltungsrates entspricht Act. II.34. 348 Act. IV.7, Zeile 168. 349 Act. IV.6, Zeilen 310–311.

Das Sekretariat forderte die BERAG mit Schreiben vom 4. Februar 2020 350 dazu auf, den Widerspruch zwischen den Aussagen von [N5] und [N3] zu klären. Mit Schreiben vom 14. Februar 2020 351 brachte die BERAG im Wesentlichen Folgendes vor:  «Die in diesem Dokument [Act. II.34] dargelegte Preispolitik wurde von der BERAG an- lässlich der Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2012 indessen aufgegeben.»  «Die entsprechenden Angebote liegen seither [...]. Die Angebote basieren nicht länger auf den im fraglichen Dokument (Act. II.34) festgelegten Richtwerten und Regelungen.»
Als Beleg dafür verweist die BERAG auf die folgende im Protokoll der Sitzung des Ver- waltungsrates vom 6. Dezember 2012 enthaltene Aussage: «Die Berechenbarkeit der BERAG muss entfallen. Eine agile Verhandlungspraxis soll umgesetzt werden.» 352
Diese im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012 festgehaltene Aussage nimmt keinen Bezug auf die Rabattvorgabe des Verwaltungsrates. Da- raus kann nicht entnommen werden, dass die BERAG die erwähnte Rabattvorgabe aufhob. Vielmehr handelt es sich um eine von vielen im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 6. Dezember 2012 festgehaltenen Aussagen zur «Preispolitik BERAG». Unter anderem hält der Verwaltungsrat auch Folgendes fest: «Die heutige Preispolitik ist nicht falsch und kann weitergeführt werden. Der Markt ist jedoch sehr wechselhaft.» 353
Diese Aussage lässt nicht auf eine Aufhebung der Rabattvorgaben schliessen. Vielmehr stellt der Verwaltungsrat der BERAG damit klar, dass er die «heutige Preispolitik» weiterführen will. Deshalb kann aus dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012 nicht wie von der BERAG behauptet abgeleitet werden, dass die Rabattvor- gaben des Verwaltungsrates aufgehoben wurden.
Ausserdem steht die schriftliche Eingabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar 2020 im Widerspruch zu den Aussagen der Vertreter der BERAG anlässlich der Parteieinver- nahmen. Sowohl [N3] als auch [N5] geben zu Protokoll, dass der Verwaltungsrat dem Ge- schäftsführer auch heute noch Vorgaben in Bezug auf die zu vergebenen Rabatte mache. 354
Auch die [...] [N10], [N2] und [N12] geben übereinstimmend zu Protokoll, dass der Ver- waltungsrat Rabattvorgaben mache. 355 Sie stellen zwar im Gegensatz zum [...] [N3] und zum [...] [N5] nicht explizit klar, dass es auch heute noch solche Vorgaben gibt. Gleichzeitig erwähnt aber auch keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass diese Vorgaben irgend- wann aufgegeben worden wären.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats behauptet die BERAG in Bezug auf die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates, «diese Praxis» sei 2011 aufgegeben worden. 356

Diese Behauptung steht unter anderem im Widerspruch zur Angabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar 2020 357 , wonach die BERAG die Vorgaben des Verwaltungsrates anlässlich der Sitzung vom 6. Dezember 2012 aufgegeben habe (vgl. Rz 315 vorne). Die BERAG ver- weist in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats auf eine Passage im Protokoll der

350 Act. I.278. 351 Act. V.10. 352 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 5. 353 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 4. 354 Act. IV.7, Zeile 168; Act. IV.6, Zeilen 310–311. 355 Act. IV.4, Zeilen 413–414; Act. IV.5, Zeile 230; Act.IV.2, Zeile 151. 356 Act. VII.106, Rz 179. 357 Act. V.10.

Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011. Es ist unklar, was die ent- sprechende Passage beweisen soll, da sich darin keine Hinweise zur Aufgabe der Rabattvor- gaben finden. Vielmehr wurden die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates erst an der von der BERAG angeführten Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedet (vgl. Rz 313 vorne). Des- halb ist nicht plausibel, dass diese an der gleichen Sitzung auch schon wieder aufgehoben worden sein sollen. 322. Aus diesen Gründen sind die schriftlichen Aussagen der BERAG, wonach die Rabatt- vorgaben am 6. Dezember 2012 bzw. bereits 2011 aufgegeben worden seien, nicht glaubhaft. Deshalb ist davon auszugehen, dass die in Act. II.34 enthaltenen Rabattvorgaben seit dem 11. Februar 2011 unverändert gültig waren. 323. Als nächstes wird untersucht, was sich in Bezug auf eine allfällige Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären bezüglich der Endpreise aus den Rabattvorgaben ab- leiten lässt. 324. Dafür sind insbesondere die Maximalrabatte für Nichtaktionäre relevant. Diese sind in Abbildung 21 vorne dargestellt. Daraus geht hervor, dass Nichtaktionäre maximal einen Rabatt von [Fr. 10–18] pro Tonne Asphaltmischgut auf den Listenpreis für Nichtaktionäre erhalten. Der durchschnittliche Unterschied zwischen dem Listenpreis für Nichtaktionäre und dem Lis- tenpreis für Aktionärinnen beläuft sich auf Fr. 16.20 (vgl. Rz 267 vorne). Wenn ein Nichtaktio- när also den maximal möglichen Rabatt erhält, entspricht sein Endpreis etwa dem Listenpreis für Aktionärinnen. Erhält ein Nichtaktionär nicht den maximal möglichen Rabatt, bezahlt er hingegen mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. 325. Im Vergleich dazu bezahlen Aktionärinnen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärin- nen. 358 Ausserdem erhalten auch die Aktionärinnen jedenfalls bei grösseren Objekten in der Regel Rabatte. Diese Rabatte beziehen sich aber auf die deutlich tieferen Listenpreise für Aktionärinnen. Die entsprechenden Maximalansätze sind in Abbildung 20 dargestellt. 326. Werden die Rabatte gemäss den Vorgaben des Verwaltungsrates festgelegt, steht damit fest, dass Nichtaktionäre in der Regel für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut hö- here Preise bezahlen als Aktionärinnen. 327. Da es sich bei den in den vorliegenden Rabattvorgaben angegebenen Rabatten um Ma- ximalansätze handelt, kann das Ausmass der entsprechenden Ungleichbehandlung anhand dieses Dokuments nicht genau quantifiziert werden. 328. Da die Maximalrabatte für Nichtaktionäre nur bis zu einer Projektgrösse von [y] t vorge- geben sind, lassen sich aus den vorliegenden Rabattvorgaben für Projekte mit einem Volumen von mehr als [y] t keine Schlüsse ziehen. Für Projekte mit einem Auftragsvolumen von weniger als [y] t ist hingegen erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferun- gen jedenfalls seit 2011 in der Regel günstigere Endpreise bezahlen als Nichtaktionäre. B.4.5.3.3 Lieferscheindaten: Vergleich Endpreis Nichtaktionäre – Listenpreis Aktionärinnen 329. Die Lieferscheindaten der BERAG liegen für den Zeitraum 2009–2019 vor. Diesen Daten kann der den Kunden bzw. den Kundinnen der BERAG für sämtliche Lieferungen in Rechnung gestellte Endpreis entnommen werden. Für die nachfolgenden Auswertungen werden nur Lie- ferungen an Baustellen verwendet, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht werden können und die damit im Kernliefergebiet der BERAG liegen (vgl. Rz 214 ff. vorne).

358 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.

Der Preis für Asphaltmischgut wird bei grösseren Baustellen insbesondere in Abhängig- keit von der Grösse und Lage der Baustelle sowie von der Auslastung des Werks individuell festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). Deshalb können die Preise einzelner Lieferungen nur unter Berücksichtigung dieser Faktoren verglichen werden.
Aus diesem Grund werden die den Nichtaktionären in Rechnung gestellten Endpreise nicht mit den Endpreisen der Aktionärinnen verglichen. Stattdessen wird der Listenpreis für Aktionärinnen als Vergleichsmassstab herangezogen: Die Aktionärinnen bezahlen nämlich unabhängig von Grösse und Lage der Baustelle sowie unabhängig von der Auslastung des Werks der BERAG nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. 359 Wenn die Endpreise der Nichtaktionäre höher ausfallen als die Listenpreise der Aktionärinnen, ist deshalb klar, dass die Nichtaktionäre mehr zahlen, als eine Aktionärin für die identische Lieferung an eine ver- gleichbare Baustelle maximal bezahlt hätte.
In Abbildung 22 ist die Differenz zwischen dem den Nichtaktionären in Rechnung ge- stellten Endpreis und dem Aktionärslistenpreis dargestellt (linke Seite der Grafik). Daraus geht hervor, dass Nichtaktionären fast immer ein Endpreis verrechnet wird, der über dem Listen- preis für Aktionärinnen liegt: Bei mehr als 97 % der Lieferungen an Nichtaktionäre liegt der Endpreis über dem Aktionärslistenpreis. 360
Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen 2009–2019 bei vergleichbaren Lieferungen bessere Konditionen gewährt hat als Nichtaktionären. 361
Der Vollständigkeit halber werden auf der rechten Seite von Abbildung 22 die den Akti- onärinnen in Rechnung gestellten Endpreise mit dem gleichen Massstab – dem Listenpreis für Aktionärinnen – verglichen. Bei rund einem Prozent der Lieferungen an Aktionärinnen liegt der in den Lieferscheindaten eingetragene Endpreis über dem Aktionärslistenpreis. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei um Spezialfälle oder Datenfehler handelt. 362

Abbildung 22: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis 2009–2019 in %. [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 335. In Tabelle 11 sind die durchschnittlichen Abweichungen der Endpreise vom Aktionärs- listenpreis angegeben. Diese Durchschnittswerte werden einerseits für die durchschnittliche Lieferung sowie für die durchschnittliche Tonne Belag berechnet. Daraus geht hervor, dass

359 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2. 360 Wie schon bei den vorangehenden Datenauswertungen werden Arbeitsgemeinschaften als Aktionä- rinnen eingeordnet, falls mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesellschaft Aktio- närin der BERAG war (vgl. Rz 273 vorne). 361 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die festgestellten Preis- unterschiede seien nicht vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. Vielmehr seien die Preise bei kleineren Bezügen höher als bei grösseren Bezügen, weil dort die administrativen und betrieblichen Kosten höher ausfielen (Act. VII.106, Rz 160 ff.). Vorliegend muss nicht untersucht werden, welchen Einfluss die bezogene Menge auf den Preis hat: Nichtaktionäre zahlen praktisch immer mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. Da Aktionärinnen selbst beim Bezug geringer Mengen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen bezahlen, ist damit erstellt, dass Nichtaktio- näre auch dann mehr als Aktionärinnen zahlen, wenn sie vergleichbar grosse Mengen beziehen. 362 In den Nevaris Daten (Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019) gibt es keine einzige Lieferung an Aktionärinnen, bei welcher der Rechnungspreis über dem Aktionärslistenpreis liegt. Alle derarti- gen Datenpunkte stammen aus den Jahren 2009–2017 (Dorner-Daten). Das liegt vermutlich daran, dass mit Hilfe der in den Nevaris-Daten eingetragenen Listenpreise der relevante Aktionärslisten- preis zuverlässiger zugeordnet werden kann als bei den Dorner-Daten.

Nichtaktionäre einen Zuschlag von mehr als 10 % bzw. mehr als Fr. 10.– auf den Aktionärslis- tenpreis bezahlen. Da Aktionärinnen maximal den Aktionärslistenpreis bezahlen, ist damit er- wiesen, dass Nichtaktionäre auch bei vergleichbaren Projekten deutlich schlechtere Konditio- nen erhalten als die Aktionärinnen der BERAG. Tabelle 11: Durchschnittliche Differenz Endpreis-Aktionärslistenpreis 2009–2019. Endpreis-Aktionärslistenpreis Aktionärin- nen Nichtaktio- näre Durchschnittliche Lieferung (% des Aktionärslistenpreises) -[5–10] % [10–20] % Durchschnittliche Lieferung (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr. Durchschnittliche Tonne (% des Aktionärslistenpreis) -[5–10] % [10–20] % Durchschnittliche Tonne (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr. Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). B.4.5.3.4 Lieferscheindaten: Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach der Aufnahme als Aktionärin 336. Im Zeitraum 2009–2019 nahm die BERAG zwei neue Unternehmen als Aktionärinnen auf: Die [F1] und die [F2] sind seit dem 14. Dezember 2011 als Aktionärinnen im Aktienbuch der BERAG eingetragen. 363 Deshalb kann für diese beiden Unternehmen untersucht werden, ob sich die Endpreise vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen unterscheiden. Zu diesem Zweck wird wie im vorangehenden Abschnitt die Differenz zwischen Endpreis und Aktionärs- listenpreis herangezogen. Diese Differenz wird in Abbildung 23 ([F1 oder F2]) und Abbildung 24 ([F1 oder F2]) separat für die Jahre vor dem Beitritt (2009–2011) und die Jahre nach dem Beitritt (2012–2019) dargestellt. 364

Aus Abbildung 23 geht hervor, dass die Endpreise der Firma [F1 oder F2] im Zeitraum vor der Aufnahme als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 praktisch immer über dem Listen- preis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme stimmt der Rechnungspreis im Gegensatz dazu oft mit dem Listenpreis für Aktionärinnen überein, liegt aber auch häufig tiefer. Die beiden

363 Act. III.A.183. 364 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] werden anhand deren Kundennummern identifiziert. Alle Lieferungen an die Kundennummern 1413 und 303416 werden der Firma [F1 oder F2] zugeordnet. Alle Lieferungen an die Kundennummern 1490 und 300620 werden der Firma [F1 oder F2] zugeord- net. Im Gegensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. vorne soll nachfolgend ein Vergleich von zwei Zeiträumen vorgenommen werden. Deshalb werden für die nachfolgenden Auswertungen im Ge- gensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. nur Sorten verwendet, für welche die Listenpreise lü- ckenlos für den gesamten Zeitraum 2009–2019 vorliegen. Dadurch fallen rund 20 % der Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] weg. Die BERAG behauptet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, es lägen keine vollstän- digen Daten vor und deshalb seien «aus statistischer Sicht» keine validen Rückschlüsse möglich (Act. VII.106, Rz 188). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Für 80 % der Lieferungen können die Preise vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden. Es handelt sich hier also um eine aussergewöhnlich grosse Stichprobe. Selbst wenn keine Rückschlüsse auf die verbleibenden 20 % der Lieferungen möglich wären, wäre bereits durch die Stichprobe der allergrösste Teil der Lieferungen abgedeckt. Ausserdem unterscheiden sich die restlichen 20 % der Lieferungen einzig dadurch, dass die Listenpreise für die entsprechenden Sorten nicht lückenlos vorliegen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der entsprechende Preisvergleich bei diesen Sorten anders ausfal- len sollte als bei den übrigen 80 % der Lieferungen. Die BERAG bringt auch keinen solchen Grund vor. Deshalb kann nachfolgend zum Zweck des Preisvergleichs vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen auf die rund 80 % der Lieferungen abgestellt werden, für welche Listenpreise lücken- los vorliegen.

Verteilungen unterscheiden sich also offensichtlich: Nach Aufnahme als Aktionärin erhielt die Firma [F1 oder F2] deutlich grössere Rabatte auf den Listenpreis für Aktionärinnen. Abbildung 23: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2]. [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 338. Abbildung 24 entspricht Abbildung 23, ausser dass die Lieferungen an die Firma [F1] ausgewertet werden. Auch die Firma [F1 oder F2] bezahlt nach der Aufnahme als Aktionärin tiefere Endpreise. Abbildung 24: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2]. [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 339. Für die Firma [F1 oder F2] kann zusätzlich zu den Preisen auch der Anteil des bei der BERAG bezogenen Asphaltmischguts für die Jahre vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden. 365 Die entsprechenden Resultate sind in Abbildung 25 dargestellt. Daraus geht hervor, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Vorjahren einen deutlich höheren Anteil des Asphaltmischguts bei der BERAG einkaufte. Des- halb ist davon auszugehen, dass dieser Anstieg mindestens teilweise darauf zurückzuführen ist, dass die Aktionärinnen der BERAG Asphaltmischgut zu günstigeren Konditionen einkaufen können als Nichtaktionäre. 340. Aus diesen Gründen bestätigt der Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach Auf- nahme der Aktionärinnen [F1] und [F2] zusätzlich, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären 2009–2019 Asphaltmischgut zu deutlich besseren Endprei- sen verkaufte. Abbildung 25: Anteil der BERAG an den Gesamtbezügen der [F1 oder F2]. [...] Quelle: Act. V.2.; Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28). 341. Jedenfalls in Bezug auf kleine Bezugsmengen sind die Aussagen von [N21] und [N17] mit diesem Befund konsistent: Beide sagten aus, dass die Preise der BERAG beim Bezug von kleinen Mengen für Aktionärinnen höher ausfallen würden als für Nichtaktionäre. 366

In Bezug auf grössere Bezugsmengen sagten sowohl [N21] als auch [N17] aus, dass sich diesbezüglich die Preise der BERAG nach ihrer Aufnahme als Aktionärinnen nicht verän- dert hätten. 367
Aus den Lieferscheinen der BERAG geht hervor (vgl. Abbildung 23 und Abbildung 24 vorne), dass die Endpreise der allermeisten Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] im Zeit- raum 2009–2011 deutlich über dem Listenpreis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme

365 Die [F1 oder F2] reichte Zahlen zu den Gesamtbezügen im Zeitraum 2008–2018 ein (Act. V.2). Die [F1 oder F2] konnte keine Zahlen zu ihren Gesamtbezügen während dieses Zeitraums liefern (Act. IV.15, Zeilen 153–156). 366 Act. IV.13, Zeilen 151–158 und Act. IV.15, Zeilen 111–115. 367 Act. IV.13, Zeilen 235–237 und Act. IV.15, Zeilen 111–115.

als Aktionärinnen Ende 2011 bezahlten beide Unternehmen höchstens den Aktionärslisten- preis. Diese Tatsache lässt sich mit den Aussagen von [N17] und [N21] vereinbaren, falls die Firmen [F1] und [F2] im Zeitraum 2009–2011 nur Asphaltmischgut in kleinen Mengen bezogen. Andernfalls ändern die Aussagen von [N17] und [N21] ebenfalls nichts am Beweisergebnis, da klare Urkundenbeweise vorliegen, die sich besser zur Quantifizierung von Preisdifferenzen eignen als mündliche Parteiaussagen. 344. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F1 oder F2] habe sich nach einem Eigentümerwechsel neu auf dem Strassenbaumarkt positioniert und sei vor der Aufnahme als Aktionärin kaum im Strassenbau tätig gewesen. 368 Grund dafür, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin von günstigeren Preisen profitiert habe, sei nicht deren Aktionärsstatus, sondern die grösseren Bezugsmengen. 369

Tatsächlich haben die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen Asphalt- mischgut seit ihrer Aufnahme als Aktionärin der BERAG zugenommen. Allerdings haben die bei der BERAG bezogenen Mengen deutlich stärker zugenommen als die bei anderen Werken bezogenen Mengen. Das ist ein Indiz dafür, dass sich die Konditionen bei der BERAG nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Konditionen anderer Werke verbessert ha- ben. Wäre die Verbesserung der Konditionen der BERAG einzig auf die wachsende Aktivität der [F1 oder F2] im Markt für Strassenbau zurückzuführen, hätten sich auch die Konditionen der anderen Werke entsprechend verbessern müssen. In diesem Fall hätte der Anteil der be- zogenen Menge Asphaltmischgut bei allen Werken proportional ansteigen müssen, nicht nur jener bei der BERAG.
Ausserdem stimmt der Zeitpunkt der Zunahme des bei der BERAG bezogenen Anteils exakt mit der Aufnahme als Aktionärin überein (vgl. Abbildung 25). Das ist in Bezug auf den Ausbau der Aktivitäten im Markt für Strassenbau nicht der Fall: Gemäss der Aussage des Geschäftsführers [...], habe [...]. Seit der Übernahme im Jahr [...] habe [...] «kontinuierlich ausgebaut». 370 Ein solch kontinuierlicher Ausbau ab [...] kann den vorliegend beobachteten schlagartigen Anstieg des bei der BERAG bezogene Anteils nach der Aufnahme als Aktionärin ab Ende 2011 nicht erklären.
Auch in Bezug auf die in Abbildung 23 dargestellten Preise vermag ein kontinuierlicher Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau die beobachteten Unterschiede vor und nach Aufnahme als Aktionärin nicht zu erklären: Zwar war der Anteil der grösseren Projekte mög- licherweise nach der Aufnahme als Aktionärin höher im Vergleich zu den Vorjahren. Da es sich um einen kontinuierlichen Ausbau der Geschäftstätigkeit handelt, dürfte die [F1 oder F2] aber auch schon vor der Aufnahme als Aktionärin einige grössere Projekte durchgeführt ha- ben. Gleichermassen dürfte die [F1 oder F2] auch nach Aufnahme als Aktionärin kleinere Pro- jekte mit geringen Bezugsmengen durchgeführt haben. Trotzdem liegen die Preise vor der Aufnahme als Aktionärin praktisch ausnahmslos über dem Listenpreis für Aktionäre und nach der Aufnahme fast immer darunter. Dieser Unterschied kann deshalb nicht durch einen konti- nuierlichen Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt werden, sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG.
Die BERAG bringt Ähnliches auch in Bezug auf die [F1 oder F2] vor: Auch diese habe ihre Strassenbautätigkeit ausgebaut und deshalb von günstigeren Asphaltmischgutpreisen profitiert. 371 Da die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen nicht vorliegen, kann der bei der BERAG bezogene Anteil nicht berechnet werden. In Bezug auf die in Abbildung 24 dargestellten Preisunterschiede sind die vorangehenden Ausführungen im Wesentlichen über- tragbar: Gemäss der Aussage von [...], habe das Wachstum der [F1 oder F2] vor allem im

368 Act. VII.106, Rz 185. 369 Act. VII.106, Rz 187. 370 [...] 371 Act. VII.106, Rz 184 ff.

Hochbau stattgefunden. Der Belagsbezug der [F1 oder F2] sei auf tiefem Niveau stark schwan- kend. 372 Deshalb ist auch bei der [F1 oder F2] davon auszugehen, dass diese vor- und nach ihrer Aufnahme als Aktionärin jedenfalls teilweise vergleichbare Projekte durchführte. Trotz- dem liegen auch bei der [F1 oder F2] die Preise vor der Aufnahme praktisch immer über den Listenpreisen für Aktionärinnen und nach der Aufnahme praktisch immer darunter. Auch dieser Unterschied kann kaum mit dem Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt wer- den, sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG. B.4.5.3.5 Verbot des Zwischenhandels 349. Die BERAG untersagt es ihren Aktionärinnen, Zwischenhandel mit Asphaltmischgut zu betreiben. 373 Ein solches Verbot verhindert die Umgehung der Ungleichbehandlung von Akti- onärinnen und Nichtaktionären der BERAG: Ohne ein Verbot könnte eine Aktionärin der BERAG für einen Nichtaktionär Asphaltmischgut zu Aktionärskonditionen beziehen und diesen Vorteil mindestens teilweise dem Nichtaktionär weitergeben. Dadurch würde der preisliche Vorteil der Aktionärinnen geringer ausfallen. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwischen- handels der Aufrechterhaltung der festgestellten Preisunterschiede dienlich. 350. Gäbe es hingegen keine Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären, wäre kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Nichtaktionär statt direkt bei der BERAG über eine Aktionärin Asphaltmischgut beziehen sollte. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwi- schenhandels ein weiteres Indiz dafür, dass die BERAG ihren Aktionärinnen Asphaltmischgut zu besseren Konditionen verkauft als Nichtaktionären. B.4.5.3.6 Dauer der Ungleichbehandlung bezüglich Endpreise 351. Aus den Lieferscheinen der BERAG und aus den Rabattvorgaben des Verwaltungsrates der BERAG geht hervor, dass die BERAG Nichtaktionären mindestens im Zeitraum 2009– 2019 Asphaltmischgut bei vergleichbaren Lieferungen zu wesentlich höheren Preisen ver- kaufte als Aktionärinnen. Da sich die Preispolitik der BERAG seit Januar 2019 nicht wesentlich verändert hat, 374 ist erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG im Zeitraum 2009 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen tiefere Endpreise bezahlten als Nichtaktionäre. 352. Da die Preispolitik der BERAG schon seit mindestens 2004 vorsah, Aktionärinnen zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären (vgl. Rz 245 ff.), da die BERAG schon seit mindestens 2004 separate Preislisten für Aktionärinnen und Nicht- aktionäre führte (vgl. Rz 256 ff.) und da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass sich die Preis- politik der BERAG seit 2004 wesentlich veränderte, ist erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen zu günstigeren Endpreisen As- phaltmischgut beziehen konnten. B.4.5.4 Beweisergebnis 353. Es ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferungen im Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen jedenfalls seit 2004 bis 2021 wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten (vgl. die vorangehende Beweisführung in Rz 304 ff).

372 Act. IV.15, Ziffern 98–101. 373 Act. III.A.185, Traktandum 5. 374 Vgl. Act. V.24.

B.4.6 Weitere Konditionen B.4.6.1 Beweisthema 354. Nachfolgend wird untersucht, ob die BERAG ihre Aktionärinnen in Bezug auf weitere Konditionen besser behandelte als Nichtaktionäre. B.4.6.2 Beweismittel 355. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der weiteren Konditionen im Wesentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel. B.4.6.2.1 Urkunden  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005. 375

Der Verwaltungsrat beschliesst die in Abbildung 26 wiedergegebene Anpassung der Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge. Abbildung 26: Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005 bezüglich Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge 2006. [...]  Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 26. November 1999 in Bezug auf die «Handhabung Treuebonus bei ARGEN». 376

«Wird eine Arbeitsgemeinschaft, die aus Aktionärinnen und Nichtaktionären der BERAG besteht, ausschliesslich durch die BERAG beliefert, wird der Treuebonus den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen ausbezahlt. Die an der Arbeits- gemeinschaft ebenfalls beteiligten Nichtaktionäre erhalten keine entsprechende Rück- erstattung». B.4.6.2.2 Aussagen der BERAG 356. [N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 30. Juni 2020 aus, die in Act. III.A.42 beschriebene «Handhabung Treuebonus bei ARGEN» gelte im Wesentlichen bis heute. 377

B.4.6.3 Würdigung der Beweismittel B.4.6.3.1 Ungleichbehandlung in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten 357. Wenn die BERAG auf Anfrage eines Kunden bzw. einer Kundin Asphaltmischgut aus- serhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten herstellt, verrechnet sie den Kunden und Kundin- nen Zuschläge. Diese beinhalten eine Grundpauschale sowie einen von der produzierten Menge abhängigen Zuschlag. Der Verwaltungsrat der BERAG legte anlässlich der Sitzung vom 7. Dezember 2005 diese Zuschläge für das Jahr 2006 fest. Zwei der vier Grundpauscha- len sind für Nichtaktionäre deutlich höher als für Aktionärinnen (vgl. Abbildung 26 vorne). Es

375 Act. III.A.88, Traktandum 5. 376 Act. III.A.42. 377 Act. IV.18, Zeilen 165–169.

handelt sich um Zuschläge für identische Leistungen. Die vorliegende Ungleichbehandlung basiert ausschliesslich auf der Aktionärsqualität der Kunden und Kundinnen der BERAG. 358. Im Jahr 2018 sind die in den Preislisten für Aktionärinnen aufgeführten Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten immer noch tiefer als die entsprechen- den in der Preisliste für Nichtaktionäre aufgeführten Zuschläge. 378

Damit ist erwiesen, dass die BERAG ihren Aktionärinnen für Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten jedenfalls im Zeitraum 2006–2018 Vorzugskonditionen ge- währte. B.4.6.3.2 Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften
Der Verwaltungsrat der BERAG legte am 26. November 1999 fest, wie die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu handhaben ist: Bezog eine Arbeitsgemein- schaft aus Aktionärinnen und Nichtaktionären das von ihr benötigte Asphaltmischgut aus- schliesslich über die BERAG, zahlte diese den Treuebonus für die Bezüge der Arbeitsgemein- schaft ausschliesslich den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen aus. Die Nichtaktionäre erhielten keine entsprechende Auszahlung. 379 Gemäss der Aussage von [N10] gilt diese Regel bis heute. 380
Gemäss der Aussage von [N10] liegt der Grund für diese Ungleichbehandlung darin, dass sich die Aktionärinnen der BERAG dafür eingesetzt hätten, dass die BERAG den Belag liefern könne. 381 Ausserdem seien bei manchen Arbeitsgemeinschaften auch Unternehmen beteiligt, welche gar keinen Belag einbauen. 382
Gemäss dem erwähnten Beschluss des Verwaltungsrates ist die Auszahlung des Treuebonus nicht davon abhängig, ob sich ein an der Arbeitsgemeinschaft beteiligtes Unter- nehmen für die Belieferung durch die BERAG eingesetzt hat. Sie ist auch nicht davon abhän- gig, ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen Belag einbauen. Vielmehr ist einzig der Aktionärsstatus der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen aus- schlaggebend, ob die BERAG diesen den Treuebonus auszahlt oder nicht.
Damit ist erstellt, dass die BERAG ihre Kunden und Kundinnen in Bezug auf die Aus- zahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften aufgrund deren Aktionärsstatus von 2004 bis heute ungleich behandelte. B.4.6.3.3 Wirtschaftliche Bedeutung
Im Vergleich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise und End- preise beeinträchtige die Ungleichbehandlung in Bezug auf die oben erwähnten weiteren Kon- ditionen den Wettbewerb zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären weniger stark, weil die- sen eine geringere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Das trifft auch auf die Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu, da es nur selten vorkam, dass die BERAG als einzige Lieferantin Arbeitsgemeinschaften aus Aktionärinnen und Nichtaktionären belieferte und anschliessend den Aktionärinnen den Treuebonus für die entsprechenden Lieferungen auszahlte. Das liegt insbesondere daran, das

378 Das ergibt sich aus dem Vergleich der Preisliste des Jahres 2018 für die Adolf Künzi AG (Act. III.A.282) mit der Ringbuchpreisliste des Jahres 2018 (abrufbar unter <http://beragrubi- gen.ch/downloads/Preisliste-Belag.pdf>, 8. Dezember 2018). 379 Act. III.A.42. 380 Act. IV.18, Zeilen 165–169. 381 Act. IV.18, Zeilen 200–206. 382 Act. IV.18, Zeilen 189–193.

Arbeitsgemeinschaften sich von der BERAG in der Regel ein sogenanntes Nettoangebot (vgl. Rz 416 ff. hinten) unterbreiten liessen. 383 Solche Lieferungen sind nicht treuebonusberechtigt. Deshalb kam die entsprechende Regel nur selten zur Anwendung. 365. Trotzdem ist auch die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die weiteren Konditionen relevant, weil sie zeigt, dass die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären durch die BERAG System hatte: Sie erstreckte sich selbst auf Konditionen, deren wirtschaftliche Bedeutung eingeschränkt ist. B.4.6.4 Beweisergebnis 366. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären in Bezug auf verschiedene weitere Faktoren Vorzugskonditionen, namentlich in Bezug auf  Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf  die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären, welche ausschliesslich durch die BERAG mit Asphaltmischgut beliefert wurden. B.4.7 Zweck B.4.7.1 Beweisthema 367. Nachfolgend wird untersucht, welchen Zweck die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgte. B.4.7.2 Beweismittel 368. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des von der BERAG mit der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgten Zweck im Wesentlichen auf die nachfol- gend aufgeführten Beweismittel. B.4.7.2.1 Urkunden  Bericht über das Geschäftsjahr der BERAG vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000. 384

«Die BERAG wird sich bemühen, den Aktionären attraktive Preisangebote zu unterbrei- ten, damit diese möglichst viele Aufträge akquirieren können».  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011. 385

Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG: «[N4] [...] äussert sich, dass [...] eine grösstmögliche Flexibilität an den Geschäftsführer erteilt werden muss, um die Umsätze zu erreichen».  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 31. Oktober 2012. 386

Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG. Der [...], [N4], eröffnet die Diskussion und stellt fest: «Die Gleichbehandlung im grossen Aktionärskreis der

383 Vgl. z.B. die Aussage von [N10], Act. IV.18, Zeilen 176–181. 384 Act. II.5, S. 6. 385 Act. III.A.164, Traktandum 5. 386 Act. III.A.190, Traktandum 7.

BERAG ist schwierig, insbesondere bei Aktionären mit Beteiligungen an mehreren Be- lagswerken». B.4.7.2.2 Aussagen der BERAG 369. [N5], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die Aktionärinnen der BERAG würden bessere Preise als Dritte erhalten, weil sie das unternehmerische Risiko der BERAG tragen würden. 387

[N10], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die Aktionärinnen der BERAG seien am Risiko der BERAG beteiligt und hätten dafür einen Vorteil durch die Aktionärspreise. 388
[N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, das Risiko der Aktio- närinnen werde durch die tieferen Bezugspreise entgolten. 389

B.4.7.3 Würdigung der Beweismittel B.4.7.3.1 Abgeltung des unternehmerischen Risikos 372. Die Vertreter der BERAG bringen im Wesentlichen vor, die Gewährung von Vorzugskon- ditionen für Aktionärinnen bezwecke die Kompensation des von den Aktionärinnen getragenen unternehmerischen Risikos. 390 Nachfolgend wird untersucht, ob dieses Vorbringen plausibel ist. 373. Das unternehmerische Risiko einer Aktionärin ist umso grösser, je grösser ihr Anteil am Aktienkapital der BERAG ausfällt. Läge der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos, müsste deshalb der Vorteil, den eine Aktio- närin aus den Vorzugskonditionen zieht, mit dem von ihm gehaltenen Aktienkapital steigen. 374. Das ist nicht der Fall: Eine Aktionärin profitiert nur dann von den Vorzugskonditionen für Aktionärinnen, wenn sie selber Asphaltmischgut von der BERAG bezieht. Manche Aktionärin- nen sind nicht im Markt für Strassenbau tätig, so zum Beispiel die K. & U. Hofstetter AG oder die Messerli Kieswerk AG, welche gemeinsam mehr als [...] % der Aktien der BERAG hal- ten. 391 Das unternehmerische Risiko dieser Aktionärinnen kann deshalb nicht über Vorzugs- konditionen für Aktionärinnen abgegolten werden. Auch bei den im Markt für Strassenbau tä- tigen Aktionärinnen sind die Bezugsmengen nicht proportional zum Aktienkapital. 375. Die Auszahlung von Dividenden ist im Vergleich zu Vorzugskonditionen für Aktionärin- nen ein besser geeignetes Instrument, um das unternehmerische Risiko abzugelten: Dividen- den werden proportional zum einbezahlten Aktienkapital und damit zum unternehmerischen Risiko ausbezahlt. Tatsächlich schüttet die BERAG ihren Aktionärinnen alljährlich eine Divi- dende aus. 392 Wenn die BERAG das unternehmerische Risiko stärker abgelten wollte, könnte sie höhere Dividenden auszahlen. Die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen sind im Vergleich dazu für die Verfolgung dieses Zwecks ungeeignet.

387 Act. IV.7, Zeilen 108–109. 388 Act. IV.4, Zeilen 307–308. 389 Act. IV.5, Zeilen 191–192. 390 Act. IV.7, Zeilen 108–109 ([N5]); Act. IV.4, Zeilen 307–308 ([N10]); Act. IV.5, Zeilen 191–192 ([N2]). 391 Act. III.A.183. 392 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169 (2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act. III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017).

Aus diesen Gründen steht fest, dass der hauptsächliche Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen nicht in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos besteht. B.4.7.3.2 Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau
Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG vorsah, den Aktionärinnen Asphaltmisch- gut zu günstigeren Konditionen zu liefern als Nichtaktionären (vgl. Rz 64 vorne). Dadurch ha- ben die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären einen Vorteil im nachgela- gerten Markt für Strassenbau. Es ist davon auszugehen, dass die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen einen solchen Vorteil zu verschaffen, da sich dieser direkt aus der Ungleichbe- handlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ergibt.
Ausserdem bekräftigt die BERAG bisweilen in älteren Geschäftsberichten explizit die Absicht, die Aktionärinnen im Konkurrenzkampf im Markt für Strassenbau zu unterstützen. 393
Ausserdem geht aus den Aussagen des [...], [N4], in verschiedenen Diskussionen zur Preispolitik der BERAG hervor, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen aufgrund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin manchmal die Akquisition von Aufträgen er- schwert: Wenn man die gewünschten Umsätze erreichen wolle, müsse man dem Geschäfts- führer in Bezug auf die Preissetzung «die grösstmögliche Flexibilität» erteilen. 394 Restriktionen wie zum Beispiel die Gleichbehandlung aller Aktionärinnen ungeachtet ihrer Verhandlungspo- sition scheinen diesem Ziel abträglich zu sein. 395
Der [...], [N4], scheint also davon auszugehen, dass die Vorzugskonditionen in Bezug auf die Erreichung der gewünschten Umsätze eher nachteilig sind. Trotz dieser Einschätzung gewährte die BERAG ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen. Deshalb ist davon auszuge- hen, dass der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in erster Linie darin bestand, diesen im nachgelagerten Markt für Strassenbau einen Vorteil zu verschaffen. Zwar steht nicht die Maximierung des Profits der BERAG selber im Vordergrund, trotzdem handelt es sich bei der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen weder um einen Selbstzweck noch um einen desinteressierten Akt. 396 Zwar ist die BERAG selber nicht im nachgelagerten Markt für Strassenbau tätig, die meisten ihrer Aktionäre aber sehr wohl. Diese haben ein Inte- resse daran, im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu günstigeren Bedingungen Asphalt- mischgut bei der BERAG beziehen zu können. B.4.7.4 Beweisergebnis
Die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen durch die Gewährung von Vorzugskonditi- onen für den Bezug von Asphaltmischgut einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen. B.4.8 Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau B.4.8.1 Beweisthema
Nachfolgend wird untersucht, welche Rückschlüsse sich aus den Diskussionen im Ver- waltungsrat der BERAG zur Aufnahme neuer Aktionärinnen in Bezug auf die Auswirkungen der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zie-

393 Act. II.5, S. 6 (Geschäftsbericht 2000); Act. III.A.32, S. 6 (Geschäftsbericht 1996). 394 Act. III.A.164, Traktandum 5. 395 Act. III.A.190, Traktandum 7. 396 Vgl. die Vorbringen der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats in Act. VII.106, Rz 192 ff.

hen lassen. Die Ergebnisse dieser Untersuchung fliessen zusammen mit weiteren Beweismit- teln in die Beurteilung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau ein (vgl. Rz 671 ff. hinten). B.4.8.2 Beweismittel 383. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen für BERAG-Aktionärinnen auf den Markt für Strassenbau anhand der Diskussionen im Verwal- tungsrat der BERAG zur Neuaufnahme von Aktionärinnen im Wesentlichen auf die nachfol- gend aufgeführten Beweismittel.  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 29. Oktober 2009. 397

Der Verwaltungsrat berät, wie mit den freien BERAG-Aktien zu verfahren ist: «[N4] er- läutert die Meinungen [...], welche einen Weiterverkauf der Aktien an Mitbewerber teils vehement ablehnen».  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 25. Mai 2010. 398

Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Peter Batt AG als Aktionärin aufgenommen wer- den soll: «[...] sieht eher keine Neuaufnahme als Aktionär, da dieser neue Aktionär einen zusätzlichen Konkurrenten am Markt darstellt. [...] teilt diese Meinung».  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 4. Juni 2014. 399

Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Bautag als Aktionärin aufgenommen werden soll: «[...] begrüsst das Vorgehen nicht, da so ein Belagsunternehmer aufgebaut wird».  Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 8. Dezember 2017. 400

Der Verwaltungsrat bespricht, ob die [F14] als Aktionärin aufgenommen werden soll: «[...] möchte keinen weiteren Belagseinbauer fördern». B.4.8.3 Würdigung der Beweismittel 384. Jedenfalls einige der Verwaltungsräte der BERAG gehen davon aus, dass die Aufnahme eines Wettbewerbers bzw. einer Wettbewerberin als BERAG-Aktionärin diesen Wettbewerber bzw. diese Wettbewerberin im Markt für Strassenbau wesentlich stärkt: Es ist die Rede davon, dass der neu aufgenommene Wettbewerber bzw. die neu aufgenommene Wettbewerberin dadurch zu einem «zusätzlichen Konkurrenten» 401 wird. An anderer Stelle wird eine Neuauf- nahme abgelehnt, weil dadurch ein Konkurrent bzw. eine Konkurrentin «aufgebaut» 402 oder «gefördert» 403 wird. Als Vertreter bedeutender Strassenbauunternehmungen sind die sich in diesem Sinne äussernden Verwaltungsräte [...] in der Lage, die Auswirkungen der Aktio- närskonditionen auf dem Markt für Strassenbau einzuschätzen. 385. Neben der Befürchtung mancher Verwaltungsräte, dass durch Neuaufnahmen neue Konkurrenten und Konkurrentinnen aufgebaut werden, spielten bei den diesbezüglichen Ent- scheiden des Verwaltungsrates der BERAG sicher auch andere Überlegungen eine Rolle. Ent- sprechend nahm die BERAG trotz dieser Bedenken Ende 2011 zwei neue Aktionärinnen

397 Act. III.A.142, Traktandum 6. 398 Act. III.A.151, Traktandum 4. 399 Act. III.A.221, Traktandum 9. 400 Act. III.A.276, Traktandum 5. 401 Act. III.A.151, Traktandum 4. 402 Act. III.A.221, Traktandum 9. 403 Act. III.A.276, Traktandum 5.

auf. 404 Es kam aber mindestens ebenso häufig vor, dass die BERAG Aufnahmegesuche ab- lehnte. 405

Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Auf- nahme neuer Aktionärinnen könne zwar im Prinzip zu einer Intensivierung des Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau führen. Es sei aber nicht erstellt, dass dies, wenn überhaupt, auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen zurückzuführen sei. 406 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Wenn die Neuaufnahme als Aktionärin der BERAG nicht zu einer Verbesserung der Konditionen für den Bezug von Asphaltmischgut führen würde, wäre kaum ersichtlich, inwiefern sich der Wettbewerb im Markt für Strassenbau durch eine Neuaufnahme intensivieren soll. In diesem Fall könnte die neu aufgenommene Unternehmung nach dem Beitritt zu den gleichen Bedingungen beziehen wie vorher. Ein allfälliger Zugewinn an Know- how durch die Einbindung als Aktionärin der BERAG würde hingegen kaum zu einer spürbaren Intensivierung des Wettbewerbs führen. B.4.8.4 Beweisergebnis
Es steht fest, dass einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG diesen einen wesentlichen Wett- bewerbsvorteil im Markt für Strassenbau verschafften. B.4.9 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für Aktionärinnen
Es ist erwiesen, dass  die Preispolitik der BERAG von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu besseren Kondi- tionen mit Asphaltmischgut zu beliefern als Nichtaktionäre;  die BERAG von 2004 bis heute eine separate Preisliste für Aktionärinnen führte. Die darin enthaltenen Preise lagen rund 15 % unter den Listenpreisen für Nichtaktionäre;  die BERAG von 2004 bis heute ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte wesentlich bessere Offertpreise anbot;  die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute im Vergleich zu Nichtaktionären bei ver- gleichbaren Lieferungen wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;  die BERAG ihren Aktionärinnen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regu- lären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsge- meinschaften bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären;  die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen be- zweckte, diesen einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen;

404 Die Cäsar Bay AG und die Peter Batt AG wurden beide im Dezember 2011 als BERAG-Aktionärinnen aufgenommen (Act. III.A.183). 405 Das Gesuch der [F12] wurde mit Schreiben vom 2. April 2001 abgelehnt (III.A.51). Das Gesuch der [F13] wurde mit Schreiben vom 22. März 2011 abgelehnt [...] (Act. III.A.167). Das Gesuch der [F14] vom 30. Oktober 2017 wurde im Einvernehmen mit der [F14] abgelehnt (Act. IV.16, Zeilen 151–155; Act. III.A.276, Traktandum 5). 406 Act. VII.106, Rz 200.

 einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugs- konditionen für Aktionärinnen diesen einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau verschafften.

B.5 Treuebonus der BERAG B.5.1 Beweisthema 389. Gegenstand dieses Kapitels bildet die mutmassliche Ausschüttung eines Treuebonus durch die BERAG. Zunächst ist darüber Beweis zu führen, ob und während welcher Zeitperi- ode die BERAG ein Treuebonussystem angewendet hat (Rz 397 ff.). Anschliessend ist zu untersuchen, wie das Treuebonussystem der BERAG funktioniert (Rz 400 ff.), wer Empfänger ist (Rz 420) und wie hoch die Auszahlungen im Rahmen des Treuebonussystems sind (Rz 421 ff.). Weiter ist zu prüfen, welcher Zweck damit verfolgt wird (Rz 427 ff.). 390. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 391 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 397 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 432 ff.). B.5.2 Beweismittel B.5.2.1 Urkunden 391. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf folgende Urkunden:  Das Reglement über die Ausrichtung eines Treuebonus (nachfolgend: Treuebonusreg- lement) in den Versionen vom 26. März 2014 407 und vom 22. März 1999 408 ;  die Geschäftsberichte der BERAG der Jahre 1980 409 , 1988 410 , 1990 411 , 1999 412 , 2004– 2017 413 ;  die Dokumente «Zusammenstellung Treuebonus» der Jahre 2004–2018 aus den Ergän- zungen zu den Geschäftsberichten oder den Protokollen des Verwaltungsrates der BERAG; 414

 die Protokolle des Verwaltungsrats der BERAG, namentlich diejenigen vom 11. Februar 2011 415 , 23. März 2015 416 , 18. März 2016 417 und 17. Juni 2016 418 ;  die Vereinbarung zwischen der [F35] und der BERAG vom 24. September 2013 betref- fend den Treuebonus 419 ;

407 Act. II.71. 408 Act. III.A.42. 409 Act. III.A.12. 410 Act. III.A.17. 411 Act. III.A.20. 412 Act. II.3. 413 Act. II.10, II.12, II.14, II.18, II.22, II.26, III.A.169, II.39, III.A.201, III.A.219, III.A.232, III.A.248, III.A.266, III.A.286. 414 Act. III.A.72, III.A.91, III.A.105, III.A.119, III.A.133, III.A.148, III.A.165, III.A.180, III.A.200, III.A.215, III.A.216, III.A.245, III.A.265, III.A.284 und III.A.300. 415 Act. III.A.164. 416 Act. III.A.231. 417 Act. III.A.247. 418 Act. III.A.254. 419 Act. III.A.207, S. 5.

 die Schreiben der BERAG an die Stucki AG Bern vom 9. Mai 2016 420 , an die KIBAG Bauleistungen AG vom 12. Mai 2016 421 und an die STRABAG AG vom 12. Mai 2016 422

sowie vom 15. Januar 2018 423 ;  diverse Schreiben betreffend die Ausrichtung des Treuebonus vom März 2015; 424

 Übersichten der für den Treuebonus massgebenden Bezüge 425 und  das Dokument «BERAG Strategie 2000» vom 5. Juni 1996. 426

B.5.2.2 Auskünfte der BERAG B.5.2.2.1 [N12] 392. [N12], [...], gab anlässlich der Parteieinvernahme vom 6. März 2019 427 zu Protokoll, dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014 428 bis heute gelte. Sinn und Zweck des Treuebonus sei einerseits, das Volumen im Belagswerk gross zu halten und die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen, welche konstant grosse Mengen beziehen würden. Andererseits seien die Preise in der Produktion volatil, die Kunden und Kundinnen würden jedoch stabile Preise bevorzugen – die Preise würden mittels Treuebonussystem stabil und so gestaltet, dass Ende Jahr ein Überschuss bleibe, welcher rückvergütet werde. 429 In Bezug auf das Zusam- menspiel zwischen Nettopreisen 430 und dem Treuebonus führte er aus, dass es den Kunden und Kundinnen freigestellt sei, sich für den Treuebonus zu entscheiden oder maximal [70– 90] % des aktuellen theoretischen Treuebonus sofort in Anspruch zu nehmen und dabei später keinen Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für das betreffende Objekt zu haben. Diese Wahlmöglichkeit könne insbesondere bei Arbeitsgemeinschaften sinn- voll sein. Manche Firmen würden auch systematisch die Nettoangebote wählen. 431

B.5.2.2.2 [N10] 393. [N10], [...], wurde am 7. März 2019 432 und am 30. Juni 2020 433 einvernommen. Er bestä- tigte, dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014 434 nach wie vor in Kraft sei sowie dass eine Aufhebung oder Anpassung nicht angestrebt werde. 435 Gemäss seiner Aussage diene der Treuebonus als Kundenbindungsinstrument. 436

420 Act. III.A.251. 421 Act. III.A.252. 422 Act. III.A.253. 423 Act. III.A.279a. 424 Act. III.A.230. 425 Act. III.A.197 und III.D.15. 426 Act. III.B.6. 427 Act. IV.2. 428 Act. II.71. 429 Act. IV.2, Zeilen 471–487. 430 Nettopreise beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte und sind folglich nicht treuebonusberech- tigt (vgl. Rz 416 ff.). 431 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 432 Act. IV.4. 433 Act. IV.18. 434 Act. II.71. 435 Act. IV.4, Zeile 467 und Act. IV.18, Zeilen 97–101. 436 Act IV.18, Zeile 114.

Betreffend die 2/3-Regel 437 des Treuebonussystems, erklärte [N10], dass diese einge- führt worden sei, weil zum ersten Mal die Situation eines Firmenverkaufs bestand und fraglich gewesen sei, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Die übernehmende Gesellschaft solle nicht von den Bezügen der Vorgängergesellschaft profitieren, wenn sie nur wenig zum Erfolg der BERAG beitrage. Der Treuebonus würde dann in keinem Verhältnis zu den Bezügen stehen. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf einer Firma, und dass sie greife, sobald es bei einem Kunden oder einer Kundin der BERAG grosse nachhaltige Schwankungen beim Belagsbezug gebe. 438
In Bezug auf die Nettoangebote der BERAG sagte [N10] aus, diese würden die Preise nach Abzug sämtlicher Rabatte beinhalten. 439 Der Kunde bzw. die Kundin könne zwischen Nettoangebot und treuebonusberechtigtem Angebot wählen. Nettoangebote gebe es wahr- scheinlich bereits seit der Gründung der BERAG. Beim treuebonusberechtigten Bezug liege das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin, da nicht vorab klar sei, wie hoch dieser ausfallen werde – beim Nettoangebot liege das Risiko hingegen bei der BERAG, da dieser Rabatt sofort gewährt werde. Ein Nettoangebot der BERAG beinhalte einen Rabatt, welcher höchstens [70– 90] % des theoretischen Treuebonus entspreche. 440

B.5.2.2.3 [N3] 396. [N3], [...], erklärte anlässlich seiner Parteieinvernahme vom 15. März 2019 441 , Nettoan- gebote würden sich nach dem mutmasslichen zukünftigen Treuebonus richten. Es werde da- bei versucht, vorauszusagen, wie hoch der gesamte Treuebonus der nächsten zehn Jahre sein werde. Der Preis, welcher den Objektrabatt (vgl. Fn 336) sowie den voraussichtlichen Treuebonus enthalte, ergebe das Nettoangebot. 442 Da nicht sicher gesagt werden könne, wie hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren sein werde, müsse er diesbezüglich An- nahmen treffen. Für ein Nettoangebot dürfe er maximal [70–90] % des theoretischen Treuebo- nus berücksichtigen. 443

B.5.3 Beweiswürdigung B.5.3.1 Bestehen und Dauer des Treuebonussystems 397. Das Treubonussystem der BERAG ist in einem Reglement abgebildet (sog. Treuebo- nusreglement). Der Behörde liegen zwei unterschriebene Fassungen von Treuebonusregle- menten vor: eine vom 22. März 1999 444 sowie eine vom 26. März 2014 445 . Über ältere Versio- nen hat die Behörde keine Kenntnis, jedoch geht aus den vorliegenden Treuebonus- reglementen hervor, dass «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (...) an die grösseren

437 Gemäss 2/3-Regel entscheidet bei Verminderung des Jahresbezugs um mehr als 2/3 zum Durch- schnittsbezug der letzten zehn Jahre der Verwaltungsrat über die Ausschüttung des Treuebonus – die BERAG bezahlte in der Praxis den Treuebonus als Konsequenz gar nicht mehr oder in reduzier- tem Umfang aus (vgl. Rz 411 ff. sowie Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 2. Absatz). 438 Act. IV.18, Zeilen 106–119. 439 Act. IV.4, Zeile 422. 440 Act. IV.18, Zeilen 129–156. 441 Act. IV.6. 442 Act. IV.6, Zeilen 190–193. 443 Act. IV.6, Zeilen 341–343. 444 Act. III.A.42. 445 Act. II.71.

BERAG-Kunden ein Treuebonus ausgerichtet» 446 werde. Auch aus älteren Geschäftsberich- ten der BERAG 447 geht hervor, dass der Treuebonus seit 1978 alljährlich ausbezahlt wird. Da- rin ist jeweils ersichtlich, wie hoch der Treuebonus pro Tonne für das betreffende Jahr ausfällt und wie viel der Treuebonus für die vergangenen zehn Jahre bis zum entsprechenden Jahr zusammengerechnet pro Tonne beträgt (vgl. Abbildung 27). [N10] sagte in Übereinstimmung dazu aus, dass der Treuebonus seines Wissens seit der Gründung der BERAG bestehe. 448

[N12] 449 und [N10] 450 gaben in ihren Einvernahmen übereinstimmend an, dass das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft sei. Gemäss [N10] sei auch nicht vorge- sehen, das bestehende Reglement aufzuheben oder zu ändern. 451
Aufgrund der kongruenten Informationen aus den Beweismitteln ist erstellt, dass das Treuebonussystem seit 1978 besteht, das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft ist und die BERAG aktuell ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwen- det. B.5.3.2 Funktionsweise des Treuebonussystems B.5.3.2.1 10-Jahreshorizont
Gemäss beider Treuebonusreglemente wird «der Treuebonus (...) über die addierten Bezugstonnagen der jeweils 10 letzten Bezugsjahre ausgerichtet». 452 «Die Auszahlung des Treuebonus erfolgt jährlich». 453
Die BERAG publiziert in ihren Geschäftsberichten jeweils eine Tabelle zum Treuebonus, welche dessen Funktionsweise und insbesondere die Ausrichtung über zehn Jahre veran- schaulicht (sog. 10-Jahreshorizont). In der nachfolgenden Abbildung 27 ist die Tabelle aus dem Geschäftsbericht 2010 als Beispiel abgebildet. Demgemäss legte der Verwaltungsrat den Treuebonus im Jahr 2010 auf Fr. [0.70–0.90] fest. Diesen Betrag bezahlte die BERAG für jede während der letzten zehn Jahre (also 2001–2010) bei der BERAG bezogene Tonne Belag (welche gemäss Reglement treuebonusberechtigt ist) aus. In der mit «2001» beschrifteten Spalte ist die jeweilige Höhe des Treuebonus der Jahre 2001–2010 angegeben. Die BERAG erstattete ihren Kunden und Kundinnen für das Bezugsjahr 2001 für eine Tonne Belag Fr. [0.70–0.90] als Treuebonus zurück. Im Folgejahr (2002) bestand für den Bezug im Jahr 2001 einen Anspruch von zusätzlich Fr. [0.40–0.60], im Jahr 2003 von zusätzlich Fr. [1.20–1.40] etc. Der treuebonusberechtigte Bezug im Jahr 2001 löste Rückerstattungen bis ins Jahr 2010 aus. Kumuliert erstattete die BERAG den treuebonusberechtigten Kunden und Kundinnen für jede im Jahr 2001 bezogene Tonne Belag Fr. [9–12.–] zurück. Dieser totale Treuebonus ist in der untersten Zeile der in Abbildung 27 enthaltenen Tabelle ausgewiesen.

446 Act. II.71, Präambel und vgl. Act. III.A.42, Präambel. 447 Vgl. die Geschäftsberichte von 1980 (Act. III.A.12, Traktandum «8. Umsatzbonus»), von 1990 (III.A.20, Traktandum «5. Treuebonus») und von 1999 (Act. II.3, Traktandum «5. Treuebonus»). 448 Act. IV.18, Zeilen 122–125. 449 Act. IV.2, Zeile 475. 450 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101. 451 Act. IV.18, Zeilen 100–101. 452 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung» und Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrech- nung». 453 Act. II.71, Traktandum «6. Auszahlung» und vgl. Act. III.A.42, Traktandum «5. Auszahlung».

Abbildung 27: Ausschnitt aus dem Geschäftsbericht 2010, Zusammenstellung des Treuebo- nus für die letzten zehn Jahre. [...] Quelle: Act. III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus». 402. Die Reglemente sind eindeutig und deren Gültigkeit durch die Aussagen von [N12] 454

und [N10] 455 (vgl. Rz 398 vorne) bestätigt. Die Tabelle zum Treuebonus aus dem Geschäfts- bericht stimmt mit der beschriebenen Funktionsweise der Reglemente überein. Somit ist er- stellt, dass der Treuebonus jährlich ausgerichtet wird und für dessen Berechnung die addierten Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage dienen. Der Treuebonus wird mit anderen Worten über einen Horizont von zehn Jahren ausbezahlt und ein Belagsbe- zug von einem Jahr löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus über zehn Jahre hinweg aus. Erst nach zehn Jahren wird folglich die total mögliche Auszahlung bzw. die maximale Höhe des Treuebonus erreicht («totaler Treuebonus»). B.5.3.2.2 Mindestbezug (i) Entstehung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsmenge) 403. Laut Treuebonusreglement von 2014 haben «Anspruch auf den Treuebonus (...) im Be- lagsbau tätige Kunden (aktive Strassenbauunternehmen), die mindestens [300–800] to Belag pro Jahr beziehen. (...) Jahresbezüge von weniger als [300–800] t 456 (...) zählen nicht für den Treuebonus». 457

Aus den Präambeln beider Reglemente aus den Jahren 1999 und 2014 458 geht hervor, dass der Treuebonus «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (...) an die grösseren BERAG- Kunden ausgerichtet» 459 wird. Es liegt folglich nahe, dass bereits vor 1999 eine Mindestbe- zugsmenge für die Anspruchsentstehung vorausgesetzt wurde.
Aufgrund der Eindeutigkeit der Reglemente sowie der Aussagen von [N12] 460 und [N10] 461 zu deren Gültigkeit (vgl. Rz 398 vorne) ist erstellt, dass zumindest seit dem Jahr 1999 [300–800] t Belag pro Jahr zu beziehen sind, um eine Anspruchsberechtigung auf den Treuebonus auszulösen.

454 Act. IV.2, Zeile 475. 455 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101. 456 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrechnung», 2. Absatz) sah eine Mindestbezugsmenge von [300–800] t Belag vor. 457 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz. 458 Act. II.71, Präambel und Act. III.A.42, Präambel. 459 Act. II.71, Präambel. 460 Act. IV.2, Zeile 475. 461 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.

100

(ii) Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsregelung) 406. Die Treuebonusreglemente von 1999 und 2014 enthalten folgende Vorschrift, welche zum Verlust des Anspruchs auf den Treuebonus führt: «Bezieht ein Kunde während einer zu- sammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich weniger als 500 to 462 , fällt die Anspruchs- berechtigung für die weiter zurückliegenden Jahre dahin.» 463 Das Treuebonusreglement von 2014 hält zudem explizit fest: «Er gilt bei zukünftigen Bezügen als Neukunde.» 464

Diese Mindestbezugsregelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des Treuebonusreglements von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). Bereits das Treuebonusreglement von 1999 465 beinhaltete eine entsprechende Vorausset- zung. Es ist folglich erstellt, dass der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden Jahre erlischt, wenn ein Kunde oder eine Kundin während einer zusammenhängenden Peri- ode von drei Jahren jährlich weniger als 500 t Belag bezieht und alsdann für zukünftige Bezüge als Neukunde bzw. Neukundin gilt. Die Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung bezüg- lich des Treuebonus hängt von der Einhaltung der Mindestbezugsregelung ab. Daran beste- hen keine vernünftigen Zweifel.
Die BERAG hat die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich angewandt: Gemäss der Zusammenstellung Treuebonus für das Betriebsjahr 2008 (Ergänzung zum Ge- schäftsbericht 2008 vom 3. März 2009) 466 habe die [F34] die Mindestbezugsmenge nicht er- reicht. Es wird darin ein Treuebonus von Fr. 0.– für die [F34] ausgewiesen. Vermerkt ist zudem: «nach Treuebonusreglement Bezug im Durchschnitt der letzten 3 Jahre < 500 t». In Bezug auf die [F35] wird im Verwaltungsratsprotokoll vom 23. März 2015 festgehalten, dass die BERAG die Mindestbezugsregelung anwendet. 467 Hinsichtlich die [F9], die [F36], die [F37] und [F38] liegen der Behörde Entwürfe von entsprechenden Schreiben vom März 2015 vor. 468
Der Geschäftsbericht und dessen Ergänzung sowie das Verwaltungsratsprotokoll sind Dokumente mit einer hohen Aussagekraft. Die Anwendung entspricht zudem der Mindestbe- zugsregelung gemäss den Treuebonusreglementen von 1999 und 2014. Bei dieser Beweis- lage ist erstellt, dass die BERAG die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich anwendete, d.h. den betroffenen Unternehmen den Treuebonus aufgrund der Mindestbezugs- regelung nicht mehr ausbezahlte. Die vergangenen, ursprünglich treuebonusberechtigten Be- züge wurden, wie in der Mindestbezugsregelung vorgesehen, zukünftig nicht mehr berück- sichtigt bzw. nicht mehr mit dem Treuebonus honoriert.
Den betroffenen Unternehmen entfielen aufgrund der Anwendung der Mindestbezugs- regelung Treueboni von jeweils mehreren Tausend Franken. Beispielsweise wendete die BERAG die Mindestbezugsregelung gegenüber der [F34] im Jahr 2008 an, weshalb die BERAG ihr ab diesem Zeitpunkt für bereits getätigte Bezüge keine Treueboni mehr ausbe- zahlte. Der [F34], welche wenig Belag bei der BERAG bezog (meist knapp um die Mindest- menge), entgingen infolgedessen insgesamt Rückerstattungen im Rahmen des Treuebonus in der Höhe von Fr. [15 000–25 000.–] (siehe Tabelle 12 ). Um die Grössenordnung dieses Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittli-

462 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs») sah eine Menge von 501 t Belag vor. 463 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz. 464 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz. 465 Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs». 466 Act. III.A.133, S. 20. 467 Act. III.A.231, Traktandum «5. Geschäftsbericht 2014». 468 Act. III.A.230.

101

chen jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut hilfreich: Im Zeitraum 1999–2008 be- zog die [F34] durchschnittlich rund 430 t Asphaltmischgut jährlich. 469 Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf rund Fr. [...]. 470 Die [F34] gab also jedes Jahr rund Fr. [...] für Asphaltmischgut aus. Die Anwendung der Mindestbezugsregelung und der damit zu- sammenhängende Verlust des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [15 000–25 000.–] ent- spricht rund der Hälfte der jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut. Tabelle 12: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der Mindestbezugsregel ([F34]). [...] Quellen: II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.72, S. 17 f.; III.A.91, S. 21 f.; III.A.105, S. 18 f.; III.A.119, S. 20 f.; III.A.133, S. 20 f.; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.197; III.A.201, Trak- tandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus». B.5.3.2.3 2/3-Regel 411. Das Treuebonusreglement von 2014 sieht in Ziffer 3 471 folgende Regelung vor: «Vermindert sich der Jahresbezug eines Kunden um mehr als 2/3 zum Durchschnittsbe- zug der letzten 10 Jahre, entscheidet der Verwaltungsrat, auf welcher Bezugsbasis die vergangen neun Jahre für den Treuebonus angerechnet werden. Er berücksichtigt dabei insbesondere die zu erwartenden zukünftigen Bezüge und die Marktsituation». 412. Die Regelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des Treuebonusregle- ments von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). Unstrittig ist sodann, dass das davor geltende Reglement von 1999 472 keine vergleichbare Bestimmung enthielt. Damit ist erstellt, dass die BERAG seit der Einführung der sogenannten 2/3-Regel im Jahr 2014 bei einer Verminderung des Jahresbezugs eines Kunden bzw. einer Kundin um mehr als 2/3 zum Durchschnittsbezug der letzten zehn Jahre dessen Treuebonus für vergan- gene Bezüge ganz oder teilweise streichen kann. 413. Zu prüfen ist, ob die BERAG diese 2/3-Regel in ihrer Geschäftspraxis ab 2014 tatsäch- lich angewandt hat. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, trifft dies zu. Dabei ist zu- nächst auf die Entstehungsgeschichte der 2/3-Regel einzugehen. [N10] erklärte anlässlich sei- ner Einvernahme vom 30. Juni 2020, dass die 2/3-Regel im Zusammenhang mit der Übernahme der [F35] durch die [F40] eingeführt worden sei. Damals habe zum ersten Mal die Situation eines Unternehmensverkaufs in Bezug auf treuebonusberechtigte Kunden bestan- den und es sei fraglich gewesen, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf eines Unternehmens, und greife, sobald es grosse nachhaltige Schwankungen in Bezug auf den

469 1999: 426 (Act. III.A.197); 2000: 569 (Act. III.A.197); 2001: 444 (Act. III.A.197); 2002: 525 (Act. III.A.197); 2003: 544 (Act. III.A.197); 2004: 603 (Act. III.A.72, S. 17); 2005: 344 (Act. III.A.91, S. 21; 2006: 403 (Act. III.A.105, S. 18); 2007: 473 (Act. III.A.119, S. 20); 2008: 24 (Act. III.A.133, S. 20). 470 Für die Berechnung des durchschnittlichen Materialpreises wird auf die vorhandenen Daten der Jahre 2009–2019 abgestellt – dieser beträgt rund Fr. [...] pro Tonne. Die Berechnung basiert auf den Lieferscheindaten. Dabei wurden die Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften nicht berücksich- tigt, da diese meist nicht treuebonusberechtigt sind. Weiter wurden nur Lieferungen an Baustellen im relevanten Markt miteinbezogen. 471 Act. II.71, Ziff. 3, 2. Absatz. 472 Act. III.A.42.

102

Belagsbezug gebe. 473 In der Vereinbarung vom [...] 474 zwischen der [F35] und der BERAG ist dieser Initialfall, welcher zur Einführung der 2/3-Regel geführt hat, geregelt worden. 475 Darin wird unter anderem vereinbart, dass für Berechnungen des Treuebonus ab [...] die von der [F35] für zukünftige Bezüge beabsichtigte und somit mutmassliche Menge von [1 750–2 250] t pro Jahr als Basis für vergangene Bezugsjahre bis 2010 dient. Ab 2011 werden die effektiven Bezüge, welche sehr tief waren 476 , berücksichtigt. Die effektiven und ursprünglich treuebonus- berechtigten Bezüge bis 2010, welche deutlich höher waren (durchschnittlich fast [18 000–23 000] t 477 ), waren demnach nicht mehr relevant. 414. Nach dem Initialfall der [F35] im Jahr [...] wandte die BERAG die 2/3-Regel auch in Be- zug auf andere Unternehmen an. Da die 2/3-Regel dem Verwaltungsrat in Bezug auf deren Auswirkungen freies Ermessen lässt, werden nachfolgend die der Wettbewerbsbehörde be- kannten Fälle 478 dargestellt, um die Konsequenzen einer Verletzung der 2/3-Regel zu eruieren.  [F39] Die BERAG beschloss gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016 479 als Kon- sequenz der Nichteinhaltung der 2/3-Regel ab dem Jahr 2015 die Bezugsmenge und somit die Berechnungsgrundlage zu reduzieren: Anstelle der effektiv in den Jahren 2006–2014 bezogenen Mengen berücksichtigte die BERAG nur noch jeweils [300–800] t für die Berechnung des Treuebonus (siehe Tabelle 13), da die [F39] prognostizierte, zukünftig diese Menge zu beziehen. 480 Ab 2015 berücksichtigte die BERAG die effektiv bezogenen Mengen (siehe Tabelle 13). Die BERAG reduzierte die treuebonusberech- tigte Menge für das Bezugsjahr 2015 somit von effektiv [67 000–72 000]t auf [4 500– 5 000] t (siehe Tabelle 13). 481 Wie in der Tabelle 14 aufgezeigt, führt dies für das Be- zugsjahr 2015 zu einer Verringerung des Treuebonus um Fr. [42 000–47 000]. Da die BERAG die reduzierte Berechnungsgrundlage auch für die Folgejahre verwendet, betrifft die Reduzierung aufgrund des 10-Jahreshorizonts nicht nur eine Treuebonustranche, sondern alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge. Folglich fällt die durch die Anwendung der 2/3-Regel ausgelöste Kürzung wesentlich hö- her aus als der im Bezugsjahr 2015 anfallende Verlust. Im Jahr 2016 entging der [F39] wiederum eine Rückerstattung in der Höhe von Fr. [37 000–42 000] und auch in den Folgejahren bis 2024 fällt der Treuebonus aufgrund der vorgenommenen Kürzung tiefer aus (vgl. Tabelle 14). 482 Insgesamt führt die Anwendung der 2/3-Regel für die [F39] vo- raussichtlich zu einer Kürzung in der Höhe von rund Fr. [180 000–230 000.–] (vgl. Ta- belle 14).

473 Act. IV.18, Zeilen 106–119. 474 Act. III.A.207, S. 5. 475 Die [F35] hat [...] verkauft (Act. III.A.207, S. 5). 476 Vgl. Act. III.A.197. 477 Vgl. Act. III.A.197. 478 Die BERAG überprüfte die Einhaltung der 2/3-Regel für das Betriebsjahr 2015 mittels einer Zusam- menstellung systematisch (Act. III.D.15). Demgemäss sowie gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 18. März 2016 (Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015») waren die [F39], die [F40], die [F41] und die [F12] von der 2/3-Regel betroffen. 479 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 480 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 481 Act. III.A.245 und Act. III.A.251, S. 4. 482 Die Höhe des Treuebonus ab 2019 ist vorliegend nicht bekannt. Deshalb kann die genaue Höhe der Kürzung nur für die Jahre 2015–2018 berechnet werden. Um die Grössenordnung der Kürzung ein- schätzen zu können, wird daher der durchschnittliche Wert des Treuebonus der Jahre 2004 bis 2018 von rund Fr. 0.85 zur Berechnung verwendet. Dieser Durchschnittswert ergibt sich aus der jeweiligen jährlichen Höhe des Treuebonus für die Jahre 2004–2018, welcher aus den folgenden Aktenstücken hervorgehen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Trak- tandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»;

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Um die Grössenordnung dieses Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittlichen jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphaltmisch- gut hilfreich: Im Zeitraum 2006–2015 bezog die [F39] durchschnittlich rund 7 000 t As- phaltmischgut jährlich (vgl. Tabelle 13). Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf rund Fr. [...]. 483 Die [F39] gab also jedes Jahr rund Fr. [...] für Asphalt- mischgut aus. Eine Kürzung des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [180 000–230 000.–] entspricht somit rund einem Drittel der jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphalt- mischgut. Tabelle 13: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be- zugsmenge ([F39]). [...] Quelle: III.A.251, S. 4. Tabelle 14: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F39]). [...] Quellen: III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.251, S. 4; III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.  [F40] und [F41] Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 18. März 2016 wird «[d]en beiden Firmen (...) 1/3 des vollen Treuebonus ausbezahlt. Die restlichen 2/3 werden bei Erreichen des 10-Jah- res Durchschnittes nachbezahlt». 484 Die Bedingung für die restliche Ausschüttung des Treuebonus formulierte die BERAG in den Schreiben 485 an die [F40] und die [F41] wie folgt: «Bei einem Bezug von [... bzw. ...] t Belag im Jahr 2016 durch [... bzw. ...] wird der zurückbehaltene Betrag von Fr. [... bzw. ...] ausbezahlt. Andernfalls verfällt Ende Jahr 2016 der Anspruch». Die [F40] erfüllte die gestellte Bedingung nicht (ersichtlich auf der Zusammenstellung zum Treuebonus des Jahres 2016 486 ). Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016 487 bezahlte die BERAG der [F40] nur einen Drittel des Treuebonus aus. Auch im Jahr 2016 erreichte die [F40] die geforderte Schwelle der 2/3-Regel nicht: Gemäss Ver- waltungsratsprotokoll vom 17. März 2017 488 wird ««[d]er Treuebonus der [F40] (...) in- folge der 2/3-Unterschreitung des 10-Jahres-Durchschnittes analog zum Vorjahr gehal- ten », d.h. erneut zahlte die BERAG der [F40] aufgrund der Missachtung der 2/3-Regel lediglich einen Drittel des Treuebonus für das entsprechende Bezugsjahr aus. Aus den Zusammenstellungen zum Treuebonus der Folgejahre 489 geht hervor, dass die BERAG

II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Trak- tandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300. 483 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. Fn 470). 484 Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015». 485 Act. III.A.252 und III.A.253. 486 Act. III.A.265, S. 7. 487 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 488 Act. III.A.265, Traktandum «5. Jahresrechnung 2016». 489 Act. III.A.284, S. 16 f.; Act. III.A.300.

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der [F40] den Treuebonus entsprechend der effektiv getätigten Bezüge ausbezahlte – die BERAG reduzierte die Berechnungsgrundlage in diesem Fall nicht. Die BERAG zahlte der [F40] somit Fr. [12 000–17 000] 490 weniger aus aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel. Der [F41] zahlte die BERAG als Treuebonus in 2015 und 2016 pauschal Fr. [30 000– 80 000.–] aus. 491 Ab 2017 verwendete die BERAG für den Treuebonus eine stark redu- zierte Berechnungsgrundlage (ersichtlich in Tabelle 15 und Tabelle 16): Beispielsweise im Jahr 2015 reduzierte die BERAG die berücksichtigte Menge von knapp [40 000– 90 000] t auf rund [1 000–6 000] t. 492 Der Verlust für die gesamte betroffene 10-Jahres- periode beträgt für die [F41] total geschätzte Fr. [120 000–170 000.–]. Dies entspricht – zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund einem Viertel der durch- schnittlichen jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015. 493

Tabelle 15: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be- zugsmenge ([F41]). [...] Quellen: Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2. Tabelle 16: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F41]). [...] Quellen: Act. III.A.279a, S. 6; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.253, S. 2; III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.  [F12] Die BERAG zahlte der [F12] den Treuebonus gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016 494 für das Jahr 2015 nicht mehr aus. Auch in den Folgejahren schüttete sie ihr keinen Treuebonus mehr aus resp. bezog die [F12] wohl keinen Belag mehr bei der BERAG. 495 Die [F12] bezog erst seit 2013 Belag bei der BERAG, 496 dennoch beträgt der Verlust voraussichtlich total rund Fr. [8 000–13 000.–] (siehe Tabelle 17). Dies entspricht – zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund zwei Drittel der durch- schnittlichen jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015. 497

Dieses Werteverhältnis ist höher als bei der [F41] und der [F39], weil jüngere Bezüge

490 Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen: 2015 betrug die Auszahlung Fr. [...] anstelle von Fr. [...] (Act. III.A.252), was einer Reduktion von Fr. [...] entspricht; 2016 betrug der gesamte Treuebo- nus Fr. [...] (Act. III.A.265, «Zusammenstellung Treuebonus») wovon nur 1/3 (Act. III.A.265, Trak- tandum «5. Jahresrechnung 2016»), also rund Fr. [...] ausbezahlt wurden – dies entspricht einer Reduktion um rund Fr. [...]. 491 Act. III.A.279a, S. 4 f. 492 Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2. 493 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. Fn 470). Die [F41] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 6 500 t Belag (vgl. Tabelle 15 und gab folglich jährlich rund Fr. [...] für Asphaltmischgut aus. 494 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015». 495 Vgl. Act. III.A.265, S. 7 f.; Act. III.A.284, S. 16 f. und Act. III.A.300. 496 2013: 601 t (Act. III.A.215, S. 16 f.), 2014: 1010 t (Act. III.A.216, S. 16 f.), 2015: 82 t (Act. III.A.245, S. 15 f.). 497 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. Fn 470). Die [F12] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 170 t Belag (vgl. Fn 496) und gab folglich jährlich fast Fr. [...] für Asphaltmischgut aus.

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betroffen sind und so die meisten Treuebonustranchen für die getätigten Bezüge noch nicht ausbezahlt wurden. Tabelle 17: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F12]). [...] Quellen: III.A.215, S. 16 f.; III.A.216, S. 16 f.; III.A.245, S. 15 f.; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300. 415. Die Beispiele der [F35], [F39], [F40], [F41] und [F12] zeigen, dass die BERAG die 2/3- Regel tatsächlich angewandt hat. Teilweise bezahlte sie den Treuebonus ab Missachtung der 2/3-Regel gar nicht mehr aus ([F12]), teilweise in substantiell reduziertem Umfang (auch be- treffend die Folgejahre: In Bezug auf die Berechnung des Treuebonus dienen dabei die zu erwartenden zukünftigen Bezüge als Grundlage). In manchen Fällen stellte sie gegenüber dem betreffenden Kunden und Kundinnen Bedingungen betreffend die künftigen Bezugsmengen auf, die dieser erreichen musste, um den vollständigen Treuebonus zu erhalten. Die Anwen- dung der 2/3-Regel führte in jedem Fall zu einer Reduktion des Treuebonus für die betroffenen Kunden und Kundinnen der BERAG. B.5.3.2.4 Nettoangebote 416. Nettoangebote (teilweise auch als Netto/Netto-Bezüge, Nettopreis oder Nettorabatt be- zeichnet) beinhalten gemäss Aussage von [N10] 498 und [N3] 499 sowie gemäss dem Dokument «BERAG Strategie 2000» 500 den Preis nach Abzug sämtlicher Rabatte (d.h. Objektrabatt [vgl. Fn 336] und voraussichtlicher Treuebonus). Beim Bezug im Rahmen eines Nettoangebo- tes werde gemäss Aussage von [N12] 501 der Treuebonus sofort in Anspruch genommen. Folg- lich bestehe später kein Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für den getätigten Bezug. Dies wird im Treuebonusreglement von 2014 explizit festgehalten. 502

In Bezug auf die Nettoangebote gibt [N10] an, dass es diese seit Gründung der BERAG oder zumindest sicherlich seit 25 Jahren gebe. 503 So ergibt sich ungeachtet der schriftlichen Erwäh- nung, dass Nettoangebote nie treuebonusberechtigt waren, denn das Gegenteilige würde dem Charakter der Nettoangebote widersprechen. 417. Gemäss Aussage von [N3] könne nicht vorausgesagt werden, wie hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren ausfallen werde, weshalb bei der Berücksichtigung des Treuebo- nus für die Nettoangebote eine Annahme getroffen werden müsse. 504 Für die Berechnung des Nettoangebots werde die Höhe des gesamten Treuebonus der kommenden zehn Jahre ge- schätzt. 505 Gemäss Beilage zum Verwaltungsratsprotokoll vom 11. Februar 2011 soll «der Treuebonus bei Nettoangeboten (...) maximal mit [70–90] % des aktuellen theoretischen Treuebonus eingesetzt werden». 506 Dies bestätigten sowohl [N10] 507 , [N12] 508 als auch [N3] 509

498 Act. IV.4, Zeile 422. 499 Act. IV.6, Zeilen 190–193. 500 Act. III.B.6, S. 1. 501 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 502 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz. 503 Act. IV.18, Zeilen 136–138. 504 Act. IV.6, Zeilen 341–343. 505 Act. IV.6, Zeilen 190–193. 506 Act. III.A.164, «Beilage zu Traktandum 5: BERAG Spezialangebote». 507 Act. IV.18, Zeilen 152–156. 508 Act. IV.2, Zeilen 489–494. 509 Act. IV.6, Zeilen 190–193 und 341–343.

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in ihren Aussagen. Gemäss Aussage von [N10] könne nur [70–90] % des theoretischen Treuebonus berücksichtigt werden, da bei der Gewährung eines Nettoangebotes das Risiko bei der BERAG liege, weil der Rabatt sofort gewährt werde, während beim Treuebonus das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin liege, weil unklar sei, wie hoch der Treuebonus aus- fallen werde. 510

In der nachfolgenden Abbildung 28 ist einerseits ersichtlich, welcher Anteil der jährlich von der BERAG produzierten Menge Asphaltmischgut treuebonusberechtigt ist. Der Mittelwert dieses Anteils der Jahre 2009–2018 liegt bei rund 75 %. Andererseits ist ersichtlich, welchen Anteil der jährlich produzierten Menge die BERAG an Arbeitsgemeinschaften verkauft hat. Be- merkenswert ist, dass die beiden Werte offenbar negativ korrelieren: In Jahren mit einem tiefen Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge verkaufte die BERAG relativ viel Asphaltmischgut an Arbeitsgemeinschaften. Ist der Anteil der treuebonusberechtigen Bezüge hingegen hoch, beziehen Arbeitsgemeinschaften nur einen geringen Prozentsatz der Jahresmenge. Gemäss Aussage von [N10] 511 und [N12] 512 beziehen viele der Arbeitsgemeinschaften zu Nettoange- boten bzw. ist diese Bezugsweise insbesondere für diese sinnvoll. Die aufgezeigte Korrelation sowie die Aussagen deuten darauf hin, dass hauptsächlich Arbeitsgemeinschaften zu Netto- angeboten beziehen. Für Arbeitsgemeinschaften ist der Bezug zu Nettoangeboten vorteilhaf- ter, da diese grundsätzlich nur projektspezifisch geschlossen und danach wieder aufgelöst werden – es ist folglich notwendig resp. zumindest praktikabel, den genauen Preis im Zeitpunkt des Kaufes zu kennen. Abbildung 28: Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge und Anteil der Lieferungen an Ar- beitsgemeinschaften am Gesamtausstoss. [...] Quellen: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28 im Appendix).
Sowohl die subjektiven als auch die objektiven ausgeführten Beweismittel decken sich inhaltlich oder ergänzen sich. Die objektiven Beweismittel sind deutlich formuliert und die Aus- sagen beinhalten keine Unklarheiten. Es ist folglich erstellt, dass Nettoangebote nicht treuebo- nusberechtigt sind. Weiter ist erstellt, dass der (totale) Treuebonus bei der Festlegung der Nettoangebote mit maximal [70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots berücksichtigt wird und somit der Treuebonus auf monetärer Ebene vorteilhafter ist. Der Vorteil des Nettoangebotes ist die sofortige Gewährung eines Ra- battes anstelle der jährlichen (nicht vorhersehbaren) Treuebonuszahlungen während zehn Jahren. Die Vorteile des Treuebonus überwiegen für den Grossteil der Kunden und Kundinnen – durchschnittlich sind rund 75 % der Bezüge treuebonusberechtigt. Es sind zudem haupt- sächlich Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen. Für diese ist der treuebonusberechtigte Bezug impraktikabel. Für die rechtliche Beurteilung ist – wie zu zeigen sein wird (dazu Rz 706 hinten) – entscheidend, dass der grösste Teil der Bezüge treuebonus- berechtigt ist. B.5.3.3 Berechtigte
Betreffend den Kreis der möglichen Treuebonusberechtigten ergibt sich aus dem Ge- schäftsbericht von 1988, dass zumindest seit damals diesbezüglich nicht mehr zwischen Akti- onärinnen und Nichtaktionären unterschieden wird. 513 In den jährlichen Zusammenstellungen

510 Act. IV.18, Zeilen 140–143 und 152–156. 511 Act. IV.18, Zeilen 187 f. 512 Act. IV.2, Zeilen 492 f. 513 Act. III.A.17, Traktandum «5. Treuebonus»; vgl. jedoch Rz 360 betreffend die Ungleichbehandlung im Rahmen des Treuebonussystems bei Arbeitsgemeinschaften.

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zum Treuebonus 514 sind jeweils Aktionärinnen und Nichtaktionäre aufgelistet. Damit steht fest, dass die BERAG den Treuebonus allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtak- tionär, ausbezahlt. B.5.3.4 Höhe 421. Da allfällig missbräuchliche Verhaltensweisen erst ab 2004 sanktionierbar sind (vgl. Rz 832), beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf den Zeitraum von 2004 bis heute. 422. Gemäss Treuebonusreglement richtet sich «die Höhe des Treuebonus in Rp. (...) nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis». 515

Der Treuebonus erreichte im Zeitraum 2004 bis 2018 eine Höhe von bis zu Fr. [1.30– 1.50] jährlich. 516 Um die Auswirkungen des Treuebonus zu eruieren, ist jedoch der «totale Treuebonus» zu betrachten (dazu bereits Rz 401 f. vorne): Der jährliche Treuebonus wird rückwirkend auf die Bezüge der letzten zehn Jahre ausbezahlt. Das heisst, dass die BERAG den Bezug eines Kunden bzw. einer Kundin in einem Jahr für die Dauer der folgenden zehn Jahren honoriert. Der totale Treuebonus für einen Bezug in einem gewissen Jahr setzt sich aus den jährlichen Treueboni über einen Horizont von zehn Jahren zusammen (vgl. dazu die Abbildung 27). Der Behörde liegen Angaben zur Höhe des jährlichen Treuebonus bis 2018 vor. Anhand dieser Angaben kann der totale Treuebonus für die Jahre 2004–2009 berechnet werden.
In der nachfolgenden Tabelle 18 ist ersichtlich, wie hoch der totale Treuebonus eines Bezugs über den jeweiligen Horizont von zehn Jahren ausfällt. Für den Bezug im Jahr 2004 erhält der Kunde bzw. die Kundin zum Beispiel noch bis 2013 Treuebonuszahlungen. 517 In der Periode von 2004–2013 bzw. für das Bezugsjahr 2004 betrug der totale Treuebonus Fr. [8.50– 9.00]. Über den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 liegt der Durchschnitt des totalen Treuebonus bei rund Fr. [5–10.–]. Dies entspricht durchschnittlich fast [5–15] % des Material- preises 518 .

514 Analog Fn 414. 515 Act. II.71, Traktandum «5. Höhe des Treuebonus». 516 Die jährlichen Treueboni sind in folgenden Akten zu finden: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Traktandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Trak- tandum «6. Treuebonus» und III.A.300. 517 Der Treuebonus wird oft erst im nächsten Jahr ausbezahlt. Dies wird hier der Einfachheit halber ignoriert, da dies keinen Einfluss auf das Dargelegte hat. 518 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. Fn 470).

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Tabelle 18: Übersicht über den totalen Treuebonus 2004–2009 (Höhe des Treuebonus pro 10- Jahreshorizont). Bezugsjahr 10-Jahreshorizont Totaler Treuebonus (in Fr.) 2004 2004–2013 [8.00–9.00] 2005 2005–2014 [8.00–9.00] 2006 2006–2015 [7.50–8.50] 2007 2007–2016 [7.00–8.00] 2008 2008–2017 [7.00–8.00] 2009 2009–2018 [6.50–7.50] Quellen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Trak- tandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebo- nus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Trak- tandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebo- nus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300. 425. Nebst dem totalen Treuebonus ist auch der jährlich gesamthaft ausgeschüttete Betrag im Rahmen des Treuebonus beachtlich: Pro Jahr bezahlte die BERAG von 2004–2018 insge- samt durchschnittlich [0,5–1,5 Millionen] Franken (exkl. MwSt) als Treueboni aus. Das ergibt einen durchschnittlichen jährlichen Treuebonus von rund Fr. [20 000–70 000.–] pro Unterneh- men. 519

Die den obigen Sachverhaltsfeststellungen zugrundeliegenden Beweismittel sind ein- deutig und unbestritten. Es bestehen somit keine vernünftigen Zweifel am Dargelegten. Damit ist erstellt, dass sich die Höhe des Treuebonus nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis richtet. Weiter ist erstellt, dass der totale Treuebonus für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 durchschnittlich rund Fr. [5–10.–]beträgt. Schliesslich ist erstellt, dass der Treuebonus fast [5– 15] % des Materialpreises entspricht. B.5.3.5 Verfolgter Zweck
In Artikel 1 des Reglements 520 werden unter dem Titel «Sinn und Zweck des Treuebo- nus» folgende Gründe für die Verwendung dieses Systems genannt:  «Fördern der Bezugstreue der im Belagsbau aktiven Kunden (Aktionäre und Dritte), so- wie  Rückvergüten des nicht einkalkulierbaren Ertrags aus den laufenden Preisschwankun- gen auf dem Erdölmarkt (Bitumen, Heizöl, Gas), bei einer über das ganze Jahr möglichst gleichbleibenden Preisliste».
Auch gemäss den Geschäftsberichten der BERAG 521 soll mit dem Treuebonus die lang- jährige Kundentreue honoriert werden. Der verfolgte Zweck spiegelt sich zudem bereits im Namen selbst wider: «Treue»bonus.

519 Vgl. III.A.72, S.18; III.A.91, S. 22; III.A.105, S. 19; III.A.119, S. 21; III.A.133, S. 21; III.A.148, S. 22; III.A.165, S. 21; III.A.180, S. 21; III.A.200, S. 22; III.A.215, S. 17; III.A.216, S. 17; III.A.245, S. 16; III.A.265, S. 8; III.A.284, S. 17; III.A.300. 520 Sowohl im Reglement von 1999 (Act. III.A.42) als auch im Reglement von 2014 (Act. II.71). 521 Bspw. Act. III.A.286, «Traktandum 6. Treuebonus».

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[N10] bezeichnete den Treuebonus als Kundenbindungsinstrument. 522 Auch die Aus- sage von [N12] zum Zweck des Treuebonus, die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen, wel- che konstant grosse Mengen beziehen würden 523 stimmt mit den objektiven Beweismitteln überein. Zusätzlich führte [N12] aus, dass mittels Treuebonus das Volumen im Belagswerk gross gehalten werden solle und Kunden und Kundinnen ein Interesse an stabilen Preisen hätten. 524
Die Mindestbezugsregel sowie die 2/3-Regel (dazu Rz 403 ff. und 411 ff.) verlangen in Kombination mit dem 10-Jahreshorizont von den Kunden und Kundinnen der BERAG, dass diese für die Aufrechterhaltung des Anspruchs auf den Treuebonus immer wieder Belag be- ziehen müssen, um den Treuebonus für Bezüge vorheriger Jahre zu erhalten. Die bei Nicht- befolgung gefährdeten Auszahlungen sind beachtlich (vgl. Rz 421 ff.). Die beiden Regelungen bezwecken, dass die Unternehmen immer wieder bei der BERAG Belag beziehen.
Sowohl die objektiven als auch die subjektiven Beweismittel sind kongruent und klar. Folgende Zwecke des Treuebonus sind somit erstellt:  die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu binden;  trotz Preisschwankungen auf dem Erdölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste anbieten zu können;  den Absatz des Belagswerks zu fördern. B.5.4 Beweisergebnis
Zusammenfassend ist erstellt, dass das Treuebonussystem seit 1978 besteht, und die BERAG bis heute ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwendet.
Für die Berechnung des Treuebonus dienen die addierten Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage. Zumindest seit 1999 muss ein Kunde bzw. eine Kun- din der BERAG [300–800 t] Belag pro Jahr beziehen, um eine Anspruchsberechtigung auf den Treuebonus zu haben. Den Treuebonus richtet die BERAG jährlich über die Dauer von zehn Jahren aus. Die in einem Jahr bezogene Menge löst über einen Horizont von zehn Jahren Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus aus (10-Jahreshorizont). Erst nach zehn Jahren kann ein Kunde bzw. eine Kundin den total möglichen Treuebonus erreichen.
Seit mindestens 1999 setzt die BERAG voraus, dass ein Kunde bzw. eine Kundin wäh- rend einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich mindestens 500 t (bzw. 501 t) bezieht, damit der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden Jahre nicht erlischt (Mindestbezugsregelung). Bei Anwendung der Mindestbezugsregelung gilt der Kunde bzw. die Kundin für zukünftige Bezüge als neue Kundschaft. Die Mindestbezugsregelung hat die BERAG in mehreren Fällen gegenüber Kunden und Kundinnen angewandt. Der dabei ent- stehende Verlust für die Betroffenen ist erheblich.
Seit der Einführung der 2/3-Regel im Jahr 2014 kann die BERAG – bei einer Verminde- rung des Jahresbezugs eines Kunden um mehr als 2/3 – dessen Treuebonus für vergangene Bezüge ganz oder teilweise streichen. Die BERAG hat die 2/3-Regel in mehreren Fällen an- gewandt. Dabei hat sie den Treuebonus teilweise nicht mehr, teilweise in reduziertem Umfang ausbezahlt. Partiell hat sie Bedingungen zum Erhalt des vollständigen Treuebonus aufgestellt. In den meisten Fällen hat die BERAG die Berechnungsbasis der vergangenen Jahre für den Treuebonus von den effektiv getätigten Bezügen hin zu den mutmasslichen zukünftigen, sehr

522 Act IV.18, Zeile 114. 523 Act. IV.2, Zeilen 481–487. 524 Act. IV.2. Zeilen 481–487.

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viel tieferen Bezugsmengen angepasst. Bei Anpassung der Berechnungsbasis hat sie diese auch für die Folgejahre wiederverwendet. Dies führt zu einem beachtlichen Verlust für die be- troffenen Kunden und Kundinnen. 436. Nettoangebote beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte. Der Treuebonus wird folglich sofort in Anspruch genommen und die Nettoangebote sind nicht treuebonusberechtigt. Den Treuebonus berücksichtigt die BERAG bei Berechnung der Nettoangebote mit maximal [70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots. Die meisten Kunden und Kundinnen der BERAG entscheiden sich für den treuebonusberech- tigten Bezug. 437. Der Treuebonus wird allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtaktionär, ausbezahlt. 438. Die Höhe des Treuebonus richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis. Durch- schnittlich betrug er für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 rund Fr. [5–10.–], was rund [5–15] % des Materialpreises entspricht. 439. Mit dem Treuebonussystem verfolgte die BERAG folgende Zwecke:  Ihre Kunden und Kundinnen langfristig zu binden;  trotz Preisschwankungen auf dem Erdölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste anbieten zu können;  den Absatz des Belagswerks zu fördern.

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B.6 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG B.6.1 Beweisthema 440. Ein weiterer Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet das mutmassliche Kon- kurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG. Dabei stellen sich folgende Sachver- haltsfragen:  ob ein tatsächlicher Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG vorlag, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Be- teiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Rz 458 ff.);  welche Aktionärinnen der BERAG das allfällige Konkurrenzverbot vereinbarten (Rz 467 ff.);  was der verfolgte Zweck des allfälligen Konkurrenzverbots war (Rz 473 ff.);  wie lange das allfällige Konkurrenzverbot bestand (Rz 479 ff.);  ob das allfällige Konkurrenzverbot umgesetzt wurde und welche Auswirkung es hatte (Rz 509 ff.). 441. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 442 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 458 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 515 ff.). B.6.2 Beweismittel B.6.2.1 Urkunden 442. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im Wesentlichen auf folgende Urkunden:  Vertrag der Aktionärinnen der BERAG vom 23. Dezember 1976 525 , inklusive des beilie- genden Plans (nachfolgend: Gründervertrag) 526 ;  Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG;  Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis- sion der BERAG (bis Januar 2019);  Dokument «Zukunft BERAG» von [N10] vom 20. April 2007 527 , mit handschriftlicher Notiz von [N14] vom 24. April 2007 auf der Rückseite;  Kieslieferungsvertrag zwischen der BERAG, der Kästli Bau AG, der K. & U. Hofstetter AG und der Messerli Kieswerk AG vom 17. September 2007 (nachfolgend: Kiesliefe- rungsvertrag) 528 ;  Vertrag mit dem Titel «Anpassung Baurechtsgrundstück, Verlängerung Baurechtsdauer, Anpassung Baurechtsvertrag mit Infrastrukturvertrag» zwischen der [...] und der BERAG vom 17. September 2007 529 ;

525 Act. II.1. 526 Vgl. eine Kopie in Act. IV.4, Beilage 2. Das Original befindet sich während der Hängigkeit des Ver- fahrens bei der Behörde und kann dort eingesehen werden. 527 Act. III.C.21. 528 Act. II.17. 529 Act. III.C.23.

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 Vertrag mit dem Titel «Erweiterung Baurechtsgrundstück und Anpassung Baurechtsver- trag» zwischen der BERAG, der [...] und der [...] vom 24. April 2012/27. Februar 2014 530 . B.6.2.2 Auskünfte von Parteien B.6.2.2.1 Andreas Wälti AG 443. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 531 aus, dass er keine Kenntnis vom Gründervertrag 532 habe. Auf Vorhalt des Vertrags bestätigte er, dass es sich bei der Unterschrift für die Andreas Wälti AG um seine Unterschrift handle. Offenbar sei die An- dreas Wälti AG seit 1995 Partei des Gründervertrags. Er wisse aber nicht, ob er über ein Exemplar des Gründervertrags verfüge. Auch habe er sich nie Gedanken darüber gemacht, ob der Gründervertrag für die Andreas Wälti AG gelte. Im Verwaltungsrat der BERAG sei wäh- rend seiner Zeit als Verwaltungsratsmitglied nie über den Gründervertrag gesprochen worden. Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags führte er aus, dass die Andreas Wälti AG nur bei der BERAG und bei keinen anderen Belagswerken beteiligt sei. Er wisse aber, dass grössere Unternehmen bei mehreren Belagswerken beteiligt seien, weshalb der Gründervertrag wahrscheinlich keine Gültigkeit mehr habe. 533

B.6.2.2.2 BERAG 444. Für die BERAG haben [N12] 534 , [...], [N10] 535 , [...], [N13] 536 , [...], [N2] 537 , [...], und [N5] 538 , [...], im Rahmen von Parteieinvernahmen zum Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG ausgesagt. Diese Personen haben neben ihrer Funktion bei der BERAG jeweils auch Organstellung bei einer Aktionärin der BERAG. Ihre Aussagen sind daher nicht nur der BERAG, sondern auch den betreffenden Aktionärinnen zuzurechnen und sind an den entspre- chenden Stellen wiedergegeben. B.6.2.2.3 BLH 445. An der Einvernahme vom 7. März 2019 konfrontierte die Behörde [N13], [...], mit dem Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen. Er gab zu Protokoll, den Gründervertrag der Akti- onärinnen der BERAG nicht zu kennen. Auch wisse er nicht, ob dieser für die BLH gelte. Von einem Konkurrenzverbot unter den Aktionärinnen der BERAG habe er nie erfahren. 539

B.6.2.2.4 Cäsar Bay AG 446. [N17], [...], verneinte anlässlich der Einvernahme vom 8. Mai 2019, einen Aktionärsbin- dungsvertrag betreffend die BERAG unterzeichnet zu haben. Auf Vorhalt des Gründerver- trags 540 aus dem Jahr 1976 gab er zu Protokoll, diesen Vertrag noch nie gesehen zu haben. 541

530 Act. III.C.40. 531 Act. IV.5. 532 Act. II.1. 533 Zum Ganzen Act. IV.5, Zeilen 265–296. 534 Act. IV.2. 535 Act. IV.4 und Act. IV.18. 536 Act. IV.3. 537 Act. IV.5. 538 Act. IV.7. 539 Act. IV.3, Zeilen 283–299. 540 Vgl. Act. II.1. 541 Act. IV.15, Zeilen 207–214.

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B.6.2.2.5 Friedli & Caprani AG 447. [N5], [...], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019 542 zu Protokoll, dass er den Grün- dervertrag der BERAG-Aktionärinnen 543 nicht kenne. Als Verwaltungsratspräsident der BERAG lebe er nach den Statuten und dem Reglement der BERAG aus dem Jahr 2009. Wenn sich eine Aktionärin an einem anderen Unternehmen beteiligen oder aus der BERAG austreten möchte, dann könne er das. 544 Gewisse Aktionärinnen der BERAG seien etwa beim Nachbar- werk, der «[F8]», beteiligt. Diese seien von der BERAG nicht ausgeschlossen worden, als sie sich bei der [F8] beteiligt hätten. 545

B.6.2.2.6 Frutiger AG 448. In ihrer Eingabe vom 3. September 2020 546 führte die Frutiger AG im Wesentlichen aus, dass sie das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags 547 zwar unterzeichnet habe, diesbezüglich aber keinen Bindungswillen gehabt und den Gründervertrag auch nicht gelebt habe. Vielmehr habe sich die Frutiger AG im Jahr 2016 am nahe der BERAG gelegenen Belagswerk in [...] beteiligt und betreibe ein eigenes Belagswerk in Sundlauenen (rechtes Thunerseeufer). Damit konkurrenziere sie die BERAG. B.6.2.2.7 Kästli Bau AG 449. [N10] führte an der ersten Einvernahme vom 7. März 2019 548 im Wesentlichen aus, dass es einmal einen Aktionärsbindungsvertrag zwischen den Aktionärinnen der BERAG gegeben habe. Dieser Vertrag sei de facto durch verschiedene Statutenänderungen ausser Kraft ge- setzt worden. Die BERAG arbeite heute nach den aktuellen und geltenden Statuten. Auf Nach- frage räumte er ein, dass der Aktionärsbindungsvertrag möglicherweise nicht formell aufgeho- ben worden sei. Eine formelle Ausserkraftsetzung hätte zwischen der Gründung der BERAG und der Statutenänderung in den 1990er Jahren stattfinden müssen. 549 Auf Vorhalt des Grün- dervertrags der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976 550 erwähnte er, diesen vage zu kennen. Im Hinblick auf die Einvernahme habe er diesen nochmals angeschaut, aber der Ver- trag sei heute nicht mehr relevant. Ein Exemplar des Gründervertrags befinde sich zwar in einem Ordner in seinem Büro, allerdings habe er in seiner ganzen Karriere den Gründungs- vertrag nicht einmal hervorgenommen. Er habe keine Kenntnis, dass neu eintretende Aktionä- rinnen den Gründungsvertrag jeweils unterzeichnet hätten. Auf die Frage, was die Regelung in Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») bedeute, antwortete er, sie bedeute, was im Vertrag stehe. Zu den beiden Kreisen auf dem Plan, der dem Gründervertrag beiliegt, hielt er fest, dass er nicht wisse, was diese bedeuten würden. 551

An der zweiten Einvernahme vom 30. Juni 2020 552 führte [N10] im Wesentlichen aus, dass der Gründervertrag nach 1995 nicht mehr angewandt worden sei. Das Dokument sei ein historisches. Es gebe effektiv Beteiligungen von Aktionärinnen an anderen Werken. Der Grundgedanke [gemäss dem Gründervertrag] sei zwar nach wie vor ein wesentlicher Inhalt der BERAG. Der Gründervertrag sei jedoch von neu hinzutretenden Aktionärinnen nach 1995

542 Act. IV.7. 543 Act. II.1. 544 Act. IV.7, Zeilen 292–300. 545 Act. IV.7, Zeilen 240–242. 546 Act. I.407. 547 Act. II.1. 548 Act. IV.4. 549 Act. IV.4, Zeilen 150–161. 550 Act. II.1. 551 Act. IV.4, Zeilen 222–266. 552 Act. IV.18.

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nicht mehr unterschrieben worden. Auch dies zeige, dass der Gründervertrag im Wortlaut keine Relevanz mehr habe. B.6.2.2.8 Marti AG Bern, Moosseedorf 451. An der Einvernahme vom 6. März 2019 553 führte [N12], [...] aus, dass er fest davon aus- gehe, dass die Aktionärinnen der BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 einen Aktionärsbin- dungsvertrag abgeschlossen hätten. Als ihn die Behörde daraufhin mit dem Gründungsvertrag der BERAG-Aktionärinnen 554 konfrontierte, sagte er aus, dass er nicht ausschliessen könne, diesen Vertrag schon mal gesehen zu haben. Er sei solchen Verträgen bei verschiedenen Unternehmen begegnet. Zu Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») erörterte er, dass es aus seiner Sicht klar sei, was die Vertragsklausel bedeute. Allerdings «foutiere» sich die Marti-Gruppe um diese Regel, da sie selber Belagsaufbereitungsanlagen betreibe. Den Ver- trag erachte er als gegenstandslos, spätestens seit dem Inkrafttreten des Wettbewerbsgeset- zes. Dass der Vertrag tatsächlich aufgehoben worden sei, sei ihm nicht bekannt. Während seiner Zeit [...] sei weder der Vertrag noch dessen Aufhebung ein Thema gewesen. 555

B.6.2.2.9 Peter Batt AG 452. [N21], [...], führte an der Einvernahme vom 2. Mai 2019 auf Vorhalt des Gründerver- trags 556 aus, dass er diesen Vertrag nicht kenne und die Peter Batt AG diesen nicht unter- zeichnet habe. 557

B.6.2.3 Auskünfte von Dritten B.6.2.3.1 [N9] 453. [N9], [...] sowie ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([...]), wurde von der Behörde als Auskunftsperson befragt. 558 Zum Gründervertrag der Aktionärinnen der BERAG aus dem Jahr 1976 559 gab er zu Protokoll, dass er diesen Vertrag bestimmt irgend- wann gesehen habe. Er wisse nicht, wer diesen redigiert habe, nehme aber nicht an, diesen selbst verfasst zu haben, sonst hätte er ihn wohl auch unterschrieben. 560

Auf Vorhalt des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 24. April 2007 561

gab er an, dass er sich an die Diskussionen im Jahr 2007 zum Gründervertrag nicht mehr erinnern könne. Einer Änderung hätten alle Aktionärinnen zustimmen müssen. Der Verwal- tungsrat könne nicht einfach eigenmächtig einen Aktionärsbindungsvertrag abändern. Im Ver- waltungsrat hätte man jedoch besprechen können, wie der Vertrag zu leben sei, etwa ob man ihn grosszügig oder strikt anwendet. Allerdings erinnere er sich an keine konkreten Diskussi- onen im Verwaltungsrat der BERAG, ob der Gründervertrag strikt oder grosszügig angewendet werden solle. 562

Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags («Wirkungskreis») führte [N9] aus, dass die Aktionärinnen der BERAG ein Interesse daran gehabt hätten, dass die

553 Act. IV.2. 554 Act. II.1. 555 Act. IV.2, Zeilen 404–436. 556 Act. II.1. 557 Act. IV.13, Zeilen 290–296. 558 Act. IV.12. 559 Act. II.1. 560 Act. IV.12, Zeilen 113–117. 561 Act. III.A.108. 562 Act. IV.12, Zeilen 185–203.

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BERAG gut laufe, d.h. einen grossen Absatz erziele. Die Aktionärinnen der BERAG hätten kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG selber. Aufgrund der hohen Investitionen hätten die Aktionärinnen versuchen müssen, den Absatz sicherzustellen. Ob sich die Aktionärinnen der BERAG an das Konkurrenzverbot gehalten hätten, wisse er nicht. Er nehme an, dass es auch Ausnahmen gegeben habe. Allerdings seien keine anderen grossen Anlagen entstan- den. Dies heisse wohl, dass sich die Aktionärinnen der BERAG daran gehalten hätten. Ob das Konkurrenzverbot irgendwann aufgehoben worden sei, wisse er nicht. 563

B.6.2.3.2 [N23] 456. [N23], [...] und ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([...]), führte an der Befragung als Auskunftsperson vom 9. April 2019 564 aus, dass im Zuge der Vertragserneue- rungen im Jahr 2007 im Verwaltungsrat der BERAG zwei Baurechtsverträge und der Aktio- närsbindungsvertrag besprochen worden seien. Wahrscheinlich seien auch das Konkurrenz- verbot und dergleichen besprochen worden. Er wisse nur, dass die BERAG damals alle Verträge bereinigt hätte. Den Aktionärsbindungsvertrag habe er damals bestimmt gesehen. Möglicherweise seien auch die Kieslieferungsverträge besprochen worden. Er denke nicht, dass im Jahr 2007 entschieden worden sei, den Aktionärsbindungsvertrag aufzuheben. Dieser Vertrag sei später beim Verkauf der BERAG-Aktien der [...] an die [...] wieder ein Thema ge- wesen. 565 Als die Behörde ihn mit dem Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976 566 konfrontierte, bestätigte er, diesen zu kennen. Den Gründervertrag habe die [...] in ihren Akten gehabt. Ihr Buchhalter habe diese Verträge einmal jährlich angeschaut. Als es um die allfällige Erneuerung des Vertrages gegangen sei, habe er diesen sicher auch einmal durchgelesen. Dies sei ungefähr im Jahr 2007 gewesen. Zu Art. 5 des Gründervertrags («Wir- kungskreis») gab er zu Protokoll, dass es diesbezüglich nach seinen Informationen keine Dis- kussionen im Verwaltungsrat der BERAG gegeben habe. Was die beiden Kreise im beiliegen- den Plan zum Gründervertrag bedeuten würden, wisse er nicht. 567

B.6.2.3.3 [N14] 457. [N14], ehemaliger Verwaltungsrat [...] und der BERAG ([...]), führte an der Einvernahme als Auskunftsperson vom 21./26. März 2019 568 zunächst aus, dass er den Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976 569 nicht kenne. Er könne sich nicht daran erinnern, dass die [...] diesen Vertrag unterzeichnet habe. 570 Auf Vorhalt des Dokuments «Zukunft BERAG» von [N10] vom 20. April 2007 571 bestätigte er, dass er auf dessen Rückseite die handschriftliche Bemerkung «Der Gründervertrag sollte bestehen bleiben!» notiert habe. Hier- bei habe es sich nicht um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der grossen Aktionärinnen der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag be- stehen bleiben solle. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugs- gebiet der BERAG bauen würde. 572 Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- trags konfrontiert, bezeichnete er es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der

563 Act. IV.12, Zeilen 210–222. 564 Act. IV.11. 565 Act. IV.11, Zeilen 315–330. 566 Act. II.1. 567 Act. IV.11, Zeilen 359–379. 568 Act. IV.9. 569 Act. II.1. 570 Act. IV.9, Zeilen 545–563. 571 Act. III.C.21. 572 Act. IV.9, Zeilen 593–607.

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BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der Aktionä- rinnen ein paar Jahre später ein neues Belagswerk eröffne. 573 Er erinnere sich nicht daran, dass das Konkurrenzverbot im Verwaltungsrat der BERAG jemals ein Thema gewesen sei. Hingegen sei besprochen worden, dass eine Aktionärin jederzeit aus der BERAG hätte aus- steigen können, wenn er dies gewollt hätte. In diesem Fall hätte die betreffende Aktionärin auch ein eigenes Werk errichten können. 574

B.6.3 Beweiswürdigung B.6.3.1 Konsens 458. Die Aktionärinnen der BERAG schlossen im Jahr 1976 den Gründervertrag 575 im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb der BERAG ab. Darin verpflichteten sie sich in Art. 5, im Einzugsgebiet der BERAG keine Belagswerke selber zu betreiben oder sich an solchen zu beteiligen. Art. 5 des Gründesvertrags ist wie folgt formuliert: 459. Anzeichen, dass das im Gründervertrag festgehaltene Konkurrenzverbot nicht dem tat- sächlichen Willen der Vertragsparteien entsprach oder die verbrieften Willensäusserungen mit Willensmängeln behaftet waren, bestehen nicht. Aussagen von damals beteiligten Personen liegen zwar nicht vor. Auf das Konkurrenzverbot wurde jedoch später im Zusammenhang mit verschiedenen konkreten Geschäften Bezug genommen, etwa beim Kauf der [F23] durch die [F3] (1989) 576 , beim Austritt der [F24] aus der BERAG (1991) 577 , beim Austritt der [F25] aus der BERAG (1998) 578 sowie bei den Diskussionen um die Aufnahme der [F27] als Aktionärin der BERAG (2002) 579 . Beispielsweise wird im Geschäftsbericht 1989 der BERAG Folgendes festgehalten (vgl. dazu auch Rz 483 f. hinten): «Die Firma [F23] ist von der Firma [F3], Bümpliz aufgekauft worden. Mit dieser indirekten Wei- tergabe der [F23] BERAG-Aktien an einen Konkurrenten im Einzugsgebiet der BERAG hat die Firma [F23] AG eindeutig den von ihr unterzeichneten Gründervertrag verletzt». 580

Weiter lassen die Formulierungen und die Struktur des Gründervertrags auf einen Bin- dungswillen schliessen. Der Gründervertrag gliedert sich in klar strukturierte Vertragsbestim- mungen und ist so verfasst, dass daraus die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien her- vorgehen. Dies gilt insbesondere auch für das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des

573 Act. IV.9, Zeilen 619–622. 574 Act. IV.9, Zeilen 644–647. 575 Act. II.1. 576 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5. 577 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 578 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 579 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58. 580 Act. III.A.18, Ziff. 1.1.

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Gründervertrags. Dass es sich hierbei um eine blosse Absichtserklärung handelt, ist nicht er- sichtlich. 461. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung ist damit erstellt, dass zwischen den Ak- tionärinnen der BERAG im Jahr 1976 ein tatsächlicher Konsens zustande gekommen ist, die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an anderen Werken zu konkurrenzieren, und dass Art. 5 des Gründervertrags diesen Konsens wiedergibt. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 462. Unklar ist hingegen der örtliche Geltungsbereich des Konkurrenzverbots. Dem Grün- dungsvertrag liegt zwar ein Plan bei, auf welchen Art. 5 des Gründervertrags in Bezug auf den örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots verweist. Im Plan finden sich jedoch zwei unterschiedlich grosse Kreise. Mittelpunkt der beiden Kreise ist jeweils das Werk der BERAG in Rubigen. Der äussere, mit schwarzem Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnete Kreis erfasst ein Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun. 581 Der innere, mit Bleistift eingezeichnete Kreis umfasst u.a. ein Gebiet von Münchenbuchsee, Zolli- kofen und Uttigen. Im Folgenden ist zu prüfen, welcher Kreis für den räumlichen Geltungsbe- reich des Konkurrenzverbots massgebend ist. 463. Gemäss dem äusseren Kreis läge namentlich der Standort des Belagswerks in Heim- berg innerhalb des Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots, gemäss dem inneren Kreis nicht. Dabei ist Folgendes zu beachten: Sowohl das Ausscheiden der [F24] aus dem Aktiona- riat der BERAG im Jahr 1991 582 als auch dasjenige der [F25] im Jahr 1998 583 stand im Zusam- menhang mit der gleichzeitigen Beteiligung dieser Unternehmen am Belagswerk in Heimberg. Die BERAG hielt beim Austritt der [F25] aus dem Aktionariat der BERAG im entsprechenden Geschäftsbericht fest, dass dies «im Sinne des Gründervertrags» erfolgen würde. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Beteiligten damals davon ausgingen, dass der Standort des Belagswerks Heimberg vom örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots erfasst ist. Die beiden genannten Anwendungsfälle des Konkurrenzverbots lassen somit darauf schlies- sen, dass – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – der weitere Kreis im Plan zum Gründerver- trag für den örtlichen Geltungsbereich des Gründervertrags massgebend war. Weiter ist zu beachten, dass der äussere Kreis mit Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnet worden ist, während der innere Kreis bloss mit Bleistift aufgetragen worden ist. 584 Auch dies spricht dafür, dass der äussere Kreis zumindest während eines bestimmten Zeitraums verbindlich war. 464. Wann und wie der innere Kreis im Plan zustande gekommen ist, wer ihn eingezeichnet hat und welche Bedeutung er hat, ist nicht bekannt. Keine der befragten Personen konnte sich dazu äussern, auch nicht [N10], der seit [...] eine tragende Funktion bei der BERAG wahr- nimmt. Auch in den beschlagnahmten Akten, insbesondere den Protokollen des Verwaltungs- rats und der Betriebskommission der BERAG, fanden sich keine Hinweise dazu. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der innere Kreis nach 1998 eingezeichnet worden ist und die Parteien damit das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht einengen wollten. Ebenso möglich ist jedoch, dass auch nach 1998 der äussere Kreis relevant war. Dass das Konkur- renzverbot auch nach 1998 Gültigkeit hatte, wird weiter hinten zu zeigen sein (Rz 479 ff.). Die Frage, welcher Kreis im Plan zum Gründervertrag nach 1998 tatsächlich massgebend war, lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit beantworten. 465. Als Ausprägung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) darf sich die Behörde nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungüns- tigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob

581 Act. IV.4, Beilage 2 (das Original des Plans liegt der Behörde vor). 582 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 583 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 584 Vgl. auch Act. IV.9, Zeilen 634–639 (Aussagen von [N14]).

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sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (in dubio pro reo). 585 Daher ist zu prüfen, welche der beiden Sachverhaltsvarianten für die Parteien günstiger ist. 466. Die Frage des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ist vorliegend primär bei der Beurteilung der Dauer des Konkurrenzverbots von Bedeutung, konkret ob der Erwerb der Beteiligung der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2016 am Be- lagswerk in [...] bzw. die ausgebliebene Reaktion der BERAG darauf als konkludente Aufhe- bung des Konkurrenzverbots gewertet werden kann. Wie zu zeigen sein wird (Rz 504 ff. hin- ten), ist es für die Parteien günstiger, wenn in diesem Zusammenhang davon ausgegangen wird, dass der Erwerb dieser Beteiligungen im Widerspruch zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags stand. Vor diesem Hintergrund ist beweismässig anzunehmen, dass der äussere Kreis im Plan zum Gründervertrag auch nach 1998 noch massgebend war. B.6.3.2 Beteiligte 467. Im Folgenden ist zu prüfen, welche Verfahrensparteien am Konsens, die BERAG im Sinne von Art. 5 des Gründervertrags nicht zu konkurrenzieren, beteiligt sind. 468. Folgende Parteien haben den Gründervertrag 586 bereits bei der Entstehung der BERAG im Jahr 1976 unterzeichnet: die Adolf Künzi AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG (damals noch unter der Firma Bracher + Nobs AG; vgl. Rz 20), die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Bei diesen Unternehmen lässt sich darauf schliessen, dass sie mit der Vertragsunterzeichnung dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt haben. Gegenteilige Anzeichen sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Die Beteiligung dieser Unternehmen ist damit erstellt. 469. Weiter haben folgende später in das Aktionariat der BERAG aufgenommene Vertrags- parteien mit Unterschrift auf dem – ansonsten unveränderten – Gründervertrag bestätigt, von diesem «Kenntnis genommen» zu haben: die Arm AG Konolfingen (genauer Zeitpunkt unklar), die Burkhart AG (1989) und die Andreas Wälti AG (1995). In Bezug auf diese nachträglich beigetretenen Aktionärinnen ist zu folgern, dass für sie die gleichen Regeln wie für die Grün- derunternehmen der BERAG gelten sollten, auch wenn sie mit der Unterzeichnung – rein wört- lich betrachtet – bloss die Kenntnisnahme des Gründervertrags bestätigten. Ein anderer Zweck ihrer Unterzeichnung des Gründervertrags ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht vorgebracht. 587 Im Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 16. März 1995 ist festgehalten: «Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem An- trag der GL, den alten Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen wird zugestimmt». 588 In Bezug auf die betreffenden Parteien ist daher ebenfalls erstellt, dass sie mit ihrer Unterschrift dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt haben. Bei der Burkhart AG ist zudem zu beachten, dass diese Gesellschaft aus der früheren Frey + Burkhart AG hervorgegangen ist. Die Frey + Burkhart AG wurde bereits 1977 Aktionärin der BERAG und unterzeichnete schon damals den Gründervertrag. 589

Anders verhält es sich bei denjenigen Verfahrensparteien, die den Gründervertrag nicht unterzeichnet haben. Dies betrifft die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die dazu befragten Organe der betreffenden Unter- nehmen, [N17] ([...]), [N21] ([...]), [N13] (vormals [...]) und [N14] (Auskunftsperson; vormals

585 Statt vieler BGE 127 I 38 E. 2a; BGer, 6P.93/2006 und 6S.191/2006 vom 26.9.2006 E. 1; BVGer, B- 771/2012 vom 15.6.2018 E. 6.4.4.1. 586 Act. II.1. 587 Vgl. etwa Act. IV.5, Zeilen 265–297. 588 Act. III.A.25, Traktandum 8. 589 Act. II.1, S. 7 f.

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[...]) 590 führten alle aus, den Gründervertrag nicht zu kennen. Auch in den beschlagnahmten Akten, insbesondere den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der BERAG ergaben sich keine hinreichenden Hinweise, dass die betreffenden Unternehmen in anderer Form – z.B. mündlich oder konkludent – dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt hätten. Der blosse Status als Aktionärinnen der BERAG und die vereinzelten Diskussionen im Verwaltungsrat der BERAG über den Gründervertrag, etwa über dessen Handhabung, Geltung oder Fortbestand, bilden keine hinreichende Beweisgrundlage, um auf die Geltung des Konkurrenzverbots für diese Unternehmen zu schliessen. Die betref- fenden Unternehmen waren an diesen Gesprächen nicht aktiv beteiligt und grösstenteils zum fraglichen Zeitpunkt noch gar nicht Aktionärinnen der BERAG. 471. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bau- leistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG keine Verpflichtung eingegangen sind, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Werke oder durch eine Beteiligung an anderen Werken zu konkurrenzieren. Der entsprechende Anfangsverdacht hat sich somit nicht erhärtet. Das Verfahren gegen diese Unternehmen ist einzustellen. 472. Nicht einzugehen ist an dieser Stelle auf Unternehmen, die den Gründervertrag zwar unterzeichnet haben, aber viele Jahre vor Untersuchungseröffnung als Aktionärinnen bei der BERAG ausgeschieden sind. Gegen diese Unternehmen wurde das vorliegende Verfahren gar nicht eröffnet (zu den Verfahrensparteien Rz 2 ff. vorne). B.6.3.3 Verfolgter Zweck 473. Wie dargelegt worden ist, bildete der Gründervertrag aus dem Jahr 1976 591 den Konsens zwischen den beteiligten Aktionärinnen ab, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an anderen Werken zu konkurrenzieren (Rz 458 ff. vorne). Einem Konsens mit diesem Inhalt ist immanent, dass er darauf zielt, den von kon- kurrierenden Werken ausgehenden Konkurrenzdruck zu beseitigen oder zu verringern. Dies bringt bereits die Bezeichnung einer solchen Regelung als «Konkurrenzverbot» zum Aus- druck. Dass die beteiligten Unternehmen vorliegend mit der Bestimmung von Art. 5 des Grün- dervertrags nicht diesen Zweck verfolgen wollten, ist nicht ersichtlich und wurde von den ein- vernommenen Personen auch nicht vorgebracht. Zwar konnte die Behörde keine Person befragen, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt gewesen ist. Jedoch äusserte etwa [N9], ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG, im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags, dass es nicht im Interesse der BERAG lag, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG selber. [N14], ebenfalls ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG ([...]), erachtete es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der Aktionärinnen ein paar Jahre später ein neues Belagswerk eröffne. 592

Dass die BERAG bestrebt war, ihre Aktionärinnen einzuspannen, um zusätzliche Kon- kurrenz zu verhindern, offenbart sich auch in Art. 10 des langjährigen Kieslieferungsver- trags. 593 Darin verpflichteten sich die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, als Aktionärinnen und Kieslieferanten der BERAG, auf ihrem Areal keine anderen Belagsaufbe- reitungsanlagen zu betreiben und zu dulden. Lieferungen an andere Belagsaufbereitungsan- lagen (Konkurrenzanlagen) seien nur bei vorgängiger Zustimmung der BERAG zulässig. Diese Vertragsklausel ist bis heute in Kraft. 594

590 Act. IV.9, Zeile 552 f. 591 Act. II.1. 592 Act. IV.9, Zeilen 619–622. 593 Act. II.17. 594 Act. III.A.289, Traktandum 6.

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Die Parteien stellten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariat teils in Abrede, dass mit dem Konkurrenzverbot bezweckt worden ist, zusätzliche Konkurrenz zur BERAG zu verhindern. Nach Ansicht der Parteien habe das Konkurrenzverbot lediglich dazu gedient, Konkurrenten vom Aktionariat der BERAG fernzuhalten, zumal diese – sofern sie Einsitz im Verwaltungsrat hatten – Zugang zu sensiblen Unternehmensdaten gehabt hätten und damit unweigerlich in einen Interessenkonflikt gekommen wären. 595 Das trifft nicht zu: Dass es beim Konkurrenzverbot nicht um den Schutz sensibler Unternehmensdaten bzw. um das Fernhalten von Konkurrenten im Aktionariat ging 596 , zeigt sich nur schon daran, dass im Verwaltungsrat der BERAG jeweils mehrere Unternehmen vertreten waren, die tatsächlich bereits Konkur- renzwerke der BERAG betrieben, so die BLH (Belagswerk in Hasle), die Marti-Gruppe (Be- lagswerk in Walliswil) und die Frutiger-Gruppe (Belagswerk in Sundlauenen). Die Interessen- konflikte, die angeblich hätten verhindert werden sollen, bestanden bereits durch die Aktionärsstruktur der BERAG, sind von ihr aber zu keinem Zeitpunkt thematisiert, sondern in Kauf genommen worden. Zwar trifft es zu, dass das Konkurrenzverbot nur für die Aktionärin- nen der BERAG und nicht auch für andere Unternehmen galt (zu den Beteiligten Rz 467 ff.). Der mit dem Konkurrenzverbot bezweckte Schutz vor zusätzlichen Werken konnte daher nicht umfassend sein. Allerdings erfasste der Kreis der Aktionärinnen der BERAG einen grossen Teil der im Gebiet um die BERAG tätigen Strassenbauunternehmen und Kiesproduzenten. Entsprechend war auch der Geltungsbereich des Konkurrenzverbots in persönlicher Hinsicht weit. Zudem strebte die BERAG an, weitere Unternehmen in die BERAG einzubinden oder bestehende Konkurrenzwerke zur Geschäftsaufgabe zu bewegen. So versuchte sie zum Bei- spiel im Jahr 2002, die [F27] als Aktionärin in die BERAG aufzunehmen und ihr das Konkur- renzverbot zu überbinden (dazu hinten Rz 490 f.). 597 Bereits im Jahr 1991 schlug sie der [F24] (damalige Aktionärin der BERAG) im Zusammenhang mit deren Übernahme der [F42] (dama- lige Betreiberin des Belagswerks in Heimberg) vor, das konkurrierende Belagswerk in Heim- berg nicht weiter zu betreiben, sondern zu liquidieren. 598
Mehrere Parteien bringen weiter vor, dass das Konkurrenzverbot keine nachvertragliche Geltung gehabt habe, sondern mit dem Aktionärsstatus verknüpft gewesen sei. Den Aktionä- rinnen der BERAG sei es daher möglich gewesen, aus der BERAG auszutreten und im «Wir- kungskreis» der BERAG ein Konkurrenzwerk zu errichten, ohne gegen das Konkurrenzverbot zu verstossen. Diese Austrittsmöglichkeit zeige, dass das Konkurrenzverbot nicht dazu ge- dient habe, die BERAG vor zusätzlichen Konkurrenzwerken zu schützen. 599 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Beteiligungen bei der BERAG allesamt auf lange Zeit ausgerichtet sind und deren Aktionariat stabil gewesen ist. Aktionärinnen treten nicht «einfach so» aus der BERAG aus. In der Geschichte der BERAG waren Austritte typischerweise auf die Geschäfts- aufgabe, den Ausstieg aus dem Strassenbaugeschäft oder die Übernahme einer Aktionärin durch ein anderes Unternehmen zurückzuführen. Eine Beteiligung bei der BERAG ist mehr als

595 Act. VII.103, Rz 13 (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 36 (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, S. 1 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 596 Das Fernhalten von Konkurrenten im Aktionariat kann namentlich mit Vinkulierungsvorschriften (vgl. 685a ff. OR) erreicht werden. Dass die BERAG Vinkulierungsvorschriften kennt (vgl. Act. III.A.27, Art. 6), ist für den Zweck des Konkurrenzverbots nicht aussagekräftig (vgl. aber die Stellungnahme der Kästli Bau AG; Act. VII.80, Rz 74). Die Vinkulierungsvorschriften der BERAG bilden nicht Teil des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes. Kartellrechtliche Bedenken bestehen diesbezüglich nicht. 597 Vgl. auch III.A.55, Traktandum 4. Gemäss den Wortmeldungen von [N14] und [N15]hätte die Auf- nahme der [F27] den Vorteil gehabt, einen möglichen Konkurrenten «am Tisch» zu haben. 598 Im Geschäftsbericht der BERAG 1992 ist dazu Folgendes festgehalten: «Auf Jahresende ist die Firma [F24] aus der BERAG ausgetreten. Es ist dies die logische Folge aus dem Entschluss der Generaldirektion der [F24] die Anlage der Firma [F42] in Heimberg weiter zu betreiben. Auf unsere Vorschläge zur Liquidation dieser Anlage, unter Mitwirkung der Anlagen BAWAG, ABO und BERAG, wurde nicht eingetreten» (Act. III.A.8, Traktandum 1.1). 599 Act. VII.103, Rz 24 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 35 (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 6 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).

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ein blosses finanzielles Investment. Vielmehr geht es insbesondere auch um eine langjährige Partnerschaft, Zugang zu einem grossen Beziehungsnetzwerk, das rege gepflegt wird (z.B. durch gemeinsame Reisen ins Ausland 600 ) und Vorzugskonditionen für Aktionärinnen. Zudem wäre ein Ausstieg aus der BERAG nicht einfach und rasch möglich gewesen, da die Aktien der BERAG nicht frei handelbar, sondern vinkuliert sind. Als Käufer käme daher nur ein kleiner Kreis an Unternehmen in Frage, zum Beispiel die BERAG selber oder die bestehenden Aktio- närinnen. Das hat Folgen für den Kaufpreis der Aktien. Typischerweise hat man sich innerhalb der BERAG darauf geeignet, dass in einem ersten Schritt die BERAG selber die zu ver- äussernden Aktien erwirbt. Zudem hätte die Veräusserung der Aktien nicht unbedeutende Transaktionskosten 601 , möglicherweise den Verlust der Vorzugskonditionen sowie – bei gleich- zeitiger Verlagerung des Belagsbezugs auf ein anderes bzw. neues Werk – den Verlust des Treuebonus zur Folge gehabt. Angesichts dieser Langlebigkeit des Aktionärsstatus und der möglichen negativen Folgen bei einem Austritt steht die Austrittsmöglichkeit dem Zweck, die BERAG vor weiteren Werken zu schützen, nicht entgegen. 477. Mittelbar sollte das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags dazu dienen, die Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern und letztlich den wirtschaftli- chen Erfolg der BERAG zu begünstigen. Zudem widerspiegelt das Konkurrenzverbot den Ge- meinschaftsgedanken der BERAG – in den Worten von [N10]: «Man spielt nur in einem Spiel mit, in einem Team». 602

Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen mit dem Konkurrenz- verbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor konkurrierenden Werken zu schützen. B.6.3.4 Dauer
Den Gründervertrag 603 inklusive das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 vereinbarten die Vertragsparteien im Jahr 1976. Der Vertrag hat keine feste Vertragsdauer und wurde auf un- bestimmte Zeit abgeschlossen.
Dass der Gründervertrag als Ganzes oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5 ausdrück- lich im Einvernehmen aufgehoben (Aufhebungsvertrag) oder von einer Partei gekündigt wor- den ist, ist nicht ersichtlich. In den Akten, insbesondere den Geschäftsberichten der BERAG sowie den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der BERAG, fanden sich keine entsprechenden Hinweise. Die Durchsicht der internen Dokumentation der BERAG lässt nicht darauf schliessen, dass darin jeweils wesentliche Geschäfte unerwähnt geblieben sind. Die Protokolle der verschiedenen Gremien der BERAG und die Geschäftsberichte sind insgesamt sorgfältig, strukturiert und verständlich verfasst. Ein Ereignis wie die Aufhebung oder die Kündigung des Gründervertrags hätte höchstwahrscheinlich Spuren in den internen Dokumenten und Protokollen der BERAG oder ihren Aktionärinnen hinterlassen. Zudem hat keine der zahlreichen von der Behörde befragten Personen vorgebracht, dass der Gründer- vertrag irgendwann explizit einvernehmlich aufgehoben oder einseitig gekündigt worden sei. 604

Es ist nicht anzunehmen, dass sie der Behörde allesamt einen solchen entlastenden Sachver-

600 Dazu beispielsweise der Geschäftsbericht der BERAG 2012; Act. III.A.182, S. 7 («BERAG Reise 2012»). 601 Ein Ausstieg aus der BERAG dauerte in der Regel ziemlich lange, bedingte intensive Verhandlungen (vgl. etwa Act. III.A.166, Traktandum 6; Act. III.A.168, Traktandum 5; Act. III.A.67, Traktandum 4) und die Aktien mussten bewertet werden (vgl. etwa Act. III.A.164, Traktandum 6; Act. III.A.170, Trak- tandum 2; Act. III.A.67, Traktandum 4). 602 Act. IV.18, Zeile 254. 603 Act. II.1. 604 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 431–436 (Aussagen von [N12]); Act. IV.4, Zeilen 154–156 (Aussagen von [N10]); Act. IV.11, Zeile 328 f. (Aussagen von [N23]); Act. IV.12, Zeile 221 f. (Aussagen von [N9]).

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haltsaspekt verschwiegen hätten. Daher kann – im Sinne eines Zwischenergebnisses – aus- geschlossen werden, dass der Gründervertrag jemals als Ganzes oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5 ausdrücklich im Einvernehmen aufgehoben worden oder von einer Partei gekündigt worden ist. 481. Allerdings kann die Aufhebung des Gründervertrags auch konkludent zustande gekom- men sein. Eine konkludente Vertragsauflösung darf indes nicht leichthin angenommen wer- den, 605 zumal die Verbindlichkeit von Verträgen ein Grundprinzip der Rechtsordnung und eine wesentliche Voraussetzung für einen funktionierenden Geschäftsverkehr darstellt («pacta sunt servanda»). Zudem ist vorliegend zu beachten, dass der Gründervertrag schriftlich abge- schlossen worden ist. Zwar können Aktionärsbindungsverträge – zu welchen der Gründerver- trag materiell zu zählen ist – formfrei, insbesondere auch mündlich zustande kommen. Mit der Schriftlichkeit wollten die Vertragspartner jedoch mutmasslich die Rechtssicherheit in Bezug auf die im Gründervertrag getroffenen Regelungen erhöhen. Damit ist zu erwarten, dass auch die Aufhebung der entsprechenden Regelungen zwecks Rechtssicherheit förmlich erfolgen würde. 482. Unabhängig davon bräuchte es vorliegend zumindest konkreter Handlungen, Unterlas- sungen oder Duldungen, die auf einen Aufhebungswillen einer oder mehrerer der beteiligten Unternehmen schliessen liessen. Nicht genügen würde jedenfalls das blosse fehlende oder abhanden gekommene Bewusstsein über das Konkurrenzverbot oder die innere Tatsache ei- ner Aktionärin, sich nicht mehr an das Konkurrenzverbot gebunden «zu fühlen». 606 Vielmehr bedürfte es auch bei der konkludenten Aufhebung in irgendeiner Form einer entsprechenden Kommunikationshandlung, also einer Willenserklärung. 607 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob solches Verhalten vorliegend auszumachen ist. Dabei ist der Blick auf konkrete Geschäfte und Dokumente im Zusammenhang mit der BERAG zu richten, bei denen der Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzverbot nach Art. 5 thematisiert worden ist. 483. Zunächst ist ein Geschäft aus dem Jahr 1989 zu erwähnen, bei welchem der Gründer- vertrag zur Sprache gekommen ist, nämlich die Übernahme der [F23] (damalige Aktionärin der BERAG) durch die [F3]. Im Geschäftsbericht der BERAG betreffend das Jahr 1990 ist dazu Folgendes festgehalten: «Im Geschäftsbericht 1989 orientierten wir die Aktionäre über die unerfreuliche Situation, die durch die käufliche Uebernahme der Firma [F23] durch die [F3] entstanden war. Der damit verbundene Uebergang von BERAG-Aktien an unsern direkten Konkurrenten, ein eindeutiger Verstoss gegen unseren Gründervertrag, konnten wir nicht hinnehmen, und der VR war ent- schlossen, die Angelegenheit vor Gericht zu bringen, insofern keine gütliche Einigung zu- stande käme. Erfreulicherweise fanden die Besprechungen mit den Herren Steiner der Firma [F3] in einem guten Klima statt und führten zu einem, für beide Teile akzeptablen Kompromiss. Die Aktien der [F23] wurden käuflich erworben, und dienen als Warteaktien für neue Aktionäre. Der [F23] und ihrer Muttergesellschaft, der [F3], verbleibt das Recht, inskünftig bei der BERAG zu Aktionärsbedingungen Mischgut einzukaufen. Im weiteren regelt die Vereinbarung die Auf- teilung der Mischgutlieferungen bei allfälligen Konsortien von BERAG-Mitgliedern mit den Fir- men [F23] und [F3]». 608

605 Vgl. etwa BGer, 4A_569/2019 vom 15.4.2020 E. 5. 606 So aber etwa die Stellungnahmen der Frutiger AG (Act. VII.100, Rz 31) und der Marti AG Bern, Moosseedorf (Act. VII.98, Rz 8 und 13). 607 Eine Willenserklärung kann freilich auch durch Schweigen erfolgen, wenn das Gegenüber dem Schweigen im konkreten Kontext und in guten Treuen eine entsprechende Bedeutung zumessen darf und muss. Dies zeigt sich vorliegend etwa im Zusammenhang mit der Beteiligung der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf am Belagswerk [...] im Jahr 2016, worauf die BERAG und die übrigen Aktionärinnen nicht reagiert haben (dazu hinten Rz 504 ff.). 608 Act. III.A.20, Ziff. 1.1.

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Diese Stelle aus dem Geschäftsbericht 1990 zeigt auf, dass die BERAG im Jahr 1990 vom Bestand und von der Rechtswirksamkeit des Gründervertrags inklusive des Konkurrenz- verbots nach Art. 5 ausgegangen ist. Im Bericht wird die Situation, die durch die Übernahme der [F23] durch die [F3] entstanden war, als vertragswidrig bezeichnet. Offenbar erwog der Verwaltungsrat der BERAG gar, den Gründervertrag vor Gericht durchzusetzen. Ein Indiz, dass der Gründervertrag oder das Konkurrenzverbot konkludent aufgehoben worden ist, lässt sich daraus nicht ableiten, im Gegenteil: Die schriftlichen Äusserungen im Geschäftsbericht belegen, dass die BERAG den Gründervertrag und das darin enthaltene Konkurrenzverbot nach wie vor als verbindlich erachteten.
Weiter ist eine Angelegenheit im Jahr 1995 zu nennen, welche im Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 wiedergegeben wird. Das entspre- chende Protokoll enthält unter dem Traktandum «Verschiedenes» folgende Passage 609 : «[N11] ist der Auffassung, dass der Aktionärbindungsvertrag nicht erneuert, sondern nur von den inzwischen zur BERAG gestossenen Aktionären unterzeichnet werden sollte. Der Vertrag wird ausgeteilt und zum Studium überlassen».
Aus dieser Protokollstelle geht hervor, dass die beteiligten Personen auch im Jahr 1995 vom Fortbestand des Gründervertrags, der in diesem Zusammenhang als «Aktionärsbin- dungsvertrag» bezeichnet worden ist, ausgingen.
Im Protokoll der darauffolgenden Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom
März 1995 ist sodann unter dem Traktandum «Aktionärbindungsvertrag / Antrag an VR» festgehalten: «Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem Antrag der GL, den alten Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen, wird zugestimmt». 610
Auch hier zeigt sich, dass die Beteiligten der Auffassung waren, dass der Gründervertrag noch immer in Kraft war. Anders lässt sich diese Passage nicht interpretieren, zumal sie sich explizit mit einer allfälligen Erneuerung des Gründervertrags befasst haben, die bis 1995 nach- träglich zur BERAG gestossenen Aktionärinnen jedoch anschliessend den bestehenden und unveränderten Gründervertrag unterzeichnet haben (vgl. vorne Rz 469). Der nachträglichen Unterzeichnung würde jeglicher Zweck abgehen, wenn der dem Gründervertrag zugrundelie- gende Konsens zu diesem Zeitpunkt gebrochen gewesen wäre. Damit kann eine konkludente Aufhebung des Gründervertrags oder des Konkurrenzverbots auch bis 1995 ausgeschlossen werden. Daran ändert auch – wie von den Parteien teils vorgebracht worden ist 611 – der Um- stand nichts, dass die BLH 1995 in die BERAG eingetreten ist, den Gründervertrag aber nicht unterzeichnet hat. Die BERAG betrachtete die BLH damals als Partnerunternehmen und nicht als Konkurrenzunternehmen; die BLH wurde von der BERAG beim Aufbau unterstützt. 612 Zu- mindest ursprünglich hatten die BERAG und die BLH die Absicht, ihre Liefergebiete und Preise zu koordinieren (zum Ganzen Rz 540 f.). Vor diesem Hintergrund konnte und musste die BERAG damals davon ausgehen, dass sie die BLH im Liefergebiet der BERAG nicht konkur- renzieren würde. Die (explizite) Überbindung des Konkurrenzverbots war deshalb aus dama- liger Perspektive nicht erforderlich. Dass der Gründervertrag bzw. das Konkurrenzverbot 1995 nicht konkludent aufgehoben worden ist, zeigt sich sodann daran, dass andere neu eintretende Unternehmen den Gründervertrag im gleichen Jahr unterzeichnet haben und auf ihn später bei mehreren Gelegenheiten Bezug genommen worden ist, so etwa im Zusammenhang mit den Bestrebungen im Jahr 2002, die [F27] einzubinden (Rz 490) und den Diskussionen über die Zukunft der BERAG im Jahr 2007 (Rz 492 ff.). Auch die Streichung des Konkurrenzverbots

609 Act. III.A.23, Traktandum 8. 610 Act. III.A.25, Traktandum 8. 611 Act. VII.80, Rz 47 (Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 7 zweiter Spiegelstrich (Marti AG Bern, Moossee- dorf). 612 Vgl. auch die Aussagen von [N14]; Act. IV.9, Zeilen 115–133.

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in den Statuten der BERAG im Jahr 1995 vermag keine Aufhebung des Konkurrenzverbots im Gründervertrag zu implizieren. 613 Zunächst ist hierzu zu erwähnen, dass die Aktionärinnen der BERAG im Jahr 1995 entschieden, nur die Statuten anzupassen, nicht aber den Gründerver- trag. Sie hätten es ohne weiteres in der Hand gehabt, auch das Konkurrenzverbot im Grün- dervertrag aufzuheben, was sie aber nicht getan haben. Eine Erneuerung des Gründervertrags wurde zwar in der Betriebskommission der BERAG diskutiert, aber verworfen. 614 Weiter ist zu bedenken, dass die Statuten für ein Konkurrenzverbot zwischen Aktionärinnen nicht der rich- tige Ort sind. Statutarische Konkurrenzverbote sind bei Aktiengesellschaften (wohl) unzuläs- sig, da ein Aktionär nicht zu mehr als zur Liberierung seiner Aktien verpflichtet werden kann (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR). Schliesslich ist wiederum zu beachten, dass im Verwaltungsrat auf den Gründervertrag und das Konkurrenzverbot auch später noch Bezug genommen worden ist. Das wäre nicht der Fall gewesen, wenn die Verwaltungsräte der BERAG, die ihrerseits ja jeweils eine Aktionärin vertreten, der Ansicht gewesen wären, dass die Aktionärinnen der BERAG den Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzverbot bereits Jahre früher gemeinsam aufgehoben hätten. Auch hat nie eine Aktionärin der BERAG das Konkurrenzver- bot gekündigt oder erklärt, dass es nicht mehr gültig sei oder sie sich nicht daran halten werde. 489. Sodann ist die Integration der [F25] (damalige Aktionärin der BERAG) in das Unterneh- men «[F26]» im Jahr 1998 zu erwähnen. Diese Transaktion hatte zur Folge, dass die [F26] sowohl an der BERAG (indirekt) beteiligt war als auch die Trägerschaft des konkurrierenden Belagswerks in Heimberg innehatte, was dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- trags zuwiderlief (vgl. auch vorne Rz 459). Als die [F25] schliesslich im Zuge dieser Transak- tion und der nachfolgenden Gespräche mit der BERAG als deren Aktionärin ausschied, kon- statierte die BERAG im Geschäftsbericht für das Jahr 1998, dass der Ausstritt der [F25] im Sinne der Statuten der BERAG und des Gründervertrags erfolgt sei. 615 Auch hier sind keine Anzeichen auszumachen, dass der Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzver- bot konkludent aufgehoben worden ist. Vielmehr deutet auch dieses Geschäft auf den Willen der Beteiligten hin, den Gründervertrag inklusive des Konkurrenzverbots aufrechtzuerhalten. 490. Gleiches gilt für die Diskussionen der BERAG im Jahr 2002, die [F27] als Nachfolge- Aktionärin der [F43] in das Aktionariat der BERAG aufzunehmen. Anlässlich der Verhandlun- gen mit der [F27] thematisierte der Verwaltungsrat die Bedingungen, unter welchen ein solcher Eintritt erfolgen könnte. An der Sitzung vom 4. September 2002 fällte der Verwaltungsrat der BERAG dazu explizit folgenden Beschluss 616 : «1. Die Aktien der [F43] sind zu 100 % (654 Aktien) an die [F27] zu veräussern. Die [F27] hat somit Anrecht auf einen ständigen Verwaltungsratssitz bei der BERAG. 2. Mit der Aktienübernahme übernimmt die [F27] sämtliche Rechte und Pflichten, die sich aus den Statuten und dem Vertrag unter den Aktionären vom 23. Dezember 1976 ergeben. 3. Den Aktionären der BERAG ist es insbesondere untersagt, festinstallierte oder tem- poräre Mischgutaufbereitungsanlagen im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder sich daran zu beteiligen». 491. Diesem Beschluss des Verwaltungsrats der BERAG ist zum einen zu entnehmen, dass die [F27] für den Fall des Eintritts ins Aktionariat der BERAG die Regeln des Gründervertrags vom 23. Dezember 1976 zu übernehmen hätte (Ziffer 2). Zum anderen wird darin das Konkur- renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bekräftigt, indem die Aktionärinnen im Liefergebiet

613 So aber der Standpunkt der Walo Bertschinger AG Bern; vgl. Act. VII.90, Rz 7 ff. 614 Vgl. Act. III.A.23, Traktandum 8; Act. III.A.25, Traktandum 8. 615 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 616 Act. III.A.60, Traktandum 4.

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der BERAG keine eigenen Belagswerke betreiben und sich auch nicht an anderen Belagswer- ken beteiligen dürfen (Ziffer 3). Der Umstand, dass das strittige Konkurrenzverbot im Verwal- tungsrat der BERAG im Jahr 2002 bestätigt worden ist, lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass dieses bis zu diesem Zeitpunkt nicht konkludent aufgehoben worden ist. Den im Be- schluss des Verwaltungsrats genannten Bedingungen kann nur dann eine Bedeutung zukom- men, wenn die Beteiligten damals vom Fortbestand des Gründervertrags und des darin ent- haltenen Konkurrenzverbots ausgingen. 492. 2007, also ein paar Jahre später, führte die BERAG intensive Diskussionen über die Zukunft der BERAG. 617 Dabei befasste sie sich mit zentralen Verträgen rund um die BERAG, namentlich mit dem Baurechtsvertrag und dem Geschäftsführungsvertrag mit der [...]. Im Rah- men der Erneuerung und Überarbeitung der Vertragswerke prüfte der Verwaltungsrat der BERAG auch, ob der Gründervertrag aus dem Jahr 1976 erneuert werden sollte. Das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 enthält dazu folgende Pas- sage 618 :

An der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 legte [N10] den anderen Verwaltungsräten zudem ein Dokument mit dem Titel «Zukunft BERAG» vom 20. Ap- ril 2007 vor. 619 Zum Gründervertrag wird darin Folgendes festgehalten: «Aktionärsbindungsvertrag/Gründervertrag: die damals festgelegten Grundsätze und Überle- gungen gelten weiterhin».
[N14], der an der betreffenden Verwaltungsratssitzung teilnahm, notierte auf der Rück- seite dieses ihm ausgehändigten Dokuments handschriftlich 620 : «Der Gründervertrag sollte be- stehen bleiben!». Hierbei habe es sich nach seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der grossen Aktionärinnen der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag bestehen bleiben solle. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsgebiet der BERAG bauen würde. 621
Anlässlich der Generalversammlung der BERAG, die ein paar Tage später am 30. April 2007 stattfand, orientierte [N9], damaliger Verwaltungsrat der BERAG, über den Stand der Vertragsüberarbeitungen, namentlich betreffend den Baurechtsvertrag und den Geschäftsfüh- rungsvertrag. 622 Dass der Gründervertrag im Zuge der Revision der vertraglichen Grundlagen der BERAG angepasst oder aufgehoben werden sollte, erwähnte er gegenüber den Aktionä- rinnen der BERAG, welche gemeinsam die Vertragsparteien des Gründervertrags bilden, nicht. Auch in den darauffolgenden Sitzungen des Verwaltungsrats und der Betriebskommis- sion wurde der Gründervertrag nicht mehr thematisiert. Allerdings wurde der Gründervertrag im angepassten Baurechtsvertrag, der als Ergebnis der Revision der vertraglichen Grundlagen der BERAG schliesslich am 17. September 2007 unterzeichnet worden ist, explizit als gültiger

617 Vgl. Act. III.A.107; Act. III.A.108; Act. III.A.109, Traktandum 5; Act. III.C.21. 618 Act. III.A.108, S. 2. 619 Act. III.C.21 i.V.m. Act. III.A.108, S. 1. 620 Act. III.C.21 und Act. IV.9, Zeile 587 f. (Aussagen von [N14]). 621 Act. IV.9, Zeilen 593–597 (Aussagen von [N14]). 622 Act. III.A.109, Traktandum 5.

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und bindender Vertrag aufgelistet. 623 Im Lichte dieser Historie und Umstände ist erwiesen, dass die BERAG bzw. ihre Aktionärinnen im Jahr 2007 darauf verzichteten, im Zuge der Er- neuerung und Überarbeitung der Vertragswerke, den Gründervertrag oder das Konkurrenz- verbot nach dessen Art. 5 aufzuheben oder anzupassen. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Somit sind auch in diesem Zusammenhang keinerlei Indizien für eine konkludente Vertragsauflösung ersichtlich. 496. Im Jahr 2011 nahm die BERAG die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG und die Peter Batt AG ins Aktionariat auf, im Jahr 2013 die STRABAG AG (Rz 16, 26, 28 und 29). Diese Parteien haben den Gründervertrag nicht unterzeichnet (Rz 470). In diesem Zusam- menhang ist von mehreren Parteien vorgebracht worden, dass das Konkurrenzverbot deshalb spätestens im Jahr 2011 als aufgehoben zu betrachten sei. 624 Dazu Folgendes:  Zunächst ist klarzustellen, dass es hierbei nicht um die Beteiligung der 2011 und 2013 hinzugetretenen Aktionärinnen am Konkurrenzverbot geht. Wie bereits dargelegt (Rz 470), haben diese Unternehmen dem Gründervertrag nicht zugestimmt. Dies ist nicht strittig. Die Frage besteht vielmehr darin, ob das Konkurrenzverbot 2011 für die bestehenden Aktionärinnen aufgehoben worden ist. Aus der fehlenden Vertragsunter- zeichnung der neuen Aktionärinnen allein kann dies nicht abgeleitet werden.  Im Zuge der Aufnahme der neuen Aktionärinnen 2011 und 2013 wurde weder der Grün- dervertrag im Allgemeinen noch das Konkurrenzverbot im Spezifischen in irgendeiner Form thematisiert. In den Dokumenten der BERAG, namentlich den Protokollen des Ver- waltungsrats und der Betriebskommission, finden sich bis zur Eröffnung der vorliegen- den Untersuchung keine Hinweise, wie mit den in den Jahren 2011 und 2013 hinzuge- kommenen Aktionärinnen in Bezug auf den Gründervertrag umzugehen ist. Eine Debatte oder einen Entscheid über ein solch wesentliches Dokument der BERAG wie der Grün- dervertrag hätte – wie bei früheren Angelegenheiten im Zusammenhang mit diesem Ver- trag (dazu Rz 483 ff.) – Spuren in den Protokollen der BERAG hinterlassen. Vor diesem Hintergrund lässt sich Folgendes festhalten: Die BERAG bzw. die bestehenden Aktionä- rinnen kamen 2011 und auch später nicht zum Schluss, dass der Gründervertrag ein- schliesslich des Konkurrenzverbots für die neuen Aktionärinnen nicht geltend sollte. Viel- mehr sprachen sie diese Frage gar nicht an. Folglich setzten sie sich auch nicht mit der vorliegend massgeblichen Frage auseinander, ob der Gründervertrag inklusive des Kon- kurrenzverbots für die bestehenden Aktionärinnen bestehen bleiben oder aufgehoben werden sollte. Dies kann zwar darauf hindeuten, dass die Vertragsparteien dem Grün- dervertrag im Jahr 2011 und später möglicherweise keine grosse Bedeutung mehr bei- gemessen haben. Im blossen Schweigen ist jedoch kein Indiz für einen Aufhebungswil- len zu erblicken.  Zu beachten ist weiter, dass der Gründervertrag auch früher in Bezug auf neue Aktionä- rinnen der BERAG oder Umstrukturierungen bei den Aktionärinnen zum Teil erst Jahre später nachgeführt worden ist. Zum Beispiel wurde die Aufteilung der Frey + Burkhart AG im Jahr 1989 in drei Gesellschaften erst 1995 im Gründervertrag abgebildet. 625 Auch die Arm AG Konolfingen, Bürki Bau AG und Andreas Wälti AG unterzeichneten den Gründervertrag nicht bereits beim Eintritt in die BERAG, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt. 626 Es war also durchaus üblich, dass eine neue Aktionärin den Gründervertrag

623 Act. III.C.23, S. 10 f. 624 Act. V.32; Act. VII.80, Rz 58 ff. (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 9 ff. (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf); Act. VII.100, Rz 15 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, Rz 60 ff. (Stellungnahme Alluvia Gruppe). 625 Vgl. Act. II.1, S. 8. 626 Act. II.1, S. 8.

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nicht zum Aufnahmezeitpunkt unterzeichnet hat. Die bestehenden Aktionärinnen be- trachteten den Gründervertrag deswegen jedoch nicht als aufgehoben.  Nichts abgeleitet werden kann aus dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 sowie Art. 717 Abs. 2 OR). Dieser gilt im Verhältnis der Gesell- schaft zu den Aktionärinnen, nicht im Verhältnis der Aktionärinnen untereinander. Dass vorliegend in Bezug auf die Beteiligung am Gründervertrag ein Unterschied zwischen den bestehenden und den ab 2011 neu hinzugetretenen Aktionärinnen bestand, ist zu- dem bloss auf das Unterlassen zurückzuführen, diesbezüglich Klarheit zu schaffen.  Auf den Gründervertrag wurde auch nach 2011 in Dokumenten der BERAG explizit Be- zug genommen, so im neuen Baurechtsvertrag zwischen der BERAG, [...] und [...] vom 24. April 2012/27. Februar 2014 sowie im Jahresabschluss der BERAG 2013 (dazu Rz 498 ff. hinten). Der Gründervertrag wäre kaum noch in späteren Dokumenten der BERAG explizit erwähnt worden, wenn die Aktionärinnen bereits 2011 ihren diesbezüg- lichen Aufhebungswillen (konkludent) kundgetan hätten. 497. Nach dem Gesagten stellt auch der Umgang mit den 2011 und 2013 in die BERAG auf- genommenen Aktionärinnen kein Indiz für eine konkludente Vertragsauflösung (der bestehen- den Aktionärinnen) dar. 498. Während bzw. unmittelbar im Anschluss an die Aufnahme der neuen Aktionärinnen im Jahr 2011 gleiste die BERAG die Anpassung des Baurechtsvertrags betreffend das Grund- stück, auf welchem das Belagswerk der BERAG liegt, auf. Mit Datum vom 24. April 2012/27. Februar 2014 verabschiedeten die Vertragsparteien – die BERAG, die [...] und [...] – das Ver- tragswerk. Unter Ziffer 10 «Weitere Verträge» des entsprechenden Änderungsvertrags 627 fin- det sich folgende Vertragsklausel: «Die Parteien bestätigen, den Wortlaut der folgenden Verträge zu kennen:  Vertrag unter den Aktionären der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG vom 23.12.1976 bzw. 18.04.1977;  (...);  (...);  (...); Soweit an ihnen verpflichten sich die Parteien, die hiervor aufgeführten Verträge einzuhalten bzw. zu erfüllen. (...)». 499. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien ein Heimfallrecht der Grundeigentümerin, falls einer der genannten Verträge ersatzlos enden oder eine Vertragspartei ersatzlos aus einem dieser Verträge ausscheiden oder in grober Weise auf diesen Verträgen beruhende Verpflich- tungen verletzen sollte. Die entsprechenden Vertragsbestimmungen wurden zwar aus frühe- ren Fassungen des Baurechtsvertrags übernommen. 628 Dennoch hätten die beteiligten Perso- nen die Erwähnung des Gründervertrags aus dem Vertrag vom 24. April 2012/27. Februar 2014 weggelassen, wenn sie der Auffassung gewesen wären, dass dieser nicht mehr rechts- wirksam wäre. Immerhin handelte es sich beim Änderungsvertrag um einen öffentlich beur- kundeten Vertrag, der vom Notar vorgelesen und kaum ohne sorgfältige Durchsicht unter- zeichnet worden ist. Im Geschäftsbericht der BERAG 2012 steht dazu Folgendes: «Baurechtsverträge: Nachdem sämtliche Bauarbeiten und die Geometeraufnahmen erledigt waren, wurden die

627 Act. III.C.40. 628 Vgl. Act. IV.18, Zeilen 332–338 (Aussagen von [N10]).

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Baurechtsverträge den neuen Gegebenheiten angepasst und von den Vertragsparteien unter- zeichnet. Somit sind auch sämtliche vertraglichen Grundlagen a jour». 629

Jedenfalls – und dies ist massgebend – ist auch im Kontext der Anpassung des Bau- rechtsvertrags im Jahr 2012/2014 keinerlei Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün- dervertrags oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erblicken.
Im Übrigen wird auch in den revidierten Jahresabschlüssen der BERAG, etwa in demje- nigen betreffend das Jahr 2013, explizit festgehalten, dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein Aktionärsbindungsvertrag besteht. 630 Damit kann nur der Gründervertrag gemeint sein, zumal nie ein anderweitiger Aktionärsbindungsvertrag zur Debatte stand oder abge- schlossen wurde. Auch diesbezüglich ist kein Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün- dervertrags oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erkennen.
Weiter ist auf die Abklärungen der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2013 einzuge- hen, eine mobile Belagsaufbereitungsanlage zu erwerben und diese im Raum zwischen Thun und Bern einzusetzen. 631 In diesem Zusammenhang macht die Marti AG Bern, Moosseedorf geltend, dass die blosse Kaufabsicht einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage zeige, dass sie sich nicht mehr an die Einhaltung von Regelungen im Gründervertrag gebunden gefühlt habe. 632 Massgebend ist jedoch, dass sie sich gegenüber der BERAG bzw. ihren Aktionärin- nen auch im Jahr 2013 in keiner Form vom Konkurrenzverbot distanziert hat. Der Verwaltungs- rat der BERAG besprach an der Sitzung vom 12. Juni 2013 633 – also im fraglichen Zeitraum – den Einsatz einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage bei der Erneuerung der Autobahn zwi- schen Bern und Thun (A6). Im Sitzungsprotokoll ist dazu Folgendes wiedergegeben: «Die Idee einer mobilen Anlage auf der Baustelle, betrieben durch die BERAG, wird aufgewor- fen. Alle Verwaltungsräte nutzen ihr Netzwerk, um nahe am Geschehen zu bleiben» 634 .
An der betreffenden Sitzung nahm auch [N12], [...] teil. Aus dem Protokoll geht nicht hervor, welches Verwaltungsratsmitglied der BERAG die Idee einer mobilen Anlage aufgewor- fen hat. Deutlich wird hingegen, dass nicht eine mobile Anlage einer Aktionärin, sondern der BERAG selber im Raum stand. Die Marti AG Bern, Moosseedorf hätte in diesem Zusammen- hang die klare Gelegenheit gehabt, sich vom Konkurrenzverbot zu distanzieren. Dies hat sie aber an der betreffenden Sitzung und – soweit aus den Akten ersichtlich – auch später nicht getan. 635 Auch eine unilaterale Auflösung des Konkurrenzverbots (Kündigung) würde eine Wil- lensäusserung voraussetzen, sei es eine ausdrückliche Erklärung, sei es eine Kommunikation durch konkludentes Verhalten. Nach aussen – und dies ist massgebend – brach die Marti AG Bern, Moosseedorf nicht mit dem Konkurrenzverbot. Es galt somit auch für sie weiterhin. We- der sie noch andere Parteien können aus dieser Angelegenheit etwas zu ihren Gunsten ablei- ten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Marti AG Bern, Moosseedorf letztlich die Idee einer mobilen Anlage verworfen hat. 636

629 Act. III.A.201, S. 6. 630 Act. III.A.214, S. 4. 631 Dazu Act. V.31. 632 Act. V.31, S. 2. 633 Act. III.A.204. 634 Act. III.A.204, Traktandum 9. 635 Die Behauptung der [...] im vorliegenden Verfahren, dass sie sich um das Konkurrenzverbot «fou- tiere» (vgl. Act. IV.2, Zeile 423 f.), vermag daran nichts zu ändern. Die Aussage erfolgte nicht ge- genüber der BERAG oder ihren Aktionärinnen, sondern im Kontext der bereits eröffneten Untersu- chung gegenüber der Behörde, und zwar erst im Jahr 2019, also Jahre nach dem relevanten Zeitraum. Die Folgerungen der Kästli Bau AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.80, Rz 61) blenden diese Umstände aus. 636 Act. V.31.

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Schliesslich ist auf ein Geschäft einzugehen, das sich 2016 zugetragen hat. In diesem Jahr erwarben die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf je ein Aktienpaket an der [F8], die zuvor vollumfänglich der [F9] gehörte. 637 Die [F8] betreibt in [...] ein Belagswerk. Das Werk liegt innerhalb des äusseren Kreises gemäss dem beiliegenden Plan zum Gründerver- trag aus dem Jahr 1976 (vgl. zur Massgeblichkeit des äusseren Kreises in Bezug auf die vor- liegenden Sachverhaltsfragen Rz 462 ff.). Der Erwerb der Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf, die beide Aktionärinnen der BERAG sind, läuft dem Konkur- renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags zuwider. Dieses untersagt nämlich nicht nur, ei- gene Belagswerke im Umkreis des Belagswerks der BERAG in Rubigen zu betreiben, sondern auch, sich an konkurrierenden Belagswerken im definierten Umkreis der BERAG zu beteiligen (vgl. oben Rz 458).
Der Einstieg der Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf bei der [F8] kam im Verwaltungsrat der BERAG zur Sprache. 638 [N10] fragte etwa bei [N12], [...], nach, wie sich die neue Situation auf die BERAG auswirken werde und warf die Frage auf, wie in Zukunft das Offertwesen zu gestalten sei. Eine anderweitige Reaktion der BERAG oder seiner Aktionärin- nen blieb – soweit aus den der Behörde vorliegenden Dokumenten ersichtlich – bis heute aus. 639 Insbesondere blieb das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags uner- wähnt und wurde folglich auch nicht durchgesetzt. Die Situation unterscheidet sich von der Aufnahme neuer Aktionärinnen in den Jahren 2011 und 2013, die den Gründervertrag nicht unterzeichnet haben (dazu vorne Rz 496 f.). Dabei handelte es sich nicht um eine Zuwider- handlung gegen das Konkurrenzverbot. Hingegen ist hier in Bezug auf den Einstieg der Fruti- ger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf, im Jahr 2016 erstmals 640 ein «Verstoss» gegen das Konkurrenzverbot ohne Folgen und vertiefte Debatten toleriert worden.
Die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf, gehören beide [...], [...], [...]. Sie besetzen [...]. Das Belagswerk in [...] ist das am nächsten zur BERAG gelegene Konkurrenz- werk. Insofern haben die Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf an diesem Werk eine grosse Tragweite für die BERAG. Dass sie ohne Folgen geduldet wur- den, deutet darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots gemäss Art. 5 des Gründervertrags gebrochen ist, und zwar endgültig und für alle beteiligten Unternehmen. Dass es für andere Vertragsparteien oder andere Konstellationen weiterhin Gültigkeit haben soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Schluss ist vorliegend jedenfalls zugunsten der Parteien und im Einklang mit dem Grundsatz in dubio pro reo zu ziehen.
Damit ist beweismässig erstellt, dass Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründerver- trags im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden ist. Es dauerte somit von 1976 bis 2016.
Nicht relevant ist die Behauptung von mehreren Parteien, dass der Gründervertrag – unter Berufung auf BGE 143 III 480 – nach 25 bis 30 Jahren zivilrechtlich wegen übermässig langer Bindungsdauer (Art. 27 Abs. 2 ZGB) nichtig geworden sei und deshalb auch im Kartell- verwaltungsrecht keine Bedeutung haben könne. 641 Zunächst ist fraglich, ob aus dem angeru- fenen Urteil des Bundesgerichts überhaupt etwas für die zivilrechtliche Wirksamkeit des Grün- dervertrags abgeleitet werden kann, da hierbei jeweils die Umstände des Einzelfalls im Vordergrund stehen. 642 Ohnehin ist jedoch die zivilrechtliche Wirksamkeit von Verträgen für

637 Act. III.D.3. 638 Act. III.A.259, Traktandum 5. 639 Vgl. auch Act. IV.7, Zeilen 240–242 (Aussagen von [N5]). 640 Beispielsweise läuft der Betrieb des Belagswerks in Sundlauenen durch die Frutiger-Gruppe (dazu etwa die Stellungnahme der Frutiger AG, Act. VII.100, Rz 38 f.) bzw. des Belagswerks in Walliswil durch die Marti-Gruppe dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags nicht zuwider. Beide Belagswerke liegen ausserhalb des durch den Gründervertrag geschützten Perimeters. 641 Vgl. Act. I.407, Ziffer 1.4; Act. VII.100, Rz 11 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, Rz 30 f. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe). 642 Vgl. auch BGE 143 III 480 E. 5.4.

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kartellverwaltungsrechtliche Fragestellungen grundsätzlich nicht von Belang, zumal kartell- rechtswidrige Vereinbarungen unabhängig von der Beurteilung der (übermässigen) Dauer nach Art. 27 Abs. 2 ZGB bereits nach Art. 20 OR nichtig sind. Zudem wäre es den Parteien vorliegend freigestanden, gegenüber der BERAG bzw. den anderen Aktionärinnen geltend zu machen, dass sie sich wegen allfälliger übermässiger Dauer nicht mehr an den Gründervertrag halten werden . Dies hat keine Partei getan, auch nicht als beispielsweise im Jahr 2007 die Weiterführung des Gründervertrags zur Debatte stand (dazu vorne Rz 492 ff.). Die lange Dauer des Gründervertrags war – soweit ersichtlich – zu keinem Zeitpunkt je ein Thema. Die Parteien gingen selber also nicht von Nichtigkeit des Gründervertrags wegen übermässig lan- ger Bindungsdauer aus. Dabei ist auch zu beachten, dass die übermässige Bindung nach Art. 27 Abs. 2 ZGB gemäss Bundesgericht nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der zu Schützende besitzt vielmehr eine «Einrede» (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungs- anspruch des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern. 643

B.6.3.5 Umsetzung und Auswirkungen 509. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzver- bot nach Art. 5 des Gründervertrags hielten und welche Auswirkungen dies ggf. zur Folge hatte. 510. Keine der Aktionärinnen, die dem Konkurrenzverbot zustimmten, errichtete bis 2016 ein eigenes Belagswerk im Umkreis des Belagswerks in Rubigen (zum massgeblichen Gebiet ge- mäss dem Plan zum Gründervertrag Rz 462 ff. vorne). Dies ist unstrittig. 644 Ebenso wenig er- warb eine dieser Aktionärinnen während der Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots eine Be- teiligung an einem Belagswerk im Gebiet, in welchem das Konkurrenzverbot galt. Damit ist erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot gehalten haben. 511. Das Konkurrenzverbot kam in mehreren Fällen konkret zum Tragen. Zu erwähnen sind etwa der Austritt der [F23] aus der BERAG aufgrund der Übernahme durch die [F3] im Jahr 1989 645 , der Austritt der [F24] aus der BERAG im Jahr 1991 646 und der Austritt der [F25] aus der BERAG im Jahr 1998 647 . Zudem machte der Verwaltungsrat der BERAG im Jahr 2002 den potenziellen Beitritt der [F27] immerhin von der Einhaltung des Konkurrenzverbots abhän- gig. 648

Ob das Konkurrenzverbot – wie bezweckt (dazu Rz 473 ff. vorne) – tatsächlich dazu geführt hat, konkrete Projekte für weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG zu verhindern, kann nicht nachgewiesen werden. Dabei sind die hohen Markteintrittsschranken (u.a. Investitionskosten, Zugang zu natürlichen Ressourcen und Regulierungen), die be- schränkte Nachfrage nach Belagsprodukten, die starke Position und Vernetzung der BERAG als bestehendes Belagswerk sowie weitere existierende Belagswerke im Berner Mittelland, Emmental und Berner Oberland zu nennen (Rz 63 ff.). Ein neues Werk zu errichten und wirt- schaftlich zu betreiben, wäre jedenfalls kein leichtes Unterfangen gewesen. Die BERAG führte in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats jedoch immerhin aus, dass die finanziel- len, administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen würden, dass in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören

643 BGE 143 III 480 E. 4.2. 644 Vgl. etwa auch Act. IV.12, Zeilen 217–220 (Aussagen von [N9]). 645 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5. 646 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2. 647 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1. 648 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58.

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würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle Res- sourcen verfügen würden. 649

Zwar können tatsächliche Auswirkungen des Konkurrenzverbots auch in jüngerer Zeit nicht ausgeschlossen werden. Denkbar ist, dass im Wissen um das Konkurrenzverbot kon- krete Projekte für neue Belagswerke der BERAG-Aktionärinnen gar nicht aufkommen konnten oder bereits im Ansatz verhindert worden sind. Hierbei handelt es sich jedoch um theoretische Überlegungen. Konkrete Fälle, in denen entsprechende Bestrebungen unterbunden worden sind, sind den Akten nicht zu entnehmen. Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen war die konkrete Anwendung des Konkurrenzverbots jedenfalls seit der Angelegenheit mit der [F27] im Jahr 2002 kein Thema mehr im Verwaltungsrat der BERAG. 650
Im Ergebnis ist zwar erwiesen, dass das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- trags von den beteiligten Unternehmen bis 2016 eingehalten worden ist. Jedoch kann nicht nachgewiesen werden, dass es – zumindest im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004 (dazu Rz 838 hinten) – tatsächlich dazu geführt hat, dass weitere Belagswerke im Um- kreis des Werks der BERAG verhindert worden sind. B.6.4 Beweisergebnis
Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat- sächlicher Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be- lagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver- bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Daran nicht beteiligt waren die folgenden Aktionärinnen der BERAG: die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG.
Mit dem Konkurrenzverbot bezweckten die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren konkurrieren- den Belagswerken zu schützen. Das Konkurrenzverbot hatte von 1976 bis 2016 Bestand.
Weiter ist erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot hiel- ten. Hingegen kann nicht nachgewiesen werden, dass dieses ab 2004 tatsächlich dazu geführt hat, dass weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG verhindert worden sind..

649 Act. VII.106, Rz 106. 650 Act. IV.2, Zeile 435 f. (Aussagen von [N12]); Act. IV.3, Zeilen 297–299 (Aussagen von [N13]); Act. IV.4, Zeilen 222 ff. (Aussagen von [N10]); Act. IV.5, Zeilen 295–297 (Aussagen von [N2]); Act. IV.7, Zeilen 296–300 (Aussagen von [N5]).

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B.7 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH B.7.1 Beweisthema 518. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet schliesslich die Zusammenarbeit zwi- schen der BERAG und der BLH, namentlich ob diese beiden Unternehmen ihr Marktverhalten im Bereich Produktion und Vertrieb von Asphaltmischgut ganz oder teilweise koordiniert ha- ben. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen:  ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher Konsens zwischen der BERAG und der BLH vorlag, ihr Markverhalten zu koordinieren (Rz 530 ff.);  was der verfolgte Zweck der Koordination des Marktverhaltens war (Rz 548 ff.);  wie lange dieser Konsens dauerte (Rz 555);  ob dieser Konsens umgesetzt wurde und welche Auswirkung dies hatte (Rz 556 f.). 519. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen Beweismittel dargestellt (Rz 520 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 530 ff.), bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 558 ff.). B.7.2 Beweismittel B.7.2.1 Urkunden 520. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im Wesentlichen auf folgende Urkunden:  Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG, insbesondere den Geschäftsbe- richt der BERAG 1994 651 ;  Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis- sion der BERAG (bis Januar 2019);  Protokolle des Verwaltungsrats der BLH (bis Januar 2019);  Aktionärsbrief der BERAG Nr. 59 vom 31. März 1995 652 ;  Gesprächsnotiz von [N14] vom 3. April 2012 653 ;  Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe vom 16. Juli 2012 654 ;  Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr 2013 655 .

651 Act. III.A.6. 652 Act. III.A.26. 653 Act. III.C.39. 654 Act. III.C.42. 655 Act. III.C.48.

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B.7.2.2 Auskünfte von Parteien B.7.2.2.1 BERAG 521. [N12], [...], gab an der Einvernahme vom 6. März 2019 656 zu Protokoll, dass [...] von der BLH einen Sitz im Verwaltungsrat der BERAG habe, während [...] von der BERAG ein Ver- waltungsratsmandat bei der BLH ausübe. Die BERAG und die BLH würden bei Werksausfällen zusammenarbeiten. Weshalb diese Doppelmandate praktiziert worden seien, könne er nicht beurteilen. Diese seien vor seiner Zeit [bei der BERAG] arrangiert worden. Die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat bringe der BERAG keine Vorteile. Er habe mit dem Verwal- tungsratspräsidenten der BERAG Gespräche darüber geführt, die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat abzuschaffen. Die Liefergebiete der BERAG und der BLH würden sich über- schneiden. Dass sich die BERAG im näheren Umkreis der BLH mit Angeboten zurückhalte oder dort bewusst höhere Angebote abgebe, um Aufträge nicht zu erhalten, sei ihm nicht be- kannt. Interessenkonflikte im Verwaltungsrat der BERAG habe er aufgrund des Doppelman- dats von [...] nicht festgestellt. Seiner Erinnerung nach sei [...] in den letzten Jahren nicht sehr oft an Verwaltungsratssitzungen der BERAG anwesend gewesen. 657

[...], Delegierter des Verwaltungsrats der BERAG, führte an seiner ersten Einvernahme vom 7. März 2019 658 im Wesentlichen aus, dass die BERAG und die BLH Konkurrentinnen seien. Ihre Liefergebiete würden sich überschneiden. Die BERAG und die BLH seien gegen- seitig am jeweils anderen Werk beteiligt. Diese Kreuzbeteiligung bestehe wohl seit der Grün- dung der BLH. Sie diene dem Austausch von Expertise und der Weiterentwicklung von As- phaltmischgut. Im Verwaltungsrat der BLH nehme er die klassischen Verwaltungsratsaufgaben wahr, die vom Gesetz, den Statuten und allfälligen Reglementen vorgegeben seien. Er trenne seine Rollen in den verschiedenen Aufgabenbereichen der ver- schiedenen Unternehmen sauber ab. Man müsse sich bewusst sein, dass man «verschiedene Hüte» trage. Seines Wissens habe er bei der BLH noch nie in den Ausstand treten müssen. Es habe seines Wissens nie Themen gegeben, die seinen Ausstand erfordert hätten. Aufgrund der Erfahrungen mit der WEKO hätten die BERAG und die BLH den Eindruck erlangt, dass es besser wäre, die beiden Unternehmen zu entflechten. 659 An seiner zweiten Einvernahme vom
Juni 2020 660 fügte er im Wesentlichen an, dass es bei der Gründung der BLH im Jahr 1995 üblich und legal gewesen sei, Preise und Gebiete miteinander zu koordinieren. Dies sei aber vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes gewesen. In den letzten 10 bis 20 Jahren sei sicherlich nie mit der BLH über Preise gesprochen worden. Bei der Zusammenarbeit mit der BLH gehe es um den Austausch von Expertise und um Aushilfslieferungen sowie um gemeinsame Be- schaffungen (Einkaufsgemeinschaft). 661
[N3], [...], legte an der Einvernahme vom 15. März 2019 662 dar, dass der ursprüngliche Grund für die Kreuzbeteiligung zwischen der BERAG und der BLH darin bestanden habe, dass die BERAG Know-how in die BLH einbringe. Die beiden Unternehmen hätten auch Einkaufs- gemeinschaften gebildet, was Vorteile beim Einkaufpreis gehabt habe. Die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH würde beinhalten, dass bei Werksrevisionen in den Win- termonaten Aushilfslieferungen getätigt würden. Auch bei Produktionsausfällen würden sich die Unternehmen aushelfen. Zum Austausch mit [...], der bis 2012 für die BLH im Verwaltungs- rat und in der Betriebskommission der BERAG Einsitz genommen hat, verneinte er, je mit ihm über Angebotspreise der BERAG oder der BLH gesprochen zu haben; ebenso wenig habe er

656 Act. IV.2. 657 Act. IV.2, Zeilen 266–329. 658 Act. IV.4. 659 Act. IV.4, Zeilen 358–461. 660 Act. IV.18. 661 Act. IV.18, Zeilen 456–509. 662 Act. IV.6.

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mit ihm darüber gesprochen, in welches Gebiet die BERAG liefere. Es sei beabsichtigt, die Kreuzbeteiligung aufzulösen. Die gegenseitigen Beteiligungen würden nicht viel bringen. 663

[N5], [...], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019 664 zu Protokoll, dass die Zusam- menarbeit zwischen der BERAG und der BLH den Austausch von technischem Wissen bein- haltete. Er sei überzeugt, dass die Zusammenarbeit nicht zu Wettbewerbsverzerrungen ge- führt habe. Die BERAG profitiere aber nicht mehr vom Austausch mit der BLH. Er möchte die beiden Unternehmen entflechten. Dies entspreche auch der Meinung des Verwaltungsrats der BERAG. 665

B.7.2.2.2 BLH 525. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, sagte an der Einvernahme vom 7. März 2019 666 ebenfalls aus, dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG über- schneiden würden. Die beiden Unternehmen würden sich gegenseitig bei Aushilfslieferungen und Werksausfällen aushelfen. Diese Zusammenarbeit könne auch ohne gegenseitige Betei- ligungen und den Austausch von Verwaltungsräten aufrechterhalten werden. Ansonsten gebe es zwischen den beiden Unternehmen keine Zusammenarbeit. Während seiner Zeit als Ver- waltungsrat der BLH sei es nie vorgekommen, dass ein Verwaltungsratsmitglied bei einem Geschäft in den Ausstand getreten sei. Er denke nicht, dass das Doppelmandat zu Interes- senkonflikten geführt habe. Wahrscheinlich habe er durch sein Verwaltungsratsmandat bei der BERAG über einen Wissensvorsprung verfügt. So habe er die Bruttopreise der BERAG ge- kannt, nicht aber die «Marktpreise» der BERAG. Dieses Wissen habe er aber nicht «ausge- nutzt». Gewisse Informationen seien auch öffentlich zugänglich. Aufgrund der gegenseitigen Beteiligungen könne ein falsches Bild der Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG entstehen. Er betone, dass dieses Bild falsch sei. Um zu verhindern, dass ein falscher Eindruck über die Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG erweckt würde, beabsichtige die BLH und die BERAG, ihre gegenseitigen Beteiligungen aufzuheben. 667

B.7.2.3 Auskünfte von Dritten B.7.2.3.1 [N16] 526. [N16], [...], führte an der Einvernahme als Auskunftsperson vom 5. März 2019 668 aus, dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG überschneiden würden. Die Zusammen- arbeit zwischen den beiden Unternehmen beinhalte das Aushelfen bei Werksrevisionen oder Werksausfällen. Weshalb die gegenseitige Beteiligung bestehe, wisse er nicht. Zum Kreuz- mandat in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen hielt er fest, dass er nie damit ein- verstanden gewesen sei, dass ein Konkurrent bei der BLH im Verwaltungsrat sitze. Auf Nach- frage der Behörde gab er an, dass er dies wegen Interessenkonflikten als problematisch erachte. 669

663 Act. IV.6, Zeilen 421–490. 664 Act. IV.7. 665 Act. IV.7, Zeilen 315–350. 666 Act. IV.3. 667 Act. IV.3, Zeilen 81–160. 668 Act. IV.1. 669 Act. IV.1, Zeilen 81–135.

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B.7.2.3.2 [...] 527. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, gab an der Einvernahme vom 21./26. März 2019 670 unter anderem zu Protokoll, dass er den Vertretern der BERAG im Rah- men seines Mandats in Verwaltungsrat und Betriebskommission (bis [...]) wahrscheinlich mit- geteilt habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde. In der Betriebskommission der BERAG sei nicht bewusst über die Preise der BLH diskutiert worden. Die Teilnehmer hätten etwa darüber gesprochen, wie stark sich die preisbildenden Faktoren wie der Kiespreis und die Löhne verändern würden. Es habe sich aber um einen informellen Austausch gehandelt. 671

Weiter führte er aus, dass [N3], [...], in der Betriebskommission jeweils im Herbst die voraussichtlichen Anpassungen der Listenpreise der BERAG bekanntgegeben habe. An- schliessend habe [N3] die Listenpreisanpassungen dem Verwaltungsrat der BERAG vorge- legt. 672 Der Druck, die Listenpreise früh zu beschliessen, sei bei der BERAG grösser als bei der BLH gewesen. 673 Ihre Preislisten habe die BLH jeweils erst Ende Januar veröffentlicht, möglicherweise auch erst im Februar. 674 Bei der Preisfestsetzung habe die BLH die Budget- vorgaben der Jura-Gruppe – bzw. später der CRH – berücksichtigen müssen. 675 Als Konkur- rentinnen habe die BLH primär die Werke in Oberwangen und Niederbipp im Auge gehabt. 676

Ein wichtiges Werk, von welchem die BLH die Preisliste habe in Erfahrung bringen wollen, sei das Belagswerk in Hüswil gewesen. Diese Preisliste habe die BLH jeweils von einem grösse- ren Kunden erhalten, ohne aber direkten Kontakt mit dem Belagswerk in Hüswil gehabt zu haben. 677 Ausser mit der BERAG habe er nie Kontakt mit anderen Belagswerken gehabt. 678

Konkrete Offerten der BERAG seien in der Betriebskommission der BERAG nicht be- sprochen worden. Ebenso wenig habe er mit [N3], [...], über Angebote der BLH gesprochen. 679

B.7.3 Beweiswürdigung B.7.3.1 Konsens 530. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die BERAG und die BLH ihr Marktverhalten im Bereich Produktion und Vertrieb von Belag ganz oder teilweise koordiniert haben, insbesondere ob sie 680 :  vereinbart haben, sich im Umkreis ihrer Belagswerke nicht zu konkurrenzieren;  bei der Preisfestlegung des jeweils anderen Unternehmens mitgewirkt und dadurch ihre Preise koordiniert haben;  wettbewerbsrelevante Informationen im Bereich Produktion und Vertrieb von Belag aus- getauscht haben, namentlich im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im Verwal- tungsrat.

670 Act. IV.9. 671 Act. IV.9, Zeilen 316–328. 672 Act. IV.9, Zeilen 329–333. 673 Act. IV.9, Zeilen 341–343. 674 Act. IV.9, Zeilen 274–276. 675 Act. IV.9, Zeilen 282–284 und 334–337. 676 Act. IV.9, Zeile 305 f. 677 Act. IV.9, Zeilen 338–340. 678 Act. IV.9, Zeile 282. 679 Act. IV.9, Zeilen 391–406. 680 Vgl. Act. I.5 und Act. I.6 (Eröffnungsschreiben).

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Diese Vorwürfe sind im Folgenden zu prüfen. Dabei wird die Beweislage der Reihe nach hinsichtlich eines Konsenses betreffend Informationsaustausch (Rz 532 ff), betreffend die Ko- ordination der Preise und Liefergebiete (Rz 540 ff.) sowie betreffend weitere Aspekte der Zu- sammenarbeit gewürdigt (Rz 545). B.7.3.1.1 Konsens betreffend Kreuzmandat und Informationsaustausch
Zunächst ist auf den Vorwurf einzugehen, dass sich die BERAG und die BLH geeinigt haben, wettbewerbsrelevante Informationen im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im Verwaltungsrat auszutauschen. Seit der Gründung der BLH im Jahr 1995 sind die BERAG und die BLH an der jeweils anderen Gesellschaft beteiligt und auch mit einer Person im Verwal- tungsrat der anderen Gesellschaft vertreten (Kreuzmandat). Für die BLH nahm [...] von 1995 681 bis 2012 dieses Mandat im Verwaltungsrat der BERAG wahr, von 2012 bis 2019 [...]. 682 Für die BERAG nahm [...] von 1995 bis 2020 Einsitz im Verwaltungsrat der BLH. 683

Keiner der befragten Personen stellte dies in Abrede. Wie aus dem Protokoll der Verwaltungs- ratssitzung der BERAG vom 17. März 2006 hervorgeht, erläuterte [...] an der entsprechenden Sitzung, dass zwischen der BERAG und der BLH ein gegenseitiger Sitz im Verwaltungsrat vereinbart worden sei. Auch [...] gab an der Einvernahme vom 21./26. März 2019 an, dass die Unternehmen sich in der Gründungszeit der BLH auf einen gegenseitigen Sitz im Verwaltungs- rat geeinigt hätten. 684 Bereits daraus und aufgrund des über viele Amtsperioden 685 in den bei- den Verwaltungsräten aufrechterhaltenen Kreuzmandats ist zu schliessen, dass das Kreuz- mandat nicht eine Folge von parallelem einseitigen Verhalten der beiden Unternehmen ist, sondern auf einer entsprechenden Abmachung beruht. Daran ändert nichts, dass diese Ver- einbarung – soweit ersichtlich – nicht verbrieft worden ist, sondern mündlich getroffen worden ist. 533. Dagegen wendet die BERAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ein, dass die Behörde aufgrund des Kreuzmandats per se von einer «Vereinbarung» ausgehe. 686

Dies trifft nicht zu. Massgebend sind die konkreten und genannten Beweismittel, die zeigen, dass das Kreuzmandat zwischen der BERAG und der BLH nicht eine zufällige Folge individu- eller und unabhängiger Entscheide der beiden Unternehmen war, sondern diesbezüglich Kon- sens herrschte. 534. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen- seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat). 535. Zu prüfen ist in einem nächsten Schritt, welche Informationen zwischen der BERAG und der BLH über die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat geflossen sind. Aufschluss hierüber geben die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Hierbei handelt es sich um objektive Beweismittel, die strukturiert, zeitnah zum Geschehen und unab- hängig von der vorliegenden Untersuchung verfasst worden sind. Hinweise, dass die Proto- kolle unsorgfältig redigiert worden sind oder vom tatsächlich Besprochenen abweichen, beste- hen nicht und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Daher kann im Rahmen der vorliegenden Beweisführung angenommen werden, dass diejenigen Inhalte, die protokolliert worden sind, Gegenstand der entsprechenden Verwaltungsratssitzungen bildeten.

681 Act. III.A.28, S. 1. 682 Vgl. Handelsregisterauszug der BERAG (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021). 683 Vgl. Handelsregisterauszug der BLH (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021). 684 Act. IV.9, Zeile 112 f. 685 Beim Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG wechselte zudem ihm Jahr 2012 der Man- datsträger. Bis 2012 nahm [...] dieses Mandat wahr. Nach dessen Ausscheiden wählte die BERAG [...] als Nachfolgevertreter der BLH in den Verwaltungsrat. 686 Act. VII.106, Rz 293 ff.

137

Bei der Analyse der Verwaltungsratsprotokolle der BERAG und der BLH fällt auf, dass diejenigen Verwaltungsratsmitglieder, welche die Doppelmandate ausübten, in sämtliche Ge- schäfte und Dokumente im Rahmen der Aufgaben des Verwaltungsrats Einsicht erhielten und diesbezüglich auch an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teilnahmen. Ein- schränkungen in Bezug auf bestimmte Informationen oder Angelegenheiten gab es nicht. So- dann kam es nach den übereinstimmenden Aussagen der Personen, welche die Doppelman- date ausübten, nicht vor, dass sie bei einzelnen Geschäften im Verwaltungsrat in den Ausstand traten. 687 Auch in den Verwaltungsratsprotokollen finden sich keine dahingehenden Hinweise. Insofern führte das Kreuzmandat zu einem Informationsfluss über sämtliche Ange- legenheiten, die in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen behandelt worden sind.
Exemplarisch sind Informationen in folgenden Bereichen hervorzuheben, die anlässlich der Verwaltungsratssitzungen mitgeteilt worden sind: Produktionszahlen 688 , Durchschnitts- preis 689 , Umsätze 690 , Produktionskosten 691 , Auftragsbestand 692 und Auslastung 693 , Investitio- nen 694 , Technologien 695 und Produkteigenschaften 696 , Anpassung der Listenpreise 697 , Rabatt- gewährung 698 und Rückvergütungen 699 , Einschätzung der Konkurrenzsituation 700 , Preis- und Rabattpolitik 701 , Risikoanalysen 702 und Qualität 703 .
Bei den Unternehmensvertretern, die jeweils Einsitz im Verwaltungsrat des anderen Un- ternehmens nahmen, handelte es sich um Schlüsselpersonen. Sie nahmen höchste Führungs- aufgaben wahr, bildeten das Bindeglied zur operativen Geschäftstätigkeit und nahmen we- sentlichen Einfluss auf die Willensbildung des eigenen Unternehmens. Spezifische Vorkehren, dass die Vertreter der BERAG und der BLH ihr Wissen aus den Verwaltungsratssitzungen und Geschäften des anderen Belagswerks nicht in das Stammunternehmen trugen, bestanden keine. Dies zeigt sich etwa daran, dass die Behörde anlässlich der Hausdurchsuchung bei der BLH sämtliche Verwaltungsratsunterlagen der BERAG vorgefunden hat, obwohl [...] zu die- sem Zeitpunkt bei der BLH bereits freigestellt war. Einzelne Informationen aus dem Verwal- tungsrat der BERAG gelangten bei der BLH zudem in operative Gremien. 704 Umgekehrt erhielt

687 Act. IV.3, Zeilen 131–133 (Aussagen von [N13]); Act. IV.4, Zeilen 383–386 (Aussagen von [N10]). 688 Vgl. etwa Act. III.A.293 (BERAG); Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Traktandum 4 (BLH). 689 Vgl. etwa Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.C.54, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Trak- tandum 4 (BLH). 690 Act. III.A.276, Traktandum 8 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 4 (BLH). 691 Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 6 (BLH). 692 Vgl. etwa Act. III.A.65, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH). 693 Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.113, Traktan- dum 2 (BERAG). 694 Act. III.C.53, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH). 695 Act. III.C.47, Traktandum 3 (BLH; Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2 (BERAG). 696 Act. III.C.38, Traktandum 3 (BLH). 697 Vgl. etwa Act. III.A.46; Traktandum 5 (BERAG); Act. III.A.113, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.A.276, Traktandum 11 (BERAG); Act. III.A.296, Traktandum 10 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 8 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH). 698 Act. Act. III.A.113, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.276, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH). 699 Vgl. etwa Act. III.C.54, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 7.1 (BLH). 700 Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.A.57, Traktandum 2 («Kurzbericht BLH»). 701 Act. III.A.50, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.46; Traktandum 4 (BERAG); Act. III.C.47, Traktan- dum 8 (BLH; Abschaffung der Aktionärspreisliste). 702 Act. III.C.47, Traktandum 9 (BLH). 703 Act. III.A.46, Traktandum 8 (BERAG). 704 Dies zeigt etwa der Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr 2013, Act. III.C.48, Ziffer 2.

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der Verwaltungsrat der BERAG anlässlich seiner Sitzungen teils auch Kenntnis sensibler In- formationen der BLH, etwa Angaben zu künftigen Listenpreisen. Dies zeigt etwa das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 22. Dezember 2017, in welchem unter Trak- tandum 11 festgehalten wird, dass die BLH die Preise 2018 nicht anpassen werde, da eine Erhöhung im 2017 vorgenommen worden sei. 705 Auch [...] gab an seiner Einvernahme vom 21./26. März 2019 zu Protokoll, dass er der BERAG im Rahmen seines Mandats im Verwal- tungsrat und Betriebskommission (bis 2012) den Vertretern der BERAG wahrscheinlich mitge- teilt habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde. 706 Vor diesem Hintergrund führte das Kreuzmandat zu einem gegenseitigen Wissenstransfer, der den beiden involvierten Unternehmen zuzurechnen ist, also um einen Informationsaustausch zwi- schen Unternehmen. 539. Zu den inneren Sachverhaltselementen ist festzuhalten, dass der Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH nicht zufällig erfolgte. Den Informationsaustausch über die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat pflegten die beiden Unternehmen während vie- ler Jahre. Regeln oder Modalitäten, um die Verwendung der erhaltenen Informationen zu ver- hindern oder zu begrenzen, stellten sie – wie erörtert (Rz 538) – nicht auf. In einer internen Gesprächsnotiz vom 3. April 2012 nannte [N14] den Informationsaustausch als einen der stra- tegischen Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG. 707 Weiter wird der Informations- austausch in einer Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe, zu welcher die BLH gehört, vom 16. Juli 2012 als «kleiner indirekten Nutzen» der Beteiligung der BLH bei der BERAG bezeichnet. 708 Bei dieser Beweislage ist es erwiesen, dass es sich beim Informations- austausch um eine bewusste und gewollte Folge des Kreuzmandats handelte. Damit ist im vorliegenden Kontext auch erwiesen, dass nicht nur das Kreuzmandat an sich, sondern auch der darauf basierende Informationsaustausch von entsprechenden übereinstimmenden Wil- lenserklärungen der BERAG und der BLH getragen worden ist (natürlicher Konsens). Nicht massgebend ist, dass dieser Konsens vorliegend nicht schriftlich festgehalten worden ist, son- dern durch konkludentes Verhalten oder allenfalls mündlich zum Ausdruck gebracht worden ist. B.7.3.1.2 Kein Konsens betreffend die Koordination der Preise und Liefergebiete 540. Zu prüfen ist des Weiteren, ob die BERAG und die BLH – wie es ihnen vorgeworfen wird (vgl. Rz 518 vorne) – darüber hinaus den übereinstimmenden Willen erklärt haben, ihre Preise oder Liefergebiete zu koordinieren. Dabei ist zunächst ein Blick auf den Ursprung der Zusam- menarbeit zwischen der BERAG und der BLH zu werfen. Im Jahresbericht der BERAG 1994 ist im Zuge der Gründung der BLH festgehalten, dass die gegenseitige Beteiligung für die BERAG als Vorteil unter anderem die «Koordination des Materialeinkaufs, der A[k]quisition, der Produktion und des Betriebes» bringe. 709 Im Aktionärsbrief vom 31. März 1995 informierte die BERAG ihre Aktionärinnen insbesondere wie folgt über die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH: «Durch Koordination von Einkauf und Produktion, sowie durch Respek- tierung der gegenseitigen Liefergebiete entstehen Synergien, die im gegenseitigen Interesse der Werke und deren Aktionäre liegen». 710 Dem Protokoll der Betriebskommission der BERAG vom 28. Februar 1995 ist sodann zu entnehmen, dass die BERAG und die BLH die Belags- preise der BLH für das Jahr 1995 abgesprochen haben. 711

705 Vgl. etwa Act. III.A.276, Traktandum 11 (BERAG). 706 Act. IV.9, Zeilen 316–321. 707 Act. III.C.39. 708 Act. III.C.42. 709 Act. III.A.6, S. 3. 710 Act. III.A.26. 711 Act. III.A.25, Traktandum 4.

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Diese objektiven Beweismittel aus der Gründungszeit der BLH belegen, dass die Zu- sammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ursprünglich weit konzipiert war. Insbeson- dere sollte sie auch eine Koordination der Liefergebiete, der Preise und der Akquisition bein- halten.
Hingegen ergaben sich aus den Sitzungsprotokollen der BERAG und der BLH sowie der schriftlichen und elektronischen Korrespondenz zwischen den beiden Unternehmen keine hin- reichenden Indizien, dass die BERAG und die BLH auch noch im für eine allfällige Sanktionie- rung relevanten Zeitraum ab 2004 ihre Preise (inklusive Preiselemente; vgl. dazu auch Rz 537) oder Liefergebiete koordiniert haben. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte, dass die im Rah- men des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das Marktverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Weder ist diesbezüglich ein entsprechendes Marktver- halten beobachtbar noch belegen entsprechende innerbetriebliche Massnahmen eine Beein- flussung. Eine Ausnahme bildet die beidseitige Erhöhung der Listenpreise per 1. September 2008 um 6 Franken pro Tonne. 712 Die BERAG und die BLH haben auf den gleichen Zeitpunkt die Listenpreise um den genau gleichen Betrag erhöht. Ein Zufall kann diesbezüglich ausge- schlossen werden. Zwar stand die betreffende Preiserhöhung im Zusammenhang mit dem raschen Anstieg der Erdölpreise, also mit einem Kostenfaktor, der die beiden Unternehmen gleichermassen betraf. Innerhalb der BERAG wurde jedoch der Zeitpunkt der Preiserhöhung sowie eine allfällige Staffelung kontrovers diskutiert. 713 Zudem verfolgte die BERAG den An- stieg der Erdölpreise während einer längeren Zeit und beschloss noch im Juli 2008, einstwei- len auf eine Erhöhung der Listenpreise zu verzichten. 714 [...] nahm als Vertreter der BLH an den internen Preisberatungen im Verwaltungsrat und der Betriebskommission der BERAG teil. An der Sitzung der Betriebskommission vom 13. August 2008 erfuhr er vom Beschluss der BERAG über den Zeitpunkt und den Umfang der Preiserhöhung. Dass sich die BLH daraufhin dieser Preiserhöhung um exakt 6 Franken pro Tonne auf den 1. September 2008 anschloss, ist in diesem Kontext auf den Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH zu- rückzuführen.
Allerdings bildet eine einmalige Koordination der Listenpreise in einer besonderen Kons- tellation vorliegend keine hinreichende Beweisgrundlage, um auf einen generellen Konsens zwischen der BERAG und der BLH zu schliessen, die Listenpreise aufeinander abzustimmen. Anders wäre die Beweislage wohl zu beurteilen, wenn über einen längeren Zeitraum mehrere solche Fälle nachgewiesen werden könnten. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Kommt hinzu, dass sämtliche befragten Personen der BERAG und der BLH abgestritten haben, mit dem jeweils anderen Unternehmen Preise oder Gebiete koordiniert zu haben (dazu Rz 521 ff. vorne).
Die Vertreter, welche die Doppelmandate für die BERAG und die BLH ausübten, stimm- ten im Verwaltungsrat jeweils auch über die Listenpreise des anderen Unternehmens ab. Diese Mitwirkung an der Preisgestaltung des Konkurrenzunternehmens kann im vorliegenden und spezifischen Kontext jedoch nicht als Preiskoordination gewertet werden. Die Beweismit- tel liefern keine Anzeichen, dass an den Verwaltungsratssitzungen jeweils gezielt auf eine Ko- ordination der Listenpreise zwischen der BERAG und der BLH hingewirkt worden ist. Zudem nahmen die Vertreter des jeweils anderen Unternehmens im Rahmen der Kreuzmandate im Verwaltungsrat – jedenfalls soweit dies aus den Protokollen ersichtlich ist – keinen Einfluss auf die Anpassung der Listenpreise. Vielmehr stimmten sie dem Vorschlag, der jeweils durch die Geschäftsleitung ausgearbeitet wurde, typischerweise ohne Wortäusserungen zu. Über ein Vetorecht verfügten sie dabei nicht. Die Beschlüsse im Verwaltungsrat der beiden Unter- nehmen über Listenpreisanpassungen kamen mit einfacher Mehrheit zustande. Schliesslich

712 Act. III.C.28, Traktandum 5 (BLH); Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG). 713 Vgl. Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG). 714 Act. III.A.122, Traktandum 3.

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kann auch nicht nachgewiesen, dass die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Informa- tionen das Preisfestsetzungsverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben (vgl. Rz 542 vorne). B.7.3.1.3 Konsens betreffend weitere Aspekte der Zusammenarbeit 545. Die BERAG und die BLH einigten sich, in weiteren Bereichen zusammenzuarbeiten. So kooperierten sie bei Aushilfslieferungen und Werksrevisionen. Zudem kauften sie das Bitumen für ihre Werke gemeinsam ein. Diese Aspekte der Zusammenarbeit sind vorliegend aber nicht als kartellrechtlich problematisch einzustufen und bilden daher nicht Teil des relevanten Sach- verhalts. Sie werden im Folgenden nicht vertieft. B.7.3.1.4 Zwischenergebnis 546. Zusammengefasst ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsäch- lich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat). Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat ge- wählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nah- men diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil. Insbesondere erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der Listenpreise und übten bei den Abstim- mungen über die Listenpreisanpassungen im Verwaltungsrat des anderen Unternehmens ihr Stimmrecht aus (ohne Vetorecht). Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der BERAG und der BLH ein (genereller) Konsens über die Koordination der Preise oder Liefer- gebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert haben oder die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das Markver- halten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet. 547. Die nachfolgenden Ausführungen zum verfolgten Zweck, der Dauer sowie der Umset- zung und Auswirkungen beschränken sich auf den Informationsaustausch im Rahmen der Kreuzmandate. B.7.3.2 Verfolgter Zweck 548. Um zu beurteilen, welche Ziele die BERAG und die BLH mit dem Informationsaustausch verfolgten, sind zunächst die Aussagen der befragten Personen zu würdigen. [N10], [N5] und [N3] gaben als Grund für das Kreuzmandat vor allem den Austausch von Fachwissen an. In der Tat schaffte die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat einen institutionalisierten Rahmen für den Transfer von Fachwissen zwischen der BERAG und der BLH. Davon profi- tierte – jedenfalls anfänglich – primär die BLH, die ihr Belagsunternehmen 1995 ohne hinrei- chendes Know-how aufbauen musste. 715

Dass sich die BERAG 1995 auf das Kreuzmandat mit der BLH einliess, kann nicht (allein) mit dem Austausch von Fachwissen begründet werden, zumal sich die BLH zum damaligen Zeitpunkt dieses Wissen erst noch aneignen musste, während die BERAG in der Produktion von Asphaltmischgut über langjährige Erfahrung verfügte. Anfänglich war die Zusammenarbeit im Rahmen der Kreuzmandate denn auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen (Rz 540 ff. vorne). Spätestens für die Zeit ab 2004 – und dies ist der für eine allfällige Sanktionierung relevante Zeitraum – kann jedoch

715 Act. IV.9, Zeilen 120–128.

141

nicht nachgewiesen werden, dass das Kreuzmandat als Plattform für die Preis- oder Gebiets- koordination genutzt worden ist (Rz 542 ff. vorne). 550. Dennoch ist zu beachten, dass sich der Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH nicht auf technische Belange beschränkte, sondern alle Verwaltungsratsangele- genheiten umfasste, insbesondere auch strategische Geschäfte und die Anpassungen der Lis- tenpreise (dazu Rz 535 ff. vorne). Für den Austausch von reinem Fachwissen wäre die gegen- seitige Einsitznahme im Verwaltungsrat – und damit einhergehend das Stimmrecht bei Verwaltungsratsentscheiden – nicht erforderlich gewesen. Dass eine Zusammenarbeitsform gewählt worden ist, die dem jeweils anderen Unternehmen die Teilnahme an den Beratungen und Beschlussfassungen im Verwaltungsrat ermöglichte, zeigt vielmehr, dass die Zusammen- arbeit auch auf die gegenseitige Einflussnahme in strategischen Belangen zielte. Dies belegt auch eine Aussage von [N14] in einer internen Gesprächsnotiz vom 3. April 2012. Darin nannte [N14] den «Einfluss auf einen Konkurrenten (der BLH) im Markt» als einen der strategischen Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG. 716

Schliesslich ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Informationsaus- tausch vorliegend über ein Kreuzmandat im Verwaltungsrat realisiert worden ist. Mitglieder des Verwaltungsrats sind gesellschaftsrechtlich verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). 717 Bei Doppelmandaten in konkurrierenden Gesellschaften – wie in der vorliegenden Konstellation – sind sie beiden Unternehmen gleichermassen zur Treue verpflichtet. Dieser Vorgabe gerecht zu werden, wird für das Verwaltungsratsmitglied umso schwieriger, je kompetitiver sich die Unternehmen zueinander verhalten. Der gesell- schaftsrechtliche Rahmen schafft daher einen Anreiz (wenn nicht gar die Pflicht), dass das Verwaltungsratsmitglied auf einen Interessenausgleich zwischen den beiden Unternehmen hinwirkt. 718
Dass das Kreuzmandat im vorliegenden Fall tatsächlich nicht von einem wettbewerbs- fördernden, sondern von einem kooperativen Gedanken geprägt war, wird dadurch unterstri- chen, dass sich in den Akten, namentlich in den Verwaltungsratsprotokollen, keinerlei Anzei- chen auf Diskussionen oder Bedenken im Zusammenhang mit Interessenkonflikten finden, die solchen Doppelmandaten bei konkurrierenden Unternehmen inhärent sind. Ausserdem ist ge- mäss den übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen nie ein Mitglied des Verwal- tungsrates der BERAG oder der BLH in den Ausstand getreten. In den der Behörde vorliegen- den Protokollen der Sitzungen dieser Verwaltungsräte gibt es ebenfalls keine entsprechenden Hinweise.
Zudem hätte eine institutionelle Verflechtung in Form des Kreuzmandats kaum über ei- nen derart langen Zeitraum aufrechterhalten werden können, wenn die dadurch erhaltenen Informationen zum Nachteil des anderen Unternehmens im Wettbewerb ausgenutzt worden wären. Solche Folgen des Informationsaustauschs hätten typischerweise – jedenfalls, wenn sie wiederholt eingetreten wären – in einem Bruch des Konsenses resultiert. Bei dieser Sach- lage ist erwiesen, dass die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat auch den Zweck verfolgten, ihre Interessen zu koordinieren. Zumindest in einem Fall, nämlich in Bezug auf die

716 Act. III.C.39. 717 Dazu auch BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 130 III 213 E. 2.2.2; BGer, 4A_248/2009 vom 27.10.2009 E. 7–10. 718 Vgl. zur zivilrechtlichen Problematik der strukturellen Interessenkonflikte aufgrund von Mehrfachman- daten etwa PETER FORSTMOSER, Interessenkonflikte von Verwaltungsratsmitgliedern, in: Vogt et al. (Hrsg.), Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, 9–23, 20 ff.; M ISCHA KISSLING, Der Mehrfachverwaltungsrat, 2006, Rz 326 ff.; URS SCHENKER, Verwaltungs- rat in der Praxis, Rechtliche Anforderungen, 2015, 19 f.; ROLF SETHE, Die Regelung von Interessen- konflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, SZW 2010, 375–392, 387 f.; CHRISTA SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, 256 ff.; THOMAS ALEXANDER STEININGER, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, 2011, 153 ff.

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koordinierte Preiserhöhung per 1. September 2008, ist erwiesen, dass sie ihr Verhalten tat- sächlich aufeinander abgestimmt haben (dazu Rz 542). 554. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die BERAG und BLH mit dem Kreuzmandat bzw. dem darauf basierenden Informationsaustausch bezweckten, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des ande- ren Unternehmens nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr (ausgenommen in Einfällen; vgl. Rz 542) – war die Zusammenarbeit im Rahmen der Kreuz- mandate auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Lis- tenpreise abzustimmen. B.7.3.3 Dauer 555. Der Konsens zwischen der BERAG und der BLH, sich im Rahmen des Kreuzmandats Informationen im Verwaltungsrat auszutauschen, kam im Zuge der Gründung der BLH im Jahr 1995 zustande. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Das Kreuzmandat bestand bis 2019. Anfangs 2019 schied [...] als Vertreter der BLH aus dem Verwaltungsrat der BERAG aus, ohne dass ein entsprechender Nachfolger aus dem Kreis der BLH bestellt worden ist. Auch wenn [...] möglicherweise auch später noch an Verwaltungsratssitzungen der BLH teil- nahm 719 , ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt der Konsens, sich gegenseitig ei- nen Sitz im Verwaltungsrat einzuräumen und Informationen auszutauschen, endete. B.7.3.4 Umsetzung und Auswirkungen 556. Die BERAG und die BLH verhielten sich entsprechend ihrem Konsens, sich über das Kreuzmandat über sämtliche Angelegenheiten im Verwaltungsrat auszutauschen. Angesichts der protokollierten Inhalte der Verwaltungsratssitzungen der BERAG und der BLH bestehen daran keine vernünftigen Zweifel. 557. In Bezug auf allfällige Auswirkungen ist zu beachten, dass die BERAG und die BLH beide in der Belagsproduktion tätig sind und sich ihre Tätigkeitsgebiete überschneiden. Ange- sichts der in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen 720 bestehen daran keine vernünftigen Zweifel. Mit Ausnahme der koordinierten Preiserhöhung per 1. Sep- tember 2008 (dazu Rz 542) kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Informationen das Marktverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben (vgl. zur Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, Rz 749 ff.). B.7.4 Beweisergebnis 558. Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Wil- lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein- zuräumen (Kreuzmandat) und Informationen auszutauschen. Dieser Konsens bestand bis an- fangs 2019. 559. Die BERAG und BLH bezweckten damit, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des anderen Unterneh- mens nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr – war die Zu- sammenarbeit im Rahmen der Kreuzmandate auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen.

719 Gemäss dem Handelsregisterauszug der BLH schied [...] erst im Juli 2019 aus dem Verwaltungsrat der BLH aus (vgl. www.zefix.ch; konsultiert am 9.4.2021). 720 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 281–284 (Aussagen [...]); Act. IV.3, Zeilen 86–88 (Aussagen [...]); Act. IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen [...]).

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Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unter- nehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strate- gischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Be- schlussfassungen teil. Insbesondere erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der Listenpreise und übten bei den Abstimmungen über die Listenpreisanpassungen im Verwal- tungsrat des anderen Unternehmens ihr Stimmrecht aus (ohne Vetorecht).
Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens über die Koordination der Preise oder Liefergebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert oder die erhaltenen Informationen das Preisfest- setzungsverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet.

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C Rechtliche Würdigung C.1 Geltungsbereich 562. Das Kartellgesetz (KG) 721 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des pri- vaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisations- form (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Sämtliche Parteien erfüllen vorliegend die Merkmale privatrechtli- cher Unternehmen, womit das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht anwendbar ist. 563. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob die Parteien Wettbewerbsabre- den getroffen haben oder Marktmacht ausgeübt haben bzw. ausüben, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (vgl. dazu Rz 614 ff.). 564. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes. C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 565. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO 722 . Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind. 566. Vorliegend entscheidet die WEKO mit Endverfügung darüber, ob gegen die Verfahrens- parteien wegen Verstoss gegen das Kartellgesetz Massnahmen (Handlungs- und Unterlas- sungspflichten sowie Sanktionen) zu erlassen sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorlie- gend folglich die Gesamtkommission der WEKO. C.3 Vorbehaltene Vorschriften 567. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 568. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Die Parteien haben allerdings in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats teils vor- gebracht, dass das Konkurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG der kartell- rechtlichen Prüfung zum Vornherein entzogen sei, weil zwischen ihnen ein gesetzliches Kon- kurrenzverbot bestehe. Aktionärsbindungsverträge wie der Gründervertrag von 1976 würden

721 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 722 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO); SR 251.1.

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zwischen den Vertragsparteien eine einfache Gesellschaft begründen. Für die einfache Ge- sellschaft gelte nach Art. 536 OR ein gesetzliches Konkurrenzverbot zwischen den Gesell- schaftern. 723 Anlässlich ihrer mündlichen Anhörung durch die WEKO vom 22. November 2021 stellte sich namentlich die Kästli Bau AG auf den Standpunkt, dass Art. 536 OR einen gene- rellen Vorbehalt gegenüber dem Kartellgesetz begründe. 724

Dem ist Folgendes zu entgegnen: Vorliegend ist ein Konkurrenzverbot zwischen Aktio- nären einer Aktiengesellschaft zu beurteilen. Für Beteiligte einer Aktiengesellschaft sieht das Obligationenrecht kein Konkurrenzverbot vor. Ob die Aktionärinnen der BERAG aufgrund des Gründervertrags 725 – wie von den Parteien geltend gemacht – tatsächlich eine einfache Ge- sellschaft bilden, kann offen gelassen werden. Vorbehaltene Vorschriften, hinter welchen das Kartellgesetz zurückzustehen hat, sind zurückhaltend anzunehmen. Gemäss Bundesgericht sind im Allgemeinen nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf abzielen, ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs zu korrigieren. 726 Hierfür kommen öffentlich- rechtliche und zwingende Vorschriften des Privatrechts in Frage 727 , nicht aber dispositive Nor- men wie Art. 536 OR 728 . Eine vorbehaltene Norm im Sinne von Art. 3 KG liegt somit nicht vor.
Vorliegend ist darüber hinaus zu beachten, dass das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags der eigentliche Kern der Bindungen ist, welche die Aktionärinnen der BERAG im Gründervertrag eingegangen sind. Andere Bestimmungen richten sich teils nur an die BERAG (z.B. Art. 7 «Preisgestaltung»; Art. 8 «Minerallieferungen») oder sind teils nicht mehr relevant (z.B. Art. 2 «Liberierung des Aktienkapitals»; Art. 3 «Aktionär-Darlehen»; Art. 4 «Stilllegung bestehender Anlagen»). Dass Unternehmen ein Konkurrenzverbot vereinbaren, sie deswegen allenfalls eine einfache Gesellschaft bilden und gerade dieser Umstand im Er- gebnis der kartellrechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverbots entgegenstehen soll, würde die Wirksamkeit des Kartellgesetzes aushebeln und wäre verfehlt. C.4 Relevanter Markt C.4.1 Einleitung
Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus- tauschbar sind. 729
Durch die Marktabgrenzung wird keine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirt- schaftsbereich geschaffen, sondern es werden die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung beurteilt. 730 Die Marktabgrenzung hängt folglich von

723 Vgl. Act. VII.80, Rz 67 ff. (Kästli Bau AG); Act. VII.103, Rz 13 (Alluvia-Gruppe); Act. VII.98, Rz 3 ff. (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 724 Act. VIII.23, Rz 34 f. 725 Act. II.1. 726 BGE 141 II 66 E. 2.2.2. 727 Vgl. auch ROLF. H. WEBER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 3 N 9 m.w.H. 728 Zum dispositiven Charakter von Art. 536 OR etwa ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz/Chabloz/Heinzmann/Hochreutener (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de/Festschrift für Walter A. Stoffel, 2014, 161 ff., 167. 729 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 730 Exemplarisch: OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt- abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch R OGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,

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der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung ab und kann je nach untersuchter Verhaltens- weise divergieren, obwohl sie denselben Wirtschaftsbereich betrifft. 731

Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite bei allen zu beurteilenden Verhaltens- weisen im Wesentlichen aus Bauunternehmungen (Rz 574). Auch der sachlich relevante Markt entspricht bei allen Verhaltensweisen gleichermassen allen Arten von Asphaltmischgut (Rz 575 ff.). Im Gegensatz dazu muss der räumlich relevante Markt je nach Verhaltensweise un- terschiedlich abgegrenzt werden, da je nach Verhaltensweise die Marktgegenseite in unter- schiedlichen Gebieten betroffen ist (Rz 580 ff.). Da die zu beurteilenden Verhaltensweisen in unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wurden, muss auch bei der zeitlichen Marktabgren- zung nach Verhaltensweise differenziert werden (Rz 610). C.4.2 Marktgegenseite
Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite zum überwiegenden Teil aus Bauun- ternehmungen, die im Markt für Strassenbau tätig sind (vgl. Rz 129 ff. vorne). C.4.3 Sachlich relevanter Markt
Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU 732 ,

der hier analog anzuwenden ist). 733

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind Verhaltensweisen, welche Asphalt- mischgut betreffen (vgl. Rz 65 vorne). Es gibt zahlreiche verschiedene Arten von Asphalt- mischgut, die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden (vgl. Rz 66 f. vorne). Zudem gibt die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche genauen Sorten für ein bestimmtes Strassenbauprojekt zu verwenden sind (vgl. Rz 136 vorne). Deshalb sind die ver- schiedenen Arten von Asphaltmischgut aus Sicht der Marktgegenseite nicht austauschbar.
Trotzdem muss nicht für jede Asphaltmischgutsorte ein separater sachlicher Markt ab- gegrenzt werden. Alle Asphaltmischgutwerke bieten nämlich im Wesentlichen alle wichtigen Sorten an (vgl. Rz 83 vorne). 734 Aus diesem Grund sind die Wettbewerbsverhältnisse für alle Arten von Asphaltmischgut die Gleichen und müssen nicht separat für die einzelnen Arten untersucht werden. Deshalb kann Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden. 735
Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40. 731 So auch BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 274, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermu- tungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stof- fel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch S TEINVORTH (Fn 730), 924 ff.; RPW 2018/1, 109 Rz 137, Verzinkung. 732 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 733 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 734 Einige Werke können einzelne Spezialsorten nicht im ganzen Untersuchungszeitraum herstellen. Diese sind aber gemessen an den insgesamt produzierten Mengen unbedeutend. Deshalb muss dieser Umstand nicht weiter beachtet werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die BERAG sämtliche Sorten herstellen kann. Die vereinfachende Annahme, dass alle Werke alle Sorten her- stellen können, führt deshalb in Bezug auf die Spezialsorten, welche nicht alle anderen Werke an- bieten können, zu einer Unterschätzung der Stärke der Marktstellung der BERAG. 735 Dabei ist zu beachten, dass weder Gussasphalt noch ungebundene Fundationsschichten Teil des sachlich relevanten Marktes sind. Diese Produkte werden zwar im Strassenbau eingesetzt, sie wer- den aber vorliegend nicht unter den Begriff «Asphaltmischgut» subsumiert (vgl. Rz 65 vorne). Diese

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Bereits die einzelnen Arten von Asphaltmischgut können aus Sicht der Marktgegenseite nicht ohne Weiteres durch andere Arten von Asphaltmischgut ersetzt werden. Umso schwieri- ger wäre es für die Marktgegenseite, eine bestimmte Art von Asphaltmischgut durch ein völlig anderes Produkt zu ersetzen, da es keine anderen Produkte mit vergleichbaren Eigenschaften wie Asphaltmischgut gibt.
Da Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden kann und da es keine Substitute für Asphaltmischgut gibt, entspricht der sachlich relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut. C.4.4 Räumlich relevanter Markt
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 736
Zunächst wird der räumlich relevante Markt für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der BERAG (Vorzugskonditionen der Aktionärinnen und Treuebonussystem) abgegrenzt (Rz 582 ff.). Anschliessend wird die räumliche Marktabgrenzung für das Konkurrenzverbot der Ak- tionärinnen der BERAG (Rz 608) und die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH (Rz 609) vorgenommen. C.4.4.1 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und Treuebonussystem der BERAG
Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite aus Bauunternehmungen, die Asphalt- mischgut von der BERAG nachfragen. Diese Bauunternehmungen entscheiden im Wesentli- chen aufgrund des Preises, welchem Asphaltmischgutwerk sie den Zuschlag zur Belieferung ihrer Baustellen erteilen (vgl. Rz 136 vorne). Da die Transportkosten durch eine Verlängerung der Fahrzeit deutlich zunehmen (Rz 110 ff. vorne), fragen die Bauunternehmungen nur bei denjenigen Werken Asphaltmischgut nach, die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle befinden. 737 Andere Werke können in der Regel aufgrund der höheren Transportkosten keine konkurrenzfähigen Angebote erstellen.
Im Gegensatz zu den Transportkosten hat die maximale Distanz, über welche die Liefe- rung von Asphaltmischgut technisch möglich ist, keinen Einfluss auf die Nachfrage der Markt- gegenseite. Diese maximale Distanz ist nämlich derart gross, dass es sich jedenfalls in der Schweiz praktisch nie lohnt, Lieferungen über derart grosse Distanzen vorzunehmen (vgl. Rz 84 ff. vorne). Deshalb ist die Distanz, über welche die Lieferung von Asphaltmischgut tech- nisch möglich ist, zur Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht relevant. 738
Da die Transportkosten einen wesentlichen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegen- seite haben und zu grossen Teilen durch die Fahrzeit bestimmt werden (vgl. Rz 110 ff. vorne), ist die Abgrenzung des räumlichen Marktes anhand eines Fahrminuten-Radius um das Werk

Produkte sind aus Sicht der Marktgegenseite nicht mit Asphaltmischgut austauschbar und werden von der BERAG nicht angeboten. Sie sind damit nicht von den vorliegend zu beurteilenden Verhal- tensweisen betroffen. 736 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 737 Vgl. die Aussage von [N1], Act. IV.8, Zeilen 217–218. 738 Die BERAG bringt vor, es habe wesentliche technologische Fortschritte in den Bereichen Lagerung und Transport von Asphalt gegeben. Dadurch habe sich die maximale Fahrzeit erheblich verlängert. Deshalb sei der räumliche Markt im Vergleich zu einem Entscheid aus dem Jahr 2000 weiter abzu- grenzen (Act. V.26, S. 4). Dem ist entgegenzuhalten, dass die maximal mögliche Fahrzeit jedenfalls seit 2004 keinen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegenseite und damit auch keinen Einfluss auf die Abgrenzung des räumlichen Marktes hat.

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der BERAG in Rubigen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall kann ein in allen Richtungen ein- heitlicher Radius verwendet werden, da es in keiner Richtung wesentliche natürliche oder re- gulatorische Grenzen gibt. Deshalb werden die Wettbewerbsverhältnisse in allen Richtungen ab dem Werk der BERAG massgebend durch die Standorte der Belagswerke und durch die Transportkosten beeinflusst. Ausserdem sind die Konkurrenzwerke der BERAG in allen Rich- tungen etwa gleich weit vom Standort der BERAG entfernt. Auch dieser Umstand spricht dafür, im vorliegenden Fall einen in allen Richtungen einheitlichen Fahrminuten-Radius zur Abgren- zung des räumlichen Marktes heranzuziehen. 585. Dabei stellt sich die Frage, wie gross der entsprechende Radius gewählt werden muss. Im vorliegenden Fall gibt es wie erwähnt keine klaren natürlichen oder regulatorischen Gren- zen, die hierzu herangezogen werden könnten. Stattdessen nehmen die Transportkosten ste- tig mit der Fahrzeit zu. Aus diesem Grund verändern sich auch die Wettbewerbsbedingungen kontinuierlich. 586. Die stetig mit der Fahrzeit steigenden Transportkosten führen ausserdem dazu, dass Belagswerke in der Regel so weit liefern, bis sie aufgrund der kontinuierlich steigenden Trans- portkosten nicht mehr konkurrenzfähig sind. Das ist im Gegensatz zu anderen Märkten insbe- sondere auch deshalb möglich, weil Belagswerke ihre Preise räumlich differenzieren können: Die Preise werden für jede Baustelle einzeln und in Abhängigkeit von der Lage der Baustelle festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). 739

Da Belagswerke so weit liefern, bis sie nicht mehr konkurrenzfähig sind, haben sie am Rande ihrer Liefergebiete in der Regel keine starke Stellung. Würde man den Markt wie von der BERAG gefordert mindestens auf das Liefergebiet abgrenzen, 740 hätte deshalb kaum ein Belagswerk im gesamten so abgegrenzten Gebiet eine marktbeherrschende Stellung. Das gleiche würde mutmasslich auch auf andere Industrien mit hohen Transportkosten und räum- lich differenzierten Preisen zutreffen. Würde man zugleich als Voraussetzung für die Anwen- dung von Art. 7 KG fordern, dass die entsprechenden Unternehmen im abgegrenzten Gebiet gesamthaft eine marktbeherrschende Stellung einnehmen, würde man damit ganze Industrien der Missbrauchskontrolle des Kartellgesetzes entziehen. Da es wie im vorliegenden Fall auch in Industrien mit hohen Transportkosten und räumlich differenzierten Preisen Verhaltenswei- sen gibt, die volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben können, wäre eine solche Einschränkung nicht mit dem Zweck des Kartellgesetzes vereinbar.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass in Einzelfällen aus verschiedenen Gründen (zum Beispiel aufgrund der unterschiedlichen Auslastung verschiedener Werke, bei Grosspro- jekten oder wenn es in der Nähe der zu beliefernden Baustelle kein Konkurrenzwerk gibt) über viel weitere Distanzen geliefert wird als in der überwiegenden Anzahl der Fälle. 741 Solche Lie- ferungen sind im Markt für Asphaltmischgut wiederum deshalb möglich, weil die Materialpreise individuell für jede grössere Baustelle einzeln festgelegt werden. Dadurch können die Materi- alpreise für weit entfernte Baustellen sehr knapp kalkuliert werden, um so bei schlechter Aus- lastung trotz hoher Transportkosten auch weit entfernte Baustellen beliefern zu können. Da bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die durchschnittlichen Vertreterinnen und Vertreter

739 Die Parteigutachter stützen sich bei ihren Auswertungen jedenfalls teilweise auf die falsche An- nahme, dass die Preise geographisch nicht differenziert werden können (Act. VII.106, Beilage 1, Rz 60). 740 Vgl. die Stellungnahme der BERAG zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 146 f.). Die BERAG bringt vor, die «Untergrenze» des räumlich relevanten Marktes müsse dem tatsächlich be- obachteten Liefergebiet entsprechen, wobei stark vom normalen Lieferverhalten abweichende Lie- ferungen im Sinne einer «Ausreisserkorrektur» ausgeschlossen werden sollten. 741 Vgl. dazu die die Aussage der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats sowie die von der BERAG angeführten Beispiele von Lieferungen über aussergewöhnlich grosse Distanzen (Act. VII.106, Rz 41).

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der Marktgegenseite abzustellen ist, 742 sind solche Einzelfälle für die Bestimmung des räum- lich relevanten Marktes nicht massgebend. 589. Würde der Fahrminuten-Radius derart weit gezogen, dass im Wesentlichen das ge- samte Liefergebiet der BERAG innerhalb dieses Radius liegen würde, würde das ausserdem aus den genannten Gründen dazu führen, dass die Marktverhältnisse im so abgegrenzten Gebiet sehr unterschiedlich ausfallen würden. Insbesondere wäre die Marktstellung der BERAG am Rand eines zu weit abgegrenzten Gebiets anders zu beurteilen als in dessen Kern. Damit wäre eine Beurteilung der Marktstellung der BERAG nicht mehr sinnvollerweise für das gesamte Gebiet möglich. 590. Aus diesen Gründen ist im vorliegenden Fall der räumliche Markt auf das Kernlieferge- biet der BERAG zu beschränken. Darunter wird ein Fahrminuten-Radius verstanden, innerhalb dessen die BERAG mindestens zwei Drittel des insgesamt von ihr produzierten Asphaltmisch- guts verkauft. Mit anderen Worten: Der Ausstossanteil der BERAG beläuft sich darin auf zwei Drittel. Dieser Wert wird bei einem Fahrminuten-Radius von 32 Minuten erreicht (vgl. Abbil- dung 14 vorne). 743 In Bezug auf die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und das Treuebonussystem der BERAG entspricht der räumlich relevante Markt also den Postleit- zahlen, die innerhalb einer Fahrzeit von 32 Minuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen beliefert werden können. Das so abgegrenzte Gebiet ist in Abbildung 15 vorne eingezeichnet. 591. Wie erwähnt haben Belagswerke in der Regel am Rand ihres Liefergebiets keine starke Marktstellung (Rz 587 vorne). Umgekehrt nimmt aber nicht jedes Belagswerk in seinem Kern- liefergebiet eine starke Stellung ein. Vielmehr ist die Marktstellung eines Belagswerks im Kern- liefergebiet von den zahlreichen nachfolgend bei der Beurteilung der Marktstellung zu berück- sichtigenden Faktoren abhängig (vgl. Rz 615 ff. hinten). Das Ergebnis der entsprechenden Beurteilung wird entgegen dem Vorbringen der BERAG 744 durch die Abgrenzung bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln nicht vorweggenommen: So erreicht zum Beispiel das Be- lagswerk in Heimberg keine hohen Markt- und Produktionsanteile in einem gleich umrissenen Kernliefergebiet, weil sich dieses mit demjenigen der BERAG stark überschneidet. Ausserdem gibt es Beispiele von Werken, die in unmittelbarer Nähe zueinander stehen (z.B. Lyss/Busswil sowie Walliswil/Niederbipp). In diesen Fällen können jeweils kaum beide Werke marktbeherr- schend sein. 745

Die Abgrenzung erfolgt bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln, weil so der Rand des Liefergebiets, in welchem die untersuchten Verhaltensweisen den Wettbewerb kaum beein- trächtigen können, ausgeschlossen werden kann. Ausserdem werden so nicht repräsentative Lieferungen über aussergewöhnlich weite Distanzen ausgeschlossen. Gleichzeitig ist das ab- gegrenzte Gebiet (Kernliefergebiet) ausreichend gross, um die wirtschaftliche Stellung der BERAG angemessen beurteilen zu können. Insbesondere da es im vorliegenden Fall keine klaren regulatorischen oder natürlichen Grenzen gibt, steht der rechtsanwendenden Behörde bei der räumlichen Marktabgrenzung ein gewisses Ermessen zu, welches sie pflichtgemäss auszuüben hat. Dabei hat die Behörde sämtliche der vorangehend beschriebenen Faktoren sowie auch die nachfolgend besprochenen Vorbringen der BERAG berücksichtigt.

742 Vgl. z.B. BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E 5.4.2., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich, m.w.N. 743 Dabei ist zu beachten, dass die für die Beurteilung der Marktstellung der BERAG wichtigen Markt- und Produktionsanteile der BERAG bei einer etwas engeren oder einer etwas weiteren räumlichen Abgrenzung ähnlich hoch ausfallen würden (vgl. Abbildung 14 vorne). 744 Act. VII.106, Rz 125 ff. 745 In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung anhand des Ausstossanteils und nicht anhand des Markt- oder Produktionsanteils der BERAG vorgenommen wurde. Anhand des Ausstossanteils eines Unternehmens in einem bestimmten Gebiet lassen sich kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Markt- und Produktionsanteile des Unternehmens ziehen.

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C.4.4.1.1 Vorbringen der BERAG 593. Bisherige Praxis der WEKO: Die BERAG bringt vor, gemäss der «langjährigen und gefestigten Praxis der WEKO» sei der räumlich relevante Markt auf einen Fahrminuten-Radius von 60 Minuten abzugrenzen. 746 Dabei stützt sich die BERAG auf zwei Entscheide der WEKO, welche ebenfalls den Markt für Asphaltmischgut betrafen: Die Untersuchungen Markt für Stras- senbeläge 747 und Strassenbeläge Tessin 748 . 594. In der Untersuchung Markt für Strassenbeläge aus dem Jahr 2000 beschäftigte sich die WEKO im Wesentlichen mit Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen schweizerischen und deutschen Herstellern von Asphaltmischgut. Zu diesem Zweck grenzte die WEKO zwei Ge- biete ab: Das sogenannte «Wirkungsgebiet 1» entspricht dem Gebiet, welches sowohl von den an der Abrede beteiligten deutschen als auch von schweizerischen Werken beliefert wer- den kann. Dabei handelt es sich «um das von der Alleinvertriebsvereinbarung unmittelbar be- troffene Gebiet». 749 Das im Vergleich dazu grössere «Wirkungsgebiet 2» umfasst hingegen «ganz oder teilweise alle Deutschschweizer Kantone mit Ausnahme von Graubünden». Die- ses Gebiet entspricht im Wesentlichen der Vereinigungsmenge der 60-Fahrminuten-Radien um die an der Abrede beteiligten schweizerischen Belagswerke. 750

Die WEKO legte ihrer Beurteilung der Allgemeinvertriebsvereinbarungen das Wirkungs- gebiet 2 zugrunde. 751 Bei der Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse stellte die WEKO aber nicht ausschliesslich auf das Wirkungsgebiet 2, sondern auch auf das Wirkungsgebiet 1 ab. 752 Zweck der vorgenommenen Abgrenzungen war die Untersuchung von Wettbewerbsab- reden zwischen mehreren Belagswerken, nicht wie vorliegend die Klärung der Frage, ob ein Belagswerk über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Das ist mit ein Grund dafür, dass im erwähnten Entscheid zwei Gebiete abgegrenzt wurden und dass diese Abgrenzungen nicht mit der vorliegend vorzunehmenden räumlichen Marktabgrenzung übereinstimmen. Aus die- sem Grund begründet dieser Entscheid auch keine Praxis in Bezug auf die vorliegend vorzu- nehmende Marktabgrenzung. 753 Ausserdem wurde im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren keine Sanktion ausgesprochen, die auf dem im relevanten Markt erzielten Umsatz basiert. Deshalb begründet der Entscheid Markt für Strassenbeläge auch diesbezüglich keine für die vorliegende Untersuchung einschlägige Praxis.
Im zweiten von der BERAG angeführten Entscheid der WEKO, Strassenbeläge Tessin, aus dem Jahr 2007 stand eine Abrede zwischen Strassenbauunternehmen im Vordergrund. Zusätzlich lagen Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Belagswerk, die Comibit, über eine markt- beherrschende Stellung verfügte und diese durch ihre Preispolitik missbraucht haben könnte. Die Frage eines «allfälligen Missbrauches in Form einer Verdrängungsstrategie» konnte aber offen gelassen werden. 754 Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren musste also nicht un- tersucht werden, ob die Comibit über eine marktbeherrschende Stellung verfügte. Da ausser- dem keine Sanktion ausgesprochen wurde, welche auf dem im relevanten Markt erzielten Um- satz beruht hätte, musste keine exakte räumliche Marktabgrenzung vorgenommen werden.

746 Act. VII.106, Rz 285 sowie insbesondere Rz 132 ff. und Rz 230 ff.; Act. V.26, S. 3 f. 747 RPW 2000/4, 588 ff. 748 RPW 2008/1, 85 ff. 749 RPW 2008/1, 616 Rz 128, Markt für Strassenbeläge. 750 RPW 2000/4, 616 Rz 129, Markt für Strassenbeläge. 751 RPW 2000/4, 618 Rz 132, Markt für Strassenbeläge. 752 Vgl. z.B. RPW 2000/4, 623 Tabelle 2, Markt für Strassenbeläge. 753 Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Entscheid in einem ersten Schritt festgestellt wird, welche Belagswerke die gleichen Gebiete beliefern wie die BERAG (vgl. Rz 146 ff. vorne). Dazu wird vorliegend keine explizite Marktabgrenzung vorgenommen. Das Gebiet, in wel- chem sich die vorliegend berücksichtigten Werke befinden, ist aber deutlich grösser als der abge- grenzte räumlich relevante Markt. 754 RPW 2008/1 108 Rz 168, Strassenbeläge Tessin.

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Entsprechend wurde der Markt für Belagsproduktion «mindestens kantonal» abgegrenzt. 755

Aus diesen Gründen begründet die Untersuchung Strassenbeläge Tessin keine für die vorlie- gende Untersuchung einschlägige Praxis. 597. Ausserdem entspricht die «mindestens kantonale» Marktabgrenzung nicht einem Ra- dius von 60 Fahrminuten um das Werk der Comibit, wie das die BERAG im vorliegenden Fall fordert: Das Werk der Comibit liegt in Sigirino 756 , welches in der Nähe von Lugano liegt. Ein Fahrminutenradius von 60 Minuten um dieses Werk würde Teile Italiens sowie jedenfalls die nahegelegene italienischsprachige Region Moesa des Kantons Graubünden einschliessen. Deshalb ist klar, dass der von der BERAG geforderte Fahrminutenradius von 60 Minuten nicht der im Entscheid Strassenbeläge Tessin vorgenommenen räumlichen Marktabgrenzung ent- spricht, sondern lediglich als «Richtwert» 757 diente. 598. Aus diesen Gründen sind die räumlichen Marktabgrenzungen in den beiden genannten Verfahren entgegen der Auffassung der BERAG nicht als Präjudizien für die vorliegend vorzu- nehmende räumliche Abgrenzung zu betrachten. 599. Abgrenzung anhand der technischen Möglichkeiten: Des Weiteren bringt die BERAG vor, der räumlich relevante Markt sei vorliegend anhand «einer Ober- und Unter- grenze zu definieren» 758 :  Die «Obergrenze» werde «durch die technisch maximal mögliche Lieferdistanz be- stimmt». 759

 Die «Untergrenze» werde «durch das tatsächlich beobachtete Liefergebiet definiert». Da- bei seien Ausreisser auszuschliessen. 760

Bei der räumlichen Marktabgrenzung sei zunächst von der Obergrenze, also von der technisch möglichen Lieferdistanz auszugehen. Dabei handle es sich vorliegend um einen Fahrminutenradius von 60 Fahrminuten um das Werk der BERAG. Anschliessend sei diese Abgrenzung anhand der tatsächlichen Lieferungen (also anhand der Untergrenze) «zu plausi- bilisieren». 761 Diese Plausibilisierung gelinge im vorliegenden Fall, da die BERAG rund 95 % ihres Ausstosses innerhalb der Obergrenze von 60 Fahrminuten absetze. 762
Vorliegend ist klar, dass 60 Fahrminuten nicht der maximal möglichen Lieferzeit entspre- chen (vgl. Rz 85 ff. vorne). Die BERAG selber reichte in Beilage 3 ihrer Stellungnahme Bei- spiele von durch sie belieferten Baustellen ein, welche mehr als 80 Fahrminuten vom Werk der BERAG entfernt sind. 763 Der [...]der BERAG sagte aus, mit Thermomulden seien Fahrzei- ten von bis zu ca. sechs Stunden möglich. 764 Eine Abgrenzung anhand der technischen Mög- lichkeiten dieser tatsächlich eingesetzten Transportmittel würde deshalb zu einem deutlich grösseren Markt als dem von der BERAG geforderten Radius von 60 Fahrminuten führen.
Ein anhand der technischen Möglichkeiten abgegrenztes Gebiet wäre deshalb deutlich grösser als das tatsächliche Liefergebiet der BERAG. Die BERAG äussert sich nicht dazu, wie vorzugehen ist, wenn wie vorliegend die Obergrenze nicht der Untergrenze (also dem Liefer- gebiet) entspricht. Wird in diesem Fall auf die Obergrenze abgestellt, würde man einen Markt

755 RPW 2008/1 110 Rz 198, Strassenbeläge Tessin. 756 RPW 2008/1, 87 Tabelle 1, Strassenbeläge Tessin. 757 RPW 2008/1, 110 Rz 195, Strassenbeläge Tessin. 758 Act. VII.106, Rz 141. 759 Act. VII.106, Rz 142. 760 Act. VII.106, Rz 146 f. 761 Act. VII.106, Rz 148. 762 Act. VII.106, Rz 148. 763 Act. VII.106, Rz 41 und Beilage 3. 764 Act. IV.7, Ziffern 361–366.

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abgrenzen, in welchem die BERAG zu grossen Teilen gar nicht tätig ist. Würde man stattdes- sen auf die Untergrenze abstellen, kann die Marktabgrenzung direkt anhand der tatsächlich vorgenommenen Lieferungen abgegrenzt werden: Die vorgängige Definition einer Obergrenze hätte in diesem Fall keinen Einfluss auf die Marktabgrenzung. 603. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die tatsächlich eingesetzten Transportmittel nicht den «technischen Möglichkeiten» entsprechen: Eine Thermomulde könnte theoretisch auch per Flugzeug oder Helikopter transportiert werden. Solche Transportmittel werden aus ökonomischen Gründen nicht eingesetzt, obwohl es technisch möglich wäre. Eine Abgrenzung anhand der technischen Möglichkeiten würde deshalb zu einem nochmal deutlich grösseren Markt führen als eine Abgrenzung anhand der mit den tatsächlich eingesetzten Transportmit- teln möglichen Lieferdistanzen. 765

Weil die technischen Möglichkeiten keinen Einfluss darauf haben, in welchen Gebieten die Marktgegenseite Asphaltmischgut nachfragt (vgl. Rz 87 ff. vorne), ist eine Abgrenzung des Marktes anhand der technischen Möglichkeiten vorliegend ohnehin nicht zielführend.
Eine Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes anhand der technischen Möglichkei- ten in Märkten, in welchen diese kaum einen Einfluss auf das Nachfrageverhalten der Markt- gegenseite haben, entspricht ausserdem nicht der neueren Praxis der WEKO und der Ge- richte. Das Bundesgericht bestätigte zum Beispiel die durch die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht vorgenommene räumliche Abgrenzung des Marktes im Verfahren Vertrieb von Tickets im Hallenstadion, in welchem unter anderem zu beurteilen war, ob das Hallenstadion Zürich eine marktbeherrschende Stellung im Markt für die Durchführung von Musikgrossanlässen einnimmt: Der räumliche Markt wurde auf das Einzugsgebiet für Veran- staltungen des Hallenstadions, nämlich auf die Deutschschweiz abgegrenzt. Bei der entspre- chenden Abgrenzung ist gemäss Bundesgericht «der entsprechende Reiseweg bzw. die je- weilige Dauer das entscheidende Element». 766 Hingegen spielen die technischen Möglichkeiten keine Rolle. Es ist technisch ohne weiteres möglich, von ausserhalb der Deutschschweiz nach Zürich zu reisen, um dort ein Konzert zu besuchen. Ausserdem dürfte die Deutschschweiz dem Kerneinzugsgebiet entsprechen, da jedenfalls teilweise auch Zu- schauerinnen und Zuschauer aus weiter entfernten Gebieten Konzerte im Hallenstadion be- suchen. 767
Angebliche Inkonsistenz zu den angeordneten Verhaltensmassnahmen: Des Wei- teren bringt die BERAG vor, die vorliegend vorgenommene räumliche Marktabgrenzung sei inkonsistent mit dem bei der Anordnung von Massnahmen festgelegten Radius von 90 Fahr- minuten (vgl. Ziffer 1.6 des Dispositivs). 768
Der im Dispositiv im Zusammenhang mit den Verhaltensmassnahmen festgelegte Ra- dius von 90 Fahrminuten hat den Zweck, Konkurrenzunternehmen der Belagswerke in Hasle und in Rubigen zu identifizieren. Konkurrenzunternehmen sind Unternehmen, welche zu ver- gleichbaren Kosten die gleichen Baustellen wie die Werke in Hasle bzw. Rubigen beliefern können. Massgebend sind dabei nicht nur die im Kernliefergebiet gelegenen Baustellen, da der Zweck der Auflage die Verhinderung von Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG ist. Art. 5 KG setzt keine marktbeherrschende Stellung voraus. Da die BERAG wie auch das Werk in Hasle auch Baustellen beliefern, die jedenfalls bis zu rund 45 Fahrminuten von den jeweiligen

765 Gleichzeitig ist klar, dass die Auswahl der für den Transport eingesetzten Transportmittel ein Markt- ergebnis ist. Deshalb würde eine Abgrenzung anhand der mit den tatsächlich eingesetzten Trans- portmitteln erreichbaren Distanzen die von den Parteigutachtern aufgestellte angebliche Anforde- rung nicht erfüllen, dass bei der Marktabgrenzung das Marktergebnis und die herrschende Konkurrenzsituation nicht berücksichtigt werden dürften (Act. VII.106, Beilage 1, Rz 42 f.). 766 BGer 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E 5.4.2, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 767 Vgl. dazu die Ausführungen der WEKO, RPW 2012/1, 98 Rz 126 ff., Vertrieb von Tickets im Hallen- stadion Zürich. 768 Act. VII.106, Rz 42.

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Werkstandorten entfernt sind, sind deshalb alle Werke, welche solche Baustellen zu vergleich- baren Transportkosten beliefern können, als Konkurrenzwerke zu betrachten. Dabei handelt es sich um alle Werke, welche ihrerseits aus entgegengesetzter Richtung die erwähnten Bau- stellen innerhalb von 45 Fahrminuten erreichen können. Deshalb sind alle Unternehmen, die innerhalb eines Radius von 90 Fahrminuten (entspricht dem Doppelten der erwähnten 45 Fahrminuten) der Werkstandorte in Rubigen bzw. Hasle selber ein Asphaltmischgutwerk be- treiben, als Konkurrenzunternehmen zu betrachten. C.4.4.2 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG 608. Wie schon bei der Abgrenzung des räumlichen Marktes bezüglich der Aktionärspreise und des Treuebonussystems der BERAG ist auch bei der räumlichen Abgrenzung in Bezug auf das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG den Kostenvorteilen aufgrund der Transportwege Rechnung zu tragen (vgl. Rz 582 ff.). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass von der Abrede vor allem Belagsbezüge im räumlichen Geltungsbereich des Konkurrenzver- bots (dazu Rz 462 ff.) betroffen waren. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der räumlich relevante Markt bezüglich des Konkurrenzverbots der Aktionärinnen der BERAG min- destens dem Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Gebiete umfasst. C.4.4.3 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH 609. Bezüglich der Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH umfasst der räumlich relevante Markt mindestens die Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch an- grenzende Gebiete. C.4.5 Zeitlich relevanter Markt 610. Da die vorliegend zu beurteilenden Verhaltensweisen in unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wurden, ist der zeitlich relevante Markt folgendermassen differenziert nach Verhal- tensweise abzugrenzen:  Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und Treuebonussystem der BERAG: 2004 bis heute, da unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG seit 2004 direkt sank- tionierbar sind und da beide Verhaltensweisen bis heute andauern.  Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG: 1996 bis 2016, da Wettbewerbsabre- den i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahr 1996 unzulässig sind und da das Konkurrenzverbot 2016 aufgehoben wurde.  Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH: 1996 bis anfangs 2019, da Wett- bewerbsabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahr 1996 unzulässig sind und da die Abrede anfangs 2019 aufgehoben wurde. C.4.6 Zwischenergebnis 611. Bezüglich der Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und des Treuebonus- systems der BERAG entspricht der relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut, die in- nerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen im Zeitraum von 2004 bis heute ausgeliefert wurden. 612. Bezüglich des Konkurrenzverbots der Aktionärinnen der BERAG entspricht der relevante Markt jedenfalls allen Arten von Asphaltmischgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2016 im Gel- tungsbereich des Konkurrenzverbots ausgeliefert wurden.

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Bezüglich der Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH entspricht der rele- vante Markt jedenfalls allen Arten von Asphaltmischgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2019 im Liefergebiet der BERAG oder der BLH ausgeliefert wurden. C.5 Marktbeherrschende Stellung der BERAG C.5.1 Einleitung
Vorliegend wird geprüft, ob die Gewährung von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen sowie die Ausrichtung eines Treuebonus missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG sind. Die Anwendung von Art. 7 KG setzt eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG voraus. Deshalb wird nachfolgend geprüft, ob die BERAG im relevanten Markt 769 über eine marktbeherr- schende Stellung verfügt.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherr- schend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfragerinnen in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbenden, Anbietern oder Nachfragerinnen) in wesent- lichem Umfang unabhängig zu verhalten.
Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Massgebend ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Ein- zelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen. 770

C.5.2 Aktuelle Konkurrenz 617. Die BERAG verfügt im relevanten Markt im Vergleich zu den meisten Konkurrenten und Konkurrentinnen über einen Transportkostenvorteil. Je nach der konkreten Lage der zu belie- fernden Baustelle trifft das zwar nicht auf alle Konkurrenzwerke zu. Insbesondere die leis- tungsstarken Werke im Norden der Stadt Bern haben aber gegenüber der BERAG namentlich bei der Belieferung von Baustellen im Süden der Stadt Bern einen Transportkostennachteil. Dieser ist insbesondere bei der Lieferung kleiner Mengen spürbar, da bei solchen Lieferungen die Transportkosten pro Tonne und Fahrminute im Vergleich zur Lieferung grösserer Mengen besonders hoch ausfallen (Rz 152 ff.). 618. Zusätzlich sind die Produktionskosten der BERAG aufgrund von Skalenvorteilen tiefer als diejenigen ihrer Konkurrenten und Konkurrentinnen, welche alle deutlich geringere Mengen produzieren (Rz 173). Die BERAG bringt diesbezüglich vor, «gewisse Fixkosten (insb. die Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung der Anlage)» würden lediglich etwa [...] % der Herstellungskosten ausmachen. 771 Das trifft nicht zu. Die Kosten für Verwaltung alleine hatten 2004–2017 einen Anteil von [...] % an den Herstellungskosten der BERAG. Dazu kommen die Kosten für Unterhalt und Betrieb mit [...] % der Herstellungskosten (vgl. Abbildung 2 vorne). Darin sind die Kosten für Finanzierung und Amortisierung der Anlage noch nicht enthalten (vgl. Rz 97 vorne). Aus Abbildung 6 ist ersicht- lich, dass die Kosten für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb der BERAG je nach der jährlich produzierten Menge zwischen rund Fr. [...] und Fr. [...] pro Tonne schwanken. Deshalb ist

769 Zur Prüfung, ob die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, wird auf den bezüglich der Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und des Treuebonussystems der BERAG abgegrenzten Markt abgestellt (vgl. Rz 571 ff.). 770 BGE 139 I 72, 97 E. 9.3.1, (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 E. 402 ff., Sanktionsverfügung – DCC. 771 Act. VII.106, Rz 93.

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davon auszugehen, dass die Skalenerträge im vorliegenden Markt eine relevante Grössen- ordnung erreichen. 619. Die BERAG verfügt ausserdem schon mindestens seit 2004 über Anlagen, die es ihr erlauben, einen höheren Anteil von Ausbauasphalt beizumischen als Werke ohne Parallel- trommel und damit insbesondere als das [...] Werk in [...] (Rz 169 f.). Dadurch fallen die Pro- duktionskosten der BERAG im Vergleich zu Werken ohne Paralleltrommel zusätzlich tiefer aus. 620. Diese Kostenvorteile in Bezug auf Transport und Produktion führen dazu, dass die BERAG im relevanten Markt in der Preissetzung einen erheblichen Spielraum hat. 621. Ausserdem hat die BERAG im Vergleich zu anderen Werken sehr viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden (Rz 135). Dadurch fällt es ihr leich- ter, diese Strassenbauer als Kundinnen zu gewinnen. 622. Die Kostenvorteile der BERAG, die Verbindung zu wichtigen Kunden und Kundinnen sowie die beschränkten Ausweichmöglichkeiten Dritter weisen auf eine starke Marktstellung der BERAG hin. Dabei handelt es sich um Aspekte, die zur Beurteilung der Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens relevant sind. Diese und weitere Aspekte haben einen Einfluss auf den Marktanteil. Da der Marktanteil zahlreiche solche Aspekte reflektiert, handelt es sich dabei um eine wichtige Kennzahl zur Beurteilung der Marktstellung. 772

Im vorliegenden Fall beträgt der Marktanteil der BERAG im relevanten Markt rund zwei Drittel (Rz 220 ff.) und widerspiegelt damit in Übereinstimmung mit bereits diskutierten weite- ren Aspekten die Stärke der Markstellung der BERAG. Die BERAG war in der Lage, diesen hohen Marktanteil über den gesamten Zeitraum 2004–2021 aufrechtzuerhalten (Rz 220 ff. so- wie Rz 224 ff.). Bei der Beurteilung der Marktstellung der BERAG ist ausserdem zu beachten, dass die nächst stärkste Konkurrentin im Vergleich zur BERAG einen rund [>=4 mal] geringe- ren Marktanteil erreicht und damit nur beschränkt in der Lage ist, den Handlungsspielraum der BERAG wesentlich einzuschränken.
Neben dem Marktanteil kann der Produktionsanteil zur Beurteilung der Marktverhält- nisse herangezogen werden. 773 Während der Marktanteil die Stärke eines Unternehmens im Drittkundenmarkt reflektiert, gibt der Produktionsanteil Aufschluss über den Anteil an den ins- gesamt von allen Strassenbauern verbauten Mengen Asphaltmischgut. Die BERAG erreicht im relevanten Markt auch diesbezüglich mit einem Anteil von [50–60 %] einen hohen Wert. Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Produktionsanteil der BERAG mehr als vier- mal höher ausfällt als der Produktionsanteil der nächst stärksten Konkurrentin (Rz 220 ff.). Selbst wenn unternehmensinterne Verkäufe berücksichtigt werden, gibt es also kein Konkur- renzunternehmen, welches eine ähnlich starke Marktstellung einnimmt wie die BERAG und welches den Handlungsspielraum der BERAG wesentlich einschränken könnte.
Die BERAG bringt vor, der Marktanteil vermittle ein verzerrtes Bild der Wettbewerbs- kräfte, weil dieser den von vertikal integrierten Unternehmen ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht reflektiere. 774
Tatsächlich würde sich ein verzerrtes Bild ergeben, wenn im vorliegenden Fall die Wett- bewerbsverhältnisse einzig aufgrund des Marktanteils beurteilt würden. Das ist aber nicht der

772 Vgl. z.B. BGE 139 I 72, 99 E. 9.3.3.2 (= RPW 2013/1, 129 f. E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E.5.5.2, AG Hallenstadion, Ticketcorner AG/WEKO et al.; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 442, Sanktionsverfügung – DCC. 773 Vgl. RPW 2014/1, 233 Rz 158 ff., Swatch Group Lieferstopp; WEKO, 13.7.2020, Rz 414 ff., Swatch Group Lieferstopp, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/publizierte-entscheide.html (15.4.2021). 774 Act. VII.106, Rz 114 ff.

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Fall. Vielmehr berücksichtigt die Behörde zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse eine Vielzahl von Kriterien, unter anderem auch den Marktanteil. Der Marktanteil ist insbesondere aus den folgenden Gründen relevant:  Nicht alle im Markt für Strassenbau tätigen Unternehmen verfügen über ein eigenes As- phaltmischgutwerk. Zur Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten dieser Unternehmen ist der Marktanteil eine relevante Kennzahl, da diese nur auf Werke ausweichen können, wel- che unternehmensexterne Kundeninnen und Kunden zu konkurrenzfähigen Preisen belie- fern.  Asphaltmischgutwerke müssen sich im Wettbewerb gegen andere Anbieterinnen und An- bieter durchsetzen, wenn sie an unternehmensexterne Kundinnen oder Kunden liefern wol- len. Das ist bei Lieferungen an unternehmensinterne Abnehmerinnen oder Abnehmer nur in einem geringeren Ausmass der Fall, unter anderem weil das Gesamtunternehmen ein Interesse an der Auslastung des Belagswerks hat. 775

Die BERAG hat also zum Beispiel bei der Belieferung der Bauunternehmung der [F3] einen Nachteil gegenüber dem Werk in Oberwangen. Die Tatsache, dass sich das Werk in Oberwangen dabei regelmässig durchsetzt, ist deshalb kein guter Indikator dafür, dass die BERAG im Markt für Asphaltmischgut durch das Werk in Oberwangen diszipliniert wird. Eine solche Disziplinierung kann erst indirekt über den Markt für Strassenbau erfolgen, und auch das nur in denjenigen Bereichen, in welchen die Bauunternehmung der [F3] im Wettbewerb mit den Kundinnen und Kunden der BERAG steht. Ausserdem dürfte die [F3] nur ein be- schränktes Interesse daran haben, ihre Konkurrentinnen im Markt für Strassenbau zu attrakti- ven Bedingungen mit Asphaltmischgut zu beliefern, wenn sie sich für den gleichen Strassen- bauauftrag interessiert, für welchen diese beim Werk in Oberwangen Offerten einholen. Aus diesen Gründen ist auch der Marktanteil bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen.
Ausserdem bringt die BERAG vor, dass sämtliche der im relevanten Markt gelegenen Postleitzahlen von mindestens einem anderen Belagswerk im Zeitraum 2011–2018 mit As- phaltmischgut beliefert worden seien. Der überwiegende Anteil dieser Postleitzahlen sei sogar von mehr als 4 anderen Belagswerken beliefert worden. 776
Es trifft zu, dass auch andere Belagswerke in der Lage sind, die im relevanten Markt gelegenen Baustellen zu beliefern. Es trifft ebenfalls zu, dass andere Belagswerke die im re- levanten Markt gelegenen Postleitzahlen tatsächlich beliefert haben. Entsprechend verfügt die BERAG im relevanten Markt nicht über ein Monopol. Die Bedeutung der Marktstellung der BERAG kann zuverlässiger anhand der Markt- und Produktionsanteile im relevanten Markt

775 Vergleiche dazu den von der BERAG in Rz 123 der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats zitierten Entscheid des Bundeskartellamts: Darin stellt das Bundeskartellamt klar, dass der Anteil der Lieferungen an Dritte bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse von Bedeutung ist: «In Bezug auf den Eigenverbrauch haben andere Anbieter nämlich nur in Ausnahmefällen eine Chance, als Lieferant ausgewählt zu werden, wenn die betroffene Baustelle sich im Liefergebiet der eigenen An- lage befindet. Dagegen muss sich der Asphalthersteller bei der Belieferung von Dritten erst im Wett- bewerb mit anderen Anbietern durchsetzen. Folglich hat der Eigenverbrauch ein geringeres Gewicht bei der Bewertung, welche Bedeutung einem Anbieter von Asphalt nach seinem Marktanteil zu- kommt» (BKartA, B 1-190/07, Faber/BAG/AML, Rz 50). Vergleiche dazu auch die Aussage von [N24], Act. IV.10, Ziffern 264–270, wobei zu berücksichtigen ist, dass zwar nur auf Lieferungen un- ternehmensexterner Werke und nicht auf Lieferungen unternehmensinterner Werke Mehrwertsteuer erhoben wird. Die auf dem Einkauf von Asphaltmischgut von externen Werken erhobene Mehrwert- steuer kann aber mit der auf dem Preis für Strassenbauleistungen geschuldeten Mehrwertsteuer verrechnet werden kann. Deshalb führt die Mehrwertsteuer nicht zu zusätzlichen Vorteilen für unter- nehmensinterne Belagswerke. 776 Act. VII.106, Rz 262 ff.

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beurteilt werden als anhand des von der BERAG und ihren Parteigutachterinnen und Partei- gutachtern vorgebrachten Anteils der Postleitzahlen, welche auch noch von anderen Werken beliefert wurden: Im Gegensatz zu den Markt- und Produktionsanteilen trägt diese Kenngrösse weder der stark unterschiedlichen Bedeutung der verschiedenen Postleitzahlen noch der Un- terschiede in Bezug auf die von den verschiedenen Belagswerken gelieferten Mengen Rech- nung. Zwar sind andere Werke technisch in der Lage, den relevanten Markt zu beliefern. Trotz- dem setzten sich im Wettbewerb insbesondere die weit entfernten Werke nur selten durch. 630. Unter Einbezug aller vorgenannter Aspekte ist deshalb festzuhalten, dass die BERAG sich im aktuellen Wettbewerb im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann. C.5.3 Potenzielle Konkurrenz 631. Neueintritte in den Markt für Asphaltmischgut werden durch verschiedene Umstände er- schwert: Für die Errichtung und den Betrieb eines Asphaltmischgutwerks sind Bewilligungen sowie ein Bedarfsnachweis erforderlich (Rz 234). Ausserdem sind Asphaltmischgutwerke auf Zugang zu Gesteinskörnungen angewiesen. Dieser ist nicht ohne Weiteres gewährleistet. Ei- nerseits setzt der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen Kiesproduzenten die Zustim- mung der BERAG für die Belieferung anderer Belagswerke voraus. Andererseits ist die Eröff- nung einer neuen Kiesgrube – wenn überhaupt – nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger Vorlaufzeit möglich (Rz 235). Ausserdem sind allein für eine neue Anlage Investitionen von mehr als [8–12] Mio. Fr. erforderlich. Ein Neueintritt setzt zudem ein gewisses Know-How vo- raus (Rz 236). 632. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Dichte der bestehenden Werke relativ gross ist (vgl. Abbildung 9 vorne). Ein neu in den Markt eintretendes Werk wäre deshalb nur in einem relativ kleinen Gebiet durch einen Transportkostenvorteil im Vergleich zu anderen Werken ge- schützt. Dadurch wird ein Neueintritt erschwert. 633. Ausserdem hat die BERAG im Vergleich zu anderen Werken sehr viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden (Rz 135). Für ein neu in den Markt eintretendes Asphaltmischgutwerk wäre es schwierig, der BERAG diese Kundinnen streitig zu machen. 634. Schliesslich haben sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen bis 2016 verpflichtet, die BERAG nicht zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff.). Dadurch wird der Kreis der potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen eingeschränkt, wodurch die Wahrschein- lichkeit eines Neueintritts zusätzlich reduziert wird. 635. Die BERAG bringt vor, beim nachgelagerten Markt für Strassenbau würde es sich um einen sogenannten «Ausschreibungsmarkt» handeln, weil dort der Grossteil der Aufträge von der öffentlichen Hand im Rahmen von Submissionsverfahren vergeben werden. In Ausschrei- bungsmärkten sei die potenzielle Konkurrenz stärker, weil die Ausgangslage bei jeder Aus- schreibung wieder offen und dadurch Neueintritte leichter möglich seien. 777

Vorliegend ist die potenzielle Konkurrenz im Markt für Asphaltmischgut und nicht im Markt für Strassenbau zu beurteilen. Neueintritte im Markt für Strassenbau führen nicht zur Reduktion der vorgenannten Eintrittsschranken zum Markt für Asphaltmischgut. Einzig die starke Kundenbeziehung der BERAG zu ihren Aktionärinnen würde an Bedeutung verlieren, wenn neue Unternehmen in den Markt für Strassenbau eintreten würden. Dieser Effekt reicht

777 Act. VII.106, Rz 273.

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aber nicht aus, um die weiterhin bestehenden Eintrittsschranken in Frage zu stellen. Ausser- dem führen insbesondere die Vorzugskonditionen der BERAG dazu, dass Neueintritte im Markt für Strassenbau erschwert werden. 637. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass die potenzielle Konkurrenz im Markt für As- phaltmischgut zu schwach ist, um die BERAG in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu kön- nen. C.5.4 Stellung der Marktgegenseite 638. Da es keine Substitute für Asphaltmischgut gibt, kann die Marktgegenseite nicht auf an- dere Produkte ausweichen. Einzige Alternative zum Bezug bei der BERAG ist der Bezug bei einem anderen Asphaltmischgutwerk. Zwar sind auch andere Belagswerke in der Lage, die im relevanten Markt gelegenen Baustellen zu beliefern. Insbesondere für die weiter entfernt ge- legenen Werke stellen aber die hohen Transportkosten ein Hindernis dar, welches in den ent- sprechenden Markt- und Produktionsanteilen dieser Werke reflektiert ist (vgl. Abbildung 16 und Abbildung 17 vorne). 639. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die meisten Konkurrentinnen der BERAG Dritte im Vergleich zu Aktionärinnen oder konzerninternen Abnehmern jedenfalls beim Bezug klei- nerer Mengen nur zu höheren Preisen mit Asphaltmischgut beliefern (vgl. Rz 183 und insbe- sondere Fussnote 233). Deshalb sind die Ausweichmöglichkeiten insbesondere für Bauunter- nehmungen, die an keinem Asphaltmischgutwerk beteiligt sind und insbesondere beim Bezug kleiner Mengen, beschränkt. 640. Da Nichtaktionäre nur rund [<33] % des von der BERAG hergestellten Asphaltmischguts beziehen (vgl. Rz 135) und da sich dieser Absatz auf verschiedene Nichtaktionäre verteilt, befinden sich diese gegenüber der BERAG in einer eher schwachen Verhandlungsposition. Sie können deshalb den Handlungsspielraum der BERAG nicht wesentlich einschränken. 641. Die BERAG macht geltend, ihre Kunden seien gross, finanzkräftig, sachkundig und pro- fessionell. Deshalb sei die Stellung der Marktgegenseite als stark zu bewerten. Ausserdem habe die Nachfragemacht der öffentlichen Hand auf dem nachgelagerten Markt für Strassen- bau eine stark disziplinierende Wirkung auf die BERAG. 778

Bei den Kundinnen der BERAG handelt es sich tatsächlich zum überwiegenden Anteil um sachkundige Unternehmungen, die wissen dürften, welche anderen Werke Asphaltmisch- gut liefern können. Bei grösseren Mengen holen diese Unternehmungen ausserdem bei meh- reren Werken Offerten ein (vgl. Rz 184 vorne). Deshalb hat die BERAG kaum die Möglichkeit, schlecht informierte Abnehmerinnen oder Abnehmer auszunützen. Ausserdem wählt die Marktgegenseite insbesondere aufgrund der Vorgaben der als Endnachfragerin auftretenden öffentlichen Hand im Wesentlichen aufgrund des Preises eine Anbieterin von Asphaltmischgut aus (vgl. Rz 136 vorne). Der preisliche Spielraum der BERAG wird deshalb nicht durch unpro- fessionelle oder schlecht informierte Abnehmer oder Endnachfragerinnen, sondern durch die Kostenvorteile der BERAG gegenüber anderen Herstellern begründet. Ausserdem erschwe- ren die vorangehend beschriebenen Markteintrittsschranken (vgl. Rz 234 ff. vorne) selbst fi- nanzkräftigen Bauunternehmungen einen allfälligen Neueintritt in den Markt für Asphaltmisch- gut. Aus diesen Gründen können selbst die gut informierten Kundinnen und Kunden der BERAG deren Handlungsspielraum nicht wesentlich einschränken. C.5.5 Zwischenergebnis
Die BERAG ist im relevanten Markt einer relativ schwachen aktuellen Konkurrenz aus- gesetzt und kann sich im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten.

778 Act. VII.106, Rz 274 ff.

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Aufgrund der hohen Markteintrittsschranken vermag der durch das Konkurrenzverbot redu- zierte Kreis potenzieller Konkurrenten und Konkurrentinnen diesen Handlungsspielraum der BERAG nicht einzuschränken. Da die Marktgegenseite nur beschränkte Ausweichmöglichkei- ten hat, kann auch sie die BERAG nicht disziplinieren. Aus diesen Gründen steht fest, dass die BERAG im relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.

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C.6 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG C.6.1 Einleitung 644. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktge- genseite benachteiligen. 645. Art. 7 KG kann demnach nur auf marktbeherrschende Unternehmen i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG angewandt werden. Deshalb ist zunächst zu prüfen, ob die BERAG über eine markt- beherrschende Stellung verfügt. Dies ist vorliegend zu bejahen (vgl. Rz 614 ff. vorne). 646. Zusätzlich setzt die Anwendung von Art. 7 KG das Vorliegen eines Missbrauchs voraus. Dabei kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich be- hindernd und ausbeutend sein können. 779

Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behinderung auf dem Markt des marktbeherrschenden Unternehmens oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Ein Behinderungsmissbrauch umfasst somit sämtliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswett- bewerbs, die sich gegen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen oder Handelspartner und Handelspartnerinnen richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder einem benachbarten Markt einschränken. 780
Demgegenüber wird bei einem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die Marktgegenseite benachteiligt, indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. 781
In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. 782 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt. 783
Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe» festgehalten hat, ist im Einzelfall an- hand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Miss- brauch vorliegt: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. Un- zulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. 784
Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob die BERAG durch die Gewährung von Vorzugs- konditionen an ihre Aktionärinnen ihre Kunden und Kundinnen in unzulässiger Weise ungleich

779 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Pub- ligroupe SA et al./WEKO. 780 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe SA et al./WEKO; vgl. auch Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 569. 781 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe SA et al./WEKO. 782 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570. 783 Vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel „Talk & Surf“. 784 BGE 139 I 72 104 E. 10.1.2, Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.

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behandelt und damit den Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt. 652. Zusätzlich zum Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung setzt dieser Tatbestand die kumulative Erfüllung der folgenden vier Tatbestandsmerkmale voraus. 785

 Ungleichbehandlung: Es liegt eine Verhaltensweise vor, die bei gleichem Sachverhalt zu einer Ungleichbehandlung oder bei ungleichem Sachverhalt zu einer Gleichbehandlung führt.  Handelspartner: Die Diskriminierung betrifft Handelspartner.  Wettbewerbsbehinderung: Durch die Verhaltensweise werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benach- teiligt.  Keine Rechtfertigungsgründe: Die durch die Verhaltensweise bewirkte Ungleichbehand- lung ist nicht sachlich gerechtfertigt. 653. Die ersten drei dieser Tatbestandsmerkmale ergeben sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Die entsprechende Prüfung beinhaltet jedenfalls den ersten Prüfschritt des dualen Prüfmusters von Art. 7 Abs. 1 KG, bei welchem eruiert wird, ob eine Behinderung oder eine Benachteiligung vorliegt. Ein Missbrauch i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG liegt vor, falls die zu beurteilende Verhaltensweise ausserdem nicht durch sachliche Gründe (sog. legitimate business reasons) gerechtfertigt werden kann. 786

Nachfolgend wird geprüft, ob die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärin- nen der BERAG die erwähnten vier Tatbestandsmerkmale erfüllt. Dazu werden jeweils zu- nächst die Voraussetzungen des zu prüfenden Tatbestandsmerkmals näher erläutert. C.6.2 Ungleichbehandlung C.6.2.1 Voraussetzungen
Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Handelspartner bei gleichem Sachverhalt ungleich behandelt oder bei ungleichem Sachverhalt gleich behandelt. 787 Die zu vergleichenden Sachverhalte müssen dabei nicht identisch, son- dern lediglich gleichwertig sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Ungleich- behandlung auf gleichartige Produkte oder Dienstleistungen bezieht und sich die zu verglei- chenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden. 788

C.6.2.2 Subsumption 656. Die Preispolitik der BERAG sieht vor, Aktionärinnen zu besseren Konditionen mit As- phaltmischgut zu beliefern als Nichtaktionäre: Für Aktionärinnen gelten tiefere Listenpreise,

785 Vgl. z.B. RPW 2020/2, 572 Rz 844 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun- gen. 786 Vgl. z.B. BGE 146 II 217 236 f. E. 5.9, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 787 RPW 2008/4, 544 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 788 RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN-Anbindung; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 206 ff. Die Frage, ob die un- gleich behandelten Handelspartner oder Handelspartnerinnen im Wettbewerb zueinander stehen, wird bei der Beurteilung des Vorliegens einer Behinderung oder Benachteiligung berücksichtigt (Drit- tes Tatbestandsmerkmal, Rz 651, dritter Spiegelstrich), nicht aber zur Beurteilung, ob eine Ungleich- behandlung vorliegt.

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tiefere Offertpreise, tiefere Endpreise und vorteilhaftere weitere Konditionen (vgl. Rz 242 ff. vorne). Nachfolgend wird dargelegt, dass diese Ungleichbehandlung Geschäfte betrifft, die sich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht unter- scheiden. 657. Listenpreise: Die Listenpreise für Aktionärinnen liegen rund 15 % unter den Listenprei- sen für Nichtaktionäre. Diese Ungleichbehandlung kann weder auf unterschiedliche Jahresbe- zugsmengen von Aktionärinnen und Nichtaktionären noch auf unterschiedliche Bezugsmen- gen pro Ladung zurückgeführt werden: Die grössten Nichtaktionäre beziehen pro Jahr ähnlich viel wie die kleinsten Aktionärinnen und die Bezugsmenge pro Ladung ist bei ihnen ähnlich hoch. Trotzdem kommen auch für die grössten Nichtaktionäre die deutlich höheren Listen- preise für Nichtaktionäre zur Anwendung, während selbst die kleinsten Aktionärinnen gemäss der Aktionärspreisliste beziehen können (vgl. Rz 256 ff. vorne). 658. Aus diesen Gründen kann die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionä- ren bezüglich der Listenpreise nicht durch Unterschiede in Bezug auf für den Geschäftsverkehr erhebliche Merkmale gerechtfertigt werden. Damit sind die Voraussetzungen der Ungleichbe- handlung in Bezug auf die Listenpreise erfüllt. 659. Offertpreise: Wird ein grösseres Strassenbauprojekt ausgeschrieben, holen in der Re- gel zahlreiche Bauunternehmungen Offerten für das dafür benötigte Asphaltmischgut bei den umliegenden Belagswerken ein. Die BERAG erstellt zwar Offerten für Aktionärinnen und Nicht- aktionäre, bietet den Aktionärinnen aber systematisch bessere Offertpreise an (vgl. Rz 287 ff. vorne). 660. Da es sich dabei um Lieferungen identischer Erzeugnisse für identische Objekte handelt, liegt eine Ungleichbehandlung von Geschäften vor, die sich in Bezug auf die im Geschäftsver- kehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht unterscheiden. Damit sind die Voraussetzun- gen der Ungleichbehandlung in Bezug auf die Offertpreise erfüllt. 661. Endpreise: Auch in Bezug auf die Endpreise behandelt die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre ungleich: Nichtaktionäre bezahlen fast immer einen Endpreis, der über dem Listenpreis für Aktionärinnen liegt. Der Endpreis für Aktionärinnen liegt hingegen nie über dem Aktionärslistenpreis und oft sogar darunter. Aktionärinnen können unabhängig von der Grösse der Lieferung, den Eigenschaften der zu beliefernden Baustelle oder der Jahresbezugsmenge der Aktionärin immer zu einem Endpreis beziehen, der tiefer oder gleich dem Aktionärslisten- preis ist. Würde die BERAG das an Nichtaktionäre gelieferte Asphaltmischgut unter identi- schen Umständen stattdessen an eine Aktionärin liefern, hätte die Aktionärin folglich in der Regel weniger bezahlt. (vgl. Rz 304 ff. vorne). 662. Damit ist klar, dass die Voraussetzungen der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die Endpreise erfüllt sind. 663. Dieser Befund wird zusätzlich durch eine Untersuchung der Endpreise der im Untersu- chungszeitraum neu als Aktionärinnen aufgenommenen Unternehmen bestätigt. Diese bezah- len nach der Aufnahme weniger als vor der Aufnahme als Aktionärin und der Anteil des bei der BERAG bezogenen Asphaltmischguts nimmt nach der Aufnahme als Aktionärin deutlich zu (vgl. Rz 336 ff. vorne). 664. Die gleichen Unternehmen bezahlen also als Aktionärinnen weniger als sie als Nichtak- tionäre bezahlt haben. 665. Weitere Konditionen: Die BERAG gewährt ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften. Ob diese Vorzugskonditionen

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gewährt werden, ist einzig vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. An- dere allenfalls im Geschäftsverkehr als erheblich angesehene Merkmale spielen keine Rolle (vgl. Rz 354 ff. vorne). 666. Damit ist klar, dass die Voraussetzungen der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die erwähnten weiteren Konditionen erfüllt sind. 667. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise, Endpreise und weitere Konditionen ungleich behan- delt. Diese Ungleichbehandlung bezieht sich auf gleichartige Erzeugnisse und auf Geschäfte, die sich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht we- sentlich unterscheiden. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung erfüllt. C.6.3 Handelspartner C.6.3.1 Voraussetzungen 668. Handelspartner sind insbesondere Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschen- den Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind. 789 Dabei ist unerheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert wird oder ob es aufgrund der Ungleichbehandlung bereits in der Anbahnungsphase schei- tert. 790

C.6.3.2 Subsumption 669. Die BERAG behandelt ihre Kunden und Kundinnen ungleich. Diese sind im nachgela- gerten Markt für Strassenbau tätig. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner erfüllt. C.6.4 Wettbewerbsbehinderung C.6.4.1 Voraussetzungen 670. Eine Behinderung anderer Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe- werbs liegt insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine in vor- oder nachgelagerten Märkten tätigen Handelspartner oder Handelspartnerinnen ungleich be- handelt und dadurch der Wettbewerb in diesen vor- oder nachgelagerten Märkten verfälscht

789 Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob auch Unternehmen, die im gleichen Markt wie das marktbeherrschende tätig sind, unter den Begriff des Handelspartners subsummiert werden kön- nen (verneinend z.B. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 N 155; bejahend z.B. RPW 2020/2, 572 Rz 852 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen). Wie nachfolgend gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende Verhaltensweise nämlich zu einer Wettbewerbsbehinde- rung im nachgelagerten Markt. 790 BGE 139 I 72, 104f. E. 10.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2016/1, 195 Rz 460, Swisscom WAN-Anbindung.

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wird. 791 Zur Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung ist die Wahrschein- lichkeit massgebend, dass die zu beurteilende Ungleichbehandlung zu einer Wettbewerbsver- fälschung führt. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist hingegen nicht erforderlich. 792

C.6.4.2 Subsumption 671. Die BERAG verfolgt mit der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären den Zweck, ihren Aktionärinnen einen Vorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu verschaffen (vgl. Rz 367 ff. vorne). Das spricht dafür, dass die vorliegende Diskriminierung geeignet ist, die schlechter behandelten Nichtaktionäre in der Ausübung und Aufnahme des Wettbewerbs im Markt für Strassenbau zu behindern und damit den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen. 672. Ausserdem zeigen mehrere Aussagen von Verwaltungsräten der BERAG, dass diese davon ausgehen, dass die vorliegende Ungleichbehandlung tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau hat (vgl. Rz 382 ff. vorne). Auch diese Tatsache spricht dafür, dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen. 673. Zusätzlich zum verfolgten Zweck und der Einschätzung von Vertretern der BERAG ist die vorliegende Ungleichbehandlung auch objektiv geeignet, den Wettbewerb im nachgelager- ten Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen: Für Nichtaktionäre gilt ein rund 15 % höherer Listenpreis als für Aktionärinnen. Auch die Offert- und die Endpreise für Nichtaktionäre sind wesentlich höher als für Nichtaktionäre. Zudem werden Nichtaktionäre in Bezug auf weitere Konditionen schlechter behandelt. Unter Berücksichtigung all dieser Faktoren steht fest, dass Nichtaktionäre für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut deutlich mehr bezahlen als Aktionärinnen. 674. Im Markt für Strassenbau ist der Preis der wichtigste Wettbewerbsparameter (vgl. Rz 136 vorne). Da ausserdem die Materialkosten für Asphaltmischgut ein bedeutender Kosten- faktor im Markt für Strassenbau sind (vgl. Rz 137 ff. vorne), ist eine Ungleichbehandlung in Bezug auf den Preis für Asphaltmischgut geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen: Zahlt eine Bauunternehmung deutlich mehr für Asphaltmischgut, ist sie gezwungen, ihrerseits höhere Preise für die Ausführung von Aufträgen im Markt für Strassen- bau zu verlangen oder eine geringere Marge in Kauf zu nehmen als ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen. Somit werden Nichtaktionäre durch die im Vergleich zu den Aktionärinnen höheren Asphaltmischgutpreise in Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Strassenbau behindert.

791 Das Bundesgericht hält im Entscheid «Publigroupe» sinngemäss fest, dass der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darin bestehe, in vor- oder nachgelagerten Märkten tätige Handelspartner davor zu schützen, dass ihre Stellung im Wettbewerb durch Diskriminierung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen beeinträchtigt werde. BGE 139 I 72, 105 E. 10.2.2, Pub- ligroupe SA et al./WEKO, mit Verweis vor allem auf BSK KG-A MSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 204. Wie bereits in Fussnote 789 dargelegt wurde, muss im vorliegenden Fall nicht geklärt werden, ob auch dann eine Wettbewerbsbehinderung vorliegt, wenn die zu beurteilende Verhaltensweise geeig- net ist, den Wettbewerb in demjenigen Markt zu beeinträchtigen, in welchem das marktbeherr- schende Unternehmen selber tätig ist. Wie nachfolgend gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende Verhaltensweise nämlich zu einer Wettbewerbsbehinderung im nachgelagerten Markt. Ebenfalls offen gelassen werden kann die Frage, ob ein reiner Ausbeutungsmissbrauch von Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfasst werden könnte, da die vorliegend zu beurteilende Verhal- tensweise geeignet ist, den Wettbewerb im nachgelagerten Markt zu behindern. 792 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207, Six Group AG, SIX Payment Services AG/WEKO.

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Diese Behinderung hat zur Folge, dass die Aufträge im Markt für Strassenbau teilweise nicht an die kostengünstige Bauunternehmung vergeben werden. Die vorliegende Ungleich- behandlung ist deshalb geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen.
Damit ist das Tatbestandselement der Wettbewerbsbehinderung erfüllt.
Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die BERAG verkaufe nur rund [<33] % des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktionäre. Da- von werde [<50 %] an Kleinbezüger geliefert, worunter Gartenbaubetriebe, das Tiefbauamt der Stadt Bern sowie Privatprojekte, etc. zu verstehen seien. Diese Mengen würden nicht auf den nachgelagerten Markt für Strassenbau gelangen und könnten deshalb den Wettbewerb in diesem Markt nicht beeinträchtigen. 793
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Es ist davon auszugehen, dass Nichtaktionäre auch deshalb relativ wenig Asphaltmischgut bei der BERAG beziehen, weil sie dafür mehr zahlen müssen als die Aktionärinnen der BERAG. Wenn zum Beispiel ein Nichtaktionär sich für ein Projekt im relevanten Markt interessiert, wird die BERAG ihm in der Regel einen höhe- ren Offertpreis anbieten als ihren Aktionärinnen (vgl. Rz 287 ff. vorne). Dadurch erschwert es die BERAG den Nichtaktionären, überhaupt im relevanten Markt tätig zu werden. Deshalb sind die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen, obwohl die BERAG nur relativ wenig Asphaltmischgut an Nichtaktionäre liefert.
Steht ein Nichtaktionär hingegen nicht im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der BERAG, ist eine allfällige Ungleichbehandlung eines solchen Nichtaktionärs auch nicht geeig- net, den Wettbewerb zu verfälschen. Das trifft zum Beispiel auf das Tiefbauamt der Stadt Bern zu. Gemäss der erwähnten Schätzung der BERAG handelt es sich aber bei rund [>50 %] des an Nichtaktionäre gelieferten Asphaltmischguts um Lieferungen an Strassenbauunternehmen. Diese stehen im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der BERAG und deshalb sind die Vor- zugskonditionen für Aktionärinnen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu be- einträchtigen.
Die BERAG bringt weiter vor, man könne anhand eines Vergleichs des Preisniveaus für Asphaltmischgut zwischen dem Raum Bern und angrenzenden Gebieten (z.B. Berner Jura, Oberaargau, Fribourg, Neuenburg, etc.) feststellen, ob die BERAG eine marktbeherrschende Stellung missbraucht habe. Läge ein Missbrauch vor, müssten die Preise in der Region Bern höher sein als in angrenzenden Gebieten. Das sei nicht der Fall. Die Preise für Lieferung, maschinellen Einbau und Verdichtung von zwei Asphaltmischgutsorten seien gemäss Bun- desamt für Statistik in der Grossregion Espace Mittelland sogar tiefer als im schweizerischen Durchschnitt. 794
Diesem Einwand ist Folgendes zu entgegnen: Der BERAG wird nicht vorgeworfen, über- höhte Preise für Asphaltmischgut verlangt zu haben. Vielmehr handelt es sich sowohl bei den Vorzugskonditionen für Aktionärinnen als auch bei der Gewährung eines Treuebonus um Be- hinderungsmissbräuche. Vorliegend wurde nachgewiesen, dass Nichtaktionäre im Vergleich zu Aktionärinnen höhere Preise bezahlten und dass diese Verhaltensweise geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Hingegen ist es nicht erforderlich, die tatsächliche Auswirkung der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Preis im nachgelagerten Markt für Stras- senbau nachzuweisen (vgl. Rz 670 vorne).
Ausserdem ist der von der BERAG vorgenommene Preisvergleich nicht geeignet, Aus- wirkungen der Aktionärspreise der BERAG auf die Preise im nachgelagerten Markt für Stras- senbau zu identifizieren, insbesondere weil dazu nicht die Preise im relevanten Markt, sondern diejenigen in der Grossregion Espace Mittelland herangezogen werden: Die Grossregion

793 Act. VII.106, Rz 198. 794 Act. VII.106, Rz 61 ff.

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Espace Mittelland besteht aus den Kantonen Bern, Freiburg, Solothurn, Neuenburg und Jura und ist damit um ein Vielfaches grösser als der vorliegend relevante Markt. 795 Ausserdem kön- nen sich die Preise in verschiedenen Regionen zum Beispiel auch aufgrund von Unterschie- den in Bezug auf die Verfügbarkeit von Rohstoffen wie Gesteinskörnungen unterscheiden. C.6.5 Keine Rechtfertigungsgründe C.6.5.1 Voraussetzungen 683. Eine Ungleichbehandlung ist nur dann unzulässig, wenn dafür kein sachlicher Grund vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unterneh- men auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspart- ners) stützen kann. 796 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend de- tailliert vorgetragen werden. 797

Bei der Prüfung, ob eine allfällige Diskriminierung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG aus sach- lichen Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent sind. Unterscheiden sich zum Beispiel zwei Kundinnen bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, würde es sich nicht um äquivalente Geschäfte handeln. Diese Prüfung muss an dieser Stelle nicht erneut durchgeführt werden.
Ausserdem ist zu beachten, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise kein Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann das zwar ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für das beobachtete Verhalten vorliegen, zum Beispiel, weil durch das beobachtete Verhalten Kosteneinsparungen erzielt werden kön- nen. Die Branchenüblichkeit allein ist zur Rechtfertigung aber nicht hinreichend.
Unabhängig vom konkreten Grund kann ein Verhalten eines marktbeherrschenden Un- ternehmens nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ge- wahrt wird. Insbesondere darf keine ebenso gut zur Erreichung des Rechtfertigungsgrunds geeignete Verhaltensweise zur Verfügung stehen, welche sich weniger wettbewerbsverfäl- schend auswirkt. 798

C.6.5.2 Subsumption 687. Branchenüblichkeit: Neben der BERAG führen auch andere Belagswerke der Region separate Preislisten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre (vgl. Fussnote 233 vorne). Hingegen ist unklar, ob Offert- und Endpreise bei diesen anderen Werken ebenfalls je nach Aktionärs- status der Kunden und Kundinnen unterschiedlich hoch ausfallen. 688. Diese Frage muss nicht geklärt werden, da sie zur Beurteilung der vorliegenden Preis- diskriminierung nicht relevant ist: Durch die hohen Transportkosten sowie durch die erforder- lichen Investitionen ist im Markt für Asphaltmischgut kein vollkommener Wettbewerb möglich. Die meisten Werke verfügen über eine gewisse Marktmacht, wenn auch nicht über eine markt- beherrschende Stellung. Ausserdem werden die meisten Werke entweder von vertikal inte-

795 <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/definitionen.html#defini- tion-app-g> (14.1.2022). 796 Für weitere mögliche Rechtfertigungsgründe vgl. z.B. RPW 2014/4, 687 Rz 124, Preispolitik SDA. 797 BGE 146 II 217 228 E. 4.2, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO, m.w.H. 798 RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

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grierten Unternehmen oder gemeinsam von im Strassenbau tätigen Bauunternehmungen be- trieben. Deshalb sind die Asphaltmischgutwerke jedenfalls nicht ausschliesslich an der Maxi- mierung des Profits im Markt für Asphaltmischgut interessiert. Vielmehr steht oft der deutlich grössere Markt für Strassenbau im Vordergrund. 689. Aus diesen Gründen kann aus der verbreiteten Verwendung unterschiedlicher Preislis- ten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre nicht gefolgert werden, dass sich ein profitmaximie- rendes Unternehmen ohne Marktmacht gleich wie die BERAG verhalten würde. Deshalb er- geben sich daraus keine Anzeichen für das allfällige Vorliegen eines sachlichen Grunds, welcher die vorliegend zu beurteilende Verhaltensweise rechtfertigen könnte. 690. Entschädigung für unternehmerisches Risiko: Die Vertreter der BERAG bringen in Bezug auf den Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen im Wesentlichen vor, dass damit das von den Aktionärinnen getragene unternehmerische Risiko abgegolten würde (vgl. Rz 372 ff. vorne). 691. Mit der Ausschüttung von Dividenden liegt ein besser geeignetes Instrument zur Abgel- tung des unternehmerischen Risikos vor, durch welches der Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird (vgl. Rz 375 vorne). Deshalb kann die vorliegende Ungleichbehandlung nicht durch die Notwendigkeit der Abgeltung des unternehmerischen Risikos der Aktionärinnen gerechtfertigt werden. 799

Zusammenfassend ist aus diesen Gründen festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich sind, durch welche die vorliegende Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionä- ren gerechtfertigt werden könnte. C.6.6 Zwischenergebnis
Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sind erfüllt. Ausserdem verfügt die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG. Folglich handelt es sich bei der Gewäh- rung von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen durch die BERAG um eine unzulässige Ver- haltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.v. Art. 7 KG.

799 Zur Beurteilung der Abgeltung des unternehmerischen Risikos als Rechtfertigungsgrund für Vor- zugskonditionen für Aktionärinnen vgl. RPW 2012/3, 468 Rz 85, Erdgas Zentralschweiz AG.

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C.7 Treuebonussystem der BERAG C.7.1 Übersicht 694. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die BERAG Konkurrenten und Konkurrentinnen durch ihr Treuebonussystem in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs in missbräuchlicher Weise behindert und damit ihre marktbeherrschende Stellung (dazu Rz 614 ff. vorne) gemäss Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. die Ausführungen zu Art. 7 KG in Rz 644 ff. vorne) missbraucht hat. 800

Dazu werden zunächst Rabattsysteme im Allgemeinen kartellrechtlich eingeordnet (Rz 695 ff.). Sodann wird beurteilt, ob das Treuebonussystems geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern (Rz 698 ff.). Schliesslich werden allfällige Rechtfertigungsgründe geprüft (Rz 709 ff.). C.7.2 Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen 695. Bei der Beurteilung, ob durch ein Rabattsystem ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die konkreten Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung bzw. Rückvergütung. Es ist zu untersuchen, ob die Rückvergütung ge- eignet ist, durch Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaft- lichen Leistung beruht, seine Vertragspartner an sich zu binden, indem es ihnen die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartner bzw. Handelspartnerinnen erschwert oder sogar unmöglich macht, den Wettbewerbern und Wettbewerberinnen des marktbeherr- schenden Unternehmens den Zugang zum Markt zu erschweren sowie die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken. 801

Die Praxis der WEKO, die Lehre und die (hauptsächlich europäische) Rechtsprechung unterscheiden im Hinblick auf die kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen marktbe- herrschender Unternehmen grundsätzlich zwischen Exklusivitätsrabatten, reinen Mengenra- batten und Rabatten der dritten Kategorie. 802

 Exklusivitäts- und Treuerabatte 803 sind finanzielle Vorteile, die Kunden und Kundinnen zugestanden werden, wenn sie den gesamten oder den Grossteil ihres Bedarfs aus- schliesslich beim rabattgebenden Unternehmen beziehen und somit auf den Bezug von Waren oder Dienstleistungen bei dessen Konkurrenten und Konkurrentinnen verzichten (müssen). 804 Die Rabattgewährung ist dabei grundsätzlich unabhängig von der bezoge- nen Menge und knüpft vielmehr an den Bedarf des beziehenden Unternehmens an. Der Rabatt wird nicht aufgrund der bezogenen Menge gewährt, sondern als «Gegenleis- tung» für die Ausschliesslichkeit bei der Bedarfsbefriedigung. 805 Exklusivitätsrabatte zie- len regelmässig darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen

800 Bezüglich allgemeiner Ausführungen zu unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Un- ternehmen i.S.v. Art 7 KG sei auf die Ausführungen in Rz 644 ff. verwiesen. 801 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29, Post Danmark II; EuG, ECLI:EU:T:1999:246, Rz 114, Irish Sugar/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 60, Michelin II; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, British Airways/Kommission. 802 Vgl. zum ganzen Abschnitt: RPW 2020/2, 598 f. Rz 1025 ff., m.w.H., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. Zur ökonomischen Beurteilung von Rabattsystemen vgl. z.B. C HIARA FUMAGALLI/MASSIMO MOTTA/CLAUDIO CALCAGNO, Exclusionary Practices: The Economics of Monopo- lisation and Abuse of Dominance, 2018. 803 Die Benennung «Treuebonus» führt nicht dazu, dass ein Rabattsystem als «Treuerabatt» zu definie- ren ist – für die Qualifikation als Exklusivitäts- bzw. Treuerabatt ist entscheidend, dass ein Kunde oder eine Kundin exklusiv bei einem Anbietenden seine resp. ihre Nachfrage befriedigt. 804 RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; EuGH, ECLI:EU:C:2012:221, Rz 70, Tomra/Kommis- sion; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 228. 805 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 86, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137, Intel/Kommission.

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zu erschweren oder gar zu verunmöglichen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten. 806 So können solche Rabattsysteme unter anderem verhindern, dass Konkurrenten und Konkurrentinnen des marktbeherrschenden Unter- nehmens erfolgreich in den Markt eintreten bzw. erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen können. 807 In der Lehre und der schweizerischen sowie auch der europäischen Praxis bzw. Rechtsprechung werden Exklusivitätsrabatte von marktbeherrschenden Unterneh- men grundsätzlich als missbräuchlich angesehen. 808

 Reine Mengenrabatte knüpfen gänzlich an den Umfang der beim marktbeherrschenden Unternehmen getätigten Käufe an. 809 Sie berechnen sich aufgrund objektiv festgesetzter und für sämtliche Abnehmer gleichermassen geltenden Mengen. 810 Mengenrabatte sind in der Regel zulässig, wenn sie keine verbotene Abschottungswirkung haben und infolge von Kosteneinsparungen beim marktbeherrschenden Unternehmen (z.B. infolge tieferer Transportkosten oder Skalenerträgen) gerechtfertigt werden können. 811 Zulässige Men- genrabatte spiegeln folglich den effektiven Zugewinn an Effizienz- und Grössenvorteilen wider, die das Unternehmen aufgrund erhöhter Liefermenge erzielt und an den Kunden bzw. die Kundin weitergegeben werden. 812 Unzulässige Mengenrabatte beruhen hinge- gen nicht auf wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistungen, sondern bezwecken, die Kunden und Kundinnen vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten. 813

 Zu den Rabatten der dritten Kategorie gehören laut Rechtsprechung der EU diejenigen Rabatte, welche weder reine Mengenrabatte darstellen, noch an die Bedingung zum ausschliesslichen oder nahezu ausschliesslichen Bezug vom marktbeherrschenden Un- ternehmen geknüpft sind, deren Mechanismus der Gewährung aber eine unzulässige Kundenbindungswirkung haben kann. 814 Diese Rabatte können auf Konkurrenten und

806 DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 150; EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Danmark II. 807 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 237 m. w. H.; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 77, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Dan- mark II. 808 Vgl. RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 KG N 19; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 7 KG N 150; EVELINE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 7 Abs. 2 KG N 120; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartell- recht, 2005, N 675; vgl. auch MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschen- den Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, N 585 m. w. H; RPW 1997/4, 513 f. Rz 32 ff., Telecom PTT- Fachhändlerverträge; Entscheid der REKO/WEF, RPW 1998/4, 675 f. E. 5.1, Swisscom/WEKO; RPW 2004/2 439 Rz 143, Swisscom ADSL; EuGH, ECLI:EU:C:1979:36, Rz 89, Hoffmann-La Ro- che/Kommission; EU-KOMM, ABl. 2009 C 227/13, Rz 22 ff., Intel, bestätigt in EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 72 ff., Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission. 809 REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 E. 5.4.2, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO.

810 EU-KOMM, ABl. 2001 L 125/27, Rz 33, Deutsche Post AG. 811 Vgl. DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 152; Vgl. SHK KG-REINERT (Fn 808) Art. 7 KG N 20; JÜRG B ORER, Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht I – Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 7 N 17; vgl. auch TSCHUDIN (Fn 808), N 636 m. w. H.; RPW 2004/2, 441 Rz 152, Swisscom ADSL; REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 f. E. 5.4.2 f., Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO; EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58 ff. und 100 m.w.H., Michelin II. 812 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 75, Intel/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 246, British Airways/Kommission. 813 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 56, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 244, British Airways/Kommission. 814 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 78, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 28, Post Dan- mark II.

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Konkurrentinnen eine widerrechtliche Verdrängungswirkung haben und damit eine Be- hinderung von Wettbewerbern und Wettbewerberinnen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen, sofern diese nicht auf einer sie rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung be- ruhen. 815

Das vorliegend zu beurteilende Treuebonussystem der BERAG kann nicht als reiner Mengenrabatt qualifiziert werden – die Gewährung der Rückvergütung knüpft neben der be- zogenen Menge zusätzlich an weitere Bedingungen an: Der Treuebonus wird grundsätzlich nur ausbezahlt, wenn die Mindestbezugsregelung (dazu Rz 403 ff.) sowie die 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff.) eingehalten werden. Da die Auszahlung des Treuebonus keinen ausschliesslichen oder nahezu ausschliesslichen Bezug bei der BERAG voraussetzt, handelt es sich auch nicht um einen Exklusivitätsrabatt. Damit fällt der Treuebonus der BERAG in die dritte Kategorie. Bei solchen Rabatten ist jeweils im Einzelfall anhand einer Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen, ob das Rabattsystem eine unzulässige Kundenbindungswirkung entfaltet und damit den Konkurrenten und Konkurrentinnen den Zugang zum Markt erschwert oder verunmöglicht (sog. Verdrängungswirkung). C.7.3 Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung
Vorliegend ist zu beurteilen, ob das Treuebonussystem der BERAG geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dabei kommt es auf die objektiven Eigenschaften des Rabatt- systems und nicht auf den subjektiven Zweck an, den die BERAG damit verfolgt. Im Vorder- grund stehen die Würdigung der Auswirkungen des Treuebonussystems für aktuelle und po- tenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG. Allerdings ist der Nachweis von tatsächlichen Auswirkungen für die Tatbestandsmässigkeit von Art. 7 KG nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass das Treuebonussystem geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern, also potenzielle Auswirkungen nach sich zieht. 816
Im Folgenden wird in einem ersten Schritt dargelegt, dass das Treuebonussystem eine Kundenbindungswirkung entfaltet (Rz 700 ff.). In einem zweiten Schritt wird dessen Verdrän- gungswirkung für aktuelle und potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen erörtert (Rz 705 f.).

C.7.3.1 Kundenbindungswirkung 700. Das Treuebonussystem der BERAG ist durch das Zusammenspiel der 2/3-Regel, der Mindestbezugsregelung und des zehnjährigen Auszahlungszeitraums geprägt: Ein Bezug bei der BERAG löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus für die nächsten zehn Jahre aus. Für den Erhalt des totalen Treubonus (dazu Rz 401 f. vorne) müssen aufgrund der Mindest- bezugsregelung (dazu Rz 403 ff. vorne) und der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) fortlaufend Bezüge in einer bestimmten Höhe getätigt werden. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf den Treuebonus für bereits getätigte Bezüge hängt somit von zukünftigen Bezügen ab. Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrerseits wiederum einen Treuebonus über die nächs- ten zehn Jahre aus. Damit schafft das Treuebonussystem der BERAG für ihre Kunden und Kundinnen einen Anreiz, weiterhin bei der BERAG Asphaltmischgut zu beziehen. Daraus ergibt sich eine Kundenbindungswirkung, welche auch bereits bei teilweiser Anwendung des Treuebonusreglements besteht.

815 Vgl. EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 88, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, Bri- tish Airways/Kommission. 816 Vgl. BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207, 1406 und 1612, Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC).

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Allerdings ist nicht jedes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das eine Kundenbindungswirkung entfaltet, missbräuchlich. Beispielsweise kann ein marktbeherr- schendes Unternehmen durch langjährige und sorgfältige Kundenpflege oder eingespielte Ge- schäftsabwicklungen seine Kunden und Kundinnen davon abzuhalten versuchen, auf einen anderen Anbieter und Anbieterinnen zu wechseln. Ein solches Verhalten im Sinne eines «fai- ren Leistungswettbewerbs» ist in der Regel kartellrechtlich nicht zu beanstanden, da das Un- ternehmen eine Leistung erbringt, durch welche die Kundenbindung entsteht. Die Auszahlung einer Rückerstattung wie sie durch die BERAG im Rahmen ihres Treuebonussystems vorge- nommen wird, stellt hingegen keine eigenständige Leistung dar. 817 Deshalb sind solche Aus- zahlungen missbräuchlich, wenn sie durch ein marktbeherrschendes Unternehmen vorgenom- men werden (dazu Rz 614 ff. vorne), die dadurch entstehende Kundenbindung ein gewisses Ausmass erreicht (dazu Rz 702 nachfolgend) und damit andere Marktteilnehmer in der Auf- nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (dazu Rz 705 f. hinten) sowie wenn keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (dazu Rz 709 ff. hinten).
Zur Einschätzung der Stärke der Kundenbindungswirkung des Treuebonus ist insbeson- dere massgebend, wie hoch die Verluste der Kunden und Kundinnen der BERAG bei Anwen- dung der Mindestbezugsregel (dazu Rz 403 ff. vorne) oder der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) ausfallen. Der Treuebonus beläuft sich auf fast [5–15] % des Materialendpreises (dazu Rz 424 vorne). Die jährlichen Treuebonusauszahlungen für den einzelnen Kunden bzw. die einzelne Kundin sind beachtlich (dazu Rz 425 vorne). Allerdings kann der Verlust für einen Kunden bzw. eine Kundin viel höher ausfallen als eine jährliche Treuebonustranche. Bei einem Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin droht dem Kunden bzw. der Kundin nämlich, alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge zu verlieren. Aufgrund des zehnjährigen Auszahlungszeitraums des Treuebonus (dazu Rz 400 ff.) können Bezüge betroffen sein, die bis zu zehn Jahren zurückliegen. Zudem wurde für jüngere Bezugsjahre erst ein geringer Anteil der Treuebonustranchen ausbezahlt. 818 Da Treueboni für Bezüge der letzten zehn Jahre verloren gehen können, kann der Verlust somit weit höher ausfallen als der totale Treuebonus von fast [5–15] % des Materialpreises. Vor die- sem Hintergrund entfaltet das Treuebonussystem eine hohe Kundenbindungswirkung (vgl. aber zum Ausmass der bei der BERAG gebundenen Bezüge Rz 706, 4. Lemma hinten). 819
Zu beachten ist, dass die Anwendung der 2/3-Regel – im Unterschied zur Mindestbe- zugsregelung – nicht in jedem Fall zu einem vollständigen Verlust des Treuebonus führen muss. Vielmehr liegt es gemäss Ziffer 3 des Treuebonusreglements im Ermessen des Verwal- tungsrats der BERAG, im Einzelfall für einen Kunden bzw. eine Kundin die Folgen der Verlet- zung festzulegen (Rz 411 ff. vorne). Dies vermag an der hohen Kundenbindungswirkung des Treuebonussystems jedoch nichts zu ändern. Die BERAG verfolgt mit dem Treuebonus das Ziel, ihre Kunden und Kundinnen zu binden (dazu Rz 427 ff. vorne). Dies ist gar reglementa- risch verankert. Der Verwaltungsrat der BERAG wird diesem Zweck bei der Ausübung seines Ermessens typischerweise Rechnung tragen. Auch die konkreten Anwendungsfälle zeigen, dass die BERAG die entsprechenden Missachtung der 2/3-Regel nicht hingenommen hat, sondern diesbezüglich teilweise Bedingungen für den Erhalt des gesamten Treuebonus auf- gestellt sowie entweder den Treuebonus gänzlich gestrichen oder zumindest substanziell ge- kürzt hat (dazu Rz 413 f. vorne). Bezüglich der Reduktion berücksichtigte die BERAG die von den betroffenen Kunden und Kundinnen prognostizierten Bezüge (vgl. Rz 413 f. vorne) – die Kunden und Kundinnen mussten der BERAG folglich eine Zusicherung machen.

817 BGE 139 I 72, 102 E. 10.1.1, Publigroupe. 818 Für das Jahr vor Anwendung der Mindestbezugsregelung oder der 2/3-Regel wurden erst 10 % des totalen Treuebonus ausbezahlt. 819 Die BERAG führte die 2/3-Regel erst im Jahr 2014 ein, jedoch bestand bereits davor aufgrund der Mindestbezugsregelung eine Kundenbindungswirkung – die 2/3-Regel hat das Potential die Wirkung zu intensivieren.

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Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass fraglich sei, «warum die BERAG – würde sie tatsächlich über eine marktbeherrschende Stellung ver- fügen – überhaupt Anstrengungen unternehmen sollte, um ein solches Kundenbindungssys- tem aufrechtzuerhalten». Es würde keine Notwendigkeit dazu bestehen und dies sei «Beweis dafür, dass sie in Konkurrenz zu anderen Mitbewerbern steht». 820 Dem ist zu entgegnen, dass ein Kundenbindungssystem wie der Treuebonus vorliegend dazu dienen soll (vgl. zum Zweck des Treuebonus Rz 427 ff. vorne), die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu bin- den. Die festgestellte Kundenbindung unterstützt die Aufrechterhaltung der marktbeherrschen- den Stellung, da dadurch – wie nachfolgend festgestellt wird – auch eine Verdrängungswir- kung entsteht und somit die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut behindert werden. C.7.3.2 Verdrängungswirkung
Angesichts der hohen Kundenbindungswirkung hat die BERAG mit dem Treuebonus- system gegenüber aktuellen und/oder potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen mit gleichen Kosten einen Vorteil. Um ein konkurrenzfähiges Angebot zur BERAG offerieren zu können, müssen die Konkurrenten und Konkurrentinnen den Verlust des Treuebonus kom- pensieren, d.h. deutlich tiefere Preise anbieten. Andernfalls besteht für die Kunden und Kun- dinnen der BERAG kaum ein Anreiz, auf das Angebot von Konkurrenten und Konkurrentinnen auszuweichen. Dies erschwert bestehenden Konkurrenzunternehmen, ihre Produkte abzuset- zen und potenziellen Konkurrenzunternehmen, überhaupt in den Markt einzutreten. Das Treuebonussystem der BERAG ist daher geeignet, eine Verdrängungswirkung zu erzielen.
Die Stärke der Verdrängungswirkung ist unter folgenden Gesichtspunkten zu würdigen:  Die BERAG wendet ihr Treuebonussystem bei allen Kunden und Kundinnen an. Es han- delt sich entsprechend um ein breites Kundenbindungsinstrument, das nicht bloss auf einzelne Kunden und Kundinnen oder Kundensegmente ausgerichtet ist. Insofern bindet das Treuebonussystem viele Abnehmer von Asphaltmischgut an die BERAG, zumal sie marktbeherrschend ist (Rz 614 ff. vorne) und einen weiten Kundenkreis hat. Dies schmä- lert die Absatzmöglichkeiten der Konkurrenten und Konkurrentinnen bei einem grossen Teil ihrer potenziellen Kunden und Kundinnen. Entsprechend erhöht ist die Verdrän- gungswirkung des Treuebonussystems.  Das Treuebonussystem der BERAG ist nicht ein zeitlich beschränktes, vorübergehendes Kundenbindungsinstrument. Vielmehr ist es auf unbestimmte Dauer angelegt und bindet die Kunden und Kundinnen der BERAG fortlaufend und zeitlich unbegrenzt. Auch dieser Aspekt verstärkt die Verdrängungswirkung des Treuebonussystems.  Der Wettbewerb im Belagsbereich spielt primär über den Preis (Rz 143 vorne). Andere Faktoren wie die Qualität der Leistungen haben eine untergeordnete Bedeutung. Für Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG ist es daher schwierig, den Nachteil, den sie in preislicher Hinsicht gegenüber der BERAG infolge des Treuebonus haben, ander- weitig aufzuwiegen. Auch dies akzentuiert die Verdrängungswirkung des Treuebonus- systems.  Das Treuebonussystem bindet die Kunden und Kundinnen nur für einen Teil des Bezugs von Asphaltmischgut an die BERAG. Gemäss der Mindestbezugsregelung fällt die An- spruchsberechtigung für die weiter zurückliegenden Jahre dahin, wenn der Kunde bzw. die Kundin während einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich weni- ger als 500 (bzw. 501 t) Tonnen bezieht (Rz 403 ff. vorne). Die 2/3-Regel besagt, dass der Kunde bzw. die Kundin mindestens einen Drittel seines Durchschnittbezugs der letz- ten zehn Jahre von der BERAG beziehen muss, um den vollen ihm zustehenden

820 Act. VII.107, Rz 211.

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Treuebonus zu erhalten (Rz 411 ff. vorne). Die gebundenen Mengen sind dennoch be- achtlich. Die Mindestbezugsregelung kann vor allem bei Strassenbauunternehmen mit geringem Bedarf nach Asphaltmischgut ins Gewicht fallen, aber auch bei solchen, deren Bedarf stark schwankend ist, etwa weil sie im Liefergebiet der BERAG nur selten Stras- senbauprojekte ausführen. Die 2/3-Regel bindet – formal betrachtet – zwar nur einen Drittel des Bezugs an die BERAG und steht einer gestaffelten Verlagerung des Belags- bezugs an einen Konkurrenten bzw. einer Konkurrentin nicht entgegen. Allerdings kann ein Strassenbauunternehmen seinen Jahresbedarf an Asphaltmischgut im Liefergebiet der BERAG nicht genau vorhersehen. Dabei ist insbesondere an Konjunkturschwankun- gen und die Unsicherheit zu denken, ob sich ein Unternehmen in den Ausschreibungs- verfahren tatsächlich durchsetzen kann. Dies führt dazu, dass ein Kunde bzw. eine Kun- din der BERAG in Bezug auf die 2/3-Regel eine Sicherheitsmarge einkalkulieren muss, um das Risiko des Verlusts des Treuebonus zu vermeiden. Mit anderen Worten ist der bei der BERAG gebundene Teil des Bezugs höher als ein Drittel.  Den Kunden und Kundinnen der BERAG steht grundsätzlich die Wahl offen, anstelle des treuebonusberechtigten Angebots «Nettoangebote» zu wählen (dazu Rz 416 ff. vorne). Wie der Blick auf das Verhalten der Kunden und Kundinnen der BERAG zeigt, sind diese trotz der Alternative von Nettoangeboten typischerweise im Treuebonussystem verblie- ben. Es sind grösstenteils Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen (Rz 418 f. vorne). Für Arbeitsgemeinschaften ist das Treuebonussystem in der Regel nicht geeignet, da diese nur projektspezifisch gebildet werden und die Kenntnis des de- finitiven Preises im Zeitpunkt des Bezugs die interne Abrechnung erleichtert. Im Übrigen beabsichtigt die BERAG mit der Ausgestaltung des Treuebonussystems diese Verhal- tensweise ihrer Kunden und Kundinnen, denn sie will mittels dem Treuebonus ihre Kun- den und Kundinnen langfristig binden (dazu Rz 427 sowie Rz 700 ff. vorne). So setzt die BERAG den monetären Anreiz, dass Nettoangebote nicht gleichwertig wie treuebonus- berechtigte Bezüge sind, da bei den Nettoangeboten maximal [70–90] % des zu erwar- tenden Treuebonus berücksichtigt werden kann (Rz 417 vorne). Aufgrund der Ausge- staltung der Rabattsysteme und des daraus folgenden hohen Anteils treuebonusberechtigter Bezüge (vgl. Rz 419 vorne), wird die Verdrängungswirkung nicht durch die Option der Nettoangebote aufgehoben. 821

C.7.3.3 Zwischenergebnis 707. Im Ergebnis kommt dem Treuebonussystems eine Verdrängungswirkung zu. Es ist ge- eignet, die Bezüger an sich zu binden und die Marktstellung der BERAG gegenüber den Kon- kurrenten und Konkurrentinnen zu festigen oder gar zu stärken. Die BERAG behindert somit ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen durch die Ausgestaltung ihres Rabattsystems in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut. 708. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Verhaltensweise durch sachliche Rechtferti- gungsgründe gerechtfertigt werden kann. C.7.4 Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe 709. Es ist zu prüfen, ob die Kundenbindungs- und Verdrängungswirkung des Treuebonus- systems der BERAG mittels sachlichen Gründen gerechtfertigt werden kann und somit nicht

821 Vgl. dazu die europäische Rechtsprechung in EuG, ECLI:EU:T:1993:31, Rz 73, BPB und British Gypsum/Kommission, wonach die Möglichkeit der Kunden, ihre vertraglichen Beziehungen zum marktbeherrschenden Unternehmen jederzeit zu beenden, nichts an der möglichen Unzulässigkeit eines Rabattsystems ändere, da das Recht zur Kündigung eines Vertrages seiner effektiven Durch- führung nicht entgegenstehe, solange von der Kündigungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wor- den sei.

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missbräuchlich ist (vgl. zur Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von Art. 7 KG im Allgemei- nen Rz 683 ff. vorne). 710. Die BERAG beabsichtigt mit dem Treuebonussystem unter anderem unterjährige Preis- anpassungen zu vermeiden (Rz 427 ff. vorne). Dies hat den Vorteil, nur eine Preisliste pro Jahr herausgeben zu müssen. Der Ausgleich kurzfristiger Preisschwankungen ist ein legitimes Ziel und somit ein möglicher Rechtfertigungsgrund. 711. Allerdings sind zur Verhinderung von Preisschwankungen weder die 2/3-Regel (Rz 411 ff. vorne) noch die Mindestbezugsregelung (Rz 403 ff. vorne) erforderlich, welche die be- hindernde Wirkung des Treuebonussystems der BERAG hauptsächlich begründen. Jährliche Rückvergütungen für das vergangene Jahr (also nicht über mehrere Jahre hinweg) ohne An- knüpfungen an zukünftige Bezüge würden diesen Zweck ebenso erfüllen. Die vorliegende Ausgestaltung des Treuebonussystems der BERAG stellt somit nicht das mildeste geeignete Mittel zur Verhinderung von Preisschwankungen dar. Es besteht folglich keine Erforderlichkeit für das Treuebonussystem der BERAG. 712. Für das Treuebonussystem der BERAG bestehen somit keine hinreichenden Rechtfer- tigungsgründe. Es ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG. C.7.5 Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG 713. Rabattsysteme von marktbeherrschenden Unternehmen zielen regelmässig darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen zu erschweren oder gar unmög- lich zu machen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten. Indem das marktbeherrschende Unternehmen die Abnehmer durch die konkrete Ausgestal- tung seines Rabattsystems an sich bindet, verzichten diese (zumindest teilweise) auf Alterna- tivangebote, was eine Absatzeinschränkung der Konkurrenz bewirkt. 822 Daher können solche Rabattsysteme namentlich den Tatbestand der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfüllen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die konkrete Ausgestaltung des Treuebo- nussystems der BERAG eine solche Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darstellt, da das Treuebonussystem der BERAG bereits als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG qualifiziert wird. C.7.6 Zwischenergebnis 714. Das Treuebonussystem der BERAG entfaltet eine Kundenbindungs- und Verdrängungs- wirkung. Es erschwert den Kunden und Kundinnen den Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin der BERAG. Das Treuebonussystem schränkt somit die Wahlmöglichkeit der Bezüger hinsichtlich ihrer Bezugsquellen ein. Dadurch werden die Konkurrenten und Kon- kurrentinnen der BERAG in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für As- phaltmischgut behindert. Es bestehen keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe. Das Treuebonussystem der BERAG ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.

822 Vgl. bspw. RPW 2014/4, 687 f. E. 129 ff., Preispolitik SDA.

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C.8 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG 715. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 716. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist. C.8.1 Wettbewerbsabrede 717. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken, zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung. 823

Vorliegend ist erstellt (Rz 458 ff.), dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat- sächlicher Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be- lagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver- bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern (Rz 467 ff.). Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt.
Keine solche Verpflichtung eingegangen sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. In Bezug auf diese Verfahrens- parteien ist das Verfahren – mit Ausnahme der BLH – einzustellen.
Das Konkurrenzverbot untersagte den beteiligten Unternehmen, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Belags- werken zu konkurrenzieren. Unter dem Gesichtspunkt der (potenziellen) Wettbewerbsbe- schränkung sind primär die folgenden beiden Aspekte relevant: Einerseits ist der Aktionärs- kreis der BERAG für ein Belagswerk ausgesprochen weit und schliesst einen grossen Teil der im Raum Bern tätigen Strassenbauunternehmen sowie lokale Kiesproduzenten ein. Das Kon- kurrenzverbot untersagte damit einem wesentlichen Teil von Unternehmen, von denen zusätz- liche Konkurrenz hätte ausgehen können, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errich- ten. Die langfristige Einbindung dieser Unternehmen ins Aktionariat der BERAG (dazu auch vorne Rz 476), verbunden mit dem Konkurrenzverbot, schützte die BERAG vor Konkurrenz, zwar nicht absolut, aber in einem bedeutenden Umfang. Das System des «Schutzes durch Einbindung» offenbart sich etwa auch in den Bemühungen der BERAG, weitere potenzielle Konkurrentinnen in die BERAG aufzunehmen und ihnen das Konkurrenzverbot zu überbinden, wie insbesondere im Jahr 2002 die [F27] (dazu vorne Rz 490 f.). Der zweite Aspekt betrifft die Dauer. Das Konkurrenzverbot war nicht etwa zum Investitionsschutz auf die Anfangsphase der BERAG befristet, sondern ist auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden und dauerte von 1976 bis 2016. Aus der Kumulation dieser beiden fallspezifischen Aspekte ist auf eine (potenzielle) Wettbewerbsbeschränkung zu schliessen.

823 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BGE 129 II 18 E. 6.3; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.

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Nach dem Gesagten ist der vorliegende Abredeinhalt in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Dies gilt insbesondere für das Verbot, keine ei- genen Belagswerke errichten zu dürfen. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Wettbewerb belebt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die BERAG über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Offen gelassen werden kann, ob auch dem Verbot der Beteiligungen an an- deren Werken die Eignung, Wettbewerbsbeschränkungen zu bewirken, inhärent ist. Jedenfalls ist in Bezug auf diesen Aspekt des Konkurrenzverbots kein prokompetitiver Zweck geltend gemacht worden; für ein generelles und absolutes Verbot von Beteiligungen an Konkurrenz- werken ist ein solcher auch nicht ersichtlich. Das Konkurrenzverbot ist in Art. 5 des Gründer- vertrags in einer einzigen, zusammenhängenden Vertragsbestimmung verankert, die als Gan- zes ein wettbewerbsbeschränkendes Potenzial aufweist. Es handelt sich um eine und nicht um zwei Abreden. Eine isolierte Betrachtung der beiden Teilgehalte ist daher nicht angezeigt. Darüber hinaus ist vorliegend – obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die Abredeteilnehmer mit dem Konkurrenzverbot auch in subjektiver Hinsicht im Wesentlichen bezweckten, die BERAG durch die Einbindung von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren konkurrierenden Werken zu schützen (dazu vorne Rz 473 ff.). Somit war die vorliegende Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer.
Schliesslich standen alle Abredebeteiligten zumindest in einem potenziellen Wettbe- werbsverhältnis zur BERAG, namentlich auch diejenigen Unternehmen, die im relevanten Zeit- raum keine eigenen Belagswerke betrieben haben. Die Abredebeteiligten sind im Geschäfts- gebiet der BERAG allesamt entweder im Strassenbau oder in der Kies- und Betonproduktion tätig. Belagswerke werden typischerweise von Unternehmen, die in diesen Bereichen aktiv sind, betrieben, oft auch gemeinsam. Zwar ist vorliegend die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Abredebeteiligte ohne Konkurrenzverbot in den relevanten Markt eingetreten wären, als eher gering einzustufen. Sie kann aber nicht als bloss abstrakt bezeichnet werden. 824 So gab es etwa tatsächlich Veränderungen bei den Betreibern von Belagswerken. Dies zeigt das Beispiel der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe, die sich im Jahr 2016 [...] an der [F8] beteiligt haben und in dieser Gesellschaft nunmehr zwei von drei Verwaltungsräten stellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Geltungsdauer des vorliegenden Konkurrenzverbots aus- gesprochen lang war (dazu Rz 479 ff.). Über einen langen Zeitraum betrachtet ist die Wahr- scheinlichkeit höher, dass ein Unternehmen neue Geschäftsfelder erschliesst, bestehende Geschäftszweige ausweitet, neue Produktionsstätten errichtet oder sich an anderen Unterneh- men beteiligt. Unter dem Gesichtspunkt der potenziellen Konkurrenz ist nicht erheblich, dass die meisten Abredebeteiligten vorliegend während der Geltungsdauer des Konkurrenzverbots wohl zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die Absicht hatten, im vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiet ein eigenes Belagswerk zu errichten oder zu übernehmen oder sich an einem konkur- rierenden Werk zu beteiligen. Ebenso ist nicht von Bedeutung, ob die Abredebeteiligten im Verwaltungsrat der BERAG oder anderen Gremien wie die Betriebskommission vertreten wa- ren oder nicht. Massgebend ist die Beteiligung am Konkurrenzverbot, nicht die Einflussmög- lichkeiten auf die BERAG. 825
Diese Schlüsse decken sich mit der Einschätzung der BERAG der potenziellen Konkur- renz in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Danach würden die finanziellen, administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen, dass in naher Zu- kunft ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle Ressourcen

824 Vgl. dazu auch Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend: EU- Horizontalleitlinie), ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 10. 825 Anders das Vorbringen der Burkhart AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VII.37).

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verfügen würden. 826 Das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, das von einem Abredebetei- ligten hätte ausgehen können, ist bei der Sanktionierung zu berücksichtigen (vgl. zu den ent- sprechenden Differenzierungen hinten Rz 833 f.). 724. Soweit die Parteien vorbringen, sie stünden zur BERAG nicht in einem (potenziellen) Wettbewerbsverhältnis, 827 ist ihnen nach dem Gesagten nicht zu folgen. Damit liegt eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 725. Dem steht nicht entgegen, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen allesamt Aktionärinnen der BERAG sind. Die BERAG ist nicht als Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 der VKU 828 zu qualifizieren. Dies würde bedingen, dass zwei oder mehrere Unter- nehmen gemeinsam die Kontrolle über die BERAG ausüben, was vorliegend nicht zutrifft. Bei der Entscheidfindung der BERAG kann es zu wechselnden Mehrheiten kommen. Die konkre- ten Beteiligungsverhältnisse führen nicht zu Pattsituationen, zumal keine Aktionärin die Mög- lichkeit besitzt, Entscheidungen der Gesellschaft zu blockieren. Entsprechend liegt kein Un- ternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG vor. Ein allfälliges «Zusammenschluss- oder Konzentrationsprivileg» für das Konkurrenzverbot scheidet damit zum Vornherein aus. Die Alluvia-Gruppe wendet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek- retariats ein, dass nicht ersichtlich sei, weshalb das fehlende Element der gemeinsamen Kon- trolle dazu führen solle, das Konkurrenzverbot nicht den gleichen Regeln wie denjenigen zu Nebenabreden bei Zusammenschlussvorhaben zu unterstellen. 829 Damit verkennt sie die Be- deutung des Kriteriums der gemeinsamen Kontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen im kar- tellrechtlichen Sinn. Bei gemeinsamer Kontrolle wird das Gemeinschaftsunternehmen in die wirtschaftliche Einheit der Muttergesellschaften eingebunden. Es findet eine Konzentration statt. Dies ist bei Unternehmen wie der BERAG, die lediglich von mehreren Unternehmen ge- halten werden (ohne gemeinsame Kontrolle) nicht der Fall. Die Aktionärinnen der BERAG wer- den nicht durch die gemeinsame Kontrolle am Gemeinschaftsunternehmen wirtschaftlich ver- bunden, sondern haben bloss die Gemeinsamkeit, dass sie individuell bei der BERAG Aktionärsstellung innehaben. Abreden zwischen ihnen, die etwa das gemeinsam gehaltene Unternehmen betreffen, können folglich und richtigerweise auch nicht vom «Konzentrations- privileg» erfasst sein. Vielmehr unterliegen sie der Beurteilung nach Art. 4 und 5 KG. 830 Nichts anderes gilt im EU-Recht. 831

C.8.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede 726. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1976 abgeschlossen und bestand bis 2016 (vgl. Rz 479 ff.). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Sodann verbot die Abrede den beteiligten Unternehmen, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu erwerben.

826 Act. VII.106, Rz 106 (Stellungnahme BERAG). 827 Vgl. etwa Act. VII.90, Rz 22 ff. (Stellungnahme Walo Bertschinger AG); Act. VII.103, Rz 98 ff. und 103 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe). 828 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (SR 251.4). 829 Act. VII.103, Rz 14 ff. (Stellungnahme der Alluvia-Gruppe); vgl. auch Act. VII.98, Rz 3 (Stellung- nahme der Marti AG Bern, Moosseedorf). 830 STEPHANIE VOLZ, Kartellrechtliche Fragen bei der Gründung eines Joint Ventures, SZW 2020, 557– 573, 570, vertritt gar die Auffassung, dass Wettbewerbsverbote zwischen Gesellschaften, die keine Kontrolle über das gemeinsam gehaltene Unternehmen haben, generell unzulässig seien. 831 Gemäss Rz 40 der Bekanntmachung der EU-Kommission vom 5.3.2005 über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbun- den und für diese notwendig sind (2005/C 56/03) gelten «Wettbewerbsverbote zwischen Gründern ohne Beherrschungsmacht und einem Gemeinschaftsunternehmen nicht als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig». Entsprechend unterste- hen sie auch nicht den Regeln für «Nebenabreden» bei Zusammenschlüssen.

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Eine Abrede über einen solchen Gegenstand ist als Gebietsabrede zu qualifizieren. Zwar wer- den vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot räumte der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandor- texklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen zu. In der Asphaltmischgutbranche sind Produkti- onsort und Absatzmarkt wegen der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet eines Belagswerks erstreckt sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede über den Produktionsstandort werden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete koordiniert. Aus diesen Gründen ist vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen. 832 Da diese zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur- renten und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist, ist sie horizontaler Natur. Sie erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. 727. Liegt eine Abrede vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fällt, so wird hier- für vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung hat. In Bezug auf die vorlie- gende Gebietsabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. 728. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist wiede- rum der relevante Markt, auf dem sich die Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 730 f.). Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem rele- vanten Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und po- tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 731 ff.). Daher ist anschliessend zu prüfen, ob die Abrede eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte (Rz 735 ff.) sowie ob sie sich ggf. aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Rz 738 ff.). 729. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu be- stimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (dazu auch Rz 571 ff. vorne). 833

C.8.3 Relevanter Markt 730. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist zunächst der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Mark für Asphaltmischgut relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens den Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lüt- zelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Gebiete. Schliesslich bestand die zu beurteilende Abrede von 1976 bis 2016. In zeitlicher Hinsicht ist vorliegend jedoch lediglich die Periode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis 2016 relevant (vgl. Rz 571 ff. für nähere Ausführungen zur Marktabgrenzung). C.8.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 731. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi- eller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) beste- hen bleibt.

832 Vgl. auch RPW 2019/2 359 Rz 701, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. Anderer Meinung ist aber die Frutiger AG, die in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vorgebracht hat, dass das Konkurrenzverbot nicht als Gebietsabrede zu qualifizieren sei (Act. VII.100, Rz 49). 833 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

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Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem relevan- ten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und po- tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten vermag.
Unter dem Gesichtspunkt des Innenwettbewerbs ist zu beachten, dass das Konkurrenz- verbot von den beteiligten Unternehmen eingehalten worden ist (Rz 509 ff.). Allerdings betrie- ben mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich rele- vanten Markt tätigten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und die Marti-Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem ging ein gewisser disziplinierender Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern und Aussenwettbewerberinnen aus, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Be- lagswerke Heimberg AG in Heimberg, den Belagswerken der Miphalt AG in Lyss und Nieder- bipp sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs als umgestossen zu erachten.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die zu beurteilende Wettbewerbsabrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte. C.8.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. 834 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Erheblichkeiten von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in der Regel bereits unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu bejahen ist, d.h. aufgrund ihres Gegenstan- des. 835 Quantitative Aspekte sind hierbei in der Regel nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb aus- gewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. 836
Der vorliegenden Wettbewerbsabrede war ein wesentliches Schädigungspotenzial im- manent. Als horizontale Gebietsabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) betraf sie einen zentralen Wettbewerbsparameter. Verschiedene an der Abrede beteiligte Unternehmen sind im Lichte ihrer Ressourcen, Grösse und Geschäftstätigkeit in der Baustoffbranche als bedeutende ak- tuelle oder potenzielle Wettbewerber und Wettbewerberinnen der BERAG zu betrachten. Dies gilt namentlich für die Frutiger-Gruppe und die Marti-Gruppe, die bereits eigene Belagswerke in anderen Regionen betreiben. Einerseits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen zwar auf- grund der hohen Markteintrittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke) an- spruchsvoll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Eintretenswahrscheinlichkeit; dazu vorne Rz 722). Andererseits sind die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wett- bewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belags- werken, als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfügt über eine markbeherrschende

834 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017 E. 4.3.1, BMW. 835 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt u.a. in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017 E. 4.3.1, BMW; BGer, 2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; BGer, 2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 836 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017 E. 4.3.2, BMW.

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Stellung (Rz 614 ff.). Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zudem dauerte die Wett- bewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahrzehntelang (vgl. Rz 479 ff.). Die Bagatell- schwelle ist bei weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben. C.8.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen 738. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Bst. b). 739. Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten die beteiligten Unternehmen, die BERAG vor konkurrierenden Werken zu schützen. Mittelbar sollte das Kon- kurrenzverbot dazu dienen, die Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern und letztlich den wirtschaftlichen Erfolg der BERAG zu begünstigen (Rz 473 ff.). 740. Bei der Frage der Rechtfertigung sind vorliegend primär die folgenden beiden Aspekte zu berücksichtigen. Erstens war der Kreis der an der Abrede beteiligten Unternehmen gross. Die Errichtung und der Betrieb eines Belagswerks setzen nicht voraus, dass sich derart viele Unternehmen daran beteiligen. Vielmehr zeigen die Beispiele des Belagswerks der Weibel AG in Oberwangen, des Belagswerks der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen und des Belagswerks der Marti-Gruppe in Walliswil, dass Belagswerke auch alleine betrieben werden können. Diese Belagswerke können ohne jeglichen Schutz durch ein Konkurrenzverbot zwischen potenziel- len Konkurrenten und Konkurrentinnen wirtschaftlich existieren. Mit anderen Worten war das Konkurrenzverbot für die Existenz und den Betrieb der BERAG nicht erforderlich. Dies zeigt sich auch daran, dass das Konkurrenzverbot bereits 2016 aufgehoben worden ist, also noch vor Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchung und ohne behördliche Intervention. 741. Zweitens ist zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von 1976 bis 2016 bestand und eingehalten worden ist. Zwar kann das Anliegen, das wirtschaftliche Risiko getätigter Investi- tionen durch ein Konkurrenzverbot zwischen den Gründern abzufedern, legitim sein. 837 Hierzu hätte allerdings ein angemessen befristetes Konkurrenzverbot genügt. Eine Dauer des Kon- kurrenzverbots von vierzig Jahren war vorliegend jedenfalls bei weitem nicht erforderlich. Auch unter diesem Gesichtspunkt ging die Wettbewerbsabrede über das Notwendige hinaus. 742. Ein zentrales Element einer vom Gedanken des Wettbewerbs geprägten Wirtschaftsord- nung bildet die Unsicherheit über das Marktverhalten der aktuellen und potenziellen Wettbe- werber und Wettbewerberinnen. Indem sich die Abredebeteiligten darüber einigten, die BERAG vor weiteren Werken der BERAG-Aktionärinnen zu schützen, versuchten sie, dieser Unsicherheit zu entgehen. Dies ist in einer marktwirtschaftlichen Ordnung kein legitimer Zweck eines wettbewerbswidrigen Konkurrenzverbots. Vielmehr sind die Absatzsicherung und Amor- tisation der Investitionen durch entsprechendes Marktverhalten anzustreben. Auch ist für den Absatz nicht erforderlich, dass die Kundinnen ins Aktionariat aufgenommen werden. 838 Das

837 Vgl. zum Teil auch die Ausführungen der Alluvia-Gruppe zur Rechtfertigung aus Effizienzgründen, die sich im Wesentlichen auf die Entstehung der BERAG beziehen (Act. VII.103, Rz 113 ff.). 838 Anders aber die Stellungnahme der Alluvia-Gruppe zum Antrag des Sekretariats, wonach die BERAG aufgrund der begrenzten Nachfrage und der hohen Transportkosten mit ihren Aktionärinnen stehe und falle (Act. VII.103, Rz 120).

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vorliegende Konkurrenzverbot lässt sich somit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen. Zu betonen ist, dass dieser Schluss primär aufgrund der fallspezifischen Um- stände zu ziehen ist, namentlich der Art und Breite der am Konkurrenzverbot Beteiligten (Ein- bindung eines grossen Teils der aktuellen und potenziellen Konkurrenten) und der übermäs- sigen Dauer. Die entsprechende Beurteilung lässt sich nicht unbenommen und ohne Einzelfallprüfung auf anderweitige Konkurrenzverbote zwischen Beteiligten an einer Aktienge- sellschaft oder einer Gesellschaft in anderer Rechtsform übertragen. 743. Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Wettbewerbsabrede eine unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung dar. C.8.7 Zwischenergebnis 744. Der vorliegende Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Be- lagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzverbot), ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend im Wesentli- chen tatsächlich, die BERAG vor weiteren konkurrierenden Werken zu schützen. 745. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Gebietsabrede zu werten. Damit erfüllt sie die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von 1976 bis 2016 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. 746. Als Gebietsabrede greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Hinreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Die vorliegende Wett- bewerbsabrede stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.

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C.9 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH C.9.1 Wettbewerbsabrede 747. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. auch vorne Rz 717). 748. Vorliegend ist erwiesen (Rz 532 ff.), dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen- seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen Informationen über sämtliche Verwaltungsratsangelegenheiten auszutauschen. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. 749. Zu prüfen ist, ob eine bezweckte oder bewirkte Wettbeschränkung gegeben ist. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschal- tung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm er- hoben haben». 839 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbe- werbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. 750. Um zu eruieren, ob eine Abrede über einen Informationsaustausch geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, sind einerseits die Eigenschaften des betroffenen Marktes zu beurteilen, andererseits die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und die Modali- täten des Austauschs. Dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. 840

Die vorliegende Abrede zwischen der BERAG und der BLH war aus folgenden Gründen geeignet, den Wettbewerb zu beschränken 841 :  Marktstruktur: Aufgrund der hohen Transportkosten können in der Regel nur wenige Werke eine bestimmte Baustelle zu konkurrenzfähigen Preisen mit Asphaltmischgut be- liefern (vgl. Rz 145 ff.). Das gilt auch für Baustellen, die zwischen dem Werk der BERAG und dem Werk der BLH gelegen sind. Dieses zwischen den beiden Werken gelegene Gebiet wird jedenfalls teilweise sowohl von der BERAG als auch von der BLH beliefert, welche in nordöstlicher Richtung das am nächsten zur BERAG gelegene Asphaltmisch- gutwerk ist. In diesem von beiden Werken belieferten Gebiet gehören die BERAG und die BLH zu den stärksten Asphaltmischgutwerken, weil sie im Vergleich zu den meisten anderen Anbietern und Anbieterinnen über kürzere Transportwege und damit über tie- fere Transportkosten verfügen (vgl. Abbildung 19). Insofern sind die BERAG und die BLH in einem bedeutenden Teil ihres Liefergebiets wichtige Konkurrentinnen. Die Ge- fahr, dass in einem derart konzentrierten Markt ein Informationsaustausch zwischen zwei bedeutenden Anbietern bzw. Anbieterinnen zu einer Verhaltensabstimmung führt, ist erhöht.  Homogenität der Produkte: Im Belagsbereich gibt die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche Belagssorten einzubauen sind. In den dazu herangezogenen Normen sind

839 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6 (zur Publikation vorgesehen); RPW 2013/4, 560 Rz 180, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 840 RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA. 841 Vgl. zur kartellrechtlichen Beurteilung von Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften auch KISSLING (Fn 718), Rz 758 ff. Vgl. zu den Kriterien für die kartellrechtliche Beurteilung eines Informationsaustausches im Allgemeinen auch RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA; EU- Horizontalleitlinie, ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 86 ff. Zum Einfluss von Informationsaustausch zwi- schen Konkurrenten auf den Wettbewerb vgl. z.B. M ASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and Practice, 2004, 142 ff; MATTHEW BENNETT/PHILIP COLLINS, The Law and Economics of Information Sharing: The Good, the Bad and the Ugly, European Competition Journal 6(2), 2010, 311–337.

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die Eigenschaften der Belagssorten bereits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen qualitative Merkmale, die über die in den Normen bereits enthaltenen Vorgaben hinaus- gehen, in der Regel keine wesentliche Rolle. Der Wettbewerb erfolgt im Wesentlichen über den Preis (vorne Rz 186). Dieser Umstand erleichtert eine Verhaltenskoordination. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Risiko eines koordinierten Marktverhaltens in- folge eines Informationsaustausches als erhöht zu werten.  Art und Umfang der ausgetauschten Informationen: Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil (Rz 536 vorne). Namentlich waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen der Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabatt- politik (Rz 537 vorne). Da der Wettbewerb beim Verkauf von Asphaltmischgut primär über den Preis spielt (Rz 186 vorne), erhöhte der Austausch solcher Informationen vor- liegend die Gefahr, dass die beteiligten Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmten. Dabei ist auch zu beachten, dass sich die BERAG und die BLH nicht etwa nur historische Preisinformationen mitgeteilt haben, sondern auch Angaben zur aktuellen und künftigen Preisfestsetzung. Zum Beispiel erfuhren sie gegenseitig von geplanten Anpassungen der Listenpreise und legten dem anderen Unternehmen ihre aktuelle Rabattpolitik offen. Der Informationsaustausch betraf neben Preisangaben zahlreiche weitere Aspekte der Geschäftstätigkeit der BERAG und der BLH, namentlich Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen und Technologien (Rz 537). Viele dieser Daten waren im Wesentlichen geheim und den nicht an der Abrede beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich. Mit dieser Transpa- renz gewährten die BERAG und die BLH dem jeweils anderen Unternehmen Einblick in ihr Innenleben – und zwar exklusiv. Auch wenn nicht jede einzelne ausgetauschte Infor- mation gleichermassen bedeutsam und sensibel war, so waren die BERAG und die BLH aufgrund der Fülle und der Möglichkeit der Vernetzung der Informationen dennoch in der Lage, das Verhalten des anderen Unternehmens im Wettbewerb besser zu antizipieren. Auch dieser Aspekt akzentuierte das Risiko der Verhaltenskoordination infolge der Ab- rede.  Frequenz und Dauer des Informationsaustausches: Der Informationsaustausch zwi- schen der BERAG und der BLH erfolgte regelmässig und institutionalisiert, nämlich im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Zudem handelte es sich um ein über einen langen Zeitraum praktiziertes Verhalten. Die Regelmässigkeit und Dauer des Informationsaustausches steigerten die Vorhersehbarkeit des Wettbe- werbsverhaltens des Konkurrenzunternehmens und verstärkten damit auch die Gefahr der Verhaltensabstimmung. 752. Bereits aus der Betrachtung der Eigenschaften des betroffenen Marktes und der ausge- tauschten Informationen ist zu schliessen, dass die Abrede zwischen der BERAG und der BLH objektiv geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Die vorliegende Abrede geht je- doch über einen reinen Informationsaustausch hinaus und beinhaltete insbesondere die ge- genseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat. Vor diesem Hintergrund ist auch dem tatsächli- chen Zweck, den die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat verfolgten, Rechnung zu tragen. Die BERAG und BLH bezweckten mit dem Kreuzmandat nicht nur, Fachwissen aus- zutauschen, sondern auch, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strate- gische Entscheide des anderen Unternehmens nehmen zu können (Rz 548 ff.). Dieser Zweck erhöhte die Gefahr, dass das Kreuzmandat und der Informationsaustausch tatsächlich zu kol- lusivem Verhalten führt. Das Beispiel der koordinierten Preiserhöhung der BERAG und der BLH per 1. September 2008 untermauert dies. 753. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Doppelmandate sowohl bei der BERAG als auch bei der BLH von Personen ausgeübt worden sind, die in ihren Stammunternehmen

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Schlüsselfunktionen wahrnahmen und eine zentrale Stellung innehatten, namentlich das Bin- deglied zwischen Verwaltungsrat und operativer Tätigkeit bildeten (Rz 538). Die BERAG und die BLH haben keinerlei Schutzvorkehren oder Massnahmen getroffen, um die Verwendung der erhaltenen Informationen zu begrenzen (Rz 539). Den strukturellen Interessenkonflikten, die Doppelmandaten im Verwaltungsrat von konkurrierenden Unternehmen immanent sind (dazu auch Rz 551), schenkten sie keine Beachtung. Dies kann nur durch den kooperativen Hintergrund des Kreuzmandats schlüssig erklärt werden. Hätte das Kreuzmandat und der In- formationsaustausch den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH verstärkt, nament- lich durch das Ausnutzen von erhaltenen Informationen zum Nachteil des anderen Unterneh- mens, wären diese Interessenkonflikte an die Oberfläche getreten. Dies hätte seinen Niederschlag in der Zusammenarbeit gefunden. Dass ausgeprägtes Konkurrenzverhalten zwi- schen der BERAG und der BLH als Folge des Informationsaustausches nicht zumindest zu Regeln betreffend den Umgang mit den erhaltenen Informationen geführt hätte, kann ausge- schlossen werden. 754. Nach dem Dargelegten war das vorliegende Kreuzmandat und der darauf basierende Informationsaustausch geeignet, den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH zu be- schränken. Entgegen der Behauptung der BERAG gründet diese Eignung nicht bloss in abs- trakten Überlegungen, 842 sondern beruht auf den soeben aufgezeigten konkreten Umständen des vorliegenden Falles. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. C.9.2 Qualifikation der Wettbewerbsabrede 755. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1995 abgeschlossen und bestand bis an- fangs 2019 (vgl. Rz 555). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Die BERAG und BLH sind beide in der Produktion und dem Vertrieb von Belagsprodukten, also auf der gleichen Marktstufe tätig. Ihre Liefergebiete überschneiden sich. Sie sind daher aktuelle Konkurrentin- nen. 843 Die Wettbewerbsabrede ist somit horizontaler Natur. 756. Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbsabrede als Preis-, Mengen oder Gebiets- bzw. Ge- schäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a–c KG zu qualifizieren ist. Solche Wettbewerbs- abreden unterstehen der Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen und be- gründen grundsätzlich die Sanktionierbarkeit nach Art. 49a KG. Sie werden typischerweise als harte horizontale Wettbewerbsabreden bezeichnet. 757. Dabei ist zwischen dem Gegenstand der Wettbewerbsabrede und ihrer potenziellen Wir- kung zu differenzieren. Die Formulierung der drei gesetzlichen Vermutungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 KG legt nahe, dass für die Qualifikation als harte horizontale Wettbewerbsabrede der Gegenstand der Abrede massgebend sein soll. Konkret hat der Gesetzgeber die Wendung «Abreden über (...)» gewählt. Ein Bezug zu den Auswirkungen ist den gesetzlichen Formulie- rungen nicht zu entnehmen, auch in den französischen und italienischen Gesetzesfassungen nicht. Diese Konzeption überzeugt auch in systematischer und teleologischer Hinsicht. Wett- bewerbsabreden zwischen Konkurrenten und Konkurrentinnen sind – unabhängig vom Ge- genstand – fast immer geeignet, Auswirkungen auf die Preise nach sich zu ziehen. Das Po- tenzial einer Abrede, Preiseffekte zu erzielen, kann daher für die Qualifikation als Preisabrede kein sachgeregtes Kriterium bilden. Dies hätte zur Folge, dass für fast alle Wettbewerbsabre- den – auch unbedenkliche – von Gesetzes wegen zu vermuten wäre (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG), dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Zudem wären die beiden weiteren Vermu- tungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c KG neben der Preisabrede (Bst. a) überflüssig, da sämtlichen Mengen, Gebiets- und Kundenabreden zwischen Konkurrenten und Konkurren- tinnen das Potenzial inhärent ist, sich auf die Preise auszuwirken. Vor diesem Hintergrund ist

842 Vgl. Act. VII.106, Rz 300. 843 Vgl. auch Act. IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen von [...]).

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aufgrund des Gegenstands zu beurteilen, ob eine Wettbewerbsabrede einen Vermutungstat- bestand nach Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt. 758. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH bildete das gegenseitige Mandat im Verwaltungsrat (Kreuzmandat) und den damit einherge- henden Informationsaustausch. Nicht nachgewiesen ist namentlich, dass zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens über die direkte oder indirekte Festlegung von Preisen be- stand (Rz 540 ff.). Eine Preisabrede in Form einer Vereinbarung scheidet somit aus.

Ebenso wenig ist erwiesen, dass zwischen der BERAG und der BLH eine Koordination der Preise erfolgt ist oder die erhaltenen Preisinformationen das Preisfestsetzungsverhalten tatsächlich beeinflusst haben. Weder ist ein entsprechendes Marktverhalten beobachtbar noch belegen dies entsprechende innerbetriebliche Umsetzungsmassnahmen (Rz 542). 844 Damit entfällt auch eine Preisabrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise. 845 Hierzu fehlt es am Kriterium des Marktverhaltens, das auf den Informationsaustausch zurückführen ist (Kausalität zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg). 846 Der Tatbestand der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist somit nicht erfüllt. Gleiches gilt für den Tatbestand der Mengenab- rede (Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG) und den Tatbestand der Gebietsabrede oder Geschäftskunden- abrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Auch hier fehlt es am Konsens über die entsprechenden Wettbewerbsparameter bzw. an der Kausalität zwischen Marktverhalten und Abstimmung. 759. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH erfüllt somit den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Die Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede ist daher einzig unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. 760. Präzisierend ist hierzu zu ergänzen, dass dies nur für die Dauerabrede (1995 bis anfangs 2019) gilt. Die beidseitige Preiserhöhung im Jahr 2008, die auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH zurückzuführen ist (dazu Rz 542), erfüllt hingegen alle Merkmale einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Preisabrede dürfte zudem als erheblich einzustufen, nicht zu rechtfertigen und damit unzulässig sein. Da die Wettbewerbs- beschränkung aber mehr als fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt wor- den ist, sind die Voraussetzungen für eine Sanktion nicht gegeben (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). C.9.3 Relevanter Markt 761. Um die Schwere der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist zu- nächst der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Markt für Asphaltmisch- gut relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens die Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch angrenzende Gebiete. In zeitlicher Hinsicht ist die Peri- ode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis anfangs 2019 (Aufhebung der Wettbe- werbsabrede) relevant (vgl. Rz 571 ff. für weitere Ausführungen zur Marktabgrenzung).

844 Eine Ausnahme bildet die beidseitige Preiserhöhung um 6 Franken per 1. September 2008 im Zu- sammenhang mit dem Anstieg der Erdölpreise (Rz 542). 845 Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt eine Abstimmung, einen Abstimmungserfolg sowie einen Kausalzusammenhang zwischen diesen Elementen voraus; BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BVGer, B-829/2012 vom 25.6.2018 E. 9.2.3 (Türbe- schläge); BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.5.2 (Submissionsabreden und Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau). 846 Dazu BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.3 (zur Publikation vorgesehen). – Das Bundesgericht hat das Kriterium des Abstimmungserfolgs wie folgt beschrieben: «Der Abstimmungserfolg muss sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen (...). Dieses muss daher von der aufeinander bezogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem be- obachtbaren Verhalten auf dem Markt können auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen (...). Das Marktverhalten ist der Erfolg der Abstimmung».

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C.9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 762. Wie erörtert worden ist, ist die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren (Rz 756 ff.). Bei solchen Abreden greift die gesetzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, nicht. Vorlie- gend ist denn auch nicht anzunehmen, dass die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung des wirk- samen Wettbewerbs geführt hat. Zu prüfen ist, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung zur Folge hatte. 763. Die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Wettbewerbsabreden ist durch eine Gesamtwürdigung qualitativer und quantitativer Kriterien zu prüfen. Die Erheblich- keitsschwelle ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tief angesetzt. Ziel ist die Aus- sonderung von Bagatellfällen. 847 Es ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbe- werb potenziell beeinträchtigen können (vgl. auch Rz 736 vorne). 848

Zum qualitativen Element ist Folgendes festzuhalten: Die vorliegende Wettbewerbsab- rede hatte in ihrer Umsetzung einen Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH zur Folge. Der Austausch schloss auch sensible Informationen und Geschäftsgeheim- nisse ein. Es handelte sich um aktuelle und nicht aggregierte Daten. Zudem erfolgte der Aus- tausch regelmässig und institutionalisiert. Die ausgetauschten Informationen waren im We- sentlichen geheim und den nicht beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich (Rz 751). Aufgrund der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und der Modalitäten des Aus- tauschs ist von einem hohen Potenzial für Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen. Kommt hinzu, dass die ausgetauschten Informationen ein normiertes Produkt betrafen und der Be- lagsmarkt von wenigen Akteuren beherrscht wird (hoher Konzentrationsgrad; Rz 145 ff.). Schliesslich sind der Interessenabgleich und die gegenseitige Einflussnahmemöglichkeit auf strategische Entscheide des anderen Unternehmens als tatsächlich verfolgte Zwecke des In- formationsaustauschs, die fehlenden Schranken oder Regeln in Bezug auf die Verwendung der erhaltenen Informationen sowie die fehlenden Vorkehren in Bezug auf Interessenkonflikte im Zusammenhang mit den Doppelmandaten zu nennen (Rz 551). Diese Umstände erhöhten vorliegend die Gefahr, dass der Informationsaustausch zu tatsächlichen Wettbewerbsbe- schränkungen führte, zusätzlich.
Die BERAG und die BLH sind schliesslich in ihren hauptsächlichen Liefergebieten je die bedeutendsten Belagsproduzenten (quantitatives Element).
Damit liegt unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Elemente kein Ba- gatellfall vor. Die vorliegende Wettbewerbsbeschränkung ist als erheblich einzustufen. C.9.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Bst. a); und  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Bst. b).

847 BGE 143 II 297 E. 5.2.2; bestätigt durch BGE 144 II 194 E. 4.3.1 und BGE 144 II 246 E. 10.1. 848 BGE 143 II 297 E. 5.4.2.

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Überwiegende Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind für einen derart weitreichenden Informationsaustausch, welcher mit der Wettbewerbsab- rede zwischen der BERAG und der BLH einherging, nicht ersichtlich. Vielmehr haben die in- volvierten Personen selbst ausgeführt, dass kein Grund mehr für die Fortführung der Kreuz- mandate besteht (Rz 521, 523, 524). Mehrere der befragten Personen haben auf die Gefahr von Interessenkonflikten hingewiesen (Rz 525, 526). Die BERAG und die BLH haben bereits vor der Untersuchungseröffnung Bestrebungen eingeleitet, das Kreuzmandat aufzulösen. Seit anfangs 2019 besteht das Kreuzmandat nicht mehr.
Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, dass das Kreuzmandat inso- fern gerechtfertigt gewesen sei, als es den Austausch von Fachwissen ermöglicht habe, wodurch auch den Kunden und Kundinnen ein Nutzen entstanden sei. 849 Zudem habe der Informationsaustausch der Verbesserung der Produkte oder der Produktionsverfahren ge- dient. 850 Ohne Einräumung eines Kreuzmandats hätte der Austausch von Fachinformationen nie stattgefunden, weil nur letzteres den Beteiligten ein hinreichendes Vertrauensfundament habe bieten können. Dabei verkennt die BERAG, dass das Kreuzmandat zu einem Informati- onsaustausch geführt hat, der weit über den Austausch von Fachwissen hinausging. Nament- lich waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen der Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabattpolitik (Rz 537 vorne). Die jeweils beim an- deren Unternehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter hatten Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidbe- ratungen und Beschlussfassungen teil (Rz 536 vorne). Für den reinen Fachaustausch wäre zudem die gegenteilige Einsitznahme im Verwaltungsrat nicht erforderlich gewesen und erst recht nicht das Stimmrecht in allen strategischen Angelegenheiten des anderen Unterneh- mens. Vielmehr hätten gezielte fachspezifische Besprechungen unter den geeigneten Perso- nen ausgereicht. Das Kriterium der Notwendigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG) ist damit nicht gegeben.
Nach dem Gesagten scheidet eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen aus. Die Wett- bewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt daher eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar. C.9.6 Zwischenergebnis
Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Wil- lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein- zuräumen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen Informationen über sämtliche Verwal- tungsratsangelegenheiten auszutauschen. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Aufgrund der Eigenschaften der ausge- tauschten Informationen und der Modalitäten des Austauschs, der Eigenschaften des betroffe- nen Marktes sowie des tatsächlich verfolgten Zwecks war diese Vereinbarung in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Es liegt somit eine Wettbe- werbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Ein Bagatellfall ist nicht gegeben. Die Wettbe- werbsbeschränkung ist daher als erheblich einzustufen. Überwiegende Rechtfertigungs- gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind nicht ersichtlich. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar.

849 Act. VII.106, Rz 317 ff. 850 Act. VII.106, Rz 321 ff.

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D Massnahmen 772. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 773 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 789 ff.). D.1 Anordnung von Massnahmen 773. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- tungsverfügungen haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen. 774. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten. 775. Im Folgenden werden die anzuordnenden Massnahmen für die verschiedenen Verstösse dargelegt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich de- klaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 851

D.1.1 Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den Treuebonus 776. Die BERAG hat durch Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und den Treuebonus ihre marktbeherrschende Stellung im relevanten Markt missbraucht (dazu Rz 644 ff. und 694 ff.). Sie ist zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbewerbsbe- schränkungen verhindert werden. 777. Im Einzelnen ist der BERAG zu untersagen:  das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, nicht von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.  das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen nicht von künftigem Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:

851 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

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o einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Ver- pflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entspre- chende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergü- tung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt); o für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 778. Diese Anordnungen umschreiben die Verpflichtungen der BERAG, um sich künftig kar- tellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Zudem stehen sie in unmittelbaren Zusammenhang zu den von ihnen begangenen unzulässigen Verhaltenswei- sen und verhindern, dass es erneut zu derartigen Verhaltensweisen kommt. Sie sind verhält- nismässig, zumal sie zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbe- werbsbeschränkungen zu verhindern, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind. 779. Die Behörde hat vorliegend nur im relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung der BERAG festgestellt (dazu Rz 571 ff. vorne), d.h. in einem Gebiet von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen. Entsprechendes Verhalten bei Lieferungen ausserhalb die- ses Gebiets ist nicht unzulässig. Der Geltungsbereich der Massnahmen ist daher auf den re- levanten Markt zu beschränken. Auch in dieser Hinsicht wird dem Verhältnismässigkeitsgrund- satz genüge getan. D.1.2 Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot 780. Das Sekretariat hat mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG Bern eine einvernehmliche Regelung in Bezug auf das Konkur- renzverbot geschlossen. 852 Sie lautet wie folgt: «A. Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags- werke Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmi- gung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Ab- schluss zu bringen. b) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (un- ter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett- bewerbsbeschränkungen, gegenüber der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] einvernehmlich und abschliessend geregelt. c) Der Wille und die Bereitschaft der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] zum Abschluss der nachfolgenden ein- vernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- würdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück- sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von Fr. [...] bis Fr. [...] zu beantra- gen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.

852 Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2.

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d) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. e) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. c) die Ergreifung von Rechtsmitteln er- übrigt. f) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern].

B. Vereinbarung Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As- phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat».

Die Verpflichtung, welche die Parteien damit eingegangenen sind, zielt direkt auf die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, also auf das Konkurrenzverbot. Sie ist zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern, ge- eignet, erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Die abgeschlossenen einver- nehmlichen Regelungen sind daher zu genehmigen.
Die Untersagung, ein Konkurrenzverbot zugunsten der BERAG einzugehen, gilt nicht für den Fall der gemeinsamen Kontrolle über die BERAG. Damit wird jedoch über die Zulässigkeit von Konkurrenzverboten bei einer allfälligen gemeinsamen Kontrolle in der Zukunft nichts ge- sagt. Vielmehr müsste in dieser Konstellation die Rechtmässigkeit eines Konkurrenzverbots anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
Diejenigen Abredebeteiligten, die keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen ha- ben, sind ebenfalls zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbe- werbsbeschränkungen verhindert werden und nicht mehr drohen. Die im Dispositiv (Ziffer 2) festgehaltenen Massnahmen entsprechen inhaltlich der Vereinbarung, welche das Sekretariat mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG Bern getroffen hat. Auf die entsprechenden Ausführungen (Rz 780 ff.) kann daher verwiesen werden.
Die Behörde verzichtet vorliegend darauf, für die Kästli Bau AG, die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG Massnahmen in Bezug auf ihren Kiesliefervertrag 853 mit der BERAG zu treffen. Damit wird aber nichts zur Zulässigkeit des Kiesliefervertrags oder einzel- ner darin enthaltener Bestimmungen gesagt. Vielmehr ist diesbezüglich auf die Massnahmen im Verfahren 22-0477: KTB-Werke hinzuweisen, welche die WEKO mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 angeordnet hat.

853 Act. II.17.

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D.1.3 Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH 785. Das Sekretariat hat vorliegend mit der BLH folgende einvernehmliche Regelung in Be- zug auf die Zusammenarbeit mit der BERAG geschlossen. 854

«A. Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags- werke Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmi- gung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Ab- schluss zu bringen. b) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (un- ter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett- bewerbsbeschränkungen gegenüber der BLH einvernehmlich und abschliessend geregelt. c) Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO keine Sanktion zulasten der BLH zu beantragen. Der definitive Entscheid darüber obliegt der WEKO. d) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. e) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der BLH keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Wür- digung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die BLH fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und eines Verzichts auf eine Sanktion die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt. f) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der BLH.

B. Vereinbarungen

Die BLH verpflichtet sich: 1.1 keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei- spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 1.2 sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkur- renzunternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unab- dingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufs- gemeinschaften; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebs- ausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie

854 Act. I.B.2.

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c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 1.3 sich mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künf- tige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Lieferge- biet auszutauschen.

Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem As- phaltmischgutwerk der BLH ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.»
Das Ziel dieser Vereinbarungen mit der BLH besteht darin, die Wiederholung der fest- gestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Die Regeln sind geeignet, erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Zur Verhältnismässigkeit der Regeln in Bezug auf Doppelmandate (Ziffer 1.1) sind zudem folgende Punkte zu präzisieren:  Eignung: Indem Doppelmandate bei konkurrierenden Unternehmen untersagt werden, zielt Ziffer 1.1 unmittelbar auf die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, die im Kreuzmandat zwischen der BLH und der BERAG gründet. Die aufgestellten Ver- bote sind geeignet, gleiche oder gleichgelagerte Verstösse zu verhindern.  Erforderlichkeit: Als mildere Regeln als ein Verbot von Doppelmandaten kommen allen- falls Auflagen betreffend den Umgang mit Interessenkonflikten in Frage, namentlich Aus- standsvorschriften. 855 Vorgaben, dass die Inhaber von Doppelmandaten bei bestimmten Geschäften in den Ausstand treten müssen, sind vorliegend aber nicht geeignet, um der kartellrechtlichen Problematik von Doppelmandaten zu begegnen. Dabei ist zu beach- ten, dass die BLH und die BERAG ausschliesslich in der Produktion von Asphaltmisch- gut tätig sind und keine anderen Geschäftszweige haben. Potenzielle Interessenkonflikte gibt es daher bei praktisch allen Angelegenheiten. Auch ist nicht ersichtlich, dass «Chi- nese Walls», etwa organisatorische oder technische Schranken, um die Streuung der im Rahmen von Doppelmandaten erhaltenen Informationen in das Stammunternehmen zu verhindern, die Gefahr der Verhaltenskoordination beheben könnten. Dass solche Schranken so aufgestellt werden können, dass sie wirksam sind, ist fraglich. Zudem tref- fen auch die Verwaltungsräte der BLH und der BERAG kollusionsanfällige Geschäfte, insbesondere beschliessen beide Unternehmen ihre Listenpreise im Verwaltungsrat. Da- mit ist die Gefahr der Verhaltenskoordination auch dann gegeben, wenn der (Doppel- )Vertreter die erhaltenen Informationen seinem Stammunternehmen nicht weitergibt.  Zumutbarkeit: Das Verbot von Doppelmandaten gilt nur für Konkurrenzunternehmen. Konkurrenzunternehmen sind gemäss der Definition in Ziffer 2 Unternehmen, die in Ent- fernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreiben. Die folgende Überlegung steht hinter dieser Definition: Die Belagswerke der Region Bern liefern den überwiegenden Anteil ihrer Produktion in- nerhalb eines Radius von rund 30–35 Fahrminuten aus (vgl. Rz 190 ff.). In Einzelfällen nehmen die Werke aber eine grössere Fahrzeit in Kauf – zum Beispiel, wenn sie schlecht ausgelastet sind. Deshalb werden jedenfalls in Einzelfällen Baustellen beliefert, die rund 45 Fahrminuten vom Werk entfernt sind. Diese Baustellen am Rand der Liefergebiete können gleichermassen von Konkurrenzwerken beliefert werden, die sich bis zu 45 Fahr- minuten in der entgegengesetzten Richtung befinden. Deshalb sind alle Werke, die sich innerhalb eines Radius von 90 Fahrminuten um das Werk der BLH befinden, potenzielle

855 Vgl. zum Umgang mit Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften im Zivilrecht etwa KISSLING (Fn 718), Rz 361 ff.; FORSTMOSER (Fn 718), 20 ff.; SCHENKER (Fn 718), 19 f.; SETHE (Fn 718), 388; SOMMER (Fn 718), 265 ff.; STEININGER (Fn 718), 155 ff.

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Konkurrenten. Nur diese potenziellen Konkurrenten sind vom Verbot der Doppelman- date erfasst. Dadurch verbleiben der BLH hinreichende Möglichkeiten, geeignete Ver- waltungsräte zu finden. 787. Nach dem Gesagten ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt. Die mit der BLH getroffene einvernehmliche Regelung ist zu genehmigen. 788. Mit der BERAG ist keine einvernehmliche Regelung zustande gekommen. Zur Verhin- derung, dass sie erneut gleichartige Verstösse begeht, sind ihr die gleichen Massnahmen auf- zuerlegen, die in der einvernehmlichen Regelung mit der BLH enthalten sind. Auf das hierzu Gesagte kann verwiesen werden (Rz 785 ff.). D.2 Sanktionierung D.2.1 Einleitung 789. Es liegen drei unzulässige Verhaltensweisen vor, die grundsätzlich sanktionierbar sind: die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG, das Treuebonus- system der BERAG sowie das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG. Nachfolgend wird für alle drei Verhaltensweisen gemeinsam geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Sank- tionierung i.S.v. Art. 49a KG erfüllt sind. 790. Die Bemessung der Sanktion wird anschliessend separat für die unzulässigen Verhal- tensweisen i.S.v. Art. 7 KG (Aktionärskonditionen und Treuebonussystem) einerseits und das Konkurrenzverbot andererseits vorgenommen. D.2.2 Vorbemerkungen 791. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 856 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel- che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 857

Aufgrund der Sanktionierbarkeit handelt es sich beim Kartellverfahren um ein Administ- rativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die ent- sprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grund- sätzlich im gesamten Verfahren anwendbar; über deren Tragweite ist jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 858

D.2.3 Voraussetzungen D.2.3.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 793. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. Danach wird ein Unternehmen, welches an einer

856 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; S TEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän- kungen, 2002, 92. 857 BBl 2002 2022, 2034. 858 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO.

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unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzu- lässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Daraus ergeben sich folgende Strafbarkeitsvoraus- setzungen:  Es müssen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen (Rz 794);  Die unzulässigen Verhaltensweisen müssen von einem Unternehmen im Sinne des Kar- tellgesetzes begangen worden sein (Rz 796). 794. Die Gewährung von Vorzugskonditionen und der Treuebonus der BERAG verstossen gegen Art. 7 KG. Das Konkurrenzverbot der BERAG-Aktionärinnen ist als unzulässige Ge- bietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. In diesen Fällen liegen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vor. Nicht massgebend für die Frage der Sanktionierbarkeit ist, ob die unzulässigen Abreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wett- bewerbs oder zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geführt haben. 859

Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar, die nicht sanktioniert werden kann.
Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 860 Sämtliche Parteien, die sich an einer oder meh- reren der festgestellten Wettbewerbsverstössen beteiligt haben, sind zum Tatzeitpunkt als Un- ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 562). D.2.3.2 Vorwerfbarkeit
Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. 861 Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind.
Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern. 862 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- den liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein

859 BGE 143 II 297, 337 ff. E. 9. 860 RPW 2017/3, 454 Rz 260, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; Entscheid der WEKO vom 26.3.2018, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 733, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide (30.11.2018). 861 BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO. 862 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.

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Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 863

Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die kartellrechtswidrigen Wettbewerbsabreden trafen, taten dies wissentlich und nahmen deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung zumindest in Kauf, handelten diesbezüglich also zumin- dest eventualvorsätzlich. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen entweder zeichnungsberechtigt waren oder jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsleitung angehörten. Ihr (Eventual-)Vor- satz bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den be- troffenen Unternehmen zuzurechnen.
Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die fraglichen wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht er- sichtlich und werden von den Parteien auch nicht vorgebracht. So dürfen das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen Adressaten) als bekannt vorausgesetzt werden. 864 Die Unternehmen müssen alles Zumutbare vorkehren, um sicherzu- stellen, dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten werden. Dass die Parteien vorlie- gend angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur Verhinderung der ge- troffenen Wettbewerbsabreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich. D.2.3.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht
Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Für die Prüfung dieser fünfjährigen Frist ist im Einzelfall die gesamte Dauer der Wettbewerbsbeschränkung miteinzubeziehen.
Vorliegend ist die Frist für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG mit der Verfahrenseröffnung vom 5. März 2019 (vgl. Rz 32) für alle Wettbewerbsverstösse ge- wahrt. D.2.4 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse
Schliesslich ist zu beurteilen, inwiefern die begangenen Wettbewerbsverstösse den Ver- fahrensparteien zugerechnet werden können. Massgebend ist dabei die Unternehmensträger- schaft, das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Vorlie- gend waren die betreffenden Verfahrensparteien jedenfalls zum Tatzeitpunkt Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen. Sie sind daher für diejenigen Verstösse zu sanktionieren, die von den von ihnen getragenen Unternehmen begangen worden sind.

863 Vgl. BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 864 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H. SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlun- gen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).

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D.2.5 Bemessung D.2.5.1 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonussystem der BERAG D.2.5.1.1 Einleitung 804. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen und band ihre Kunden und Kundinnen durch ihr Treuebonussystem. Nachfolgend wird dargelegt, mit welchem Betrag die BERAG für diese Verstösse zu sanktionieren ist. 805. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. 806. Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt grundsätzlich im pflichtgemäss auszuüben- den Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung begrenzt wird. Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion inner- halb der gesetzlich statuierten Grenzen nach den konkreten Umständen im Einzelfall. D.2.5.1.2 Basisbetrag 807. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen. 865

Zur Festlegung des Basisbetrags wird nachfolgend zunächst dargelegt, welcher Pro- zentsatz des Umsatzes im vorliegenden Fall angemessen ist. Anschliessend wird dargelegt, welche Umsätze für die Sanktionierung herangezogen werden. Daraus ergibt sich der Basis- betrag. Prozentsatz
In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses der Gewährung von Vorzugskondi- tionen an die Aktionärinnen der BERAG ist Folgendes zu beachten: Listenpreise, Offert- preise und Endpreise sowie weitere Konditionen der BERAG waren für Nichtaktionäre deutlich weniger vorteilhaft als für Aktionärinnen (vgl. Rz 242 ff.). Da Asphaltmischgut ein wichtiger Kostenfaktor im Markt für Strassenbau ist und da der Preis in diesem Markt der wichtigste Wettbewerbsparameter darstellt (vgl. Rz 136 ff.), ist die vorliegend zu beurteilende Verhaltens- weise geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Genau darin bestand auch die Absicht der BERAG: Sie wollte ihren Aktionärinnen einen Vorteil im Markt für Strassenbau verschaffen (vgl. Rz 367 ff.).
Zugunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der im Strassenbau in der Region Bern aktiven Bauunternehmungen Aktionärinnen der BERAG sind (vgl. Rz 135).

865 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (aupara- vant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Praxis > Entscheide > Altimum SA: Verfügung vom 20.08.2012 (11.05.2021).

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Da die BERAG alle Aktionärinnen gleich behandelte (vgl. Rz 246), wurde der Wettbewerb un- ter den Aktionärinnen durch die Vorzugskonditionen nicht beeinträchtigt. Deshalb ist die zu beurteilende Verhaltensweise nicht geeignet, den Wettbewerb zu beseitigen. Ausserdem hat die BERAG verschiedentlich neue Aktionärinnen aufgenommen (vgl. Rz 336) und diesen damit ermöglicht, den Wettbewerb mit den bestehenden Aktionärinnen unter gleichen Bedingungen aufzunehmen. Die Gewährung von Vorzugskonditionen zielte nicht darauf ab, den Gewinn der BERAG zu maximieren, sondern den Aktionärinnen der BERAG einen Vorteil im nachgelager- ten Markt für Strassenbau zu verschaffen. 811. In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses des Treuebonussystems der BERAG ist Folgendes festzuhalten: Das Treuebonussystem entfaltet eine starke Kundenbin- dungswirkung. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf den Treuebonus auf bereits getätigte Bezüge hängt von zukünftigen Bezügen ab. Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrer- seits wiederum einen Treuebonus für weitere zehn Jahre aus. Folglich verlieren die Kunden und Kundinnen der BERAG bei Anwendung des Treuebonussystems, beispielsweise aufgrund eines vollständigen Wechsels zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin, ihren Anspruch auf einen Treuebonus in bedeutender Höhe für Bezüge der Vorjahre ganz oder teilweise (vgl. Rz 700 ff. vorne). Da die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG den Verlust des Treuebonus kompensieren müssen, um ein wettbewerbsfähiges Angebot zu offerieren, ent- steht eine Verdrängungswirkung (vgl. Rz 705 f. vorne). Zudem können alle Kunden und Kun- dinnen der BERAG treuebonusberechtigte Bezüge tätigen, der Anwendungskreis ist folglich breit (dazu Rz 706, 1. Lemma vorne). Das Treuebonussystem ist schliesslich ein zeitlich un- begrenztes Instrument und der Preis ist der primäre Wettbewerbsfaktor im Markt für Asphalt- mischgut (dazu Rz 706, 2. und 3. Lemma vorne). Das Schädigungspotential ist gross, da Neu- eintritte oder Kapazitätserweiterungen grosse Auswirkungen auf den Markt für Asphaltmischgut haben könnten.

Zu Gunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass kein Exklusivbezug erforderlich ist, um den Treuebonus beanspruchen zu können. Vielmehr wird dazu lediglich vorausgesetzt, dass die Kunden und Kundinnen einen bestimmten Anteil ihres Gesamtbedarfs bei der BERAG beziehen (vgl. Rz 706, 4. Lemma vorne). Die starke Kundenbindungswirkung bezieht sich folglich nur auf einen begrenzten Anteil des Gesamtbedarfs der Kunden und Kundinnen der BERAG. Schliesslich ist nicht nachgewiesen, dass ein Kunde oder eine Kundin der BERAG wegen des Treuebonus einen Auftrag an die BERAG statt an ein anderes Asphaltmischgut- werk vergeben hätte oder dass ein Konkurrent oder eine Konkurrentin wegen des Treuebo- nussystems auf den Ausbau oder Neubau eines Asphaltmischgutwerks verzichtet hätte.
Unter Berücksichtigung des soeben Ausgeführten handelt es sich bei der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und dem Treuebonussystem der BERAG um einen mittelschweren Verstoss. Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags ge- mäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 4 % angemessen. Als nächstes sind die von der BERAG in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten Markt erzielten Umsätze zu bestimmen. Umsatz
Gemäss Art. 3 SVKG ist für die Berechnung des Basisbetrags der in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielte Umsatz massgebend. Im vorliegenden Fall ist der Umsatz heranzuziehen, welchen die BERAG durch den Verkauf von Asphaltmischgut (sachlich relevanter Markt, vgl. Rz. 575 ff.) im Zeitraum 2018–2020 erzielt hat. Dabei sind nur Verkäufe an Baustellen zu berücksichtigen, die innerhalb von 32 Fahrmi- nuten ab dem Werk der BERAG erreicht werden können (räumlich relevanter Markt, vgl. Rz 580 ff.).
Die Behörde hat diesen Umsatz anhand der von der BERAG eingereichten Lieferschein- daten der Jahre 2018–2020 berechnet. Dabei hat die Behörde nur die mit Materiallieferungen

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erzielten Einnahmen ohne Transporte und ohne Mehrwertsteuer berücksichtigt. Dieser Um- satz ist separat für die Jahre 2018–2020 in der zweiten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Davon sind Rückerstattungen abzuziehen, welche die BERAG an die Bezüger von Asphalt- mischgut ausbezahlt hat. Solche Rückerstattungen erfolgten zum Beispiel im Rahmen des Treuebonussystems. Die Höhe dieser Rückerstattungen wurde von der BERAG für die Jahre 2018–2020 berechnet 866 und durch die Behörde plausibilisiert. Sie sind in der dritten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Der in der vierten Spalte von Tabelle 20 angegebene Nettoum- satz entspricht dem aus den Lieferscheindaten entnommenen Umsatz abzüglich der Rücker- stattungen. 816. Ausserdem sind nur die im räumlich relevanten Markt erzielten Umsätze zu berücksich- tigen. Die BERAG verkauft rund zwei Drittel des von ihr hergestellten Asphaltmischguts im räumlich relevanten Markt (vgl. Rz 214 ff. vorne). Deshalb wird zur Sanktionierung zwei Drittel des Nettoumsatzes herangezogen. 867 Diese von der BERAG im relevanten Markt erzielten Nettoumsätze sind in der fünften Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Insgesamt ergibt sich für die Jahre 2018–2020 somit ein für die Sanktionierung relevanter Umsatz von Fr. [...]. Tabelle 20: Umsatz im relevanten Markt 2018–2020. [...] Quelle: Lieferscheine der BERAG (vgl. Tabelle 28), Act. V.34. 817. Der Basisbetrag entspricht 4 % des relevanten Umsatzes von Fr. [...] und beläuft sich damit auf Fr. [...]. D.2.5.1.3 Dauer des Verstosses 818. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Innerhalb dieses Rahmens legt die Behörde die Höhe des Dauerzuschlags unter Berücksichtigung von Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswirkung im Zeitverlauf fest. In der bisherigen Praxis hat die WEKO einen Prozentsatz von 10 % pro berücksichtigtem Jahr für eine Dauer zwischen einem und fünf Jahren angewandt. 868 Das Bundesgericht hat diese Pra- xis bestätigt und eine Erhöhung des Basisbetrages um jeweils 10 % pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren als bundesrechtskonform beurteilt. 869

Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen spätestens seit Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 Vorzugskonditionen. Das Treuebonussystem der BERAG besteht ebenfalls spätestens seit dem 1. April 2004. Beide dieser unzulässigen Verhaltens- weisen dauern bis heute an. Damit beträgt die für die Sanktionierung relevante Dauer dieser Verstösse rund 17 Jahre. Deshalb könnte die Sanktion um maximal 170 % erhöht werden.
Vorliegend ist der maximale Dauerzuschlag von 170 % nicht angemessen: Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse ge- ringer ausfällt als für neuere Verstösse. Ausserdem führte die BERAG die 2/3-Regel, durch welche sie insbesondere ihre Grosskunden und -kundinnen an sich band, erst im Jahr 2014

866 Act. V.34. 867 Die Materialpreise sinken in der Regel mit der Distanz zum Werk der BERAG in Rubigen (vgl. Rz 187; Rz 305, erster Spiegelstrich; Fn 236). Deshalb würde eine präzise räumliche Zuordnung der einzelnen Lieferungen tendenziell zu einem höheren für die Sanktionierung relevanten Umsatz füh- ren. 868 RPW 2020/3a 1219 Rz 520, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen; RPW 2014/4, 702 Rz 238, Preispolitik und andere Verhaltensweisen. 869 BGer, 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72).

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ein (vgl. Rz 412 vorne). Aus diesem Grund entfaltet das Treuebonussystem der BERAG seit 2014 eine grössere potenzielle Wirkung als in den Vorjahren. Deshalb ist der Dauerzuschlag für die Jahre seit 2014 höher anzusetzen als für die vorangehenden Jahre. Unter Berücksich- tigung sämtlicher Umstände ist vorliegend eine Erhöhung um 130 % des Basisbetrags, also eine Erhöhung um Fr. [...] angemessen. Damit ergibt sich eine Zwischensumme von Fr. [...] bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag (vgl. Tabelle 21 hinten). 821. Sollten die vorliegenden Verstösse nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung weiter- hin andauern, wäre im Rahmen einer allenfalls neu zu eröffnenden Untersuchung abzuklären, ob es sich dabei auch in Bezug auf den Zeitraum nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung um unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG handelt. Gegebenenfalls wäre die BERAG im Rahmen der erwähnten neu zu eröffnenden allfälligen Untersuchung erneut mit einer Sank- tion zu belasten. D.2.5.1.4 Erschwerende und mildernde Umstände 822. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset- zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken. Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Selbstanzeige spezielle Vorgaben für die Begünstigung infolge guter Ko- operation kennt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage. 823. Im vorliegenden Fall reichte die BERAG freiwillig – d.h. auf Ersuchen des Sekretariats, aber ohne Auskunftsverfügung – ihre vollständigen Lieferscheindaten für den Zeitraum 2009– 2020 sowie weitere Unterlagen ein. Deshalb ist eine Sanktionsreduktion von 10 % für Koope- ration angezeigt. Da keine weiteren erschwerenden oder mildernden Umstände vorliegen, da die BERAG keine Selbstanzeige eingereicht hat und da die Verstösse nach wie vor anhalten, ergibt sich damit eine Sanktion von [1,5–2 Mio. Fr.]. D.2.5.1.5 Maximalsanktion 824. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Diese Maximalsanktion wird im vorliegenden Fall offensichtlich nicht überschrit- ten (vgl. Tabelle 20 vorne). D.2.5.1.6 Verhältnismässigkeitsprüfung 825. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für die BERAG tragbar und steht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. D.2.5.1.7 Ergebnis 826. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- tungssanktion in der Höhe von [1,5–2 Mio. Fr.] als dem Verstoss der BERAG gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen (vgl. Tabelle 21).

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Tabelle 21: Sanktion BERAG. Position Betrag Basisbetrag Fr. [...] Dauerzuschlag (130 %) Fr. [...] Zwischensumme Fr. [...] Reduktion für Kooperation (10 %) Fr. [...] Sanktion Fr. [1,5–2 Mio. Fr.] D.2.5.2 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG 827. Folgende Verfahrensparteien waren durch ihre Zustimmung zum im Jahr 1976 verein- barten Konkurrenzverbot an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt (Rz 467 ff.): die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu sanktionieren sind. D.2.5.2.1 Basisbetrag 828. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjah- ren erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen. 870 Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zu- letzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. 829. Der Umsatz der Abredebeteiligten auf dem relevanten Markt ist vorliegend jedoch kein sachgerechtes Kriterium, um den Basisbetrag festzulegen. Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags zielte darauf, die BERAG vor weiteren Konkurrenten und Konkurrentin- nen aus dem Kreis der Aktionärinnen zu schützen. Im Ergebnis sollten die Aktionärinnen der BERAG also auf dem relevanten Markt möglichst keinen oder wenig Umsatz erzielen. Umsatz auf dem relevanten Markt haben denn auch nur solche Abredebeteiligten generiert, die aus- serhalb des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ein eigenes Werk betreiben und von diesen aus Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert haben. Viele Abredebe- teiligten haben – ganz im Sinne der zu beurteilenden Wettbewerbsabrede – keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. 830. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, die zum Schutz eines potenziellen Konkurrenten bzw. einer potenziellen Konkurrentin auf eigene Geschäfts- aktivitäten in einem bestimmten Gebiet aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktio- nierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt

870 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1584; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 727.

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gewesen sein. 871 Inzwischen entspricht es der konstanten Praxis der WEKO, auch Verstösse gegen Art. 5 Abs. 3 KG, bei denen kein Umsatz auf dem relevanten Markt generiert wird (z.B. «erfolglose» Submissionsabreden oder «Stützofferten»), zu sanktionieren. 872

Vorliegend ist daher – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. Dabei ist vorliegend ersatzweise der Um- satz der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen, zumal die Wettbewerbsabrede da- rauf zielte, diese zu schützen. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses. 873
Die BERAG erzielte in den drei Jahren vor Aufgabe des Konkurrenzverbots, also im Zeitraum 2014–2016, einen Erlös aus Lieferungen und Leistungen von rund Fr. 34 Mio. 874 Da der in Bezug auf das Konkurrenzverbot relevante räumliche Markt einen grossen Teil des Lie- fergebiets der BERAG umfasst (vgl. Rz 608 sowie Abbildung 11), wurde der grösste Teil die- ses Umsatzes im vorliegend relevanten Markt generiert. . Die möglichen Folgen des Konkur- renzverbots für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belagswerken, sind als bedeutend zu qualifizieren. Zusätzliche Konkurrenz- werke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbe- werb spürbar belebt. Insofern war der Abrede ein wesentliches Schädigungspotenzial imma- nent. Als eher gering ist jedoch die Wahrscheinlichkeit zu werten, dass dieser Schaden tatsächlich hätte eintreten können. Für die BERAG-Aktionärinnen wäre es aufgrund der hohen Markteintrittsschranken und der relativ hohen Werksdichte anspruchsvoll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben. Vorliegend konnte denn auch nicht nachgewiesen werden, dass die Wettbe- werbsabrede im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum tatsächlich dazu geführt hat, dass konkrete Projekte für konkurrierende Belagswerke verhindert worden sind (Rz 512). Diesbe- züglich ist zu beachten, dass unzulässige Wettbewerbsabreden erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden können. Allfällige Nachwir- kungen von Verhalten vor 2004 sind ausser Acht zu lassen. Diese Aspekte sind bei der Buss- geldbemessung stark zugunsten der Parteien zu berücksichtigen.
Schliesslich ist vorliegend in Bezug auf das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, die durch die Wettbewerbsabrede hätte ausgeschalten werden können und sollen, zwischen den verschiedenen abredebeteiligten Unternehmen zu differenzieren. Bei einigen Aktionärinnen der BERAG ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Gel- tungsbereich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, deutlich höher einzu- schätzen als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erfordern insbe- sondere Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbesondere Kies) sowie Know-

871 Dazu eingehend BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 9.6.8; sodann auch RPW 2019/2 486 Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; B EAT ZIRLICK/DAVID BRUCH, Ausgewählte verfah- rensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sanktionsbemessung, in: Hochreutener/Stoffel/Am- stutz (Hrsg.), 10ème Journée de droit de la concurrence / 10. Tagung zum Wettbewerbsrecht, 2019, 1–31, 19 f. Die Kästli AG Bau zitiert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats eine Aus- sage zu «umsatzlosen Verstössen» aus dem letztgenannten Beitrag von Z IRLICK/BRUCH, die sich aber klarerweise auf die Maximalsanktion (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG) und nicht den Ba- sisbetrag gemäss Art. 3 SVKG bezieht (vgl. Act. VII.80, Rz 110). 872 RPW 2019/2 316 Rz 156 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III; RPW 2019/2 486 Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; RPW 2020 4a 1704 Rz 266 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II. 873 Vgl. auch RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zü- rich. 874 Act. III.A.232, Ziffer 9.2; Act. III.A.248, Ziffer 9.2; Act. III.A.286, Ziffer 9.2.

202

how (Rz 64 ff.). Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der Belagspro- duktion tätig sind, wären diese Hürden leichter zu überwinden gewesen. Dies ist bei der Sank- tionierung zu berücksichtigen. 834. Vor diesem Hintergrund werden vorliegend bei der Festlegung des Basisbetrags unter Berücksichtigung der sanktionsrelevanten Kriterien, insbesondere der Art und Schwere des Verstosses, folgende Kategorien gebildet:  Kategorie A: In die erste Kategorie fallen die Frutiger AG, die Marti AG Bern, Moossee- dorf und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Unternehmensgruppen, welchen diese Gesellschaften angehören, bilden grosse Baukonzerne, beschäftigen je mehrere tau- send Mitarbeitende und sind in weiten Teilen der Schweiz tätig. Zudem betreiben sie in anderen Regionen der Schweiz eigene Belagswerke oder halten zumindest wesentliche Beteiligungen an anderen Belagswerken. Sie sind sodann als bedeutende Nachfrage- rinnen auf dem relevanten Markt und angrenzenden Gebieten einzustufen. 875 Daraus fliesst ein potenzielles Interesse, ein eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG zu begünstigen. Der Ba- sisbetrag wird für sie auf Fr. 50 000.– (pauschal) festgesetzt.  Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, die beide zur Alluvia-Gruppe gehören. Da sie Teil des gleichen Unterneh- mens sind, sind sie als ein Sanktionssubjekt zu behandeln. Die Alluvia Gruppe betreibt mehrere Kieswerke in der Umgebung von Bern und verfügt daher über Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürlichen Ressourcen. Dabei ist auch zu be- achten, dass Gesellschaften der heutigen Alluvia-Gruppe vor der Gründung der BERAG eigene Belagswerke in der Umgebung von Bern betrieben haben. 876 Der Basisbetrag wird für die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG auf Fr. 25 000.– (pau- schal) festgesetzt.  Kategorie C: Der dritten Kategorie gehören die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die Kästli Bau AG und die Stucki AG Bern. Mit Ausnahme der Kästli Bau AG handelt es sich hierbei um eher kleinere Bauunternehmen, die weder eigene Belagswerke betreiben noch einen spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen haben. Immerhin ha- ben sie ihren Standort im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und beziehen re- gelmässig für darin gelegene Bauprojekte Asphaltmischgut bei der BERAG. Einen Son- derfall bildet die Kästli Bau AG, die grundsätzlich sowohl über das für den Betrieb eines Belagswerks nötige Know-how als auch über Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen verfügt. Allerdings befindet sich auf ihrem Areal in Rubigen bereits das Be- lagswerk der BERAG, deren operative Führung sie übernommen hat und das sie mit Kies beliefert. Dass sich die Kästli Bau AG ohne Konkurrenzverbot an der Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG beteiligt hätte, ist eine eher unwahrscheinliche Konstellation. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, sie ebenfalls der Kategorie C zuzuordnen. Der Basisbetrag wird für die Abredebeteiligten dieser Kategorie auf Fr. 12 000.– (pauschal) festgesetzt.  Kategorie D: In die vierte Kategorie fällt die Burkhart AG. Sie betrieb bis Ende 2015 ein kleines Bauunternehmen mit Standort in Spiez. Entsprechend war sie primär in diesem Gebiet tätig und bezog kaum Asphaltmischgut von der BERAG für innerhalb des vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiets. Seit 2016 übt sie keine Bautätigkeit mehr aus. 877

Sie verfügt kaum über Personal und erwirtschaftet nur noch wenig Umsatz. Aufgrund

875 Vgl. dazu etwa die Auflistung der Treuebonus berechtigten Bezüge bei der BERAG bis 2016 in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht 2017 der BERAG, Act. III.A.284, S. 16. 876 Vgl. Art. 4 des Gründervertrags (Act. II.1). 877 Act. V.35; Act. VII.37 (Stellungnahme der Burkhart AG).

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des vor diesem Hintergrund reduzierten Strafbedürfnisses wird der Basisbetrag bei der Burkhart AG auf Fr. 2000.– festgesetzt. 835. Zusammengefasst ergeben sich somit die in Tabelle 22 angegebenen Basisbeträge. Tabelle 22: Basisbetrag Konkurrenzverbot. Kat. Basisbetrag Unternehmen A Fr. 50 000 Frutiger AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Walo Bertschin- ger AG Bern B Fr. 25 000 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG C Fr. 12 000 Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Huldi

Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Kästli Bau AG und Stucki AG Bern D Fr. 2 000 Burkhart AG D.2.5.2.2 Dauer des Verstosses

Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. Rz 818 vorne).
Die vorliegende Wettbewerbsabrede bestand zwischen den Abredeteilnehmern von 1976 bis 2016 (vgl. Rz 479 ff. vorne).
Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis 2016 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer Dauer der Abrede von zwölf Jahren auszugehen. Die Sanktion könnte daher unter dem Aspekt der Dauer um maximal 120 % erhöht werden. Vorliegend ist eine Erhöhung des Basisbetrags um 100 % angemessen, zumal das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse geringer ausfällt als für neuere Verstösse (vgl. auch Rz 820 vorne). D.2.5.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände (i) Kooperatives Verhalten
Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt (vgl. auch Rz 822 vorne).
Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo Bert- schinger AG haben mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (Rz 41 vorne). Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhal- ten gewürdigt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage. Vorliegend haben die betreffenden Parteien die einvernehmli- che Regelung vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeit- punkt waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen der beschlagnahmten Dokumente, Einvernahmen, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch waren wesentliche Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Zu berücksich- tigen ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des Auf- wands der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die Wettbewerbsbehörden erwarten, dass die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung

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abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen werden. 841. Bei dieser Sachlage wird für die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo Bertschinger AG der Abschluss der einvernehmlichen Regelung vorliegend mit einer Sanktionsminderung von 10 % honoriert. 842. Die Arm AG Konolfingen hat über den Abschluss der einvernehmlichen Regelung hinaus den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt. Dies stellt eine besonders gute Kooperation ausserhalb einer Selbstanzeige dar, erleichtert den Wettbewerbsbehörden die Verfahrensfüh- rung und den Verfahrensabschluss. Vorliegend erachtet die Behörde für die Arm AG Konolfin- gen aus diesem Grund eine zusätzliche Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen. 843. Keines der übrigen an der Abrede beteiligten Unternehmen haben mit der Behörde ko- operiert, etwa von sich aus relevante Beweismittel eingereicht, oder den Sachverhalt aner- kannt. Ein Kooperationsabzug ist bei ihnen nicht gerechtfertigt. (ii) Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG) 844. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. 845. Die beteiligten Unternehmen haben die Wettbewerbsabrede vorliegend mehr als zwei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben. Die beteiligten Unternehmen haben nach Be- endigung der unzulässigen Wettbewerbsabrede – soweit ersichtlich – keine ähnlich gelagerten Verstösse mehr begangen. Aus diesen Gründen erscheint vorliegend eine Sanktionsmilde- rung in der Höhe von 10 % angemessen. (iii) Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG) 846. Die Walo Bertschinger AG Bern machte in Bezug auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot eine passive Rolle geltend. Sie habe an der BERAG eine Beteili- gung von lediglich 4 % gehabt und sei auch nicht im Verwaltungsrat der BERAG vertreten gewesen. 878

Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un- ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet ist. Darunter fällt bei Kartellen z.B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran- staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr jedoch nicht teilgenommen hat. Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer Ab- rede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des Wettbewerbsverstos- ses zu berücksichtigen ist. 879
Vorliegend nahm keine der Verfahrensparteien eine derartige passive Rolle ein. Das Konkurrenzverbot auferlegte den Beteiligten die Pflicht, in einem bestimmten Gebiet kein neues Asphaltmischgutwerk zu errichten oder sich an einem solchen zu beteiligen, also eine reine Unterlassungspflicht. Mehr war nicht verlangt, brauchte es aber auch nicht. Bei einer Wettbewerbsabrede dieses Inhalts käme eine passive Rolle wohl erst dann in Frage, wenn

878 Act. VII.90, Rz 33. 879 Zum Ganzen RPW 2019/2 472 Rz 787 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.

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das Unternehmen auf Geheiss oder Druck zum fehlbaren Verhalten veranlasst worden wäre. Die fehlende aktive Mitwirkung bei strategischen oder operativen Angelegenheiten des ge- schützten Unternehmens oder eine kleine Beteiligungsquote begründet vorliegend jedenfalls keine passive Rolle. D.2.5.2.4 Maximalsanktion 849. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich – mit Ausnahme der Burkhart AG – die Ermittlung der Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. 850. Die Burkhart AG erwirtschaftete in den Jahren 2018–2020 einen Gesamtumsatz in der Schweiz von Fr. [...]. 880 Die Maximalsanktion beläuft sich somit auf Fr. [...] und wird mit der konkret auszusprechenden Sanktion somit ebenfalls unterschritten. D.2.5.2.5 Selbstanzeige 851. Keines der an der unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen hat Selbstanzeige erstattet. Ein Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion scheidet unter die- sem Titel aus. D.2.5.2.6 Verhältnismässigkeitsprüfung 852. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. D.2.5.2.7 Ergebnis 853. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde Verwal- tungssanktionen in den in Tabelle 23 und Tabelle 24 angegebenen Höhen als dem Verstoss der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.

880 Act. V.35.

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Tabelle 23: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien ohne einvernehmliche Regelung).

Frutiger AG; Marti AG Bern Alluvia- Gruppe 881

Huldi+Stucki Strassen- und Tiefbau AG; Kästli Bau AG; Stucki AG Bern Burkhart AG Basisbetrag (pau- schal) Fr. 50 000 Fr. 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000 Dauerzuschlag (100 %) Fr. 50 000 Fr. 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000 Zwischensumme Fr. 100 000 Fr. 50 000 Fr. 24 000 Fr. 4 000 Reduktion ge- mäss Art. 6 Abs. 1 SVKG (10 %) Fr. -10 000 Fr. -5 000 Fr. -2 400 Fr. -400 Sanktion Fr. 90 000 Fr. 45 000 Fr. 21 600 Fr. 3 600

Tabelle 24: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien mit einvernehmlicher Regelung/Sachver- haltsanerkennung).

Walo Bertschin- ger AG Bern Adolf Künzi AG; Andreas Wälti AG Arm AG Ko- nolfingen Basisbetrag (pauschal) Fr. 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000 Dauerzuschlag (100 %) Fr. 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000 Zwischensumme Fr. 100 000 Fr. 24 000 Fr. 24 000 Reduktion gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG (10 %) Fr. -10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400 EVR (10 %) Fr. -10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400 SV-Anerkennung (10 %) Fr. -2 400 Sanktion Fr. 80 000 Fr. 19 200 Fr. 16 800

881 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (ein Sanktionssubjekt).

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E Kosten E.1 Gebührenpflicht 854. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 882 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat. 855. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bejaht wird oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt insbesondere, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstands- los eingestellt wurde. 883 Vorliegend sind diejenigen Verfahrensparteien gebührenpflichtig, die sich an einem oder mehreren der festgestellten Kartellrechtsverstösse beteiligt haben. Nicht relevant ist, ob sie hierfür mit einer Sanktion belegt werden oder nicht. 856. Namentlich bei der BLH sind die Voraussetzungen für eine Sanktionierung nicht gege- ben, da sie sich an einer nicht sanktionierbaren unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. Rz 795). Durch ihr Verhalten hat sie das vorliegende Verfahren dennoch im Sinne der GebV-KG verursacht. Damit ist auch sie gebührenpflichtig. 857. Weiter ist auch die Burkhart AG gebührenpflichtig, die gegenwärtig nur in geringem Um- fang einer Geschäftstätigkeit nachgeht (Rz 15). Für die Gebührenpflicht ist es einzig Voraus- setzung, dass die unternehmenstragende Gesellschaft noch besteht und deren Unterneh- mung am Verstoss gegen das Kartellgesetzt beteiligt war. Auf die Gebührenauferlegung ist nicht etwa gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV zu ver- zichten. Die WEKO verzichtete nur dann auf eine Gebührenauferlegung, wenn die Gebühren- zahlungspflicht die Existenz- oder Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens beeinträchtigen könnte. Eine solche Konstellation liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. 858. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, in Bezug auf welche sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärtet haben und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 884 Keine Verfahrenskosten sind daher der Cäsar Bay AG, der KIBAG Bauleistungen AG, der Peter Batt AG und der STRABAG AG aufzuerlegen. E.2 Höhe der Verfahrenskosten 859. Die Höhe der Verfahrenskosten sind auf der Grundlage der von der Behörde für das Verfahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt dabei ein Stundenansatz von Fr. 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 860. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 4106,59 Stunden. Aufgeschlüsselt nach den Stundenansätzen ergeben sich folgende Verfahrenskosten:  395,05 Stunden zu Fr. 130.–, ergebend Fr. 51 356.50.

882 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 883 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 884 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; BVGer, RPW 2013/4, 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO.

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 3559,61 Stunden zu Fr. 200.–, ergebend Fr. 711 922.00.  151,93 Stunden zu Fr. 290.–, ergebend Fr. 44 059.70. 861. Die Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 807 338. E.3 Verlegung 862. Vorliegend sind vier unterschiedliche Wettbewerbsverstösse festgestellt und abgeurteilt worden. Während die BERAG an drei von vier Verstössen beteiligt war, haben die übrigen fehlbaren Parteien je einen Verstoss begangen. Ein Teil der Aufwendungen betrifft alle Verstösse gleichermassen oder lässt sich nicht einem bestimmten Verstoss zuordnen, so etwa die Kosten infolge der Hausdurchsuchungen, der Sichtung und Auswertung der sichergestell- ten elektronischen Daten und beschlagnahmten physischen Beweismittel, der Aktenführung und Gewährung der Akteneinsicht sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung. Auch an den Einvernahmen wurden jeweils mehrere Themen erfragt. Der Abklärungs- und Redaktionsauf- wand war jedoch nicht bei allen vier Verstössen gleichbedeutend. Insbesondere der spezifi- sche Aufwand für die Abklärung der marktbeherrschenden Stellung der BERAG sowie der Preisunterschiede für Aktionärinnen und Nichtaktionäre der BERAG fiel umfangreich aus, na- mentlich aufgrund der Datenauswertungen. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln den beiden Verstössen betreffend den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der BERAG (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG und Treuebonus) und zu einem Drittel den beiden anderen Verstössen (Konkurrenz- verbot und Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH) zuzurechnen. Somit ergibt sich betreffend die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG und den Treubonus ein Anteil von Fr. 269 112 an den Verfahrenskosten und für die anderen beiden Verstösse je ein Anteil von Fr. 134 556 an den Verfahrenskosten. 863. Die beiden Anteile an den Verfahrenskosten von je Fr. 269 112, die auf die missbräuch- lichen Verhaltensweisen der BERAG entfallen (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonus), sind vollumfänglich von der BERAG zu tragen. Sie hat diese Kosten verursacht und die ihr zur Last gelegten Missbrauchsvorwürfe haben sich bestätigt. 864. In Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich nur ein Teil des Vorwurfs erhärtet hat. Namentlich kann den betreffenden Unternehmen keine Preis- und Gebietskoordination nachgewiesen werden (Rz 542). Für Ermittlungs- und Abklärungsaufwand (inkl. Administration) in diesem Zusam- menhang wird ein Anteil von Fr. 30 000 zu Lasten der Staatskasse ausgeschieden. Den ver- bleibenden Anteil von Fr. 104 556 haben die BERAG und die BLH zu gleichen Teilen zu tra- gen, d.h. je Fr. 52 278. 865. Beim Anteil an den Verfahrenskosten, der auf das Konkurrenzverbot der BERAG- Aktionärinnen fällt, sind zunächst diejenigen Gebühren zulasten der Staatskasse auszuschei- den, die Aufwendungen im Zusammenhang mit denjenigen Aktionärinnen betreffen, die sich nicht an diesem Verstoss beteiligt haben. Dies sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die zulasten der Staatskasse auszuscheidenden Kosten betragen Fr. 42 049 (5/16). 866. Der verbleibende Anteil von Fr. 92 507 ist von den Unternehmen, die sich am Konkur- renzverbot beteiligt haben, zu gleichen Teilen zu tragen. Denn ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so gelten grundsätz- lich alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entspre- chenden Verwaltungsverfahrens. Dem entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Er- gebnis als stossend erscheinen liessen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen

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wurde. Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vor- dergrund. 885 Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG gehören beide der Allu- via-Gruppe und somit dem gleichen Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG an. Sie sind bei der Kostenverlegung als «ein Kopf» zu zählen. 867. Der Anteil an Verfahrenskosten in Bezug auf das Konkurrenzverbot beläuft sich dem- nach auf Fr. 8409 pro Unternehmen. 868. Aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Kartellrechtsverstössen sind den Parteien die Verfahrenskosten gemäss Tabelle 25 aufzuerlegen. Tabelle 25: Übersicht der Verlegung der Verfahrenskosten. 886

Wettbewerbsverstoss Anteil Anteil pro beteiligte Unternehmung Vorzugskonditionen für Aktionärinnen Fr. 269 112 BERAG Fr. 269 112 Treuebonus Fr. 269 112 BERAG Fr. 269 112 Konkurrenzverbot BERAG- Aktionärinnen Fr. 134 556 Adolf Künzi AG Fr. 8 409 Andreas Wälti AG Fr. 8 409 Arm AG Konolfingen Fr. 8 409 Burkhart AG Fr. 8 409 Frutiger AG Fr. 8 409 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG Fr. 8 409 K. & U. Hofstetter AG / Mes- serli Kieswerk AG Fr. 8 409 Kästli Bau AG Fr. 8 409 Marti AG Bern, Moosseedorf Fr. 8 409 Stucki AG Bern Fr. 8 409 Walo Bertschinger AG Bern Fr. 8 409 Staatskasse Fr. 42 049 Zusammenarbeit BERAG / BLH Fr. 134 556 BERAG Fr. 52 278 BLH Fr. 52 278 Staatskasse Fr. 30 000 Total Fr. 807 338 Fr. 807 338

In Tabelle 26 werden die auf die gebührenpflichtigen Unternehmen fallenden Verfah- renskosten zusammengefasst.

885 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 886 Die den Parteien aufzuerlegenden Verfahrenskosten werden jeweils auf ganze Frankenbeträge ab- gerundet. Deshalb entspricht das Total nicht exakt der Summe der Einzelbeträge.

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Tabelle 27: Übersicht der Verfahrenskosten pro gebührenpflichtigem Unternehmen. Unternehmen Gebühr Adolf Künzi AG Fr. 8 409 Andreas Wälti AG Fr. 8 409 Arm AG Konolfingen Fr. 8 409 BERAG Fr. 590 502 BLH Fr. 52 278 Burkhart AG Fr. 8 409 Frutiger AG Fr. 8 409 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG Fr. 8 409 K. & U. Hofstetter AG / Messerli Kieswerk AG Fr. 8 409 Kästli Bau AG Fr. 8 409 Marti AG Bern, Moosseedorf Fr. 8 409 Stucki AG Bern Fr. 8 409 Walo Bertschinger AG Bern Fr. 8 409 Total Fr. 735 279

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F Ergebnis 870. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den folgenden Ergebnissen: 871. Die BERAG verfügt in ihrem Kernliefergebiet im Markt für Asphaltmischgut über eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG (Rz 614 ff.). 887 Durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen (Rz 644 ff.) und die Bindung ihrer Kunden und Kun- dinnen durch ihr Treuebonussystem (Rz 694 ff.) hat sich die BERAG von 2004 bis 2021 unzu- lässig i.S.v. Art. 7 KG verhalten. Deshalb ist die BERAG dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 789 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichti- genden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der BERAG mit einem Betrag von [1,5–2 Mio. Fr.] angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 804 ff.). Ausserdem wird der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Wider- handlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, ihren Aktionärinnen weiterhin Vorzugskonditionen zu gewähren und die unzulässigen Bestandteile ihres Treuebonussystems weiterzuführen (vgl. Dispositiv, S. 212). 872. Die bis 2016 bestehende Vereinbarung zwischen Aktionärinnen der BERAG, die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht zu konkurrenzieren, ist eine unzulässige Wettbe- werbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Rz 715 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der daran beteiligten Unternehmen mit Sanktionen in der Höhe von insgesamt Fr. 428 600.– angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 827 ff.). Ausserdem wird den an der Abrede beteiligten Aktionärinnen der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, zu vereinbaren, die BERAG nicht zu kon- kurrenzieren (vgl. Dispositiv, S. 213). Die WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die von einigen der an der Abrede beteiligten Unternehmen abgeschlossene einvernehmliche Rege- lung, welche eine äquivalente Verpflichtung enthält (vgl. Dispositiv, S. 213). 873. Nicht an der erwähnten Abrede beteiligt waren die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Mit Ausnahme der BLH (vgl. die nachfolgende Rz 874) wird deshalb das Verfahren gegen diese Unternehmen eingestellt (vgl. Rz 719). Die entsprechenden Verfahrenskosten werden zu Lasten der Staatskasse ausge- schieden (vgl. Rz 862 ff.). 874. Die bis 2019 bestehende Vereinbarung zwischen der BERAG und der BLH, sich gegen- seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen und in diesem Rahmen Informationen aus- zutauschen, ist eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (Rz 747 ff.). Dabei handelt es sich nicht um einen sanktionierbaren Verstoss (Rz 755 ff.). Ausserdem wird der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, Personen mit Organfunktion bei direkten Konkurrenten bzw. Konkurrentinnen oder mit Aufgaben im Bereich der Preisgestaltung zu beschäftigen oder gewisse Informationen mit direkten Konkurrenten oder Konkurrentinnen auszutauschen (vgl. Dispositiv, S. 212). Die WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die entsprechende mit der BLH abgeschlossene einvernehmliche Regelung (vgl. Dispositiv, S. 213). 875. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 735 279 den an den erwähnten Verstössen beteiligten Parteien aufzuerlegen (vgl. Rz 854 ff.).

887 Folglich untersteht die BERAG künftig der umsatzunabhängigen Meldepflicht für Zusammenschluss- vorhaben nach Art. 9 Abs. 4 KG.

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G Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):

Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt, 1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Be- züge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrmi- nuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphalt- mischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künf- tigem Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen: a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundin- nen nicht die Verpflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu bezie- hen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt); b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei- spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenz- unternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch un- abdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Ein- kaufsgemeinschaften; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Be- triebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen. 1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrmi- nuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.

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Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U. Hofstet- ter AG, Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki AG Bern wird untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As- phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG allei- nige oder gemeinsame Kontrolle haben.
Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti AG, der Arm AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti AG), 7. April 2021 (Arm AG Konolfingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April 2021 (Walo Bertschinger AG Bern): Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As- phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, An- dreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat.
Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021: Die BLH verpflichtet sich: 4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei- spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkurrenz- unternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabding- barer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Ein- kaufsgemeinschaften; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Be- triebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminu- ten zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.
Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugs- konditionen für Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubi- gen AG mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG von [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.
Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wett- bewerbsabrede (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet:

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6.1. die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200. 6.2. die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200. 6.3. die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800. 6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600. 6.5. die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000. 6.6. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.8. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem Be- trag von Fr. 45 000. 6.9. die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000. 6.10. die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600. 6.11. die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000. 7. Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG wird eingestellt. 8. Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als gegenstandslos abgeschrieben. 9. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807 338 und werden folgendermassen verlegt: 9.1. die Adolf Künzi AG trägt Fr. 8409. 9.2. die Andreas Wälti AG trägt Fr. 8409. 9.3. die Arm AG Konolfingen trägt Fr. 8409. 9.4. die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG trägt Fr. 590 502. 9.5 die BLH Belagswerk Hasle AG trägt Fr. 52 278. 9.6. die Burkhart AG trägt Fr. 8409. 9.7. die Frutiger AG trägt Fr. 8409. 9.8. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG trägt Fr. 8409. 9.9. die Kästli Bau AG trägt Fr. 8409. 9.10. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG tragen solidarisch Fr. 8409. 9.11. die Marti AG Bern, Moosseedorf trägt Fr. 8409. 9.12. die Stucki AG Bern trägt Fr. 8409. 9.13. die Walo Bertschinger AG Bern trägt Fr. 8409. 9.14. die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 10. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu- rückgegeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elekt- ronischen Daten gelöscht.

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Die Verfügung ist zu eröffnen:  Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern  Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb  Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen  BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16, 3113 Rubigen; vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6  BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf; vertreten durch Roger Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich  Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez  Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen  Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau, Wangenstrasse 142, 3018 Bern sowie Fruti- ger AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun; beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern  Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018 Bern  K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern sowie Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern; beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden und Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern  Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen; vertreten durch Dr. Michael Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern  KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich; vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich  Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf  Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen  STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren; vertreten durch Mario Strebel und Fa- bian Koch, CORE Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich  Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern  Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner, Jungfraustrasse 1, 3005 Bern; vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich

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Wettbewerbskommission

= Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

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H Appendix H.1 Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen Tabelle 28: Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen. Werkstandort Act. Eingang Eingereichte Informationen Boningen V.14 18.02.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Gunzgen V.13 18.02.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Hasle V.8 29.01.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Heimberg V.15 19.02.2020 Werkeigenschaften, Lieferscheindaten Heimberg I.302 24.02.2020 Erläuterungen zu Lieferscheindaten Heimberg V.18 28.02.2020 Erläuterungen zu Lieferscheindaten Heimberg V.19 06.03.2020 Erläuterungen zu Lieferscheindaten Hüswil V.7 29.01.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Hüswil I.277 03.02.2020 Erläuterungen zu Liefermengen pro PLZ Lyss, Niederbipp V.12 18.02.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Oberwangen, Busswil I.300 11.02.2020 Erläuterungen zu Lieferscheindaten Oberwangen, Busswil V.11 17.02.2020 Werkeigenschaften, Lieferscheindaten Rubigen I.190 23.10.2019 Werkeigenschaften Rubigen I.208 13.11.2019 Lieferscheindaten Rubigen V.6 24.01.2020 Lieferscheindaten, Stellungnahme zu Aus- wertungen der Lieferscheindaten Rubigen V.21 22.04.2020 Erläuterungen zu Lieferscheindaten, Preislis- ten, Rechnungen Rubigen V.25 07.09.2020 Lieferscheindaten Rubigen V.26 25.09.2020 Stellungnahme zu Auswertungen der Liefer- scheindaten Rubigen V.30 30.11.2020 Angaben zu Arbeitsgemeinschaften Sundlauenen V.9 31.01.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Walliswil V.16 21.02.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Walliswil V.23 28.08.2020 Jährlicher Ausstoss Wimmis V.17 28.02.2020 Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ Wimmis V.20 20.03.2020 Liefermengen pro PLZ Wimmis I.310 31.03.2020 Erläuterungen zu Liefermengen pro PLZ

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H.2 Kostenrechnung BERAG Tabelle 29: Definition der Kostenpositionen in Abbildung 2 und Abbildung 3. Position Bezeichnung in den Ergänzungen zu den Geschäftsberich- ten der BERAG Gesteinskörnungen Mineral (Sand, Splitt) Fremdfiller Bitumen Bindemittel (Bitumen) Zusatzstoffe Zusatzstoffe und Diverses RM-Aufbereitung RM-Aufbereitung Energie Energie (Heizöl, Gas) El. Energie Unterhalt und Betrieb Materialprüfung im Labor Unterhalt Anlagen Betrieb, Unterhalt, Miete Masch. Betriebs- und Fremdpersonal Verwaltung GL + Verwaltungskosten VR, BK und GV Werbung Versicherungen Garantieleistungen Baurecht, Miete, Infra H.3 Koordinaten der Belagswerke Tabelle 30: Koordinaten der Belagswerke.

Koordinaten (WGS84) Werkstandort Breite Länge Boningen 47.300766 7.850913 Busswil 47.101440 7.316701 Gunzgen 47.305266 7.839401 Hasle 47.009340 7.657167 Heimberg 46.781800 7.600024 Hüswil 47.122554 7.908350 Lyss 47.084224 7.308368 Niederbipp 47.254488 7.716046 Oberwangen 46.915920 7.354978 Sundlauenen 46.682339 7.770288 Walliswil 47.236835 7.684828 Wimmis 46.684200 7.655734

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H.4 Listenpreise Tabelle 31: Listenpreise 2004–2019. Jahr Quelle Anzahl Sorten 2004 V.21 48 2005 III.A.84 57 2006 III.A.90 47 2007 III.A.101 61 2008 III.A.124 62 2009 III.A.132 61 2010 V.21 44 2011 V.21 42 2012 V.21 40 2013 III.A.194 50 2014 III.A.211 46 2015 III.A.244 41 2016 III.A.244 42 2017 III.A.263 42 2018 III.A.282 47 2019 III.D.20 46 Total 776

Tabelle 32: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise nach Aktionärsstatus. Aktionärin vkpreis Anzahl Lieferungen Anteil Ja Aktionärspreis [...] 84,1 % Ja Aktionärspreis Vorjahr [...] 12,5 % Ja Anderer Preis [...] 3,0 % Ja Ringbuchpreis [...] 0,4 % Ja Ringbuchpreis Vorjahr [...] 0,0 % Nein Aktionärspreis [...] 3,4 % Nein Aktionärspreis Vorjahr [...] 0,2 % Nein Anderer Preis [...] 0,4 % Nein Ringbuchpreis [...] 59,0 % Nein Ringbuchpreis Vorjahr [...] 37,1 %

Belagswerke Bern

Wettbewerbskommission

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